domingo, 29 de novembro de 2015

IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI, INCIDÊNCIA NA SAÍDA DE FILIAIS DE ESTABELECIMENTOS IMPORTADORES.

Por Francisco Alves dos Santos Jr.

Nos termos de regras do Código Tributário Nacional, as Filiais de estabelecimentos Importadores,  relativamente às saídas de produtos por estes importados, são consideradas Contribuintes do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, por isso essas saídas caracterizam o fato gerador desse Imposto. 

A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que tais Filiais não são Contribuintes desse Imposto e por isso não praticam o seu fato gerador. 

A Segunda Turma do mesmo Tribunal decidiu em sentido contrário.

Primeira Seção desse Tribunal, formada pela composição dessas duas Turmas, adotou a tese da Primeira Turma, em julgado que ainda está sub judice, porque a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional está tentando levar o caso para o Supremo Tribunal Federal, uma vez que envolve matéria constitucional.

Segue sentença que não adota o entendimento da mencionada Primeira Seção, mas sim o da Segunda Turma do referido Tribunal.

Boa leitura.  



PROCESSO Nº: 0800033-82.2015.4.05.8300 - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO
AUTOR: A C DE M LTDA
ADVOGADO: M C A DE L 
ADVOGADO: A N B F
RÉU: FAZENDA NACIONAL
2ª VARA FEDERAL - JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO
SENTENÇA TIPO A, REGISTRADA ELETRONICAMENTE

Sentença tipo A
Ementa: - DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. CARACTERIZAÇÃO DO FATO GERADOR DO IPI E DA FIGURA DO CONTRIBUINTE. ASSUNTO SUBMETIDO A REGRA CONSTITUCIONAL E À LEI COMPLEMENTAR.

-Matéria de direito constitucional a ser resolvida pelo Supremo Tribunal Federal.
-A Filial de estabelecimento Importador que dá saída a produtos por este importados caracteriza-se como contribuinte do IPI e, ao dar saídas a tais produtos, pratica o fato gerador desse imposto.
-IPI é um tributo indireto, porque transferido para o preço final dos produtos, logo, o Estabelecimento que realiza o recolhimento, não faz jus à repetição indébito, exceto se tiver autorização expressa daquele que lhe comprou o produto.
-Improcedência.

Vistos, etc.
1. Breve Relatório

A C DE M LTDA ajuizou a presente "Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico Tributária c/c Repetição de Indébito" em face da União Federal (Fazenda Nacional), com o escopo de que seja reconhecida a não incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados-IPI nas operações de revenda de mercadorias importadas, realizadas pela Autora, nos últimos 5 (cinco) anos, bem como fossem condenados à restituição dos valores recolhidos indevidamente . Aduziu, em síntese, que: o pedido formulado na Inicial seria expressão do recente posicionamento do STJ sobre a questão (ERESP 1398721/SC); seria uma empresa que teria por objeto o comércio atacadista de móveis e artigos de colchoaria (atividade principal), assim como o comércio atacadista de diversos outros produtos (atividades secundárias), descritas na Inicial; a Autora não seria uma empresa industrial e, portanto, não realizaria qualquer operação que modificasse a natureza o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade dos produtos por ela comercializados; quando da compra dos bens importados pela autora, estes já estariam acabados e perfectibilizados para revenda; mesmo sem realizar qualquer processo de industrialização sobre as mercadorias, a Autora estaria sujeita ao recolhimento do IPI quando das operações de saída dessas mercadorias do seu estabalecimento (revenda) a teor da interpretação conferida pelas autoridades federais em face do disposto no art. 46, II do CTN. Teceu outros comentários, notadamente acerca das regras de incidência do imposto sobre produtos industrializados; transcrevendo precedentes jurisprudenciais favoráveis à sua tese.  Pugnou, ao final, pela concessão de tutela antecipada inaudita altera pars de forma a autorizar a revenda de produtos importados sem o pagamento do IPI incidente na saída do produto revendido, devendo o Fisco se abster de criar qualquer embaraço ou obstáculo ao pleno exercício desse direito, bem como adotar contra a autora qualquer medida de caráter coercitivo, tais como inscrição no CADIN e no SICAF ou negar-lhe emissão de certidão de regularidade fiscal por tal fundamento.  Protestou o de estilo. Inicial instruída com procuração e documentos.

Em 07/01/2015, decisão indeferindo o pleito antecipatório (Id. 4058300.805813).

A União apresentou Contestação em 22/01/2015 (Id. 4058300.828467), defendendo, em apertada síntese, a exação questionada.

A União noticiou a interposição de Agravo de Instrumento e juntou cópia do referido recurso em 23/01/2015, agravo este a que foi dado provimento conforme informações anexadas em 07/04/2015 (Id. 4050000.2036458).

Réplica apresentada em 10/04/2015

Foi noticiada a interposição de Agravo de Instrumento e juntou-se cópia do referido recurso

Juntada de substabelecimento com reserva de poderes anexada em 03/06/2015.

É o relatório, no essencial.

Passo a decidir.

2. Fundamentação

2.1 - Não desconheço a seguinte r. decisão da 1ª turma do E. Superior Tribunal de Justiça, que tem  seguinte ementa:

"EMPRESA IMPORTADORA. FATO GERADOR DO IPI. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. I - O fato gerador do IPI, nos termos do artigo 46 do CTN, ocorre alternativamente na saída do produto do estabelecimento; no desembaraço aduaneiro ou na arrematação em leilão. II - Tratando-se de empresa importadora o fato gerador ocorre no desembaraço aduaneiro, não sendo viável nova cobrança do IPI na saída do produto quando de sua comercialização, ante a vedação ao fenômeno da bitributação. III - Recurso especial provido. (STJ. 1ª Turma. Rel. Min. Francisco Falcão. REsp 841269/BA. DJ, 14/12/06)." (G.N.).

Mas a 2ª Turma do mesmo E. Tribunal decidiu exatamente em sentido contrário.

"Ementa

TRIBUTÁRIO. IPI. INCIDÊNCIA SOBRE OS IMPORTADORES NA REVENDA DE PRODUTOS DE PROCEDÊNCIA ESTRANGEIRA. POSSIBILIDADE.

1. A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento no sentido de que os produtos importados estão sujeitos à nova incidência de IPI na operação de revenda (saída do estabelecimento importador), ante a ocorrência de fatos geradores distintos. Precedentes.2. Superado entendimento em sentido contrário. 3. Recurso especial não provido."(REsp 1398721 / SC, 2013/0271813-0. Relatora Ministra Eliana Calmon, julgado em 03.10.2013, publicado no DJe de 14.10.2013, unânime, disponível http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=1400759&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=2, acessado em 31.05.2015, às 23:36h).

A divergência entre as Turmas foi afastada pela primeira 1ª Seção dessa E. Corte, por maioria(três votos contra), em acórdão assim ementado:

 "EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP    Nº 1.398.721 - SC (20130380352-6) 

RELATOR
:
MINISTRO SÉRGIO KUKINA
R.PACÓRDÃO
:
MINISTRO ARI PARGENDLER
EMBARGANTE
:
SEGER COMERCIAL IMPORTADORA E EXPORTADORA SA
ADVOGADOS
:
JOÃO MARCELO SCHWINDEN DE SOUZA E OUTRO(S)


RAFAEL DE LIMA LOBO
EMBARGADO
:
FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR
:
PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL

EMENTA

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS. SAÍDA DO ESTABELECIMENTO IMPORTADOR.

A norma do parágrafo único constitui a essência do fato gerador do imposto sobre produtos industrializados. A   teor dela, o tributo não incide sobre o acréscimo embutido em cada um dos estágios da circulação de produtos industrializados. Recai apenas sobre o montante que, na operação tributada, tenha resultado da industrialização, assim considerada qualquer operação que importe na  alteração da natureza, funcionamento, utilização, acabamento ou apresentação do produto, ressalvadas as exceções legais. De outro modo, coincidiriam os fatos geradores do imposto sobre produtos industrializados e do imposto sobre circulação de mercadorias. Consequentemente, os incisos I e II do caput são excludentes, salvo se, entre o desembaraço aduaneiro e a saída do estabelecimento do importador, o produto tiver sido objeto de uma das formas de industrialização.

Embargos de divergência conhecidos e providos. 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça prosseguindo no julgamento, por maioria, vencidos os Srs. Ministros Relator, Herman Benjamin e Assusete Magalhães, conhecer dos embargos e dar-lhes provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Ari Pargendler, que lavrará o acórdão. Votaram com o Sr. Ministro Ari Pargendler os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, que retificou o voto, Napoleão Nunes Maia Filho (voto-vista), Og Fernandes e Benedito Gonçalves.

Não participou do julgamento o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques. 

Brasília, 11 de junho de 2014 (data do julgamento).

RELATOR: MINISTRO ARI PARGENDLER" .

Data maxima venia, a ementa desse acórdão da 1ª Seção do E. Superior Tribunal de Justiça está pessimamente mal redigida, o que exige a leitura do voto do respectivo Relator designado, Ministro Ari Pargendler, cuja parte mais importante parece-me ser a seguinte:

"2. O art. 46 do Código Tributário Nacional dispõe:

"Art. 46 - O imposto, de competência da União, sobre produtos industrializados tem como fato gerador: I - o seu desembaraço aduaneiro, quando de procedência estrangeira; II - a sua saída dos estabelecimentos a que se refere o parágrafo único do artigo 51; III - a sua arrematação, quando apreendido ou abandonado e levado a leilão.

Parágrafo único. Para os efeitos deste imposto, considera-se industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo".

A norma do parágrafo único constitui a essência do fato gerador do imposto sobre produtos industrializados. A teor dela, o tributo não incide sobre o acréscimo embutido em cada um dos estágios da circulação de produtos industrializados. Recai apenas sobre o montante que, na operação tributada, tenha resultado da industrialização, assim considerada qualquer operação que importe na alteração da natureza, funcionamento, utilização, acabamento ou apresentação do produto, ressalvadas as exceções legais. De outro modo, coincidiriam os fatos geradores do imposto sobre produtos industrializados e do imposto sobre circulação de mercadorias.Consequentemente, os incisos I e II do caput são excludentes, salvo se, entre o desembaraço aduaneiro e a saída do estabelecimento do importador, o produto tiver sido objeto de uma das formas de industrialização.

Voto, por isso, no sentido de conhecer dos embargos de divergência, dando-lhes provimento para restabelecer a autoridade da sentença proferida pelo MM. Juiz Federal Substituto Dr. Lademiro Dors Filho (e-stj, fl. 213/216)."

Nesse julgado da 1ª Seção do E. Superior Tribunal de Justiça, embora a matéria debatida envolva a competência constitucional da UNIÃO e a estrutura normativa detalhada no texto da Constituição da República, não se fez, no voto do Relator Designado para o acórdão, Min. Ari Pargendler(o Relator originário era o Min. Sérgio Kukina), referência à nenhuma regra constitucional.

A UNIÃO interpôs Recurso Extraordinário, que não foi admitido, exatamente sob o argumento de  ausência de infringência  à norma infraconstitucional. Dessa inadmissão, a União interpôs Agravo, que está em andamento no Supremo Tribunal Federal, ainda, até a presente data (01.06.2015), sem qual despacho.

Todavia, como pretendemos demonstrar no subtópico seguinte, a matéria vai ter que ser decidida pelo Supremo Tribunal Federal, porque envolve relevante matéria constitucional.

2.2.2 -  À luz das regras do caput do art. 146 da vigente Constituição da República e da segunda parte da alínea "a" do seu inciso III cabe à Lei Complementar delinear o fato gerador dos impostos, tratar da sua base de cálculo e quem são os respectivos contribuintes.

Todas as regras do Código Tributário Nacional, instituído pela Lei nº 5.172, de 25.10.1966(que passou a ter status de Lei Complementar desde o advento da Constituição de 1967),  foram observadas pela legislação ordinária(principalmente o Decreto-lei nº 34, de 18.11.1966)que adaptou a Lei nº 4.502, de 1964(01), que tratava do antigo Imposto de Consumo-IC, que foi transformado em Imposto sobre Produtos Industrializados pela Emenda Constitucional nº 18, de 1965, ao novo imposto, o IPI.

Ademais, o Parágrafo Único do referido artigo 46 do Código Tributário Nacional apenas define o que vem a ser produto industrializado, para caracterizar o fato gerador do IPI, e o produto que sai do Estabelecimento Importador é um produto industrializado lá em outro País, pois os produtos primários, se fossem importados e aqui revendidos, não sofreriam incidência desse imposto.
Nesse particular, ainda que tenha havido omissão do Legislador Ordinário a respeito dessa figura de Contribuinte do IPI(a filial de Estabelecimento Importador)e desse fato gerador, aplica-se diretamente a Lei Complementar(no caso, a Lei que instituiu o Código Tributário Nacional, que tem esse status desde o advento da Constituição de 1967), primeiro porque há, nesse sentido, expressa autorização no acima invocado art. 146 da Constituição da República e segundo, porque, nesse particular, essa Lei Complementar(o Código Tributário Nacional)tem equivalência de Lei Ordinária. E nesse sentido, há vários julgados do STF, que já admitiu a Lei Ordinária com equivalência de Lei Complementar(com sói acontecer com a referida Lei que instituiu o Código Tribunal Nacional e, mais recentemente, com a Lei nº 4.320, de 1964)e também já admitiu(o STF)Lei Complementar com equivalência de Lei Ordinária(como aconteceu com a Lei Complementar 70, que trata da COFINS, e o fez na ADC nº 1). 

Por outro lado, o referido Parágrafo Único do art. 46 do Código Tributário Nacional, data maxima venia,  não pode ser interpretado à margem de toda a estrutura constitucional e legal do tributo em debate, inclusive do seu caput e dos seus incisos. 

Com efeito, data maxima venia, se prevalecer esse entendimento da 1ª Seção do E. Superior Tribunal de Justiça, o produto importado vai poder ser vendido no mercado interno por preço inferior a produto, idêntico ou similar,  produzido no Brasil, pois este será tributado pelo IPI e aquele não, quando vendido por Filial de Estabelecimento Importador.

Ademais, data maxima venia, não há a alegada bitributação,  conforme alegado na petição inicial e em alguns julgados da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ, porque, no caso, são diversos os fatos geradores do IPI: na importação, a saber: 1º - o desembaraço aduaneiro (art. 46-I do Código Tributário Nacional); 2º - na venda dos produtos importados, no mercado interno, a saída do estabelecimento Importador ou de  Filial deste(art. 46-II c/c o Parágrafo Único do art. 51, todos do referido Código).
Só haveria bitributação, se um mesmo fato desse origem, duas vezes, ao IPI.

Os dispositivos do Código Tributário Nacional são claros no sentido de que o Importador é contribuinte do IPI(art. 51-I do Código Tributário Nacional), bem como cada dos seus Estabelecimento(filiais)(Parágrafo Único do art. 51 desse Código).

E o Importador não tem nenhum prejuízo com essas tributações, graças à técnica da tributação do IPI, submetida ao princípio da não-cumulatividade(inciso II do § 3º do art. 153 da Constituição da República): com efeito, o Importador credita-se, no livro Registro de Entradas de Produtos, do valor do IPI recolhido no desembaraço aduaneiro e debita-se, no livro Registro de Saídas de Produtos, do valor do IPI destacado na nota fiscal de venda ou de transferência, que acoberta a saída dos produtos do seu estabelecimento, quando das vendas(ou saídas para as filiais)para o mercado interno. No final de determinado período, fixado na Lei, faz o respectivo encontro de contas entre os valores da coluna "créditos" e da coluna "débitos" do livro denominado Registro de Apuração do IPI, e o Importador só recolherá algum valor de IPI para os cofres públicos se tiver vendido os produtos por preço maior que o valor pago na importação, ou seja, sobre o valor acrescido. O mesmo acontecerá com as Filiais do Importador, que se creditarão do valor do IPI, quando receberem os produtos da Matriz, e o debitarão nas saídas que derem para o mercado interno. Só recolherão IPI em cima da margem de lucro das vendas.

E, note-se, apenas recolherá (não pagará), porque trata-se de um tributo indireto,  cujo respectivo ônus financeiro é transferido para o preço final do produto, cabendo ao Importador apenas recolher para a Fazenda Nacional o respectivo valor, funcionando, pois, como um mero intermediário(um Contribuinte de direito)entre o Contribuinte de fato(o consumidor dos produtos que efetivamente paga, no preço do produto, o valor do IPI) e a Fazenda Nacional.
Logo, mesmo que este feito fosse procedente, não caberia a repetição de parcelas já pagas, por parte a Autora, porque não foi a Empresa autora que pagou, mas sim os seus clientes, no preço dos produtos. Só poderia pedir a restituição/compensação se tivesse expressa autorização dos seus Clientes(nesse sentido, v. art. 166 do Código Tributário Nacional).

Sendo assim, a decretação de improcedência dos pedidos é medida que se impõe. 

3. Conclusão

Posto isso, julgo improcedentes os pedidos e extingo o processo com julgamento do mérito (art. 269, I do CPC);

Condeno a parte autora em honorários advocatícios, que arbitro em R$2.000,00 (dois mil reais).

Custas ex lege.

P.R.I
Recife, 29 de novembro de 2015.

Francisco Alves dos Santos Jr.
  Juiz Federal, 2a Vara-PE.






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