Por Francisco Alves dos Santos Júnior
O Segurado aposentado no INSS que inicia atividade no serviço público direto da União, do Estado ou do Município tem direito de cancelar aquela aposentadoria para aproveitar o respectivo tempo e as respectivas contribuições no novo vínculo de emprego estatutário, para aposentar-se por esse novo vínculo. Os sistemas previdenciários, segundo regras da Constituição e Legais, compensam-se, via encontro de contas.
A Sentença que segue trata desse assunto.
Boa leitura.
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA
INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA
Juiz Federal: Francisco
Alves dos Santos Junior
Processo nº
0015266-94.2011.4.05.8300 Classe 29 Ação
Ordinária
Autor: A T DE
S
Advogado: F
A B G de M, OAB/PE ...
Réu: INSTITUTO NACIONAL
DO SEGURO SOCIAL – INSS E OUTRO
Procurador Federal,
Procurador do Estado
Registro nº
Certifico que eu, ___________________, registrei esta
Sentença às fls. ____________.
Recife, ____/____/2015
Sentença tipo A
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. DIREITO DE OPÇÃO DO SEGURADO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA
DO INSS. CONTAGEM DO TEMPO PERANTE O ESTADO DE PERNAMBUJCO, PARA OBTENÇÃO DE NOVA
APOSENTADORIA PERANTE ESTE E RESPECTIVA FUNDAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. POSSIBILIDADE.
1 - Relatório
A T DE S,
qualificada na petição inicial, propôs esta ação ordinária de desaposentação contagem recíproca do
tempo de serviço em face
do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL –
INSS e do ESTADO DE PERNAMBUCO.
Alegou, em síntese, que: a) é aposentada, por tempo de contribuição, junto ao
INSS, e percebe os seus proventos por meio do benefício de nº 42/106.694.824-8,
no valor mensal de R$ 1.723,15; b) paralelamente à sua condição de aposentada
pelo INSS, é ocupante do cargo de Técnico Judiciário-TJP, lotada na
Corregedoria Geral de Justiça do Tribunal de Justiça de Pernambuco, com
matrícula de nº 176202-8, com a percepção de vencimentos fixos na ordem de R$
3.393,63; c) por não possuir tempo de contribuição suficiente para a
aposentadoria pelo Estado de Pernambuco/Tribunal de Justiça necessitaria da
contagem do tempo de serviço que foi prestado e utilizado para obtenção de sua
aposentadoria previdenciária; d) diante da impossibilidade da contagem de tempo
de serviço para a obtenção de mais de uma aposentadoria sob o mesmo regime ou
regimes distintos formulou, administrativamente perante o INSS, pedido de
cancelamento do seu benefício; e) o pedido formulado foi indeferido sob o
fundamento de que “de acordo com o art. 181-B do Decreto 3.048, de
06.05.1999, as aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial,
concedidas pela Previdência Social, na forma deste regulamento, são
irreversíveis e irrenunciáveis (incluído pelo Decreto nº 3.265, de 1999)”. Diante
da incerteza de que, obtido o cancelamento de sua aposentadoria previdenciária,
o respectivo tempo de contribuição será acatado plenamente pelo Estado de
Pernambuco/Tribunal de Justiça de Pernambuco, propôs a presente ação para
satisfação da pretensão e realização do direito que lhe cabe como titular no
sentido de obter, junto ao INSS e o Estado de Pernambuco/TJPE, o cancelamento
da aposentadoria previdenciária, perante aquele, e, a contagem do respectivo
tempo de contribuição para fim da aposentadoria estatutária que faz jus. Teceu
outros comentários. Juntou precedentes jurisprudenciais. Deu valor à causa. Ao
final, requereu a citação dos Requeridos. Instruiu a inicial com Instrumento de
Procuração e documentos.
R. despacho que determinou a
citação (fl. 30).
O INSS apresentou contestação às
fls.31-40 e documentos de fls. 41-44. No mérito, que o ato de concessão de
aposentadoria encontra-se pronto, acabado e sem vício, sendo, dessa forma um
ato jurídico perfeito nos termos do §1º do art. 6º da Lei de Introdução às normas
do Direito Brasileiro[1],
motivo pelo qual a Autarquia-ré não pode ser compelida a desfazê-lo sob o
argumento foi aquém das expectativas do beneficiário; que o INSS pode optar
pela manutenção da aposentadoria diante do poder/dever da Administração de preservar
o equilíbrio financeiro e atuarial da previdência social; que esse ato
(desaposentação) implicará em futuro prejuízo aos cofres públicos, ao se ver
obrigado a arcar com um benefício de maior monta, tendo a parte Autora, a mesma
expectativa de sobrevida; que o benefício é irrenunciável, não havendo como
vislumbrar vícios no ato da parte Autora, pelo fato de estar em pleno gozo da
capacidade civil; que em obediência ao princípio da legalidade cabe ao
administrador fazer apenas o que a lei determina e, diante da ausência de
previsão legal, o INSS não pode cancelar a aposentadoria; que o direito à
aposentadoria integra uma rede de proteção social, compulsória, que o estado
mantém em proveito do cidadão, de tal sorte que não é um direito patrimonial, disponível
ou renunciável. Ao final, requereu que a ação seja julgada totalmente
improcedente, com a condenação da parte Autora em custas e honorários
advocatícios.
A parte Autora requereu a
juntada do comprovante de recolhimento das custas judiciais (fls. 45-46).
Cópia da contestação às fls.
48-54 e documentos de fls. 55-58.
O Estado de Pernambuco
apresentou contestação às fls. 67-78. Em preliminar arguiu a ilegitimidade
passiva ad causam et ad processum do Estado de Pernambuco e esclareceu que a
competência para gerir o Sistema Previdenciário Estadual é da FUNAPE – FUNDAÇÃO
DE APOSENTADORIA E PENSÕES DOS SERVIDORES DO ESTADO DE PERNAMBUCO, nos termos
do art. 3º, §1º, da Lei Complementar Estadual nº 28/2000. Em prejudicial de
mérito, a decadência do direito de revisão de ato de aposentadoria, e que o
cancelamento do benefício previdenciário de aposentadoria não gozaria de previsão
normativa (uma criação jurídica com base na premissa que a aposentadoria é um
direito patrimonial disponível, que permitiria a renúncia de seu titular). No
mérito, que a renúncia do benefício de aposentadoria com fundamento em direito
patrimonial disponível somente se tornaria lógica quando todos os elementos
substantivos do direito renunciado pudessem ser tidos como renunciados em conjunto.
Ao final pugnou pela improcedência do pedido autoral.
A parte Autora apresentou
réplica às contestações, oportunidade na qual refutou os argumentos
apresentados e reiterou os termos de sua petição inicial (fls. 82-91.
Despacho que determinou a suspensão
do andamento do feito até que o E. STJ decida quanto à uniformização da
jurisprudência (fl. 92-92v).
A parte Autora requereu o
julgamento dos autos conforme estado do processo (fls. 110-112).
Decisão que acolheu, em parte, a
preliminar de defesa do ESTADO DE PERNAMBUCO, não para afastá-lo, do polo
passivo, mas para determinar que a parte Autora indicasse para o polo passivo,
como litisconsorte necessária, a FUNDAÇÃO DE APOSENTADORIAS E PENSÕES DOS
SERVIDORES DO ESTADO DE PERNAMBUCO - FUNAPE; rejeitou a preliminar de
decadência do direito, levantada na defesa do ESTADO DE PERNAMBUCO (fl.
117-117v).
A parte Autora, em cumprimento à
decisão de fl. 117-117v, requereu a citação da FUNAPE (fl. 119).
O ESTADO DE PERNAMBUCO noticiou a interposição
de agravo retido (fls. 136-138).
R. decisão que determinou a citação da FUNAPE –
FUNDAÇÃO DE APOSENTADORIAS E PENSÕES DOS SERVIDORES DO ESTADO DE PERNAMBUCO, e
determinou a intimação da parte Autora para falar sobre o agravo retido (fl.
139).
A parte Autora apresentou contrarrazões ao
agravo retido (fls. 141-144).
Certificado a ausência da apresentação de
contestação pela FUNAPE (fl. 148v).
Vieram os autos conclusos.
É o relatório. Decido.
2 – Fundamentação
O feito comporta julgamento antecipado, nos
termos do art. 330, inciso I, do Código de Processo Civil, eis que prescinde de
dilação probatória.
2.1 – Matérias Preliminares
Examinemos as questões de cunho preliminar.
2.1.1
– FUNAFIN, FUNAPE E ESTADO DE PERNAMBUCO
Inicialmente,
esclareça-se que todo Servidor do Estado de Pernambuco tem descontado dos seus
vencimentos 13,5%(treze e meio por cento), a título de contribuição
previdenciária para o FUNAFIN,
e o Estado de Pernambuco recolhe por cada Servidor, para o mesmo fundo, 27%(vinte e sete por cento), num total de 40,5%(quarenta
e meio por cento). Esse fundo previdenciário financia as aposentadorias e
pensões dos servidores públicos do mencionado Estado.
A
FUNAPE– Fundação de Aposentadorias e Pensões do Estado de Pernambuco é a
gestora desse Fundo e é quem paga as aposentadorias e pensões dos mencionados
Servidores.
O servidor em licença sem
vencimento tem a opção de contribuir para o FUNAFIN, contando tempo para a
aposentadoria. Neste caso, deverá recolher 40,5% sobre a remuneração do cargo.
Este percentual é a soma das contribuições do servidor (13,5%) e do Estado
(27%). Vale ressaltar que, se o servidor atrasar o recolhimento por mais de
três meses, o vínculo com o fundo será cancelado, não contando este período
para a aposentadoria.[2]
2.1.2
– Legitimidade Passiva ad causam
do Estado de Pernambuco e da FUNAPE
Na
decisão de fls. 117-117vº, deixou-se para apreciar a preliminar de ilegitimidade
passiva ad causam do Estado de
Pernambuco, depois da contestação da referida Fundação de Aposentadorias e
Pensões dos Servidores do Estado de Pernambuco – FUNAPE.
Todavia, mencionada Fundação,
regularmente citada, conforme certidão de fl. 148, não apresentou contestação.
Em face do consignado no
subtópico “2.1.1” supra, tenho que não merece acolhida a preliminar de ilegitimidade
passiva ad causam do Estado de
Pernambuco, porque, embora os benefícios previdenciários dos seus Servidores sejam
pagos pela FUNAPE, enquanto o Servidor mantém vínculo com esse Estado é ele
obrigado a recolher 27%(vinte e sete por cento)do valor dos vencimentos que lhe
paga, a favor desse Servidor, para o FUNAFIN, para futuro custeio dos seus
benefícios previdenciários, administrados e pagos pela FUNAPE.
Portanto, tem o Estado de
Pernambuco interesse nesta demanda, porque, mesmo que a Autora venha a obter a
aposentadoria, no Estado de Pernambuco, mais cedo(desde que se conte o tempo no qual
contribuiu para o INSS), o referido Estado, embora venha a ficar desobrigado de
recolher os referidos 27%(vinte e sete por cento)ao mês, deverá realizar
encontro de contas com o INSS, visando o repasse deste para o FUNAFIN das
contribuições que a ora Autora pagou à mencionada Autarquia Federal, uma vez
que a sua aposentadoria será suportada pela FUNAPE.
Aliás, esse encontro de contas dos sistemas
previdenciários, para as devidas compensações, encontra-se expresso na
Constituição da República e na Lei nº 8.213, de 24.07.1991, que trata das aposentadorias e pensões pagas pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS. [3]
Assim, tenho que não merece
acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam do Estado de Pernambuco, devendo ser mantido no polo
passivo desta ação, juntamente com a FUNAPE, porque ambos têm interesse na
demanda.
2.1.3 – Impossibilidade
Jurídica do Pedido
Esta preliminar foi levantada, indiretamente,
na defesa do Estado de Pernambuco.
Reza o inciso III do art. 96 da
Lei Federal nº 9.213, de 1991:
“Art.
96. O tempo de contribuição ou de serviço de que trata esta Seção será
contado de acordo com a legislação pertinente, observadas as normas seguintes:
I – (...);
III - não
será contado por um sistema o tempo de serviço utilizado para concessão de aposentadoria pelo outro;”.
Esse dispositivo legal,
aparentemente, veda o pleito da Autora, pelo que haveria impossibilidade
jurídica do pedido.
Mas a Autora quer,
previamente, o cancelamento da aposentadoria obtida perante o INSS, para depois
poder utilizar o respectivo tempo e as respectiva contribuições(pelo sistema de
compensação, examinado no subtópico anterior)no Estado de Pernambuco e obter
aposentadoria no serviço público deste, do qual é Servidora do respectivo
Tribunal de Justiça, obviamente à luz da sua legislação, logo via a sua FUNAPE.
Então, não há que se falar
em impossibilidade jurídica do pedido, porque o mérito consiste em se saber se
procede ou não o pleito da Autora: ou seja, se cabe a pretendida
“desaposentação” perante o INSS e obtenção, perante o Estado de Pernambuco, de
aposentadoria mais vantajosa.
2.1.4 – A Revelia da FUNAPE
Como a Fundação de
Aposentadorias e Pensões dos Servidores do Estado de Pernambuco - FUNAPE não
apresentou contestação, conforme certificado à fl. 148v, decreto a sua revelia,
sem os seus respectivos efeitos legais, à luz do que dispõe o art. 320, inciso
II, do CPC.
2.2 - Do mérito
A matéria a ser dirimida diz
respeito à possibilidade de renúncia a benefício previdenciário de
aposentadoria por tempo de contribuição perante o INSS, com aproveitamento do respectivo
tempo para fins de expedição de certidão de tempo para contagem recíproca junto
ao regime estatutário ao qual a parte Autora se encontra vinculado, perante o
Estado de Pernambuco.
A renúncia à aposentadoria por
tempo de serviço, a chamada “desaposentação”,
quando ocorre para fins de percepção de uma nova aposentadoria, mais vantajosa,
perante outro Ente diverso daquele que lhe concedeu a aposentadoria(o INSS),
tem sido admitida pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça-STJ,
porque inexiste Lei que autorize à instituição Previdenciária(o INSS)a compelir
o Segurado a continuar aposentado.
Nesse sentido, confira-se
julgado do C. Superior Tribunal de Justiça, verbis:
“PREVIDENCIÁRIO.
RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR
TEMPO DE SERVIÇO NO REGIME GERAL DA
PREVIDÊNCIA SOCIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC, NÃO CARACTERIZAÇÃO. DIREITO DE RENÚNCIA AO BENEFÍCIO.
POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PARA NOVA
APOSENTADORIA EM REGIME DIVERSO. EFEITOS EX NUNC. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS. DESNECESSIDADE. CONTAGEM RECÍPROCA.
COMPENSAÇÃO ENTRE OS REGIMES
PREVIDENCIÁRIOS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO DA AUTARQUIA. OBSERVÂNCIA AINDA DO
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO 1.334.488/SC. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM
PARTE E NESSA PARTE PROVIDO.
1.
(...).
2.
Cinge-se a tese recursal no reconhecimento do direito à renúncia do benefício
aposentadoria por tempo de serviço para fins de expedição de certidão de tempo
para contagem recíproca junto ao regime próprio da União.
3. O
recorrente aposentou-se por tempo de serviço, no Regime Geral de Previdência
Social, em 19/2/1992, tendo computado 34 anos e 4 meses. Posteriormente,
aprovado em concurso público, foi nomeado em 30/12/1993 para o cargo de Auditor
Fiscal do Tesouro Nacional, hoje transformado no cargo de Auditor da Receita
Federal do Brasil. Recebeu proventos do Regime Geral por 19 (dezenove) anos;
está próximo de alcançar a aposentadoria compulsória no Regime Próprio.
4. A
jurisprudência do STJ que se firmou no âmbito da Terceira Seção, ao interpretar
a legislação em comento, é no sentido de que a abdicação do benefício não
atinge o tempo de contribuição. Estando cancelada a aposentadoria no regime
geral, tem a pessoa o direito de ver computado, no serviço público, o
respectivo tempo de contribuição na atividade privada. Não se cogita a cumulação
de benefícios, mas o fim de uma aposentadoria e o consequente início de outra.
5. O
STJ decidiu, em sede de representativo da controvérsia, ser possível renunciar
à aposentadoria, objetivando o aproveitamento do tempo de contribuição e
posterior concessão de novo benefício, independentemente do regime
previdenciário em que se encontra o segurado. Recurso Especial Repetitivo
1.334.488/SC.
6. Em
observância da jurisprudência que vem se firmando no âmbito do STJ e também
pela força vinculante do acórdão proferido em representativo da controvérsia,
impõe-se o julgamento de procedência.
7.
Recurso especial conhecido em parte e nessa parte provido, restabelecendo a
sentença de primeiro grau.
(REsp 1401755/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/04/2014, DJe 29/04/2014)”
Assim, a parte Autora tem o
direito a renunciar a sua aposentadoria, seja
proporcional, seja integral, concedida pelo Regime Geral de Previdência
Social(INSS), para ter o direito de ver computado, no Estado de Pernambuco,
onde passou a ser Servidora por concurso público, o respectivo tempo de
contribuição na atividade privada, não podendo a Administração do INSS,
tampouco do Estado de Pernambuco, opor-se a tal pedido nem, tampouco,
condicioná-la à restituição dos valores recebidos.[4]
A Autora não é obrigada a
restituir ao INSS os valores que já recebeu da sua aposentadoria, porque para
tanto fez os devidos pagamentos das respectivas contribuições no momento legal
próprio, tendo pois havido o sinalagma perfeito(bilateralidade) e a respectiva
comutatividade(proporção no que pagou e no que recebeu e ainda tem direito de
receber), sendo que, como posteriormente o Estado de Pernambuco, por seu Fundo
e por sua Fundação(a FUNDAPE), é que irá lhe pagar a aposentadoria como
Servidora Estatutária, terá o direito de compensação dos valores das
contribuições, conforme visto acima e relembrado na nota de rodapé 4
infra. E, no sentido de que a ora Autora
não tem que devolver ao INSS nenhuma parcela dos valores que já recebeu a
titulo de proventos da aposentadoria que ora busca cancelar, verba essa de
natureza efetivamente alimentar, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça-STJ,
por sua 6ª Turma[5].
3 - Dispositivo
Posto isso:
3.1)
rejeito as
matérias preliminares acima examinadas, reconheço a legitimidade passiva para
esta causa do Estado de Pernambuco e da Fundação de Aposentadorias e Pensões
dos Servidores do Estado de Pernambuco – FUNAPE, pelo que mantenho ambos no
polo passivo, ficando determinado, desde
já, que a Secretaria deste Juízo, antes da publicação desta sentença,
providencie a autuação dessa Fundação, no polo passivo, perante a Distribuição;
3.2)
decreto a revelia da Fundação de Aposentadorias
e Pensões dos Servidores do Estado de Pernambuco – FUNAPE, sem os efeitos da
confissão;
3.3)
julgo
procedente o pedido, condeno o INSS a cancelar o benefício de aposentadoria nº
42/106.694.824-8, relativo à aposentadoria concedida à Autora, sem desta exigir
restituição dos valores já pagos a título de proventos de aposentadoria, e
condeno o Estado de Pernambuco e a FUNAPE a computar o tempo de contribuição na
atividade privada, quando as contribuições foram recolhidas para o INSS, para
posterior aproveitamento no regime previdenciário dos Servidores do Estado de
Pernambuco, ao qual se encontra atualmente vinculada a Autora, com lotação no
Tribunal de Justiça desse Estado, cabendo a esse Estado e à FUNAPE cuidarem, na
via administração, da respectiva compensação financeira entre os dois sistemas
previdenciários.
3.4)
Outrossim,
condeno os Requeridos, pro rata, a
ressarcirem a Autoras do valor custas judiciais que recolheu(fl. 46)e a pagar
aos respectivos Patronos desta honorários advocatícios que, à luz dos
parâmetros do § 4º do art. 20 do vigente Código de Processo Civil – CPC, arbitro em R$ 4.000,00 (quatro mil reais).
Atente a Secretaria deste Juízo para o final do subtópico “3.1” desta
fundamentação.
P.R.I.
Recife, 06 de julho de 2015.
Francisco Alves dos Santos Jr.
Juiz Federal, 2ª Vara/PE
“Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato
e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa
julgada. (Redação dada pela Lei nº
3.238, de 1957)
§ 1º
Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo
em que se efetuou. (Incluído pela Lei
nº 3.238, de 1957)
[3]
Constituição da República Federativa do Brasil.
“Art. 201 – (...).
§ 9º Para efeito de aposentadoria, é
assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração
pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes
de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios
estabelecidos em lei. (Incluído dada pela Emenda
Constitucional nº 20, de 1998)”.
No mesmo sentido e em tom regulamentador, a Lei nº 8.213, de 24.07. 1991
Art. 94. Para efeito dos benefícios
previstos no Regime Geral de Previdência Social ou no serviço público é
assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na atividade privada,
rural e urbana, e do tempo de contribuição ou de serviço na administração
pública, hipótese em que os diferentes sistemas de previdência social se
compensarão financeiramente. (Redação dada
pela Lei nº 9.711, de 20.11.98).
§ 1o A compensação financeira
será feita ao sistema a que o interessado estiver vinculado ao requerer o
benefício pelos demais sistemas, em relação aos respectivos tempos de
contribuição ou de serviço, conforme dispuser o
Regulamento. (Renumerado
pela Lei Complementar nº 123, de 2006)
§ 2o Não será computado
como tempo de contribuição, para efeito dos benefícios previstos em regimes
próprios de previdência social, o período em que o segurado contribuinte
individual ou facultativo tiver contribuído na forma do § 2o
do art. 21 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, salvo se
complementadas as contribuições na forma do § 3o do mesmo
artigo . (Incluído
pela Lei Complementar nº 123, de 2006).”
[4] Obviamente, quanto à parte financeira, como vimos acima, os sistemas
compensar-se-ão na forma da legislação própria.
[5] REsp 557.231/RS,
Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgado em 08/04/2008.
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