sábado, 21 de novembro de 2015

MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO DE PARCELAS TRIBUTÁRIAS PAGAS INDEVIDAMENTE. SUBSTITUÍDOS PROCESSUAIS PESSOAS FÍSICAS.PROCEDÊNCIA.

Por Francisco Alves dos Santos Jr.


As limitações na execução de ações coletivas, quanto à jurisdição e quanto ao momento, envolvendo tributos pagos indevidamente e forma do pedido de compensação. A questão da prescrição tributária na repetição de indébitos relativos a tributos submetidos a lançamento por homologação. Precedentes do Supremo Tribunal Federal, quanto à matéria de fundo(a questão da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS-Importação), e quanto à prescrição tributária. Tratou-se também da atualização das parcelas que deverão ser restituídas ou compensadas.
Todas essas questões foram discutidas na sentença que segue.
Boa leitura. 



PROCESSO Nº: 0807060-53.2014.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO
IMPETRANTE: ASSOCIACAO NACIONAL DOS CONTRIBUINTES DE TRIBUTOS
ADVOGADO: G C DE O C
IMPETRADO: FAZENDA NACIONAL
AUTORIDADE COATORA: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RECIFE
2ª VARA FEDERAL - JUIZ FEDERAL

Sentença registrada eletronicamente
Sentença tipo A

EMENTA: - TRIBUTÁRIO. COFINS/PIS IMPORTAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. TABELA SELIC.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal considerou inconstitucional o inciso I do art. 7º da Lei nº 10.865, de 2004, na parte em que estabelecia a inclusão, na base de cálculo das contribuições PIS e COFINS - importação, do valor do ICMS e dos valores dessas próprias contribuições. 
Parcelas a ser restituídas retroativamente a 28.11.2009. 
Concessão da Segurança.

Vistos, etc.

1.Relatório

A ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS CONTRIBUINTES DE TRIBUTOS -ANCT ajuizou o presente Mandado de Segurança Preventivo em face de ato pretensamente coativo praticado pelo Delegado da Receita Federal do Brasil do Recife, no qual se requer a exclusão da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS- Importação,  relativas a produtos e serviços importados, os valores do ICMS sobre o desembaraço aduaneiro, bem como o valor das próprias contribuições. Teceu outros comentários. Requereu, verbis: "requer a impetrante em prol de seus filiados, que V.Exa., se digne a declarar o direito em promover compensação dos valores recolhidos indevidamente com quaisquer tributos e/ou contribuições vencidos e/ou vincendos administrados pela Receita Federal, a teor do Art. 74 da Lei n° 9430/96, alterado pela Lei n° 10.637/2002, atualizados monetariamente pela taxa SELIC, nos últimos cinco anos contados do ajuizamento da demanda, haja vista o entendimento empossado pelo Superior Tribunal de Federal que excluiu da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS-Importação relativos a produtos e serviços importados, os valores relativos ao ICMS sobre o desembaraço aduaneiro, bem como do valor das próprias contribuições, devendo ser considerado, tão somente, o valor aduaneiro, na forma em que definido no art. VII do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio - GATT, 1994, internalizado pelo Decreto de n° 1.355/94, e nos arts. 75 e 77 do Decreto n° 4.543/02, como fartamente demonstrado no decorrer da presente exordial.".  Atribuiu valor à causa.  Instruiu exordial com procuração e documentos.
À luz do contraditório e ao que dispõe o art. 2º da Lei nº 8.437/92 foi determinada a intimação da Autoridade coatora e que se desse ciência à Entidade à qual essa Autoridade se encontra vinculada, para manifestar-se sobre o pleito liminar, no prazo de 72h (Doc.ID. 4058300.755181).
Ao se manifestar sobre o pleito liminar, a autoridade apontada como coatora aduziu que: 1. A Impetrante ingressara com mandados de segurança coletivo, em diversos Estados da federação, pleiteando decisões que versam sobre os mesmos assuntos, o que estaria provocando incidentes manifestamente infundados. 2. apenas constaria, da relação como associados, pessoas físicas com domicílio em Brasília, ou seja, pessoas que sequer seriam contribuintes dos tributos questionados; 3. inexistiria qualquer informação acerca do efetivo funcionamento da Associação Nacional de Contribuintes de Tributos - ANCT, não sendo sequer localizado sítio eletrônico em nome da mesma; 4. restaria configurada a litigância de má-fé.
Na decisão Doc.ID. 4058300.808168, deixou-se para apreciar as matérias preliminares oportunamente.
A Impetrante manifestou-se sobre as preliminares e documentos colacionados pela União (Fazenda Nacional) (DOC.ID. 4058300.837000).
Na decisão Doc.ID. 4058300.843513, foram apreciadas e afastadas as preliminares suscitadas acerca da inépcia da petição inicial; ilegitimidade passiva e incompetência territorial e ausência de interesse processual; inadequação da via eleita. Quanto à litispendência, foi rejeitada "por ora".
Na mesma decisão, quanto ao pedido liminar, foi indeferido nos seguintes termos, verbis: "Destaco que a questão de mérito debatida no presente mandamus está relacionada à cobrança de tributo que vem sendo exigidos há anos dos associados da parte impetrante, o que afasta a alegada urgência na concessão do provimento liminar, sobretudo considerando-se a celeridade do rito do mandado de segurança.".
Certidão (Doc. ID. 4058300.902217), verbis: " Certifico em cumprimento da decisão anterior que o Impetrado/Delegado da Receita Federal apenas se manifestou através de ofício, não apresentando informações.".
Manifestação do MPF (Doc.ID. 4058300.927852) informando não vislumbrar na atuação da autoridade apontada como coatora qualquer indício da prática de crime ou ato de improbidade; não haver, ademais, matéria que atraísse a legitimidade do Ministério Público Federal para a propositura de ações coletivas; motivo pelo qual deixou de manifestar-se quanto ao mérito.
É o Relatório. Passo a fundamentar e a decidir.
 
2. Fundamentação

2.1 - Das Preliminares

2.1.1 - Preliminar não apreciada na decisão DOC.ID. 4058300.843513 - Impossibilidade de utilização de Mandado de Segurança para efeitos pretéritos à impetração

Alega a impetrada, com fulcro nas súmulas 269 STF e 271 STF, que a compensação dos valores recolhidos antes da propositura desta ação não seria possível.
Tenho, no entanto, a teor da súmula 461 do STJ, que o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado.
E o princípio de economia processual orienta que se faça o pleito utilizando-se esta sentença, como título judicial,  fase executiva, tanto na via administrativa, como perante qualquer juízo, já havendo, nesse sentido, precedente com efeito repetitivo do Superior Tribunal de Justiça.Desta forma, merece ser afastada dita preliminar.

2.1.2 - Litispendência

Na r. decisão que rejeitou várias preliminares, juntada nos autos sob identificador 4058300.843513. o respectivo d. Magistrado, quanto à litispendência, a rejeitou "por ora".
Creio que assim tenha decidido, porque durante a tramitação do feito a UNIÃO e/ou a Autoridade Impetrada poderiam carrear para os autos provas de que Contribuintes do Estado de Pernambuco tivessem sido beneficiados com alguma sentença em um dos diversos mandados de segurança coletivo que a ora Impetrante impetrou em diversas Unidades da Federação.
Mas isso não ocorreu, pelo que há de ser ratificada a rejeição dessa preliminar.

2.2. Mérito

O feito comporta julgamento antecipado, nos termos do art. 330, inciso I, do Código de Processo Civil, eis que prescinde de dilação probatória.

2.2.1 - Verbas Não Prescritas

Noto que no pedido da petição inicial a Associação ora Impetrante limita a possibilidade de restituição/compensação aos últimos cinco anos, anteriores à propositura desta ação mandamental.

Enquadra-se, pois, na delimitação da Lei Complementar nº 118, de 2005, e no entendimento do Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 566.621, segundo o qual todas as ações propostas após essa Lei, relativas a pedidos de restituição de tributos pagos indevidamente, submetem-se ao prazo de prescrição quinquenal por ela introduzido no Código Tribunal Nacional. 

Então, considerando-se que esta ação mandamental foi proposta em 28/11/2014, só poderão ser objeto de restituição/compensação parcelas que tenham sido indevidamente pagas até 28/11/2009

2.2.2 -Do Mérito Propriamente Dito

A Impetrante pretende, com este mandado de segurança coletivo,  o reconhecimento de inexistência de relação jurídica que enseja a inclusão, na base de cálculo das contribuições PIS/COFINS-importação, dos valores do ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e sobre o valor das próprias contribuições PIS/COFINS, alegando que a Lei nº 10.865/2004, ao tentar alargar o conceito de valor aduaneiro, afrontou o art. 149, §2º, inc. II e inc. III, alínea "a", e art. 146, inc. III, alínea "a" da vigente Constituição da República, o art. 20, inc. II e art. 110 do CTN e o Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio - GATT.
Frise-se que o alcance deste mandado de segurança coletivo abrange apenas a jurisdição do Estado de Pernambuco, em face de delimitação legal da competência do Juiz Federal, em ações coletivas, feita por dispositivos de Leis, que não foram considerados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal e vêm sendo acolhidos pelo Superior Tribunal de Justiça, portanto, favorecendo apenas os Substituídos Processuais, associados da Associação ora Impetrante, que residiam no território deste Estado na data da propositura deste Mandado de Segurança Coletivo, conforme art. 16 da Lei 7.437, de 24.07.1985, com redação data pelo art. 2º da Lei nº 9.494, de 10.09.1997 e art. 2º-A da Lei por último referida, com redação dada pela Medida Provisória nº 2.180-35, de 2001.

2.2.2.1 - Sabe-se que as contribuições PIS/COFINS importação têm seu fundamento constitucional no inc. IV do art. 195 e no inc. II do § 2º do art. 149, ambos da vigente Constituição da República de 1.988, e, como base de cálculo, o valor aduaneiro (al. "a" do inc. III do § 2º do art. 149 da CF/88).
Por sua vez, o Código Tributário Nacional definiu o valor aduaneiro, para efeito de base de cálculo do imposto de importação, como sendo "o preço normal que o produto, ou seu similar, alcançaria, ao tempo da importação, em uma venda em condições de livre concorrência, para entrega no porto ou lugar de entrada do produto no País" (inc. II, art. 20, CTN).
Ao seu tempo, o Decreto nº 6.759/2009, que regulamenta a administração das atividades aduaneiras, tendo por base o Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio - GATT, de 1994, internalizado ao ordenamento pátrio pelo Decreto nº 1.355/94, dispôs sobre os elementos que integram o valor aduaneiro, verbis
"Art. 77. Integram o valor aduaneiro, independentemente do método de valoração utilizado: I - o custo de transporte da mercadoria importada até o porto ou o aeroporto alfandegado de descarga ou o ponto de fronteira alfandegado onde devam ser cumpridas as formalidades de entrada no território aduaneiro; II - os gastos relativos à carga, à descarga e ao manuseio, associados ao transporte da mercadoria importada, até a chegada aos locais referidos no inciso I; e III - o custo do seguro da mercadoria durante as operações referidas nos incisos I e II.".
Vê-se, pela legislação supra, que o conceito de "valor aduaneiro", para feito de base de cálculo das contribuições PIS/COFINS-Importação, não comporta o acréscimo de outras grandezas além daquelas já previstas na legislação de regência. 
2.2.2.2  - A respeito do assunto, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, em recurso extraordinário, submetido a repercussão geral, decidiu: 
"RE 559607 RG / SC - SANTA CATARINA REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO Julgamento: 26/09/2007            PublicaçãoDJe-031 DIVULG 21-02-2008 PUBLIC 22-02-2008EMENT VOL-02308-08 PP-01661

Parte(s)ADV.(A/S)           : CLEONI MARIA ESMÉRIO TRINDADE E OUTRO(A/S)RECDO.(A/S)         : DARIOPLAST INDÚSTRIA DE PLÁSTICOS LTDAADV.(A/S)           : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONALRECTE.(S)           : UNIÃOEmenta

REPERCUSSÃO GERAL - CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E COFINS - IMPORTAÇÃO - DESEMBARAÇO ADUANEIRO - BASE DE INCIDÊNCIA. Surge a repercussão geral da matéria versada no extraordinário no que o acórdão impugnado implicou a declaração de inconstitucionalidade da expressão "acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições", contida no inciso I do artigo 7º da Lei nº 10.865/2004, considerada a letra "a" do inciso III do § 2º do artigo 149 da Constituição Federal. REPERCUSSÃO GERAL - CONSEQÜÊNCIAS - MATÉRIA DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. Uma vez assentando o Supremo, em certo processo, a repercussão geral do tema veiculado, impõe-se a devolução à origem de todos os demais que hajam sido interpostos na vigência do sistema, comunicando-se a decisão aos Presidentes do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e da Turma Nacional de Uniformização da Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais bem como aos Coordenadores das Turmas Recursais, para que suspendam o envio, à Corte, dos recursos que tratem da questão, sobrestando-os. DecisãoDecisão: O Tribunal, por unanimidade, nos termos do voto do Relator, solucionando questão de ordem, reconheceu a repercussão geral da matéria versada no extraordinário quanto à declaração de inconstitucionalidade, constante do acórdão impugnado, da expressão "acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições", contida no inciso I do artigo 7º da Lei nº 10.865/2004, considerada a letra "a" do inciso III do § 2º do artigo 149 da Constituição Federal. Determinou a devolução à origem de todos os demais recursos idênticos, que tenham sido interpostos na vigência do sistema da repercussão geral, e a comunicação da decisão aos presidentes do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais, da Turma Nacional de Uniformização da Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, e dos coordenadores das Turmas Recursais, para que suspendam o envio ao Supremo Tribunal Federal dos recursos que versem a matéria, sobrestando-os. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie. Ausente, justificadamente, o Ministro Eros Grau. Plenário, 26.09.2007."
NOTA: Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28559937%29& base=baseRepercussao&url=http://tinyurl.com/obs7aus - Acesso en 10.05.2015.  

2.2.2.3 - Como este mandado de segurança coletivo irá beneficiar apenas Pessoas Físicas, aqui representadas pela Associação ora Impetrante, não se aplica as regras legais relativas a abatimento de créditos que tenha sido efetuados, como as regras do art. 15 e inciso II do art. 7º da Lei nº 10.865,de 09.10.2013, estes últimos dispositivos com redação dada pela Lei nº 12.865, de 09.10.2013, porque aplicáveis apenas a Pessoas Jurídicas(Coletivas). 
2.2.2.4 - Quanto à atualização,  fica afastada a aplicação da taxa de juros de mora de 1% ao mês (parágrafo único do art. 167 do CTN), considerando que a partir do advento da Lei nº 9.250, de 1995, aplica-se à restituição ou à compensação de parcelas de tributos pagos indevidamente os índices da Tabela SELIC e no mês da efetiva restituição ou compensação o percentual único de 1%(um por cento) sobre o montante a ser restituído ou compensado, tudo conforme § 4º do art. 39 dessa Lei.

2.2.2.5 - Os Substituídos Processuais, associados da Associação ora Impetrante, residentes e domiciliados no Estado de Pernambuco na data da propositura deste mandado de segurança coletivo, poderão pleitear a restituição ou compensação de tais parcelas tributárias, mediante observância do art. 74 da Lei nº 9.430/96, e somente depois do trânsito em julgado desta sentença ou de acórdão que venha a mantê-la, por força do art. 170-A do CTN, com a atualização tratada no subtópico anterior.
Ressalve-se que o direito à compensação não implica no reconhecimento dos valores que venham a ser apresentados por mencionados Substituídos Processuais, uma vez que o cálculo dos valores a compensar, embora  efetuado por conta e risco do Contribuinte, ficará ressalvado ao Fisco o respectivo poder-dever de averiguação do crédito restituível/compensável e da efetividade e integralidade dos recolhimentos.

3. Dispositivo

Posto isso:
3.1 -   rejeito a preliminar de impossibilidade de utilização de Mandado de Segurança para efeitos pretéritos quanto à restituição/compensação de tributos pagos indevidamente, bem como a preliminar de litispendência, tudo consoante fundamentação supra;

3.2 - concedo a segurança e condeno a UNIÃO a não exigir dos Substituídos Processuais da Associação ora Impetrante, residentes e domiciliados no Estado de Pernambuco na data da propositura desta ação mandamental, as contribuições PIS/COFINS-Importação sobre parcelas do valor do ICMS e dos seus próprios valores, quando mencionados Substituídos Processuais importarem algum produto que sofra a incidência de tais contribuições, bem como, após o trânsito em julgado desta sentença ou de acórdão que venha a mantê-la(art. 174-A do Código Tributário Nacional),  a restituir-lhes ou a permitir a compensação, cabendo a escolha a tais Contribuintes, as parcelas pagas indevidamente até 28.11.2009(período delimitado na própria petição inicial, não fulminado pela prescrição), relativas à incidência das contribuições PIS/COFINS-Importação sobre o valor do ICMS e sobre os valores dessas próprias contribuições, atualizadas pelos índices da tabela SELIC, na forma preconizada no § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250, de 1995, observando-se quanto à parte administrativa, para restituição ou para compensação, o consignado na Lei nº 9.430, de 1996, com as respectivas alterações;

3.3 - Sem custas, ex lege e sem condenação em honorários (artigo 25 Lei 12.016/09 c/c Súmula 512 do E. STF).

3.4 -  Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição, porque pautada em precedente do Pleno do STF (§ 3º, inciso II, art. 475, CPC).

P.R.I.

Recife, 21 de novembro de 2015.


Francisco Alves dos Santos Jr.

  Juiz Federal, 2a Vara-PE.

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