Por Francisco Alves dos Santos Júnior
Quando a COFINS incidia sobre o faturamento, o STF decidiu que no faturamento não poderia ser incluído o valor do ICMS. Mas agora a COFINS incide sobre receita bruta, assim como a Contribuição PIS. O ICMS sendo um tributo não cumulativo que não é cobrado destacadamente do destinatário do bem ou do serviço, faz parte da receita bruta, logo passou a fazer parte da base de cálculo dessas duas contribuições. Na decisão que segue isso é debatido detalhadamente.
Boa leitura.
PROCESSO Nº: 0806473-31.2014.4.05.8300 - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO
AUTORA: C V N LTDA
ADVOGADA: S R G B
ADVOGADO: B F DE M
RÉ: UNIÃO, FAZENDA NACIONAL
2ª VARA FEDERAL
AUTORA: C V N LTDA
ADVOGADA: S R G B
ADVOGADO: B F DE M
RÉ: UNIÃO, FAZENDA NACIONAL
2ª VARA FEDERAL
D E C I S Ã O
1-Relatório
C
V N LTDA. ajuizou esta ação, rito ordinário, com pedido de
antecipação dos efeitos da tutela, em face da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL),
requerendo que lhe seja garantida a exclusão do ICMS da base de cálculo
do PIS e da COFINS.
Alega
a parte Autora, em síntese, que: a) é pessoa jurídica de direito
privado e exerce o comércio atacadistas e distribuição de produtos
alimentícios, bebidas e materiais de limpeza e higiene; b) b) por
equivocada interpretação das autoridades fiscais, acerca do conceito de
'faturamento', estaria compelida a incluir o ICMS na base de cálculo do
PIS e da COFINS; c) a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da
COFINS implicaria tributação em uma base de cálculo distorcida daquela
prevista pela CR/88. Pugna, em sede de tutela antecipada, provimento
judicial que determine a suspensão da inclusão do ICMS na base de
cálculo do PIS e da COFINS nas operações mercantis da autora. Instruiu a
petição inicial com documentos.
Em
cumprimento a decisão judicial, atribuiu novo valor à causa e comprovou
o respectivo recolhimento, que foi atestado correto pela Direção de
Secretaria desta 2ª Vara, a teor da certidão lançada nos autos.
2-Fundamentação
2.1 - Considerações Preambulares
A
Autora pretende obter antecipação da tutela que a libere de incluir na
base de cálculo da contribuição PIS e da COFINS o valor do ICMS.
Preliminarmente,
registro que o Pleno do Supremo Tribunal Federal, na sessão de 13 de
agosto de 2008, nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade -
ADC n. 18, determinou a suspensão do julgamento dos processos
pertinentes à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS,
até 10 de fevereiro de 2009.
Essa suspensão foi sendo sucessivamente prorrogada por mencionado C. Tribunal até que, na sessão realizada em 25.03.2010([1]), foi expressamente consignado que a prorrogação se daria pela última vez([2]).
Ressalto,
ainda, que, conforme consulta à movimentação processual recente da
mencionada Ação Direta de Constitucionalidade, constata-se despacho do
Ministro Celso de Mello, datado de 25/09/2013, determinando seja
oficiado "à magistrada que solicitou informações à fls. 2.080,
notificando já haver cessado, a partir de 21.09.2013, a eficácia do
provimento cautelar do Supremo Tribunal Federal que suspendera a
tramitação de processos cujo objeto coincidisse com aquele versado nesta
causa." ([3])
Diante
do contexto posto, no qual o C. Supremo Tribunal Federal não renovou a
prorrogação nem tampouco julgou a demanda que lhe foi apresentada, há de
se proceder ao regular processamento do presente feito.
Sendo assim, passo à apreciação da questão posta.
2.2 - Do pedido de concessão da tutela antecipada
Extrai-se
da petição inicial que a Autora quer que seja excluída da base de
cálculo da contribuição IS e da COFINS o valor do ICMS.
Importante registrar que não se trata do PIS/COFINS importação, mas sim do PIS/COFINS relativo a operações internas.
Como
se sabe, quanto ao PIS/COFINS importação, o Supremo Tribunal Federal já
concluiu que o valor do ICMS não se inclui na base de cálculo, porque
não se caracteriza como receita da Empresa importadora, mas sim como
receita da Unidade da Federação por onde ocorre a importação(Recurso
Extraordinário (RE) 559937).
No
que diz respeito a COFINS, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do
Recurso Extraordinário nº 240.785-2, relatado pelo Ministro Marco
Aurélio, concedeu a medida liminar, e, ao julgar o mérito do recurso,
deu-lhe provimento, por maioria e nos termos do voto do Relator, cujo v.
Acórdão está assim ementado, verbis:
TRIBUTO - BASE DE INCIDÊNCIA - CUMULAÇÃO - IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS - BASE DE INCIDÊNCIA - FATURAMENTO - ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento. (RE 240785, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 08/10/2014, DJe-246 DIVULG 15-12-2014 PUBLIC 16-12-2014 EMENT VOL-02762-01 PP-00001).Nota: Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28240785%29&base=baseAcordaos. Acesso em 09.04.2015.
Atualmente, a COFINS tem como base de cálculo a receita bruta total, igualmente à base de cálculo da contribuição PIS.
Portanto, a base de cálculo da COFINS não é mais o faturamento, como
era na época em que o STF lançou o v. acórdão, cuja ementa está acima
transcrita.
Eis
a definição legal de receita bruta, consignada no art. 224 e respectivo
Parágrafo Único do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo
Decreto nº 3.000, de 1999:
"Art. 224. A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia (Lei nº 8.981, de 1995, art. 31).Parágrafo único. Na receita bruta não se incluem as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos e os impostos não cumulativos cobrados destacadamente do comprador ou contratante dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário (Lei nº 8.981, de 1995, art. 31, parágrafo único).".
Note-se que só não entra na composição da receita bruta o valor dos impostos não cumulativos, cobrados destacadamente do comprador ou contratante e dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário.
Não é o caso do ICMS, que não é cobrado destacamente na nota Fiscal do
Fornecedor, como sói acontecer, por exemplo, com o IPI - Imposto sobre
Produtos Industrializados, pois o ICMS faz parte integrante e
indissociável do preço, eis que também faz parte da sua base cálculo,
conforme a regra que segue da Lei Complementar nº 87, de 1996, que traça
as regras gerais sobre o ICMS, verbis:
§ 1o Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo: (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;"
Ou seja, o ICMS é indicado na nota fiscal do Fornecedor para fins de
mero controle, mas não é cobrado de forma destacada, porque já incluído
na respectiva base de cálculo, Vale dizer, é calculado "por dentro",
sendo cobrado no preço da mercadoria, diferentemente do IPI, que é
calculado "por fora" e cobrado à parte do preço do produto.
Nesta situação, tendo em vista a modificação da base de cálculo da
COFINS e da Contribuição PIS, que passaram a incidir sobre a receita
bruta, prima facie, tenho que não se aplica mais o acórdão por
último referido do Supremo Tribunal Federal, situação essa que afasta a
verossimilhança exigida pelo art. 273 do vigente Código de Processo
Civil, o que impossibilita a pretendida antecipação de tutela.
3 - Conclusão
Posto
isso, indefiro o pedido de antecipação da tutela e determino que a
Parte Requerida seja citada, na forma e para os fins legais.
P. I.
Recife, 09.04.2015
Francisco Alves dos Santos Jr
Juiz Federal, 2ª Vara-PE
[1] Conforme extrato de movimentação processual, a decisão foi publicada em 18/06/2010
[2]
O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, vencido o
Senhor Ministro Marco Aurélio, resolveu a questão de ordem no sentido de
prorrogar, pela última vez, por mais 180 (cento e oitenta) dias, a
eficácia da medida cautelar anteriormente deferida. Votou o Presidente.
Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Gilmar Mendes (Presidente)
e Eros Grau e, licenciado, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presidiu o
julgamento o Senhor Ministro Cezar Peluso (Vice-Presidente). Plenário,
25.03.2010 (In:
http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp. Acesso
em 01.04.2011).
[3] Consulta efetuada no dia 08/04/2015, às 09h24min.
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