LICENÇA REMUNERADA PARA ACOMPANHAMENTO DE CÔNJUGE, EMPREGADO DA PETROBRÁS, E EXERCÍCIO DA ATIVIDADE EM UNIVERSIDADE PÚBLICA DA LOCALIDADE DO DESTINO.

 Por Francisco Alves dos Santos Júnior

Os Tribunais firmaram o entendimento de que Servidor(a) público(a) estatal tem o direito constitucional e legal de obter licença remunerada para acompanhar Cônjuge que trabalha em Empresa Pública Federal, quando por esta removido para cidade diversa daquele(a), especialmente quando vai continuar exercendo a sua atividade em Autarquia Federal no destino. 

Esse assunto é tratado detalhadamente na sentença que segue.

Boa leitura.

PROCESSO Nº: 0811851-55.2020.4.05.8300 - PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

AUTORA: ROGERIA PATRICIA REINAUX DE VASCONCELOS
ADVOGADO: Rafael Jose Pinto Tizei e outros
RÉ: UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

 

Sentença tipo A

EMENTA:- REMOÇÃO A PEDIDO PARA ACOMPANHAR O CÔNJUGE. EMPREGADO DA PETROBRÁS.  PROCEDÊNCIA.

- A alínea "a" do inciso III do parágrafo único do art. 36 da Lei 8.112/90 não exige que o cônjuge do servidor seja também regido pelo Estatuto dos servidores públicos federais, mas que seja servidor da Administração Pública, tanto Direta quanto Indireta.

- A Carta Magna estabelece, entre os deveres do Estado, especial proteção à família (art. 226) e nesta está incluída a que garanta à Autora o direito de acompanhar seu cônjuge, mantendo a integridade dos laços familiares que os prendem.

-Procedência.

 

Vistos, etc.

1. Relatório

 ROGÉRIA PATRÍCIA REINAUX DE VASCONCELOS, qualificada na inicial, ajuizou a presente AÇÃO pelo Procedimento Comum, c/c PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA em face da UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO - UFPE. Aduziu, em síntese que: a) teria ingressado nos quadros da Universidade Federal de Pernambuco - UFPE por meio de concurso público, para o cargo de "Engenheiro Civil", com a consequente nomeação e posse nas datas de 25/11/2008 e 26/12/2008; b) teria casado em junho de 2010 e seu esposo ocupava, desde outubro de 2008,  o cargo de engenheiro civil na Petrobrás e estaria lotado na cidade de Ipojuca/PE e desse relacionamento adveio uma  filha,  nascida em 18.06.2014, ; c) a Petrobrás teria transferido seu esposo para a cidade de Itaboraí/RJ e lá ele estaria lotado desde 01.02.2020; d) teria apresentado Requerimento Administrativo perante a UFPE, pleiteando licença remunerada para acompanhamento do conjugue e em 25.06.2020 teria sido proferido despacho pela Procuradoria Federal da Universidade, determinando a averiguação da existência de processo judicial com decisão liminar ou definitiva para o caso, com o posterior prosseguimento do feito pela Diretoria de Gestão de Pessoas; e) a DGP teria dado encaminhamento ao processo e no dia 30.06.2020, com o despacho derradeiro, prolatado pela Seção de Movimentação de Pessoal da Universidade, indeferindo o pedido, sob o fundamento de que seu cônjuge é empregado público e não se enquadra no conceito de servidor público, disposto no art. 84, §2º da Lei nº 8.112/1990;  f) não restando outra alternativa, viu-se obrigada a propor a presente ação, no intuito de anular o ato administrativo que negou o requerimento formulado perante à UFPE. Fundamentou seu pedido citando textos de lei e da jurisprudência pátria, anexou documentos e ao final requereu o deferimento do pedido de Tutela Provisória de Urgência, no sentido de que a UFPE proceda à imediata concessão da licença para acompanhamento de cônjuge prevista no art. 84 da Lei nº. 8.112/90, com exercício provisório (com remuneração) na Universidade Federal Fluminense - UFF, município de Niterói/RJ.

Decisão, acostada sob Id. 4058300.15287760, na qual foi concedida a pleiteada tutela provisória de urgência e foi determinado que a Universidade Federal de Pernambuco - UFPE providenciasse a licença remunerada à Autora para o exercício provisório de suas atividades na Universidade Federal Fluminense, na cidade de Niterói/RJ. Determinou-se ainda a citação da Parte Ré.

A UFPE apresenta contestação, acostada sob Id. 4058300.15712606. Não indicou preliminares. Alegou em síntese, que a licença de servidor público federal se encontra disciplinada no artigo 84, § 2º, da Lei nº 8.112/90, e o que se está buscando com essa demanda é, via judiciário, modificar o sistema de licença para acompanhar cônjuge previsto na lei. Aduziu que somente há de se falar em direito à licença para acompanhamento do cônjuge se ambos estiverem vinculados à pessoa jurídica de direito público, e não é esta a situação observada nos presentes autos, pois o marido da autora não é servidor público e sim empregado público da PETROBRAS, empresa pública federal com personalidade jurídica de Direito Privado, constituída que é sob a forma de Sociedade Anônima e capital particular.

A Parte Autora apresentou réplica à Contestação, acostada sob Id. 4058300.16015899.

Vieram os autos conclusos.

É o breve relatório. Decido.

2. Fundamentação

Julgo este feito antecipadamente, de acordo com o estado do processo (art. 355, CPC), por entender desnecessária qualquer dilação probatória.

2.1. Do mérito.

A pretensão da Autora, servidora da Universidade Federal de Pernambuco, onde ocupa o cargo de Engenheira Civil, é de obter, definitivamente,  a licença para acompanhamento de conjugue, com o exercício provisório e por prazo indeterminado na Universidade Federal Fluminense - UFF, na cidade de Niterói no Rio de Janeiro. Fundamenta seu pedido no artigo 84, § 2º, da Lei nº 8.112/90 c/c art. 226 da Constituição Federal, sem prejuízo da sua remuneração.

Pelo que se extrai da contestação apresentada pela UFPE, a única razão que apresenta para pedir pela improcedência do pedido é considerar que o cônjuge da Autora não seria servidor público e não preencheria, assim, o requisito legal para a concessão da licença pleiteada.

A DD Aiutoridade apontada como coatora utilizou-se do mesmo argumento  empregado para indeferir o pleito da Autora na via administrativa e essa questão já foi enfrentada de modo detalhado na Decisão inicial desta ação, na qual este Magistrado concedeu a pleiteada tutela provisória de urgência, da qual transcrevo a respectiva fundamentação:

"(...)

A pretensão da Autora, servidora da Universidade Federal de Pernambuco, onde ocupa o cargo de Engenheira Civil, é de obter, liminarmente, a licença para acompanhamento de conjugue, com o exercício provisório e por prazo indeterminado na Universidade Federal Fluminense - UFF, na cidade de Niterói no Rio de Janeiro. Fundamenta seu pedido no artigo 84, § 2º, da Lei nº 8.112/90 c/c art. 226 da Constituição Federal.

Quanto a probabilidade do direito da Autora é possível extrair dos autos:

a)   A Autora é servidora pública federal da UFPE, lotada em Recife/PE;

b)  O conjugue (Nierton de Macedo Barroso), é Engenheiro Civil da Petrobrás, transferido para a cidade de Itaboraí/RJ, desde 01.02.2020, conforme documento anexado aos autos (Id. 4058300.15275541);

b-1 - o casal tem uma filha,  nascida em 18.06.2014;

c)   A Universidade Federal Fluminense - UFF, em ofício ao Reitor da UFPE, informa ter interesse em receber a Autora, na condição de Exercício Provisório, com base no art. 84 da Lei 8.112/90, ocupante do cargo de Engenheiro-Área, para exercício na Superintendência de Arquitetura, Engenharia e Patrimônio - SAEP (Id. 4058300.15275542);

d)  O fundamento legal que embasaria a pretensão da Autora, nos termos expressos no processo administrativo anexado aos autos, seria o artigo 84, § 2º da Lei nº 8.112/90.

O referido § 2º do art. 84 da Lei 8.112/90, estabelece que:

"Da Licença por Motivo de Afastamento do Cônjuge 

Art. 84.  Poderá ser concedida licença ao servidor para acompanhar cônjuge ou companheiro que foi deslocado para outro ponto do território nacional, para o exterior ou para o exercício de mandato eletivo dos Poderes Executivo e Legislativo. 

§ 1o  A licença será por prazo indeterminado e sem remuneração.

§ 2o  No deslocamento de servidor cujo cônjuge ou companheiro também seja servidor público, civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, poderá haver exercício provisório em órgão ou entidade da Administração Federal direta, autárquica ou fundacional, desde que para o exercício de atividade compatível com o seu cargo."(negritei)

Na manifestação da UFPE ficou bem claro que o pleito administrativo da Autora teria sido indeferido, exclusivamente porque o seu conjugue não seria servidor público, conforme se extrai do documento anexado sob Id. 4058300.15275616:

"(...).

"Isto posto e considerando o despacho nº 20046/2020, informamos que o pedido da servidora para concessão da licença para acompanhamento de cônjuge, com exercício provisório na Universidade Federal Fluminense - UFF, conforme requerimento (Anexo nº 1467/2020), foi indeferido fundamentado no fato de seu cônjuge ser empregado público e não se enquadrar no conceito de "servidor público" disposto no art. 84, §2º, da Lei nº8.112/1990."

A questão a ser enfrentada se resume: na possibilidade de equiparação do empregado de Sociedade de Economia Mista ou de Empresa Pública, a servidor público federal,  para preenchimento dos requisitos do art. 84, § 2º, da Lei 8.112/90, como ocorre no caso em comento, em que o conjugue da Autora é empregado público de Sociedade de Economia Mista (Petrobrás S/A), além do importante problema da garantia  da proteção da unidade familiar e da convivência em família da criança do casal, responsabilidade do Estado, bem  como da obrigatoriedade dos Pais de darem assistência aos filhos e criá-los, segundo veremos abaixo.

Ora, a jurisprudência das Cortes Superiores, entendem que preenchidos os requisitos legais, o exercício provisório constitui verdadeiro direito subjetivo dos servidores públicos, estejam eles no exercício de suas atividades na Administração Direta ou Indireta.

Neste sentido:

"MANDADO DE SEGURANÇA. REMOÇÃO DE OFÍCIO PARA ACOMPANHAR O CÔNJUGE, INDEPENDENTEMENTE DA EXISTÊNCIA DE VAGAS. ART. 36 DA LEI 8.112/90. DESNECESSIDADE DE O CÔNJUGE DO SERVIDOR SER TAMBÉM REGIDO PELA LEI 8112/90. ESPECIAL PROTEÇÃO DO ESTADO À FAMÍLIA (ART. 226 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL).

1. Em mandado de segurança, a União, mais do que litisconsorte, é de ser considerada parte, podendo, por isso, não apenas nela intervir para esclarecer questões de fato e de direito, como também juntar documentos, apresentar memoriais e, ainda, recorrer (parágrafo único do art. 5º da Lei nº 9.469/97). Rejeição da preliminar de inclusão da União como litisconsorte passivo.

2. Havendo a transferência, de ofício, do cônjuge da impetrante, empregado da Caixa Econômica Federal, para a cidade de Fortaleza/CE, tem ela, servidora ocupante de cargo no Tribunal de Contas da União, direito líquido e certo de também ser removida, independentemente da existência de vagas. Precedente: MS 21.893/DF.

3. A alínea "a" do inciso III do parágrafo único do art. 36 da Lei 8.112/90 não exige que o cônjuge do servidor seja também regido pelo Estatuto dos servidores públicos federais. A expressão legal "servidor público civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios" não é outra senão a que se lê na cabeça do art. 37 da Constituição Federal para alcançar, justamente, todo e qualquer servidor da Administração Pública, tanto a Administração Direta quanto a Indireta.

4. O entendimento ora perfilhado descansa no regaço do art. 226 da Constituição Federal, que, sobre fazer da família a base de toda a sociedade, a ela garante "especial proteção do Estado". Outra especial proteção à família não se poderia esperar senão aquela que garantisse à impetrante o direito de acompanhar seu cônjuge, e, assim, manter a integridade dos laços familiares que os prendem.

5. Segurança concedida.

(STF, Tribunal Pleno, MS 23058/DF, Min. Rel. Carlos Britto, DJU 14/11/2008)". (negritei)

Mutatis mutandis, embora nesse julgado o cônjuge do servidor da administração direta fosse empregado público da Caixa Econômica Fedeal, empresa pública federal, cuja totalidade das ações pertencem à UNIÃO FEDERAL, tenho que se aplica ao caso presente, no qual o cônjuge da servidora da Administração Direta(UFPE) é empregado público da PETROBRÁS S/A, sociedade de economia  mista,  porque ambos submetem-se ao sistema trabalhista celetista e essas duas Entidades Sociedades Anônimas são consideradas Estatais da Administração Indireta Federal. 

E são, nesse aspecto, tão semelhantes que se submetem às mesmas proibições de acúmulo de cargos, conforme regra do inciso do art. 37 da Constituição da República, verbis:

"XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público;         (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)".

Por outro lado, o grande público não sofrerá nenhum prejuízo,  porque a Autora, prestará, na Universidade Federal Fluminense, os mesmos serviços que presta hoje na Universidade Federal de Pernambuco - UFPE, como demonstrado acima, no ofício encaminhado pela Universidade Fluminense. E são duas Universidades Federais. 

A mesma Carta Magna estabelece, entre os deveres do Estado, especial proteção à família (art. 226) e que garanta à criança, ao adolescente e ao jovem a convivência familiar, para que cresçam e formem-se num ambiente social saudável e equilibrado (art. 227).

E se a vida a dois do casal não for facilitada, os Pais ficarão impedidos de cumprir a regra do art.229 da Constituição da República, segundo a qual " Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.".

Então, por todos os ângulos se examine a questão, chega-se facilmente  à conclusão que a probabilidade do direito da Autora se faz presente e, se o pleito não for atendido liminarmente, a demora na tramitação  deste processo poderá  torná-lo inútil, em face da rapidez da dinâmica da vida a dois. "

Registre-se que mencionada Decisão inicial transitou em julgado, pois não houve contra ela a interposição de nenhum recurso.

Diante de tais considerações e em face de todo corpo probatório anexado aos autos, a pretensão de remoção da Autora merece ser acolhida.

3. Dispositivo

Posto isso, julgo procedentes os pedidos formulados na petição inicial, torno definitiva a tutela provisória de urgência deferida, assegurando à Autora a licença remunerada para o exercício provisório de suas atividades na Universidade Federal Fluminense, na cidade de Niterói/RJ, sob pena de pagamento de multa mensal, a favor da Autora, em caso de não cumprimento, correspondente a 10%(dez por cento) do seu vencimento líquido, sem prejuízo da responsabilização funcional, administrativa e criminal do Servidor e/ou Respectiva Chefia que venha a dar azo ao pagamento dessa multa.

Outrossim, condeno a UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO - UFPE a ressarcir as custas judiciais despendidas pela Autora, com atualização pelos índices da tabela SELIC, a partir do mês seguinte ao do desembolso, bem como a pagar ao seu Patrono verba honorária, a qual, tendo em vista o baixo valor da causa e a regra do § 8º do art. 85 do vigente Código de Processo Civil, e ainda considerando o esforço médio do seu I. Patrono(§ 2º do art. 85 do referido diploma processual), arbitro em R$ 3.000,00(três mil reais), que serão atualizados(correção monetária e juros de mora), a partir do mês seguinte ao da publicação desta sentença até a data da expedição do respectivo requisitório[STF, Plenário, RE 579-431/RS] E [STJ, Corte Especial, QO no REsp nº 1665599RS, Questão de Ordem no REsp nº 2017/0086957-6, Tema Repetitivo 291], pelos índices do manual de cálculos do Conselho da Justiça Federal, no qual já se encontra consignado o entendimento do julgado do Plenário do STF no RE 870.947/SE, a ser efetuada pelo setor próprio do TRF5R,  conforme Resolução nº 2017/00458 do CJF-RES, de 04/10/2017.

Finalmente, dou este processo por extinto, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC

Deixo de submeter esta sentença ao duplo grau de jurisdição, porque presente a situação do inciso I do § 3º do art. 496 do vigente Código de Processo Civil.

Registrada, intimem-se.

Recife, 31.08.2021

Francisco Alves dos Santos Júnior

 Juiz Federal, 2a Vara da JFPE

ANTECIPAÇÃO DE VACINA. MATÉRIA QUE ENVOLVE MÉRITO ADMINISTRATIVO. NEGAÇÃO DA SEGURANÇA.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

O Conselho Regional da categoria de Educadores Físicos queria que este Juízo obrigasse o Município  de Jaboatão dos Guararape-PE a incluir os profissionais da sua categoria no mesmo plano de vacinação dos profissionais de saúde, tendo sido negada a medida liminar e no final negada a segurança. Extrai-se da fundamentação que esse tipo de matéria não pode ser judicializada, porque faz parte do mérito administrativo, ou seja, cabe ao Sr. Prefeito decidir, como, alíás, concluiu o Supremo Tribunal Federal em julgado do início da pandemia da covid19. 

Boa leitura.  

 PROCESSO Nº: 0800542-67.2021.4.05.8311 - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

IMPETRANTE: CONSELHO REGIONAL DE EDUCACAO FISICA DA 12 REGIAO PERNAMBUCO/ALAGOAS - CREF12/PE-AL

ADVOGADO: F B De A S

IMPETRADO: MUNICIPIO DE JABOATÃO DOS GUARARAPES
AUTORIDADE COATORA: PREFEITO DO MUNICÍPIO DE JABOATÃO DOS GUARARAPES - ANDERSON FERREIRA RODRIGUES
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

Sentença tipo B

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. CONSELHO REGIONAL DE EDUCAÇÃO FÍSICA. INCLUSÃO DOS PROFISSIONAIS DA SUA CATEGORIA NO PLANO PRIORITÁRIO DE VACINAÇÃO ESTADUAL/MUNICIPAL CONTRA A COVID-19. ALEGADA OMISSÃO DO MUNICÍPIO DO JABOATÃO DOS GUARARAPES/PE. INOCORRÊNCIA.

- DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. 

 

Vistos etc.

1. Relatório

O CONSELHO REGIONAL DE EDUCAÇÃO FÍSICA DA 12ª REGIÃO - PERNAMBUCO - CREF12/PE, qualificado na petição inicial, impetrou, em 28/05/2021, este "MANDADO DE SEGURANÇA  C/C PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA", em face de ato atribuído à autoridade coatora do MUNICÍPIO DO JABOATÃO DOS GUARARAPES, representado pelo seu prefeito, Sr. Anderson Ferreira Rodrigues, objetivando, em sede de tutela de urgência antecipada, seja determinado ao Município Impetrado a inclusão imediata de todos os Profissionais de Educação Física no programa prioritário de vacinação do grupo de Profissionais e Trabalhadores da Saúde contra a Covid-19. Alegou, em síntese, que: no Brasil, a COVID-19 já teria atingido cerca de 16.274.695 casos confirmados e ainda o total de 422.340 óbitos, até o último dia 26/04/2021, conforme os dados extraídos do site do Ministério da Saúde; o Estado de Pernambuco teria registrado o acumulado de 470.063 casos confirmados de COVID, com 15.524 óbitos em decorrência da síndrome respiratória aguda grave, conforme os dados da Secretaria Estadual de Saúde constantes do site do órgão; conforme informação do Governo Federal, os trabalhadores de saúde integrariam os primeiros grupos prioritários, e já teriam sido aplicadas pelo Governo do Estado de Pernambuco o total de 2.656.224 doses da vacina para Covid-19, sendo que nenhuma dessas doses teriam sido destinadas aos profissionais de Educação Física no Município coator, mesmo estes se enquadrando no Plano Nacional de Vacinação do Governo Federal; o Ministério da Saúde teria publicado o Plano Nacional de Operacionalização da Vacinação contra a COVID-19, com vista a estabelecer ações e estratégias para operacionalização da vacinação contra a doença, ficando estabelecida a prioridade de vacinação dos Profissionais de Educação Física, juntamente com outros trabalhadores da saúde; a maior parte das categorias dos Profissionais da saúde listados pelo Plano de Imunização formulado pelo Governo Federal já teria sido cadastrada ou recebido a primeira dose da vacina contra a Covid-19 pelos auspícios da rede municipal de saúde, contudo, os profissionais de educação física não teriam recebido uma única dose e quando intentam a imunização seriam barrados; o Prefeito do Município de Jaboatão dos Guararapes teria autorizado a vacinação de pessoas com mais de 59 anos e a inclusão de diversas classes alheias aos profissionais de saúde; ou seja, pessoas sem qualquer contato com o vírus em razão do seu trabalho, mas que tenham mais de 59 anos poderiam se vacinar em detrimento aos profissionais de saúde da educação física; o Município de Jaboatão estaria executando o seu plano de vacinação sem qualquer embasamento técnico-estatístico, contrariando o disposto no Plano Nacional de Vacinação; o Conselho Regional de Educação Física teria encaminhado, ainda em janeiro de 2021, o Ofício CREF12/PE/0026/2021, cobrando ao Governo do Estado a inclusão dos  Profissionais de Educação Física no grupo de prioridade do plano de imunização do Estado de Pernambuco, independentemente do local de trabalho, em homenagem aos princípios da universalidade e de integralidade garantidos por lei; sem que houvesse qualquer ação concreta do Ente Público Estatal para com a inserção dos profissionais de saúde em seu plano de imunização, o CREF teria voltado a expedir novo ofício, desta vez o ofício/CREF12/PE/0153/2021, reiterando a importância da inclusão dos Profissionais de Educação Física, independentemente de local de trabalho, no grupo prioritário do Plano de Operacionalização para Vacinação Contra a COVID-19 no Estado de Pernambuco, garantindo assim a essencialidade das intervenções dos 13.462 Profissionais de Educação Física registrados no CREF12/PE que trabalhariam em hospitais, CAPS, Nasf, parques, praças, praias, condomínios, residências e também nas 1.899 pessoas jurídicas (academia, box, estúdios, clubes etc.) registradas no Conselho; restaria demonstrada a total omissão do Município de Jaboatão dos Guararapes/PE quando o mesmo ignora o comando decorrente do Plano Federal, violando direito fundamental da preservação da saúde pública, uma vez que os profissionais de Educação Física estariam sendo expostos diariamente ao vírus e colocando em risco não apenas a sua saúde, mas também a saúde dos seus familiares e alunos dada a natureza essencial das suas atividades; não teria restado outra saída, a não ser impetrar o presente mandamus, a fim de que seja o Município de Jaboatão dos Guararapes compelido a incluir os Profissionais de Educação Física de todo o município no grupo prioritário de Profissionais da Saúde alvo do plano de Vacinação municipal, bem como para que oriente e direcione os seus técnicos, enfermeiros e médicos a realizarem adequadamente a vacinação. Teceu outros comentários. Requereu, ao final, a concessão da tutela de urgência antecipada: "a) Seja o pedido de antecipação da tutela de urgência concedido para, determinar que o Impetrado, em caráter imediato e urgente, seja compelido ao cumprimento da obrigação de fazer consubstanciada na inclusão imediata de todos os Profissionais de Educação Física no programa prioritário de vacinação do grupo de Profissionais e trabalhadores da saúde, do Município de Jaboatão dos Guararapes, sob pena de ser aplicada multa pecuniária no importe de R$ 100.000,00 (cem mil reais) por dia de descumprimento." No mérito, requereu: "c) A concessão da segurança, com a procedência do presente mandado de segurança, para tornar definitivos os efeitos da liminar pleiteada, assegurando-se o direito líquido e certo referido no item "a)" destes pedidos." Atribuiu valor à causa. Petição inicial instruída com instrumento de procuração e documentos.

A ação foi ajuizada, originariamente, perante a 30ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Jaboatão dos Guararapes/PE, tendo sido redistribuída a este Juízo da 2ª Vara Federal (id. 4058311.18997281),

Despacho no qual se determinou a intimação da Parte Impetrante para completar a petição inicial, apontando a autoridade coatora (id. 4058300.19023678).

A Parte Impetrante, em atenção ao despacho supra, indicou como Autoridade coatora o Sr. Prefeito do Município de Jaboatão dos Guararapes/PE (id. 4058300.19134359).

Decisão proferida em 25/06/2021 (id. 4058300.19346833), na qual foi indeferida a medida liminar pleiteada; determinada a notificação da Autoridade apontada como coatora para prestar informações, bem como ciência ao órgão de representação judicial da UNIÃO - FAZENDA NACIONAL; e vista ao MPF, para o r. parecer legal.

A Autoridade apontada como coatora, o I. Sr. Prefeito Municipal Anderson Ferreira, e o MUNICÍPIO DO JABOATÃO DOS GUARARAPES, manifestando desde já seu interesse na lide, apresentaram informações (id. 4058300.19588219), esclarecendo que os profissionais de educação física já estão sendo contemplados no plano nacional de vacinação, razão pela qual requerem a extinção do processo pela perda de objeto. Juntado ofício da Secretaria Municipal de Saúde (id. 4058300.19588220).

O Ministério Público Federal ofertou seu r. parecer, no qual opina pela denegação da segurança (id. 4058300.19745877).

É o relatório, no essencial.

Passo a decidir.

2.  Fundamentação

2.1 - Não existe a prevenção acusada pelo sistema PJe com o(s) processo(s) ali indicado(s), pois os pedidos e as causas de pedir dos feitos acusados preventos são distintos do pedido e da causa de pedir do presente mandamus.

Nessa situação, a Secretaria deste Juízo deve retirar a anotação de prevenção.

2.2 - O cerne do presente mandamus consiste em decidir se houve, ou não, omissão do Município Impetrado na inclusão dos profissionais de Educação Física nos grupos prioritários de vacinação contra a Covid-19.

Como não houve alterações das circunstâncias fático-jurídicas desde o indeferimento da medida liminar, passo a transcrever a suprarreferida decisão exarada em 25/06/2021 (id. 4058300.19346833), verbis:

"2.3 - A concessão de medida liminar em mandado de segurança exige a concorrência dos dois pressupostos legais: a relevância do fundamento (fumus boni juris) e o perigo de um prejuízo se do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso, ao final, seja deferida (periculum in mora).

No presente mandado de segurança, pretende o Conselho Impetrante obter provimento jurisdicional a fim de que seja o Município Impetrado compelido a incluir os profissionais de Educação Física em sua programação prioritária de vacinação contra a Covid-19.

Eis o pedido de concessão de medida liminar, formulado pela Parte Impetrante na petição inicial:

"a) Seja o pedido de antecipação da tutela de urgência concedido para, determinar que o Impetrado, em caráter imediato e urgente, seja compelido ao cumprimento da obrigação de fazer consubstanciada na inclusão imediata de todos os Profissionais de Educação Física no programa prioritário de vacinação do grupo de Profissionais e trabalhadores da saúde, do Município de Jaboatão dos Guararapes, sob pena de ser aplicada multa pecuniária no importe de R$ 100.000,00 (cem mil reais) por dia de descumprimento".

Data venia, não tenho por presentes os requisitos autorizadores da pretendida medida liminar, como passo a demonstrar.

Afirma o Conselho Impetrante, em suma, ser direito da categoria por ele representada a inclusão no plano prioritário de vacinação municipal contra a Covid-19, organizado pelo Município de Jaboatão dos Guararapes/PE, sob o argumento de que os profissionais de Educação Física são trabalhadores reconhecidos como profissionais da saúde, tanto pela Resolução nº 218/1997, do Conselho Nacional de Saúde, quanto pelo Plano Nacional de Operacionalização da Vacinação contra a COVID-19 elaborado pelo Ministério da Saúde.

De fato, os profissionais de Educação Física, desde 1997, com a publicação da Resolução nº 218, do Conselho Nacional de Saúde - CNS (id. 4058311.18979197), integram a lista de profissionais de saúde e estão contemplados no Plano Nacional de Operacionalização da Vacinação contra a Covid-19, elaborado pelo Ministério da Saúde (id. 4058311.18979183 a 4058311.18979196), assim como no Plano de Operacionalização para Vacinação contra a Covid-19 no Estado de Pernambuco (id. 4058311.18979186).

Registro que no presente mandamus não se discute o reconhecimento, nem muito menos a importância, dos profissionais de Educação Física na atuação como profissionais de saúde, mas tão-somente a suposta omissão do Município Impetrado em incluir tais profissionais nos grupos prioritários de vacinação contra a Covid-19.

Nesse ponto, tenho que o fato de os profissionais de Educação Física estarem previstos no Plano Nacional de Operacionalização da Vacinação contra a Covid-19 no grupo prioritário de trabalhadores da saúde, por si só, não significa que eles devam ou possam ser vacinados no mesmo momento que outras categorias de trabalhadores da saúde ou outros grupos prioritários (idosos, profissionais da "linha de frente" de combate à Covid etc.), haja vista que a noticiada escassez de vacina exige que, dentro de cada grupo com o direito à vacinação, seja definida a prioridade de subgrupos, que seria uma prioridade dentro das prioridades, conforme disponibilização das vacinas pelo Ministério da Saúde.

Sobre a ordem de priorização na vacinação dentro dos grupos prioritários, a 5ª edição do Plano Nacional de Operacionalização da Vacinação Contra a COVID-19, editado em 15/03/2021 (id. 4058311.18979184, 4058311.18979183 e 4058311.18979196), traz em seu Anexo II a NOTA TÉCNICA Nº 155/2021-CGPNI/DEIDT/SVS/MS, "que trata da ordem de priorização na vacinação dentro dos grupos prioritários, nas distintas fases de vacinação contra a Covid-19", na qual se esclarece que alguns grupos prioritários possuem um grande volume populacional, fazendo-se necessário estabelecer "prioridade dentro da prioridade", uma vez que não há doses suficientes para vacinar todo o grupo em etapa única, in verbis:

"(...)

Assim, considerando que alguns grupos prioritários elencados possuem um grande volume populacional, faz-se necessário prever algumas prioridades dentro desses estratos populacionais ("prioridade dentro da prioridade") dado a possibilidade de doses insuficientes para cobrir todo o grupo em etapa única. Resgata-se no quadro abaixo os grupos descritos no PNO, segundo sua ordem de priorização para vacinação na Campanha Nacional 2021:

(...)"

Especificamente sobre os profissionais da saúde, há orientação de se priorizar os trabalhadores da "linha de frente" no combate à Covid-19 e, à medida que forem sendo disponibilizadas as doses de vacinas, deverá ser estendida aos demais grupos de trabalhadores da saúde, até atender 100% desses profissionais:

"(...)

Em caráter de continuidade, de se estabelecer critérios para vacinação por etapas dentro do grupo prioritário, nas ocasiões em que o quantitativo de doses distribuídas não forem suficientes para cobrir o grupo específico do chamamento, recomenda-se:

Trabalhadores da Saúde: equipes de vacinação que estiverem inicialmente envolvidas na vacinação dos grupos; trabalhadores das Instituições de Longa Permanência de Idosos e de Residências Inclusivas; trabalhadores dos serviços de saúde públicos e privados em unidades de referência para atendimento aos casos suspeitos e confirmados de covid-19. Seguidamente, conforme mais doses de vacinas forem sendo disponibilizadas ao grupo de trabalhadores da saúde, elencar os demais trabalhadores de saúde, até atender em 100% esse público prioritário."

Portanto, a orientação do Plano Nacional de Imunização - PNI é clara no sentido de que as doses de vacinas disponibilizadas devem ser destinadas àqueles grupos que, inicialmente, já apresentam maior risco de exposição, complicação e óbito pela covid-19, conforme conclusão da referida Nota Técnica:

"Diante do quantitativo ainda limitado na disponibilidade das vacinas para oferta à população-alvo da Campanha Nacional de Vacinação contra a Covid-19 2021, o PNI ratifica a importância das doses disponibilizadas serem destinadas àqueles grupos que, inicialmente, já apresentam maior risco de exposição, complicação e óbito pela covid-19, conforme prioridades elencadas no Plano Nacional de Operacionalização da Vacinação contra a Covid-19 (PNO).

Conforme o chamamento dos grupos prioritários, em ordem elencada pelo PNO, não havendo doses suficientes para cobrir 100% do referido grupo, recomenda-se a adoção das estratégias supracitadas nesta Nota, em consonância com as orientações divulgadas oportunamente nos Informes Técnicos da campanha."  (grifei)

Por outro lado, da análise dos documentos juntados pelo Conselho Impetrante, o Município de Jaboatão dos Guararapes vem dando, aparentemente, regular prosseguimento à vacinação dos grupos prioritários, de acordo com as orientações do Plano Nacional de Imunização - PNI e da Secretaria Estadual de Saúde de Pernambuco, observando, naturalmente, a disponibilidade das vacinas aprovadas e adquiridas para o uso no país.

É oportuno ressaltar que o controle jurisdicional dos atos omissivos ou comissivos da Administração Pública deve ser efetuado com cautela, na medida em que, via de regra, não cabe ao Judiciário avançar sobre competências que foram legitimamente outorgadas ao Poder Executivo.

Neste contexto, a pretensão do Conselho Impetrante, como visto, é obter provimento jurisdicional no sentido de compelir o Município Impetrado a alterar a programação estabelecida para a vacinação dos grupos prioritários contra a Covid-19, com a inclusão dos profissionais de Educação Física em seu programa de imunização.

Ora, repito, isso faz parte do mérito do ato administrativo municipal, o qual, por não estar contrariando nenhum outro ato normativo superior, pelo menos não há prova em sentido contrário, não pode sofrer interferência do Poder Judiciário.

Ademais, a complexidade da matéria e a necessidade de observância de determinadas fases na consolidação de um plano de enfrentamento à Covid-19 não autorizam, neste momento, o acolhimento da pretensão do Impetrante.

Com essas considerações, inexistindo elementos nos autos aptos a caracterizar a alegado fumus boni iuris, é de ser indeferido o pedido liminar formulado pelo Conselho Impetrante.

Ausente o pressuposto supracitado, entendo desnecessária a análise da presença do periculum in mora, tendo em vista que a concessão do provimento demanda a concomitância dos pressupostos.

3. Dispositivo

3.1 - Determino que a Secretaria cumpra o consignado no item 2.1 supra.

3.2 - Não conheço do pedido de tutela provisória de urgência antecipada e indefiro a pretendida medida liminar.

3.3 - Notifique-se a Autoridade apontada como coatora, na forma e para os fins do inciso I do art. 7º da Lei nº 12.016, de 2009.

3.4 - Outrossim, determino que o órgão de representação judicial do Município do Jaboatão dos Guararapes/PE seja cientificado da existência deste mandado de segurança e desta decisão, para os fins do inciso II do art. 7º da mencionada Lei.

3.5 - No momento oportuno, dê-se vista ao MPF para o r. parecer legal.

3.6 - Intime-se a Parte Impetrante desta decisão."

Outrossim, ao apresentar manifestação nos autos do Mandado de Segurança nº 0810769-52.2021.4.05.8300T, em trâmite nesta 2ª Vara, também impetrado pelo CREF12/PE, o Ministério Público Federal esclareceu que a matéria em questão foi objeto do procedimento extrajudicial nº. 1.26.000.001706/2021-60, instaurado a partir de representação do próprio Conselho Impetrante. Destaco ainda, da parte final do referido parecer, a informação de que os profissionais de Educação Física já estão incluídos no público-alvo da vacinação contra a COVID-19, verbis:

"Por fim, observa-se que, na fase atual, todos os profissionais da educação física, na qualidade de trabalhadores da saúde, já estão incluídos no público-alvo da vacinação contra a COVID-19, nos termos da Resolução da Comissão Intergestores Bipartite - CIB/PE nº. 5461, de 27 de maio de 2021, que pactuou em seu art. 2º, §2º, que as Secretarias Municipais de Saúde podem avançar na imunização dos demais grupos do PNOV, e população geral por faixa etária, na medida do recebimento de novas doses , mencionando expressamente os "educadores físicos" nessa categoria."

A situação acima indica que esse tipo de matéria não pode ser judicializada, porque faz parte do mérito administrativo, no qual o Judiciário não pode intervir.

Diante de todo o exposto, a denegação da segurança é medida que se impõe.

3. Dispositivo

Posto isso:

3.1 - Determino que a Secretaria cumpra o consignado no item 2.1 supra.

3.2 - Ratifico a decisão inicial, acostada sob identificador 4058300.19346833, que indeferiu a medida liminar pleiteada, julgo improcedentes os pedidos desta ação mandamental, denego a segurança e extingo o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC.

Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016, de 2009, e Súmula 512 do Supremo Tribunal Federal).

Custas ex lege.

Dê-se ciência do inteiro teor desta Sentença à(s) DD(s). Autoridade(s) Impetrada(s).

Após o trânsito em julgado, dê-se baixa.

Registre-se, intimem-se.

Recife, 26.08.2021

Francisco Alves dos Santos Júnior

 Juiz Federal da 2a Vara da JFPE

ICMS. EXCLUSÃO DAS BASES DE CÁLCULO DA COPIS E DA COFINS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. STF E STJ.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

Depois do julgamento dos recursos de embargos de declaração pelo STF, ficou pacificado o entendimento dessa Suprema Corte a respeito da exclusão do valor do ICMS das bases de cálculo das COPIS e COFINS e estabeleceu-se a data da retroatividade para repetição de indébito. A questão da aplicação do art. 166 do Código Tributário Nacional - CTN ficou em aberto. Quanto à aplicação do art. 170-A desse Código, quer me parecer que não haja dúvida. 

Na sentença que segue, esses assuntos são debatidos. 

Boa leitura. 

 PROCESSO Nº: 0801684-70.2020.4.05.8302 - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVELIMPETRANTE: B S LTDAADVOGADO: R B A RIMPETRADO: FAZENDA NACIONALAUTORIDADE COATORA: DELEGADO DA RFB EM RECIFE/PE2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO)

SENTENÇA TIPO B

EMENTA:- TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO VALOR DO  ICMS PRÓPRIO DAS BASES DE CÁLCULO DA COFINS E DA COPIS. RE 574.706. PROCEDÊNCIA.

- O Plenário do STF decidiu que o valor do ICMS próprio  não pode ser incluído na base de cálculo da COFINS e da COPIS, em operações internas praticadas pelo Contribuinte, tomando-se por base o ICMS indicado nas notas fiscais de saída.

-Restituição ou compensação observando a Súmula 269 do STF, a Súmula 271 do STJ, e as regras dos arts. 166 e 170-A do CTN.

 - Concessão parcial da segurança.

Vistos etc.

1. Breve Relatório

B S LTDA impetrou este mandado de segurança, com pedido liminar, em desfavor do Delegado da Receita Federal do Brasil em Caruaru, com o objetivo de obstar eventual cobrança indevida de tributo decorrente de ilegal inclusão do ICMS destacado nas notas fiscais na base de cálculo do PIS e da COFINS, além da declaração do seu direito de compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 (cinco) anos.  

Alegou, em apertada síntese, que:  no exercício de suas atividades no comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios, estaria sujeita ao recolhimento do PIS e da COFINS, ambos incidentes sobre o faturamento; a União estaria inserindo o ICMS na base de cálculo dessas contribuições sociais, apesar de a referida cobrança ser inconstitucional;   o STF, em sede de recurso extraordinário com repercussão geral, teria consolidado o entendimento no sentido de vedar expressamente a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 

Teceu outros comentários. Pugnou, ao final, pela imediata cessação da inclusão do ICMS destacado nas notas fiscais na base de cálculo do PIS e da COFINS, autorizando a impetrante a efetuar o recolhimento dos tributos em questão com base em metodologia de cálculo que exclua a parcela impugnada.

Respeitável despacho sob Id. 4058302.15955122, de lavra do MM. Juiz JOSE MOREIRA DA SILVA NETO, da Seção Judiciária de Caruaru, em que se determinou a intimação do Impetrante para, no prazo de 15 (quinze) dias, corrigir o valor da causa e pagar as custas. Determinou-se, ainda,   a inclusão do Delegado da Receita Federal em Caruaru como autoridade coatora e da Fazenda Nacional como impetrada, excluindo-se a "União Federal/Fazenda Nacional" do polo passivo. 

Efetivada a emenda (Id. 4058302.16271268) foi proferida respeitável decisão Decisão sob Id. 4058302.16280505, de lavra do MM. Juiz  JOSÉ MOREIRA DA SILVA NETO,  em que se indeferiu o pedido de medida liminar

A União (Fazenda Nacional) manifestou interesse no feito (Id. 4058302.16377581).

A autoridade apontada como coatora suscitou, preliminarmente, ilegitimidade passiva ad causam, uma vez que a  atividade estaria adstrita à Delegacia da Receita Federal do Brasil de Recife. No mérito, pugnou pela denegação da segurança. Teceu outros comentários. Transcreveu precedentes. (Id.  4058302.16472350).

O Ministério Público Federal não se manifestou sobre o mérito da questão  (Id.  4058302.16551236).

Decisão sob Id. 4058302.16697582) na qual se determinou a intimação do Impetrante emendar a petição inicial, para, nos termos acima expostos, de modo a efetivar a correta indicação da autoridade coatora, sob pena de extinção do processo sem resolução do mérito (art. 485, VI, do CPC/15).

O Impetrante promoveu a emenda à Inicial.  (Id. 4058302.17161097).

Decisão sob Id.4058302.17181905 reconhecendo a incompetência absoluta daquele juízo federal para processamento e julgamento do feito e determinando a redistribuição para a sede desta seção judiciária (Recife/PE).

Sentença/decisão sob 4058300.18491863 na qual foi determinado que se certificasse eventual decurso de prazo para apresentação de informações por parte da autoridade coatora. Determinou-se ainda, a remessa dos autos ao MPF.

Certificado o decurso de prazo sem manifestação da autoridade coatora (Id. 4058300.18548223).

O Ministério Público Federal manifestou ciência (Id. 4058300.18785996).

Despacho sob Id. 4058300.19470869, na qual foi determinada a intimação do Impetrante para oferecer esclarecimentos, uma vez que a sede da empresa seria na Cidade de Petrolina/PE.

Em petição sob Id. 4058300.19565518, a Impetrante confirmou que a sede da empresa de fato seria em Petrolina,  razão pela qual os autos foram distribuídos na Vara da Região recepcionada pela autoridade coatora. Mencionou, ainda, que, em virtude de uma reorganização administrativa da Receita Federal do Brasil, a autoridade coatora competente teria passado a ser a Delegacia da Receita Federal do Brasil em Recife/PE, o que teria motivado a remessa dos autos a essa Seção Judiciária.

É o relatório, no essencial.

Passo a decidir.

2. Fundamentação

2.1. Da Competência para apreciação do feito

Como já sinalizado no despacho sob Id. 4058300.19470869,  tem-se que a jurisprudência mais recente  vem entendendo pela possibilidade de ajuizamento do mandado de segurança no domicílio do impetrante, ainda que não corresponda à sede da Autoridade apontada como coatora, de forma que esse Magistrado está aceitando mandado de segurança mesmo contra ato de Autoridades localizadas em lugares diversos da Capital Pernambucana, onde está sediado este Juízo.

No caso em análise, infere-se da petição sob Id. 4058300.19565518 que, de fato a sede da empresa seria em Petrolina, mas que os autos teriam sido protocolados em Caruaru, em razão do domicílio da autoridade coatora.

Tendo em vista a reorganizações administrativas da Receita Federal do Brasil, a DD Autoridade coatora competente passou a ser a Delegacia da Receita Federal do Brasil em Recife/PE, o que motivou a remessa dos autos a essa Seção Judiciária.

Diante da especificidade deste caso e apesar dos precedentes, entendo por bem manter o processamento deste feito nesta 2ª Vara/PE, para não atrasar ainda mais a prestação jurisdicional e também por se tratar de competência relativa.

2. 2 - Matérias Preliminares.

2.2.1 - Preliminarmente, tendo em vista o  julgamento final do STF nos autos do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, tenho que a ora Impetrante é carente de ação, com relação às parcelas da COPIS e da COFINS que foram pagas sobre os valores do ICMS antes de 15.03.2017, faltando-lhe, para tanto, interesse processual de agir.

Note-se que a Impetrante pede o reconhecimento do direito de repetir as parcelas pagas nos últimos cinco anos, anteriores à data da propositura desta ação mandamental, que foi distribuída em 17.09.2021, logo, retroativas a 17.09.2016.

Todavia, em face do mencionado julgado do STF, a retroatividade desse pleito tem por limite 15.03.2017.

Então, há carência de ação para as verbas do período de 17.09.2016 a 15.03.2017.

2.2.2 - Ainda preliminarmente tendo em vista a Súmula 271 do STJ, a Impetrante também é carente,  quanto a esse pedido, neste mandado de segurança, com relação às verbas do período imediatamente anterior a 17.09.2021(data da impetração deste mandamus) até 15.03.2017.

É que, segundo essa Súmula, no mandado de segurança o reconhecimento ou autorização para repetição de verbas pagas indevidamente só pode abranger as verbas que foram indevidamente pagas ex nunc, ou seja, a partir da data da sua impetração, no caso, 17.09.2021.

Óbvio que, essas parcelas, do período de 16.09.2021 a 15.03.2017, como não serão tratadas aqui, poderão, desde já, ser pleiteadas perante o Órgão próprio da União e, caso não restituídas, podem ser requeridas pela via judicial própria(Súmula 269 do STF c/c a Súmula  271 do STJ).

2.3 - Matérias de Mérito

Diante do quadro acima, temos que, no mérito, cabe a discussão, neste processo,  da exclusão do valor do ICMS, indicado nas notas fiscais da ora Impetrante, das bases de cálculo da COPIS e da COFINS e também da repetição(restituição ou compensação),  após 17.09.2021, data da impetração deste mandado de segurança.

Com efeito, trata-se de mandado de segurança com pedido de medida liminar impetrado por BONTEMPO SUPERMERCADO LTDA. contra ato do Delegado da Receita Federal do Brasil em Recife/PE, objetivando, em síntese, seja-lhe garantido o direito de excluir os valores do ICMS, destacados nas suas notas ficais de saídas,  das bases  de cálculo das COPIS e COFINS.

2.3.1 - Como se sabe, em 15.03.2017, o Plenário do STF, sob repercussão geral, por maioria, decidiu, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR que o ICMS não se inclui na base de cálculo das contribuições COPIS e COFINS, tendo gerado o Tema 69, com a seguinte redação:

"O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do
PIS e da COFINS."

A UNIÃO - FAZENDA NACIONAL opôs recurso de embargos de declaração, para modulação dos efeitos, então mencionada Corte, por seu Plenário, sob repercussão geral, julgou tal recurso declaratório em 13.05.2021 e,  por maioria, estabeleceu que os efeitos daquele acórdão retroagiriam a 15.03.2017, data do julgamento do mencionado Recurso Extraordinário, e que deveria ser considerado o valor do ICMS indicado[1] na nota fiscal de saída do Estabelecimento Contribuinte.

Eis a notícia que captei do site da Suprema Corte,  do dia 13.05.2021, a respeito do julgamento dos recursos de embargos de declaração nos autos do RE 870.947\SE:

 "O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, nesta quinta-feira (13), que a exclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) da base de cálculo do PIS/Cofins é válida a partir de 15/03/2017, data em que foi fixada a tese de repercussão geral (Tema 69), no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574706. Os ministros também esclareceram que o ICMS que não se inclui na base de cálculo do PIS/Cofins é o que é destacado na nota fiscal.".[2].

Note-se que agora ficou bem claro que mencionado julgado do STF diz respeito apenas ao ICMS próprio, em operações internas, pois apenas esse tipo de ICMS é destacado na nota fiscal de saída do Contribuinte.

Note-se também que, em tal julgado, o STF não afastou a necessidade de observar-se o estabelecido nos arts. 166 e 170-A do CTN, pois a respeito deles omitiu-se.

Nessa situação, não há dúvida que a ora Impetrante, doravante, pode excluir o valor do ICMS das suas notas fiscais de saída, operações próprias e internas, das bases de cálculo da COPIS e da COFINS e que pode pedir a restituição, na via administrativa das parcelas indevidamente pagas dessas contribuições sobre os valores desse imposto estadual que tenham sido pagas após 17.09.2021, data da impetração deste Mandado de Segurança, sem prejuízo do indicado no subitem 2.2.2 supra, relativamente às parcelas do período de 16.09.2021 a 15.03.2017.

3. Dispositivo

Diante de todo o exposto:

3.1 - preliminarmente, de ofício(§ 3º do art. 485 do CPC), indefiro a petição inicial(art. 330, II, CPC) com relação aos pedidos de restituição ou compensação das parcelas da COPIS e da COFINS pagas sobre o valor do ICMS destacado nas notas fiscais de saída dos períodos anteriores a 17.09.2021(data da impetração deste mandamus) a 15.03.2017 e, com relação a tais parcelas, dou este processo por extinto, sem resolução do mérito(art. 485, VI, CPC), ressalvo o direito de a ora Impetrante pedir a repetição do indébito na via administrativa, se ainda não tiver havido prescrição ou decadência; 

3.2 - no mérito, concedo parcialmente a segurança pleiteada, reconheço o direito líquido e certo de a Impetrante excluir o valor do ICMS próprio,  destacado nas suas notas fiscais de saída, das bases de cálculo da Contribuição para o Programa de Integração Social (COPIS) e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS);

3.3 - autorizo a ora Impetrante a requerer, na via administrativa própria, observadas as regras da Lei 9.430, de 1996 e as regras dos arts. 166 e 170-A do CTN,   a restituição ou compensação das parcelas da COPIS e da COFINS que incidiram, a partir de 17.09.2021, data da impetração deste mandado de segurança, parcelas essas que serão atualizadas pelos índices da tabela SELIC; 

3.3)  Sem honorários, nos termos do art. 25 da Lei n.º 12.016/2009 e Súmula 512 do STF.

3.4) Custas ex lege.

3.5) De ofício, submeto esta sentença ao duplo grau de jurisdição(§ 1º do art. 14 da Lei nº 12.016, de 2009), sem efeito suspensivo(§ 3º do mesmo artigo).

Registre-se. Intimem-se.

Recife, 16.08.2021.

Francisco Alves dos Santos Júnior

Juiz Federal, 2ª Vara/PE

________________________________________

[1] Como se sabe, o ICMS não é destacado na nota fiscal de saída do Estabelecimento Contribuinte, mas  apenas indicado, pois faz parte do preço indissociável da mercadoria.

Eis como a matéria é tratada na Lei Complementar nº 87, de 13.09.1996:

"Art. 13 - (...).

§ 1^o Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo:      (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)

I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;".

[2] Brasil. Supremo Tribunal Federal. Plenário. Recurso Extraordinário

Site do Supremo Tribunal Federal.

Disponível em http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=465885&ori=1

Acesso em 05.06.2021.