Por Francisco Alves dos Santos Júnior
Sistema de cotas raciais para ingresso no ensino superior público do Brasil.
Quando o Judiciário pode intervir, diante de uma decisão da Comissão de Avaliação Racial da Universidade.
Choque entre decisão da Comissão de Avaliação Racial de uma Universidade Pública Federa do Rio de Janeiro e do SISU x decisão da Comissão de Avaliação Racial da Universidade Federal de Pernambuco.
A necessidade de motivação dos atos administrativos.
Essas questões são debatidas na sentença que segue.
Boa leitura.
Obs.: pesquisa de jurisprudência realizada pela Assessora Luciana
Simões Correa de Albuquerque
PROCESSO
Nº: 0804842-42.2020.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
IMPETRANTE: ANA JULIA BESSA COSTA NICACIO
ADVOGADO: Severino Pedro De Franca Junior
IMPETRADO: UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO
AUTORIDADE COATORA: PRÓ-REITORA PARA ASSUNTOS ACADÊMICOS - UFPE e outro
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO)
IMPETRANTE: ANA JULIA BESSA COSTA NICACIO
ADVOGADO: Severino Pedro De Franca Junior
IMPETRADO: UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO
AUTORIDADE COATORA: PRÓ-REITORA PARA ASSUNTOS ACADÊMICOS - UFPE e outro
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO)
SENTENÇA
TIPO A
EMENTA:- ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. SISTEMA DE COTAS RACIAIS. MOTIVAÇÃO.
Todos os atos administrativos, que concedem ou negam direitos, têm que ser motivados, com a devida fundamentação.
Se dois Órgãos Governamentais Federais concluem que uma cidadã é parda, para acesso à Universidade Pública Federal por meio das cotas raciais, não pode prevalece a conclusão de um outro Órgão Federal, de igual hierarquia, com observância dos mesmos critérios, em sentido contrário, principalmente quando não se sabe as motivações deste último Órgão Federal.
Intervenção do Judiciário para fazer prevalecer, por razões sociais, conforme orientação legal, as duas primeiras conclusões.
-Concessão da segurança.
Vistos,
etc.
1. Relatório
ANA JULIA BESSA COSTA NICÁCIO, qualificada na
Inicial, impetrou este Mandado de Segurança com pedido de medida liminar
inaudita altera parte em face do Magnífico Reitor da UFPE, Prof. Dr.
Alfredo Macedo Gomes e pela Pró-Reitora para Assuntos Acadêmicos, a Prof. Magna
do Carmo Silva. Requereu, preliminarmente, os benefícios da Justiça Gratuita.
Aduziu, em síntese, que: já teria cursado Ciências Econômicas em
Universidade Pública, sendo aprovada pelo sistema de cotas L6, na Cidade de
Campos dos Goytacazes, aprovada no ano de 2019; todavia, teria sempre nutrido o
sonho de cursar Direito; no afã de tornar-se advogada, teria estudado nos
últimos anos, dividindo seu tempo entre a preparação para o ENEM 2020 e curso
de Ciências Econômicas; mesmo com os parcos recursos que não teriam permitido
frequentar cursinhos, teria abdicado de sua vida familiar para se dedicar aos
estudos; teria participado do Processo Seletivo UFPE - SISU 2020 - Concorrendo
a uma vaga no curso de Direito na modalidade de concorrência L6; com a nota de
697.55 que obtivera no ENEM, a Impetrante teria acreditado ter conseguido
realizar o sonho que há muito galgava, qual seja, ter sido aprovada em
uma instituição pública para cursar Direito; a Impetrante somente teria se
declarado parda, como verdadeiramente seria, por levar em consideração as
disposições da Lei 12.711/12 e do próprio edital que teria regulamentado o
certame e por ter sido aprovada pela banca de avaliação da autodeclaração do
SISU 2019; a Impetrante, segundo os critérios de classificação do IBGE,
descritos na Inicial, seria considerada de cor parda; tais circunstâncias
corroborariam a imprecisão da banca avaliadora; o sonho de resultado de anos de
dedicação, esforço e renúncia teria sido ilegalmente retirado do impetrante,
isto porque após fazer a pré-matrícula, conforme estabelecido no edital do processo
seletivo UFPE-SISU 2020, cumprindo todas as exigências para o preenchimento da
vaga no Curso de Direito da UFPE e ter sido aprovada na 1ª chamada, não teria
sido reconhecida como parda; o ato administrativo da Comissão de validação
instituída pela UFPE que teria invalidado a autodeclaração da Impetrante seria
ilegal, pois careceria de motivação; o Edital-Processo Seletivo UFPE-SISU 2020
informaria que seriam observadas características fenotípicas, sem elencar quais
seriam estas e quais seriam os critérios objetivos utilizados para sua
verificação; a especificação dos critérios seriam genéricos, para não dizer,
inexistentes; a nova regra instituída pela UFPE, consistente na necessidade de
apresentação do candidato cotista, perante a Comissão de Validação da
Autodeclaração de pessoas pretas e pardas fora criada no ano de 2019 e sem que
os candidatos conheçam de forma clara os critérios utilizados para
verificação, a comissão teria invalidado a autodeclaração de quase 100
(cem) estudantes classificados no Sisu pelas cotas raciais, conforme reportagem
ali noticiada; conforme Edital-Processo seletivo da UFPE-SISU 2020, a
Universidade não teria estabelecido critérios precisos para avaliação do perfil
étnico-racial dos candidato; a banca avaliadora teria realizado a avalição em
no máximo 1 minuto e meio e a referida avaliação consistiria apenas na leitura
de um texto pelo candidato sendo o mesmo filmado pela banca enquanto procedia a
leitura; tal procedimento revelaria arbitrariedade sem precedentes por
parte da banca, que, sem nenhum embasamento legal ou estudo científico, apenas
no olhar, não utilizando nenhum recurso técnico ou perícia, determinaria quem
seria ou não pardo; por não estabelecer critérios objetivos e cristalinos para
avaliação do candidato a comissão avaliativa não teria sido capaz de
motivar o ato que ensejou a invalidação da autodeclaração de pessoa parda do
Suplicante; a ausência de motivação do ato inviabilizaria o exercício do
contraditório e da ampla defesa do Impetrante, desta forma, o ato ilegal e
arbitrário que frustrou o sonho do Impetrante de cursar Direito deveria ser
anulado; a comissão teria aprovado declarações cujos titulares teriam
apresentado as mesmas características fenotípicas do Impetrante; a Impetrante
faria jus ao ingresso na UFPE para o curso de Direito, tanto nos critérios
acadêmicos, quanto nos aspectos de raça, pois se enquadraria perfeitamente no
grupo das pessoas pardas, basta ver as fotos do mesmo em anexo; diversas
pessoas que tiveram suas Declarações validadas possuiriam a mesma cútis e
traços étnicos da Impetrante, conforme fotos de diversas pessoas que teriam
sido consideradas pardas pela comissão; a UFPE teria aberto prazo para o
candidato recorrer administrativamente do resultado do procedimento de verificação
de etnia, nada obstante, não teria apresentado critérios que teriam levado a
comissão de validação a desclassificar o Impetrante do sistema de cotas na
modalidade L6; a banca não teria estipulado como seria o fenótipo de um pardo,
a fim de que fosse possível comprovar de forma comparativa que o Impetrante não
o possuiria; não haveria qualquer estudo científico, metodológico que pudesse
afirmar com veemência quais características seriam de um pardo; seria possível
constatar no item 7.9 do Edital-Processo seletivo UFPE-SISU 2020, que a
autoridade coatora não teria apresentado critérios objetivos para a verificação
da etnia dos candidatos concorrendo a uma vaga sob o sistema de cotas,
limitando-se a afirmar que o elemento de análise seria pautado exclusivamente
no fenótipo do candidato; em que pesasse a constitucionalidade, conforme
julgamento da ADC 41, dos critérios subsidiários de heteroidentificação para
aferição da veracidade da autodeclaração, a demonstração de quais
características devem ser examinadas e quais seriam os fundamentos que
caracterizam uma pessoa como parda ou não seria medida imperativa, como
único meio capaz de garantir o contraditório e a ampla defesa; não teria sido
apresentado qualquer fundamento para a invalidação da autodeclaração do Impetrante,
porquanto a UFPE apenas teria publicado uma lista com o nome dos aprovados,
conforme documento anexo; nos termos dos precedentes citados, prevaleceria o
entendimento de que, para invalidar a autodeclaração de identidade
étnica, a avaliação da comissão deveria apresentar quais as
características e os fundamentos que teriam sido considerados na classificação
do candidato como pardo ou não; havendo dúvida razoável quanto ao fenótipo do
candidato deveria prevalecer sua autodeclaração; a ausência de critérios
objetivos para validação ou não da autodeclaração étnica, corroboraria, também,
para a VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA, isto porque, teria permitido que
outros candidatos em padrão étnico muito similar, senão idênticos ao da
Impetrante, fossem declarados aptos a concorrem a vaga no curso de Direito como
cotistas, nos termos das fotos anexadas à Inicial; a comissão da UFPE teria
considerado pardos vários candidatos com mesmo fenótipo do Impetrante, como
comprovado pelas fotos anexadas, o que configuraria tratamento antisonômico.
Teceu outros comentários, notadamente acerca do preenchimento dos requisitos
para a concessão da medida liminar. Pugnou, ao final, que:
"d) LIMINARMENTE - INAUDITA ALTERA PARS,
determine que as autoridades coatoras sejam compelidas a RESERVAR A VAGA DA
IMPETRANTE obedecendo a sua ordem de classificação na concorrência da vaga de
Direito na modalidade L6, ante a presença dos pressupostos legais que ensejam a
concessão liminar do pedido;
e) a procedência dos pedidos, concedendo a
segurança para assegurar o direito líquido e certo do Impetrante de se
matricular no Curso de Direito, obedecendo sua ordem de classificação na
modalidade L6, invalidando o ato coator nulo de pleno direito por violar o
princípio da isonomia e carecer de motivação.".
Decisão sob Id. 4058300.1371627, na qual foi
deferido o pedido de medida liminar para que as DD Autoridades apontadas como
coatoras fossem compelidas a reservar a vaga para a Impetrante,
obedecendo a sua ordem de classificação na concorrência da vaga de Direito na
modalidade L6 e que se lhe fosse permitida a frequência das respectivas aulas,
com o respectivo registro, submissão a avaliações e demais eventos próprios dos
demais discentes, para os fins indicados no final da fundamentação de tal
decisão, até ulterior deliberação judicial.
A DD Autoridade apontada como coatora apresentou
Informações, aduzindo, em apertada síntese, que: a matéria não poderia
ter sido trazida em ação mandamental, vez que não haveria prova documental
possível a fazer do direito alegado, ao menos não nos termos em que alegado na
petição inicial, que discutiria a ascendência, contexto social e
histórico individual da Impetrante. No mérito, alegou que o Poder Judiciário
não poderia substituir pontualmente o sistema (para o caso concreto da
presente impetração) sem comprometer a sua legitimidade, publicidade, controle
social, padronização e consistência das comissões de heteroidentificação da UFPE.
Teceu outros comentários. Pugnou, ao final, pela denegação da segurança (Id.
4058300.13860716).
O Ministério Público Federal, pelo d. Procurador da
República JOAO BERNARDO DA SILVA, ofertou substancioso Parecer, opinando pela
concessão parcial da segurança pleiteada (Id.4058300.14293677).
É o relatório, no essencial.
Passo a fundamentar e a decidir.
2. Fundamentação
2.1 - Considerações Estruturais sobre Assunto
Na decisão sob Id. 4058300.13716273, que ora
transcrevo, consignei que as políticas afirmativas são formas de compensação
social a seguimentos da população historicamente marginalizados, servindo para
diminuir a desigualdade e o preconceito, e uma das concretizações dessas
políticas consiste na instituição das mencionadas "cotas raciais",
mediante reserva de vagas em instituições públicas àqueles que passaram por
longo processo de exclusão.
No Brasil, inaugurou-se o sistema dessas cotas
através de normas administrativas internas das instituições públicas de ensino,
que passaram a prever a reserva de vagas para candidatos portadores de
deficiência, negros, pardos, indígenas, e pessoas economicamente
hipossuficientes.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, como
se sabe, decidiu a respeito do assunto em abril de 2012, no julgamento da ADPF
186, especificamente sobre o caso das cotas raciais para o ingresso na
Universidade Nacional de Brasília - UNB, tema esse em debate neste processo, verbis:
"ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. ATOS QUE INSTITUÍRAM SISTEMA DE RESERVA DE VAGAS COM BASE EM CRITÉRIO ÉTNICO-RACIAL (COTAS) NO PROCESSO DE SELEÇÃO PARA INGRESSO EM INSTITUIÇÃO PÚBLICA DE ENSINO SUPERIOR. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 1º, CAPUT, III, 3º, IV, 4º, VIII, 5º, I, II XXXIII, XLI, LIV, 37, CAPUT, 205, 206, CAPUT, I, 207, CAPUT, E 208, V, TODOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.
I - Não contraria - ao contrário, prestigia - o princípio da igualdade material, previsto no caput do art. 5º da Carta da República, a possibilidade de o Estado lançar mão seja de políticas de cunho universalista, que abrangem um número indeterminados de indivíduos, mediante ações de natureza estrutural, seja de ações afirmativas, que atingem grupos sociais determinados, de maneira pontual, atribuindo a estes certas vantagens, por um tempo limitado, de modo a permitir-lhes a superação de desigualdades decorrentes de situações históricas particulares. II - O modelo constitucional brasileiro incorporou diversos mecanismos institucionais para corrigir as distorções resultantes de uma aplicação puramente formal do princípio da igualdade. III - Esta Corte, em diversos precedentes, assentou a constitucionalidade das políticas de ação afirmativa. IV - Medidas que buscam reverter, no âmbito universitário, o quadro histórico de desigualdade que caracteriza as relações étnico-raciais e sociais em nosso País, não podem ser examinadas apenas sob a ótica de sua compatibilidade com determinados preceitos constitucionais, isoladamente considerados, ou a partir da eventual vantagem de certos critérios sobre outros, devendo, ao revés, ser analisadas à luz do arcabouço principiológico sobre o qual se assenta o próprio Estado brasileiro. V - Metodologia de seleção diferenciada pode perfeitamente levar em consideração critérios étnico-raciais ou socioeconômicos, de modo a assegurar que a comunidade acadêmica e a própria sociedade sejam beneficiadas pelo pluralismo de ideias, de resto, um dos fundamentos do Estado brasileiro, conforme dispõe o art. 1º, V, da Constituição. VI - Justiça social, hoje, mais do que simplesmente redistribuir riquezas criadas pelo esforço coletivo, significa distinguir, reconhecer e incorporar à sociedade mais ampla valores culturais diversificados, muitas vezes considerados inferiores àqueles reputados dominantes. VII - No entanto, as políticas de ação afirmativa fundadas na discriminação reversa apenas são legítimas se a sua manutenção estiver condicionada à persistência, no tempo, do quadro de exclusão social que lhes deu origem. Caso contrário, tais políticas poderiam converter-se benesses permanentes, instituídas em prol de determinado grupo social, mas em detrimento da coletividade como um todo, situação - é escusado dizer - incompatível com o espírito de qualquer Constituição que se pretenda democrática, devendo, outrossim, respeitar a proporcionalidade entre os meios empregados e os fins perseguidos. VIII - Arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada improcedente.[1].
Na ocasião, a Corte entendeu constitucionais as
ações afirmativas, bem como as cotas em si, pois elas se prestariam a
concretização do princípio da igualdade no seu sentido material. O STF resolveu
privilegiar a justiça distributiva, prestigiando o caráter social da questão,
em detrimento da justiça individual (meritocracia), considerando a reserva de
vagas como fator positivo de discrímen.
Após o posicionamento da Suprema Corte, adveio a
normatização da referida política afirmativa, por meio da edição da Lei 12.711/12,
que passou a prever a reserva, aos negros, "de 20% (vinte por cento) das vagas
oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos
públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das
fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista
controladas pela União, na forma desta Lei (art. 1)".
No julgamento da ADPF 186, o STF reconheceu a
higidez dos dois critérios (autoidentificação e heteroidentificação). Entendeu
que ambos os sistemas, separados ou combinados, desde que jamais deixassem de
respeitar a dignidade pessoal dos candidatos, seriam aceitáveis pelo texto
constitucional.
A Suprema Corte voltou ao assunto em outra
oportunidade, no ano de 2017, no julgamento da ADC 41, como bem destacou o d.
Procurador da República JOAO BERNARDO DA SILVA, no parecer acostado nos autos e
acima referido, quando então concluiu pela constitucionalidade da Lei nº
12.990, de 2014, que criou o sistema de cotas para concursos públicos,
ratificou como idôneo o método de heteroidentificação, que leva em consideração
a declaração do Candidato e a confirmação ou negação por uma Comissão, verbis:
"4 . Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Tese de julgamento: 'É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e ampla defesa'."[2]
A DD Autoridade apontada como coatora, a esse
respeito, argumentou no mesmo sentido, nas suas d. Informações:
"O conceito de raça , por sua vez, no que se refere às distinções entre seres humanos, é recusado pela ciência, ao passo em que a desigualdade sócio- racial é um fato evidente.A aparência (fenotipia), por outro lado, é talvez o dado mais relevante para a suposição da presença da hipossuficiência, que é o que dá fundamento à política de ação afirmativa. É que, se levado às últimas consequências o dogma da autodeclaração , correr-se-ia o risco do esvaziamento completo da cota racial. Assim, divisou-se um sistema de controle que fosse externo ao candidato, mas que de algum modo retirasse sua legitimidade da diversidade inerente à sociedade que o concebeu."
E registrou preocupação com a interferência do
Judiciário em casos tópicos:
"Não se imagina como possa o Poder Judiciário substituir pontualmente esse sistema (para o caso concreto da presente impetração) sem comprometer a sua legitimidade, publicidade, controle social, padronização e consistência.".
Bem, no sistema constitucional brasileiro, que
adotou o jurisdição una, a última palavra cabe ao Judiciário, o qual, como
vimos acima, tem decidido com muito equilíbrio a respeito do assunto.
Por outro lado, em casos concretos, como
este, o Judiciário só intervém quando há alegação de ferimento de direito, com
desrespeito à estrutura jurídico-constitucional e legal do País.
E a jurisdição una, adotada na vigente Constituição
da República(art. 5º, - "XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou
ameaça a direito;"), faz parte de qualquer País democrático.
Então, as DD Autoridades coatora, como democratas que
devem ser, haverão de conformar-se com a decisão do Judiciário para o
caso, seja a seu favor, seja contra.
2.2 - O Caso sob Análise
In casu, observo que o Edital do processo Seletivo
SISU 2020 [3], dispôs acerca da convocação do candidato, anteriormente à
homologação do resultado final do concurso, para comparecimento presencial para
verificação da condição declarada, bem como estabelecendo os critérios a serem
observados, verbis:
"7.1. Para concorrer às vagas reservadas a candidatos pretos ou pardos, o candidato deverá assim se autodeclarar, no momento da inscrição no Sistema de Seleção Unificada-SISU 2020, de acordo com os critérios de raça e cor utilizados pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE. (Anexo IX)7.2. Serão instituídas Comissões de Heteroidentificação, com competência deliberativa para validação da autodeclaração dos candidatos, conforme a Resolução nº 24/2019 (CEPE/UFPE)7.3. Cada Comissão de Heteroidentificação será composta de 3(três) membros da comunidade universitária e membros externos que, preferencialmente, deverão possuir vínculo com grupos de pesquisa ou núcleos de estudo ou movimentos sociais organizados ligados à questão étnico-racial, além de terem participado do curso de formação. 7.4. Todos os candidatos autodeclarados pretos ou pardos dos três campi (Recife, Vitória ou Agreste, na cidade de Caruaru) que forem selecionados na chamada regular, assim como os convocados da Lista de Espera do Sisu 2020, habilitados no Sistema de Seleção Unificada-SISU 2020 deverão, obrigatoriamente, submeter-se à avaliação da Comissão de Heteroidentificação no campus correspondente a seu curso, não sendo permitida a entrega de documentos por procuração. 7.5. É de exclusiva responsabilidade do CANDIDATO observar os prazos estabelecidos neste Edital e divulgados na página da UFPE na internet, no endereço eletrônico: www.sisu.ufpe.br, assim como suas eventuais alterações e demais procedimentos referentes ao processo seletivo.7.6. O candidato deverá se apresentar, para preencher e assinar a autodeclaração, perante a Comissão de Heteroidentificação levando documento oficial com foto. A ausência de documento com foto implica a invalidação automática da autodeclaração e a sua exclusão do certame, podendo o candidato ainda que matriculado, perder a vaga a qualquer tempo, sem prejuízo das demais medidas judiciais cabíveis.7.7. O local de atendimento para os candidatos do Campus Recife será o Auditório do NIATE do Centro de Filosofia e Ciências Humanas (CFCH), em frente ao Colégio de Aplicação. Os candidatos dos campi de Caruaru e Vitória devem procurar a Escolaridade a fim de receber orientações do local onde a Comissão está instalada.7.8. O resultado da avaliação da Comissão estará disponível até o dia 10 de fevereiro, em lista a ser divulgada na página www.sisu.ufpe.br, apenas com os candidatos que foram reconhecidos como pretos ou pardos.7.9. O não comparecimento ou indeferimento da validação da autodeclaração como pessoa preta ou parda implicará na eliminação do candidato no processo seletivo.7.10. Não será permitido aos candidatos o uso: de adereços, de óculos escuros, de chapéus ou bonés e de maquiagem, na apresentação do candidato perante a Comissão de Heteroidentificação.7.11. Para validar a autodeclaração de candidatos às vagas reservadas aos candidatos pretos ou pardos serão considerados unicamente os aspectos fenotípicos do candidato, sendo vedado qualquer outro critério, inclusive as considerações sobre a ascendência. 7.12. Entende-se por fenótipo o conjunto de características físicas do indivíduo, predominantemente a cor da pele, a textura do cabelo e os aspectos faciais, que, combinados ou não, permitirão validar ou invalidar a autodeclaração.7.13. Será considerado preto ou pardo o candidato que assim for reconhecido por pelo menos dois dos membros da Comissão de Heteroidentificação, com base no fenótipo.7.14. As deliberações da Comissão de Heteroidentificação terão validade apenas para o Sistema de Seleção Unificado - Sisu 2020, não servindo para outras finalidades.".
Então, sem dúvida nenhuma cabia à mencionada
Comissão da UFPE decidir quanto ao fenótipo da Impetrante, de forma devidamente
motivada, como exige o direito positivo brasileiro, conforme veremos
abaixo.
Impressiona-me o fato de que a ora Impetrante já
estudou em Instituição de Ensino Superior, conforme dito na petição inicial, na
cota de negros/pardos e que na seleção do SISU essa sua situação física também
já fora aceita.
Então, o caráter científico dessa identificação
fica um pouco arranhada quando, como no presente caso, a Comissão Examinadora
da UFPE afastou essa característica essencial da ora Impetrante, ignorando por
completo a conclusão de outra Comissão de igual hierarquia.
Como alguém pode ser considerada, para uma
Instituição de Ensino Superior Pública, parda, e para outra Instituição
de Ensino Superior, não parda, quando os critérios de aferição são os
mesmos?
A pessoa é ou não é negra, é ou não é parda, é ou
não é indígena, em qualquer lugar.
A Impetrante alega que a avaliação da Comissão da
UFPE não teria apresentado, com clareza, os critérios adotados para a avaliação
do fenótipo.
É verdade que o Edital enunciou, expressamente, a
adoção dos parâmetros utilizados pela Fundação Instituto Brasileiro de
Geografia e Estatística - IBGE, como critério de avaliação, nos termos adrede
transcritos.
Mas se esse critério é científico não pode a ora
Impetrante aqui não ser parda, mas ser parda ali, como o foi na Instituição de
Ensino Superior Público da Cidade de Campos dos Goytacazes/RJ.
Nesse sentido, asseverou ainda a Impetrante
que a banca examinadora da UFPE, ao avaliar as suas características, concluiu
que não poderia ser considerada negra ou parda, por não apresentar traços
fenotípicos inerente ao referido grupo.
Para melhor análise, eis trecho do resultado do
recurso interposto pela Impetrante na via administrativa (4058300.13684887), verbis:
"A comissão recursal mantém o entendimento de que a candidata é inapta para preenchimento de vaga reservada para cota étnico racial, pois não identifica nesta traços fenotípicos negros (pessoas pretas e pardas) que justifiquem o deferimento do recurso, de acordo com a Resolução n°24/2019-CEPE/UFPE. Da análise do vídeo a comissão compreende que o candidata tem nariz e lábios com traços finos". (GN)
Desse modo, no caso concreto, nota-se que a
verificação da etnia levou em consideração os traços externos dos candidatos
que historicamente servem para caracterizar a raça negra/parda.
Então, ainda que a Candidata ou o Candidato,
no exame vestibular da UFPE, tenha a cor negra ou parda, assim não será
considerado se tiver lábios finos e nariz afilado.
Bem, o Judiciário não pode entrar nessa seara,
principalmente no tipo de procedimento judicial escolhido pela
Impetrante, o mandado de segurança, porque para fazer qualquer consideração a
respeito, teria que providenciar uma perícia, com especialistas no assunto,
para confirmar ou negar a conclusão da Comissão da UFPE, o que não é
possível em ação mandamental.
É verdade, repito, que o Judiciário não pode
substituir essa Comissão para tal finalidade [4], mas não pode o Judiciário
admitir que uma cidadã, como a ora Impetrante, já tenha frequentado uma Instituição
de Educação Superior Pública, na Cidade de Campos dos Goytacazes/RJ, como
parda, porque assim reconhecida pela Comissão daquela Universidade, e
aqui em Pernambuco a Comissão da UFPE a tenha considerado como não parda.
Também não se pode deixar de lado a alegação da ora
Impetrante que lhe fora conferido tratamento antisonômico com relação a
outros Candidatos com características fenotípicas semelhantes a sua
e, para embasar sua alegação, acostou fotos anexadas ao documento sob Id.
4058300.13684820.
Diante de tal contexto, ainda na retromencionada
decisão sob Id. 4058300.13716273, ora transcrita, registrou-se que, à luz do
princípio da transparência que deve reger os atos administrativos, tal situação
mereceria ser aclarada pelas DD. Autoridades apontadas como coatoras, que
deveriam instruir as respectivas Informações com Parecer da Comissão de
Heteroidentificação designada para o processo seletivo descrito nos autos,
detalhando, de forma comparativa com os demais candidatos listados pela
Impetrante, o porquê daqueles terem sido considerados pardos/negros e a
Impetrante, não, deveriam ter juntado também, se é que existem, os
"votos" que os Membros da mencionada Comissão deram nos autos
administrativos, e suas respectivas motivações, negando o reconhecimento
da situação de parda à ora Impetrante.
E nessas motivações teriam que demonstrar o
motivo pelo qual não acolheram a decisão da Comissão da Universidade de Campos
de Goytacazes do Rio de Janeiro, e da Banca do SISU, as quais concluíram
que a ora Impetrate era PARDA.
Nas Informações, assinada por um Procurador,
as DD Autoridades apontadas como coatoras restringiram-se a alegar que a
questão discutida pela Impetrante demandaria dilação probatória e a decisão da
comissão seria soberana, o que impediria a atuação do Judiciário.
Mas, como já explicado, o Judiciário pode
intervir quando houver alguma inconstitucionalidade ou ilegalidade na
prática dos atos administrativos.
Há, no presente caso, a prova central. não
impugnada pelas Magníficas Autoridades apontadas como coatoras:
a Comissão de outra Universidade Pública e a banca do SISU consideraram
a Impetrante parda.
E a respeito dessa fato a Comissão da UFPE
silenciou, pois as DD Autoridades apontadas como coatoras não trouxeram para
os autos as suas motivações.
Então, entre a Comissão daquela Universidade
do Estado do Rio de Janeiro mais a Banca do SISU versos a Comissão da
UFPE, o Judiciário pode e deve ficar com as conclusões daquelas, pelo
critério dos fins sociais, que é um critério legal(art. 5º da Lei de Introdução
às Normas do Direito Brasileiro, Decreto-lei nº 4.657, de 04.09.1942, com
diversas alterações, especialmente as veiculadas na Lei nº 12.357, de 2010) no
qual se enquadra o critério da hipossuficiência, não só econômica, mas
cultural, social, e que deu origem às Leis de cotas raciais.
Nesse panorama, tem-se que os a motivação dos atos
administrativos é obrigatória, principalmente quando limitam ou ampliam
direitos individuais, com indicação dos fatos e dos fundamentos
jurídico-legais, conforme preceitua o art. 50 da Lei 9.784/99, cujo inciso III
se aplica a esta lide, posto que elenca decisões em processo administrativos de
concurso e seleção.
A respeito desse assunto, a falta de motivação na
decisão da referida Comissão da UFPE, foi percebida, com sagacidade, no,
mais uma vez invocado, d. Parecer do Ministério Público Federal, acostado
sob identificador nº 4058300.14293677, verbis:
"Ora, embora possa pode ser legítima a decisão que excluiu a impetrante do curso pretendido, mostra-se arbitrário, a luz do ordenamento jurídico pátrio, ausência de motivação da decisão que culminou com sua eliminação. Como é cediço, os atos administrativos devem ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, conforme preceitua o art. 50 da Lei 9784/99, cujo inciso III se aplica a lide, posto que elenca decisões em processo administrativos de concurso e seleção.(...).Todavia, também não se pode vislumbrar, no Estado de direito, a negação de direito sem que os motivos sejam razoavelmente explicitados.".
A lª
Turma do TRF5ª, sob a relatoria do Culto Magistrado e Professor IVAN LIRA DE
CARVALHO, em junho de deste 2020, já tinha decidido nesse mesmo sentido,
:
"ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. SISTEMA DE COTAS RACIAIS. AUTODECLARAÇÃO. LEI Nº 12.711/12. NÃO ENQUADRAMENTO NA CONDIÇÃO DE PARDO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. APELAÇÃO. DESPROVIMENTO. I - Apelação em face de Sentença proferida nos autos de processo, que julgou procedente a pretensão para anular o ato de indeferimento da matrícula da Autora e determinar que a UFAL realize sua matrícula no curso de Matemática (licenciatura noturno), em vaga reservada à cota social, estando a classificação (nota) da autora dentro do número de vagas. II - Primeiramente, afasta-se a alegação de necessária formação de litisconsórcio com os demais candidatos aprovados para a seleção. De acordo com o entendimento do STJ,"em regra, é dispensável a formação de litisconsórcio passivo necessário entre candidatos participantes de concurso público, tendo em vista que estes têm apenas expectativa de direito à nomeação"(AgInt na PET no RMS 45.477/AP, Rel. Min. Gurgel de Faria, 1ª Turma, julg. em 26/06/2018, DJe 08/08/2018). III - O cerne da controvérsia cinge-se em verificar a legalidade do ato administrativo elaborado pela Comissão de Heteroidentificação da UFAL que concluiu pela negativa da autodeclaração de etnia da Autora e consequente indeferimento de sua inscrição no curso pleiteado na referida Universidade. IV - O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade 41/DF, entendeu ser legítimo o critério da heteroidentificação de candidatos para garantir o acesso às vagas reservadas as pessoas autodeclaradas negras ou pardas. Embora a citada jurisprudência ter sido formada no contexto da Lei nº 12.990/2014 (que regulamenta o sistema de cotas nos concursos públicos), idêntico entendimento deve ser aplicado à Lei nº 12.711/2012 (sistema de cotas de ensino superior) considerando que possuem a mesma finalidade, qual seja, o combate à desigualdade social no país. V - No caso dos autos, o Edital nº 03/2019 - PROGRAD/UFAL, que disciplinou o processo seletivo do qual a demandante participou, adotou a autodeclaração como critério para aferir a condição de negro ou pardo dos candidatos cotistas. Ao tratar do procedimento de verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas aos candidatos que se autodeclararem negros (pretos ou pardos), o Edital dispôs, em seu item 11.6, sobre análise a ser feita por Banca de Avaliação para fins de comprovação da condição do candidato. VI - Compulsando os autos, vê-se que não foi colacionado qualquer documento contemporâneo ao certame que explicitasse as razões que levaram a Comissão de Heteroidentificação da UFAL a concluir pelo não enquadramento da Autora como cotista, tendo a referida Banca se limitado a publicar uma lista com o resultado final da verificação da autodeclaração prestada pelos candidatos, da qual constam apenas os nomes daqueles que foram considerados negros/pardos pela comissão responsável por tal avaliação. Dessa forma, constata-se que a Banca Examinadora não apresentou critérios objetivos, limitando-se a apontar a incompatibilidade do fenótipo da Autora com o de uma pessoa negra/parda, mas sem especificar/motivar sua conclusão, restando patente, portanto, a violação ao princípio da motivação, nos termos do art. 50 da Lei nº 9.784/99, devendo ser declarada a nulidade do respectivo ato. VII - Destaque-se que o próprio sistema de ensino público federal já admitiu o enquadramento da autora no sistema de cotas, tendo esta comprovado haver cursado ensino médio no IFAL, em vagas reservadas ao critério racial, o que demonstra a subjetividade e imprecisão das avaliações realizadas pelos Tribunais Raciais constituídos no âmbito destas instituições. (excerto da Sentença) VIII - Com relação à alegação de que seria incabível a condenação da UFAL ao pagamento de Honorários Advocatícios considerando que a parte Autora é representada pela Defensoria Pública da União, o Supremo Tribunal Federal tem entendimento no sentido de que "após as Emendas Constitucionais 45/2004, 74/2013 e 80/2014, houve mudança da legislação correlata à Defensoria Pública da União, permitindo a condenação da União em honorários advocatícios em demandas patrocinadas por aquela instituição de âmbito federal, diante de sua autonomia funcional, administrativa e orçamentária". Além disso, a Defensoria Pública da União não faz parte da Autarquia apelante, são pessoas jurídicas distintas, com personalidades jurídicas próprias. IX - Quanto aos Honorários Recursais, ante o não provimento da apelação, majora-se a condenação em Honorários Advocatícios, a título de Honorários Recursais, em 2%. X - Desprovimento da Apelação." [5]
Sob tal perspectiva, tenho que a concessão da
segurança é medida que se impõe.
3. Dispositivo
Posto
isso, ratifico a medida liminar, concedida na decisão sob Id. 4058300.13716273,
e concedo a pleiteada segurança definitiva, pelo que determino
que fica reconhecido o direito líquido e certo de a Impetrante
matricular-se, em caráter definitivo, no Curso de Direito, da
Universidade Federal de Pernambuco, obedecendo sua ordem de classificação na
cota de pardos, com aproveitamento da frequência às aulas que lhe foi garantida
na mencionada medida liminar, e determino que as Magnificas Autoridades
apontadas como coatoras observem o acima consignado, sob as penas do art. 26 da
Lei nº 12.016, de 2009.
Custas, ex lege.
Sem
verba honorária(art. 25 da Lei nº 12.016, de 2009, e Súmula 512 do STF).
De
ofício, submeto esta sentença ao duplo grau de jurisdição(§ 1º do art.14 da
referida Lei), sem efeito suspensivo§ 3º do mesmo dispositivo legal).
Publique-se.
Registre-se. Intimem-se.
Recife,
30.07.2020.
Francisco
Alves dos Santos Jr.
Juiz Federal da 2a Vara da JFPE
____________________________________________________
[1] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Pleno. (ADPF
186, Relator(a): Ministro Ricardo Lewandowski,
julgado em 26/04/2012, in Diário da Judicial Eletrônico – Dje nº 205, divulgado
em 17-10-2014 e publicado em 20-10-2014.
Disponível em
http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=269432069&ext=.pdf.
Acesso em 05/03/2020
[2] Brasil. Supremo Tribunal Federal, Plenário, ADC
41, Relator(a): Ministro Roberto Barroso, julgado em 08/06/2017, in
Diário Judicial Eletrônico - DJse-nº 180, divulgado em 16-08-2017,
publicado em 17-08-2017) (destacou-se)
[3] Disponível em:
https://www.ufpe.br/documents/38970/2570200/EDITAL-MATRICULA SISU-UFPE+2020-29-01-20.pdf/7dc53e27-e1fe-41aa-8a99-84144c7afd6d)
[4] Brasil. Tribunal Regional Federal da 5a Região.
3ª Turma. Processo nº 08108401420174058100, AC - Apelação Cível. Relator
Desembargador Federal Cid Marconi, julgamento em 16/02/2020, sem
indicação de veículo de publicação
Disponível em:
https://www4.trf5.jus.br/Jurisprudencia/JurisServlet?op=exibir&tipo=1
Acesso em 05/03/2020
[5] Brasil. Tribunal Regional Federal da 5ª Região.
Primeira Turma. . Processo nº 08043233120194058000, AC - Apelação Civel. Relator
Desembardor Federal Ivan Lira de Carvalho(convocado), julgamento em
25/06/2020, sem indicação de veículo de publicação.
Acesso em 29.07.2020.
