CONCURSO. O JUDICIÁRIO NÃO PODE REEXAMINAR QUESTÕES. STF.

Por  Francisco Alves dos Santos Júnior

O STF sedimentou o entendimento que, na seara do concurso público, o Judiciário só poderá anular quesitos que envolvam matéria à margem do edital do certamente, não podendo substituir a Banca Examinadora quanto ao quesitos. 

Boa leitura.

OBS.: Minuta pesquisada e elaborada pela Assessora MARIA PATRICIA PESSOA DE LUNA

 PROCESSO Nº: 0816382-53.2021.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

IMPETRANTE: J A C DA S
ADVOGADO: P L M A P
IMPETRADO: ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL SECÇÃO DE PERNAMBUCO
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO)

 

DECISÃO

1. Relatório

J Á C DA S, qualificado na petição inicial, impetrou, em 12/08/2021, o presente "MANDADO DE SEGURANÇA REPRESSIVO C/PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR 'INAUDITA ALTERA PARS'" em face de ato atribuído ao Ilmo. Sr. PRESIDENTE DO CONSELHO SECCIONAL DO ESTADO DE PERNAMBUCO, na qualidade de representante da SECCIONAL da OAB DE PERNAMBUCO com o seu PRESIDENTE DA COMISSÃO DE ESTÁGIO E EXAME DE ORDEM DO ESTADO DE PERNAMBUCO. Preliminarmente, discorreu sobre o cabimento de decisão liminar, em caráter cautelar, a fim de garantir a eficácia de eventual decisão concessiva do mandamus. Alegou, em síntese, que: a Impetrante teria participado da 1a fase (prova objetiva) do XXXII Exame de Ordem Unificado da OAB, ocorrida aos 13/06/2021; divulgado gabarito oficial em 14/06/2021, teriam sido anuladas 05 questões ex officio, sendo divulgado novo gabarito em 22/06/2021; após apreciação dos recursos interpostos pelos candidatos, teria sido divulgado, em 14/07/2021, o gabarito final; diante da ausência de manifestação na seara administrativa no que tange à ausência de previsão editalícia do conteúdo abarcado na QUESTÃO 76 NA PROVA TIPO 2 - VERDE; as impetradas teriam sido compelidas por decisão judicial a se manifestar sobre esse tópico; paradoxalmente, teriam ignorado as impetradas a discriminação do conteúdo programático constante no Anexo 2 do edital, afirmando o que significa que "não há que se falar, na primeira fase do EOU, em conteúdo não previsto em edital"; em flagrante violação ao princípio da legalidade, teriam se furtado as impetradas da obrigação de fixar o conteúdo programático da prova em Edital, como determinaria a lei; teriam feito menção ainda a "eixos básicos" de formação sem, no entanto, apontar em que norma estaria previsto o conteúdo abarcado na questão impugnada, restando sem resposta o questionamento colocado; estaria juntando aos autos uma série de decisões judiciais que beneficiaram candidatos em situação idêntica, impugnando a questão de direito processual do trabalho (questão 76 na prova tipo 2 - verde); a parte reclamante estaria pugnando pela possibilidade de participação, em sede liminar, da segunda fase do certame aos 12 (doze) de dezembro de 2021, restando o periculum in mora comprovado pela eventual futilidade da prestação jurisdicional em caso de eventual concessão no mérito e o fumus boni iuri pelas diversas decisões já favoráveis no mesmo sentido do pleito desta exordial, sendo a intervenção judicial possível e necessária conforme os fatos, a doutrina e a jurisprudência; o objeto deste remédio constitucional seria a discussão acerca da ausência de adequada correção e fundamentação das decisões concomitante aos graves erros crassos, teratolóticos de elaboração das questões postas, tidas como sem respostas corretas, bem como duplicidade de alternativa e jurisprudências não pacificadas pelos Tribunais Superiores, estando em total desconformidade com os itens 3.4.1.2 E 3.4.1.4 do Edital do XXXII Exame de Ordem, e em momento algum iria se discutir a inconstitucionalidade do Exame de Ordem, ou mesmo aduzir a interferência do Poder Judiciário na correção de questões de concursos, conforme vedação imposta em sede de repercussão geral, no RE 632.853/CE, Tema 485, do Excelso Supremo Tribunal Federal; discorreu sobre os erros e suas nuances etimológicas; haveria um erro totalmente inadmissível perpetrado pela Autoridade Coatora, quando, de forma vil e desidiosa, teria apresentado respostas desprovidas de fundamentação aos recursos interpostos pelo Impetrante; teria havido grotesca falha de análise dos recursos interpostos pelo Impetrante, gerando gravíssimos prejuízos, culminando com sua sumária reprovação, haja vista as questões postuladas terem apresentado vícios de constituição e forma, ficando sem resposta correta e/ou duplicidade de respostas, portanto, totalmente passíveis de anulação; o Impetrante teria interposto recursos de questões objetivas distintas, e a Autoridade Coatora, em total desrespeito ao Edital, teria apresentado respostas aos recursos totalmente dissonantes da realidade, sem fundamentação adequada, o que feriria as normas editalícias e o princípio da isonomia; em situações excepcionais o Poder Judiciário poderia e deveria intervir quando os vícios constantes de questões objetivas ou subjetivas não puderem ser sanados, ou seja, sejam tão graves, a ponto de representarem flagrante erro material, ou ainda, tratarem de matéria não prevista em edital, em óbvio desrespeito à chamada "lei que rege os certames públicos", seria admitida a intromissão do Poder Judiciário, para anular a questão eivada de erro invencível ou grosseiro, tão prejudicial à idoneidade e à legitimidade do próprio edital; as respostas da Banca a serviço da Autoridade Coatora teriam sido evasivas, superficiais, genéricas, omissas, contraditórias, e principalmente de alternativas erradas; a FGV, banca examinadora responsável pelo certame e delegada da Autoridade Coatora, teriam respondido às petições, bem como aos recursos de maneira absolutamente genérica e superficial, ou seja, todos os examinandos teriam recebido respostas idênticas, sem levar em consideração minimamente as fundamentações específicas do Impetrante. Discorreu sobre os graves erros das questões impugnadas (questões 76 e 73, Prova Tipo 2, Verde); na questão nº 76, o Impetrante não teria conseguido êxito em razão dos crassos erros de enunciado, que teriam contaminado por completo a questão; seria ainda totalmente passível de anulação, visto que a resposta correta trataria de tópico não previsto no edital, ponto que não teria sido enfrentado na seara administrativa pelas impetradas;  a questão nº 73 seria totalmente passível de anulação, visto que a má formulação do enunciado teria gerado dupla interpretação. Teceu outros comentários. Transcreveu dispositivos constitucionais, legais e ementas de decisões judiciais. Requereu, ao final, a concessão de medida liminar: "C) A CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR EM TUTELA DE URGÊNCIA neste Writ mandamus, initio litis e inaudita altera pars, a rigor do Art. 7º, III da Lei nº 12.016/09, para, liminarmente, declarar ANULADA AS QUESTÕES 73 e 76, PROVA TIPO 2 - VERDE em razão da ofensa ao princípio da legalidade, eis que sem respostas válidas e/ou gabarito duplo, atribuindo os 2 (DOIS) pontos, de direito, e, somando-se aos já conquistados, ser efetivamente aprovado para a SEGUNDA FASE DO XXXIII EXAME DE ORDEM, nos termos do edital; alternativamente, caso assim não entenda, de imediato; c.1) Após, ante o princípio da isonomia e da inafastabilidade da prestação jurisdicional, com fulcro no periculum in mora e no poder geral de cautela, seja determinado à Autoridade Coatora que se oportunize a possibilidade do Impetrante, sob pena de perecimento do direito em eventual triunfo neste writ, de se realizar à próxima 2ª fase do XXXIII Exame de Ordem, eis que, no caso de concessão eventual da segurança, seria devidamente cumprido o requisito necessário à sua habilitação à próxima fase, qual seja, a aprovação da Impetrante na 1ª fase do XXXII certame supracitado conforme decisão judicial juntada aos autos, sendo prudente a possibilidade de participação, ainda que sub judice, da próxima etapa do certame, sob pena de futilidade da prestação jurisdicional". Atribuiu valor à causa. Inicial instruída com procuração e documentos.

Vieram os autos conclusos. Decido.

2. Fundamentação

2.1 - Do benefício da justiça gratuita

Merece ser deferido, provisoriamente, o benefício da Justiça Gratuita à Parte Impetrante, sem prejuízo de eventuais sanções administrativas e criminais, caso esteja faltando com a verdade, quanto à alegada hipossuficiência.

2.2 - Da retificação da autuação

O(A) Patrono(a) da Impetrante autuou no polo passivo apenas a ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL SECÇÃO DE PERNAMBUCO, deixando de cadastrar as autoridades apontadas como coatoras.

A Secretaria deste Juízo, à luz da petição inicial, deve autuar no polo passivo, como Autoridades coatoras, o Sr. PRESIDENTE DO CONSELHO SECCIONAL DO ESTADO DE PERNAMBUCO e o Sr. PRESIDENTE DA COMISSÃO DE ESTÁGIO E EXAME DE ORDEM DO ESTADO DE PERNAMBUCO, mantendo-se a ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL SECÇÃO DE PERNAMBUCO na forma em que se encontra.

2.3 - Do pedido liminar

2.3.1 - Registro que não cabe, no mandado de segurança, a aplicação das figuras jurídicas do art. 300 do vigente CPC, porque a Lei 12.016, de 2009, fixou procedimento próprio para o mandado de segurança.

Se presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, caberá concessão de medida liminar, conforme consta do art. 7º, III, da Lei nº 12.016/09. e não de alguma das tutelas do referido art. 300 do CPC.

2.3.2 - A concessão de medida liminar exige a presença simultânea dos dois pressupostos estabelecidos no inciso III do artigo 7º da Lei nº 12.016/2009, quais sejam, demonstração da relevância do fundamento (fumus boni iuris) e perigo da demora (periculum in mora).

No presente mandado de segurança, objetiva a Impetrante a anulação e a consequente pontuação das questões 73 e 76, da prova objetiva (tipo 2 - verde), 1ª fase do XXXII Exame de Ordem, reconhecendo-lhe, por fim, o status de aprovado para a segunda fase do XXXIII Exame de Ordem, a ser realizado em 12/12/2021, já que, nesta condição, a sua pontuação passaria a ser suficiente para a sua aprovação, a fim de realizar a prova discursiva (2ª fase) no certame, nos termos do Edital.

Esclarece, de início, a Parte Impetrante que o objeto do presente writ se limita tão somente a discutir a ausência de adequada correção e fundamentação das decisões, assim como os graves erros de elaboração das questões postas, tidas como sem respostas corretas, com dupla alternativa, ou ainda tratando de tópico não previsto no edital, em desconformidade com os itens 3.4.1.2 e 3.4.1.4 do Edital do XXXII Exame Unificado de Ordem.

Em suma, argumenta a Parte Impetrante que a Banca Examinadora teria errado grosseiramente ao proceder à análise dos recursos administrativos interpostos, incorrendo em respostas evasivas, genéricas e principalmente com alternativas erradas, em desrespeito ao princípio da legalidade, da isonomia e da vinculação das normas do Edital do certame. Defende que o Tema 485 do STF, que conferiu Repercussão Geral ao RE 632.853/CE, que veda a interferência do Poder Judiciário na correção de questões de concursos, não se aplicaria ao caso concreto, pois entende se tratar de erros materiais crassos e invencíveis, além de tratar de matéria não prevista no edital do certame, com ofensa aos termos do referido Edital.

Pois bem.

Sobre a matéria, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 632.853/CE, sob o regime de repercussão geral, firmou o entendimento de que "não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade e inconstitucionalidade":

"Recurso extraordinário com repercussão geral. 2. Concurso público. Correção de prova. Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. Precedentes. 3. Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame. Precedentes. 4. Recurso extraordinário provido."¹

No caso dos autos, embora a tese sustentada pela Impetrante tente afastar a aplicação de tal julgado do C. STF, de repercussão geral, à hipótese em análise, sob a alegação de que a questão discutida no presente mandamus seria a existência de erros materiais "invencíveis" cometidos pela Banca Examinadora, e/ou em desconformidade com o previsto no Edital do certame, na verdade, prima facie, o que parece pretender a ora Impetrante é exatamente uma reanálise de interpretação dos critérios de avaliação e correção utilizados pela Banca Examinadora, o que, como visto, é vedado ao Judiciário.

Ora, os quesitos de provas de múltipla escolha, em todo tipo de concurso, sempre deixam uma pequena margem de dúvida, com a finalidade de medir a segurança dos candidatos.

Quanto à alegada incompatibilidade do conteúdo da questão nº 76 com o previsto no Edital, como afirmado pela Parte Impetrante na petição inicial, não foi objeto do recurso por ela interposto, não havendo, portanto, manifestação da Parte Impetrada na seara administrativa sobre a matéria, e, prima facie, não se detecta a apontada desconformidade com o referido Edital de abertura, verbis:

"3.4.1. A prova objetiva, sem consulta, será composta de 80 (oitenta) questões, no valor de 1,00 (um) ponto cada, e terá sua pontuação total variando do mínimo de 0,00 (zero) ao máximo de 80,00 (oitenta) pontos, compreendendo os conteúdos previstos nas disciplinas do Eixo de Formação Profissional, de Direitos Humanos, de Filosofia do Direito, do Estatuto da Advocacia e da OAB e seu Regulamento Geral e do Código de Ética e Disciplina, nos termos do § 3º do art. 11 no Provimento 144, de 13 de junho de 2011, e suas alterações posteriores constantes do Provimento 156, de 1º de novembro de 2013, do Conselho Federal da OAB.

3.4.1.1. A prova objetiva conterá, no mínimo, 15% (quinze por cento) de questões versando sobre Estatuto da Advocacia e da OAB e seu Regulamento Geral, Código de Ética e Disciplina, Direitos Humanos e Filosofia do Direito.

3.4.1.2. As questões da prova objetiva poderão ser formuladas de modo que, necessariamente, a resposta reflita a jurisprudência pacificada dos Tribunais Superiores."

Dos quesitos trazidos à tona na petição inicial (questões 73 e 76), ao contrário do alegado pela Impetrante, não detectei em nenhum deles, prima facie, erros grosseiros, visíveis icto oculi, capazes de ensejar a anulação das questões e a atribuição dos pontos em favor da Parte Impetrante.

Sobre a matéria, a título ilustrativo, confiram-se julgados do C. STJ e do E. TRF da 5ª:

"ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ANULAÇÃO DE QUESTÕES. CONTROLE JURISDICIONAL DO ATO ADMINISTRATIVO QUE AVALIA QUESTÕES EM CONCURSO PÚBLICO. TEMA 485/STF. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA BANCA EXAMINADORA. DENEGAÇÃO DA ORDEM.

1. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança impetrado por candidato ao cargo de Técnico Judiciário contra ato do Presidente do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Postula a concessão de ordem com objetivo de anulação das questões 24 e 40 da prova objetiva do concurso público em razão de erro grosseiro nos gabaritos oficiais.

2. No enfrentamento da matéria, o Tribunal de origem lançou os seguintes fundamentos: "Mantenho o entendimento inicialmente manifestado, concluindo pela denegação da ordem. Com efeito, não está presente hipótese de violação do edital. As questões impugnadas abordam temas cobrados no edital, não cabendo interferência do Poder Judiciário quanto à correção das questões, conforme precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal (RE 632.853). (...) Dessa forma, concluo que não há como se alterar os gabaritos oficiais das questões impugnadas, de modo que deve ser denegada a segurança."

3. In casu, insurge-se o recorrente quanto aos critérios de correção adotados pela banca examinadora do certame, questionando o gabarito e as respostas corretas atribuídas às questões da prova objetiva, buscando exatamente o que é vedado ao Judiciário: "Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame" (Tema 485/STF).

4. Recurso Ordinário não provido."

(RMS 63.506/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 26/08/2020)²

"EMENTA ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXAME DE ORDEM DA OAB. PROVA PRÁTICO PROFISSIONAL. CRITÉRIO DE CORREÇÃO DAS PROVAS. REVISÃO PELO JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF EM REPERCUSSÃO GERAL (RE 632.853). APELAÇÃO DESPROVIDA.

1. Apelação em face de sentença que denegou a segurança requestada objetivando a anulação, parcial ou total, da questão 3-A e a anulação total da questão 4-A, ambas da prova prático-profissional da 2ª fase de Direito do Trabalho do XXX Exame de Ordem da OAB.

2. O Supremo Tribunal Federal, sob o regime da Repercussão Geral (Tema 485), pacificou entendimento no sentido de que "Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. (...) Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame" (RE 632.853, Relator Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, Repercussão Geral, DJe 29/6/2015).

3. No caso concreto, verifica-se que os padrões de resposta apresentados para as questões 3-A e 4-A da prova Prático Profissional de Direito do Trabalho do XXX Exame de Ordem encontram-se devidamente justificados pela banca examinadora, conforme se observa no espelho de avaliação, bem como nas respostas da banca ao recurso manejado pelo candidato, não restando demonstrada nenhuma ilegalidade patente que justifique a sua anulação, tampouco incompatibilidade do conteúdo das questões com o programa do edital.

4. O que busca o apelante, na verdade, é revestir de nulidade a sua discordância quanto à resposta escolhida pela banca examinadora, pretensão esta que esbarra em óbice intransponível, consubstanciado na impossibilidade de o Judiciário imiscuir-se no mérito administrativo, através da mera substituição dos critérios utilizados pelo examinador pelos do próprio magistrado.

5. Apelação desprovida." mjc

(PROCESSO: 08090905120204058300, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL FREDERICO WILDSON DA SILVA DANTAS (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 09/03/2021) (grifei)

Com essas considerações, não detecto a presença do fumus boni iuris e nego a pretendida concessão liminar da segurança.

Ausente o pressuposto supracitado, entendo desnecessária a análise da presença do periculum in mora, tendo em vista que a concessão do provimento demanda a concomitância dos pressupostos.

3. Dispositivo

Posto isso:

3.1 - Defiro à Parte Impetrante, provisoriamente, o benefício da assistência judiciária gratuita, sob as condições estabelecidas na fundamentação supra.

3.2 - Deve a Secretaria deste Juízo retificar a autuação, quanto às pessoas que devem figurar no polo passivo, na forma indicada no subitem 2.2 da fundamentação supra.

3.3 - Indefiro a pretendida medida liminar.

3.4 - Notifique(m)-se a(s) Autoridade(s) apontada(s) como coatora, na forma e para os fins do inciso I do art. 7º da Lei nº 12.016, de 2009.

3.5 - Outrossim, determino que o órgão de representação judicial da OAB/PE seja cientificado da existência deste mandado de segurança e desta decisão, para os fins do inciso II do art. 7º da mencionada Lei.

3.6 - No momento oportuno, dê-se vista ao MPF para o r. parecer legal.

3.7 - Intime-se a Parte Impetrante desta decisão.

Intimem-se. Cumpra-se.

Recife, 13.08.2021

Francisco Alves dos Santos Júnior

 Juiz Federal da 2a Vara da JFPE

O FGTS, NATUREZA JURÍDICA, LEGITIMIDADE ATIVA PARA A COBRANÇA E PRAZOS DE PRESCRIÇÃO

 Por Francisco Alves dos Santos Júnior

No trabalho que segue, fiz algumas anotações sobre a natureza jurídica das verbas do FGTS, a legitimidade processual para a cobrança e os prazos de prescrição .

Boa leitura. 

-Introdução

Neste pequeno trabalho vamos discutir qual a natureza jurídica do valor que o Empregador tem que depositar mensalmente a título de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço a favor dos seus Empregados, quem é legitimado legalmente para cobrar, caso esse depósito não seja realizado,  e quais os prazos de prescrição para cobrança desse valor.

-Natureza Jurídica

Todo Empregador no Brasil é obrigado a recolher o valor do FGTS, conforme reza o art. 15 da Lei 8.036, de 1990, verbis:

“Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.  

Atualmente, todos os depósitos do FGTS são feitos na CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, que os administra à luz de políticas do respectivo Conselho Curador (nesse sentido, vide a Lei 8.036, de 1990).

Discutiu-se muito, na doutrina brasileira, qual a natureza jurídica dessa obrigação do Empregador: tributária ou não tributária.

Firmou-se o entendimento de que o valor que o Empregador recolhe a favor do Empregado para o FGTS não tem natureza tributária, mas sim natureza meramente salarial, porque  corresponde a uma parte do salário do Empregado que é depositada, pelo Empregador, no FGTS, depósito esse compulsório, para ser entregue ao Empregado no futuro.

E por isso, há muito tempo, o jurista e Juiz Federal do Trabalho, aposentado, e também Professor aposentado da USP, AMAURY MASCARO NASCIMENTO, sustenta que essa verba tem natureza salarial de poupança compulsória.[1]

O Pleno do Supremo Tribunal Federal também findou por concluir  que o valor que o Empregador recolhe a título de FGTS a favor do Empregado não tem natureza tributária, verbis:

"FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO. SUA NATUREZA JURÍDICA. CONSTITUIÇÃO, ART. 165, XIII. LEI N. 5.107, DE 13.9.1966. AS CONTRIBUIÇÕES PARA O FGTS NÃO SE CARACTERIZAM COMO CRÉDITO TRIBUTÁRIO OU CONTRIBUIÇÕES A TRIBUTO EQUIPARAVEIS. SUA SEDE ESTA NO ART. 165, XIII, DA CONSTITUIÇÃO. ASSEGURA-SE AO TRABALHADOR ESTABILIDADE, OU FUNDO DE GARANTIA EQUIVALENTE. DESSA GARANTIA, DE INDOLE SOCIAL, PROMANA, ASSIM, A EXIGIBILIDADE PELO TRABALHADOR DO PAGAMENTO DO FGTS, QUANDO DESPEDIDO, NA FORMA PREVISTA EM LEI. CUIDA-SE DE UM DIREITO DO TRABALHADOR. DA-LHE O ESTADO GARANTIA DESSE PAGAMENTO. A CONTRIBUIÇÃO PELO EMPREGADOR, NO CASO, DEFLUI DO FATO DE SER ELE O SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO, DE NATUREZA TRABALHISTA E SOCIAL, QUE ENCONTRA, NA REGRA CONSTITUCIONAL ALUDIDA, SUA FONTE. A ATUAÇÃO DO ESTADO, OU DE ÓRGÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, EM PROL DO RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO DO FGTS, NÃO IMPLICA TORNA-LO TITULAR DO DIREITO A CONTRIBUIÇÃO, MAS, APENAS, DECORRE DO CUMPRIMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE OBRIGAÇÃO DE FISCALIZAR E TUTELAR A GARANTIA ASSEGURADA AO EMPREGADO OPTANTE PELO FGTS. NÃO EXIGE O ESTADO, QUANDO ACIONA O EMPREGADOR, VALORES A SEREM RECOLHIDOS AO ERARIO, COMO RECEITA PÚBLICA. NÃO HÁ, DAÍ, CONTRIBUIÇÃO DE NATUREZA FISCAL OU PARAFISCAL. OS DEPOSITOS DO FGTS PRESSUPOEM VINCULO JURÍDICO, COM DISCIPLINA NO DIREITO DO TRABALHO. NÃO SE APLICA AS CONTRIBUIÇÕES DO FGTS O DISPOSTO NOS ARTS. 173 E 174, DO CTN. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO, POR OFENSA AO ART. 165, XIII, DA CONSTITUIÇÃO, E PROVIDO, PARA AFASTAR A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL DA AÇÃO."[2](Sublinhei).

Posteriormente, no julgamento do ARE nº 709.212/DF-RG, sob repercussão geral, mencionada Suprema Corte voltou a discutir o assunto, e chegou à mesma conclusão. O Ministro Relator Gilmar Mendes, no acórdão desse ARE, adotou a mesma tese do jurista AMAURY MASCARO NASCIMENTO, verbis:

“(...)

Ocorre que o art. 7º, III, da nova Carta expressamente arrolou o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço como um direito dos trabalhadores urbanos e rurais, colocando termo, no meu entender, à celeuma doutrinária acerca de sua natureza jurídica. Desde então, tornaram-se desarrazoadas as teses anteriormente sustentadas, segundo as quais o FGTS teria natureza híbrida, tributária, previdenciária, de salário diferido, de indenização, etc.

Trata-se, em verdade, de direito dos trabalhadores brasileiros (não só dos empregados, portanto), consubstanciado na criação de um “pecúlio permanente”, que pode ser sacado pelos seus titulares em diversas circunstâncias legalmente definidas (cf. art. 20 da Lei 8.036/1995). (...)”[3](Negritei). 

Então, não há mais dúvida quanto à natureza jurídica das parcelas de FGTS que o Empregador é obrigado a recolher mensalmente a favor dos seus Empregados: natureza de obrigação trabalhista, não tributária.

-DA LEGITIMAÇÃO ATIVA PARA COBRANÇA 

1.        1. O Empregado e o seu Sindicato 

O próprio Trabalhador e/ou o seu Sindicato têm legitimidade ativa para a cobrança de parcelas do FGTS que não sejam depositadas pelo Empregador(art. 25 da Lei nº 8.036, de 1990, com redação dada pela Medida Provisória nº 651, de 2014, convalidada na Lei 13.043, de 13.11.2014), perante a Justiça do Trabalho(art. 26 da Lei 8.036, de 1990), corroborando assim a tese da natureza salarial dessa verba.

Estabelece o art. 49 dessa Lei 13.043, de 2014:

“Art. 49. O disposto nesta Seção não prejudica o direito conferido ao trabalhador de buscar a satisfação do crédito fundiário de que é titular, qualquer que seja o valor, mediante o ajuizamento de reclamação trabalhista, nos termos do art. 25 da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990.”;

Então, mesmo nos casos em que a Procuradoria da Fazenda Nacional e/ou a Caixa Econômica Federal peçam o arquivamento do processo, sem baixa na distribuição, calcadas no art. 48 dessa Lei 13.043, de 2014, o Trabalhador, titular do crédito, bem como o seu Sindicato podem pleitear o pagamento judicialmente.

2.              2. UNIÃO – FAZENDA NACIONA( pela Procuradoria da Fazenda Nacional) e CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, por seus Advogados.

Rezam os arst.1º e 2º da Lei nº 8.844, de 20.01.1994:

“Art. 1° Compete ao Ministério do Trabalho a fiscalização e a apuração das contribuições ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), bem assim a aplicação das multas e demais encargos devidos

Parágrafo único. A Caixa Econômica Federal (CEF) e a rede arrecadadora prestarão ao Ministério do Trabalho as informações necessárias ao desempenho dessas atribuições.

Art. 2º Compete à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional a inscrição em Dívida Ativa dos débitos para com o Fundo de Garantia do Tempo de serviço - FGTS, bem como, diretamente ou por intermédio da Caixa Econômica Federal, mediante convênio, a representação Judicial e extrajudicial do FGTS, para a correspondente cobrança, relativamente à contribuição e às multas e demais encargos previstos na legislação respectiva.”(Redação dada pela Lei nº 9.467, de 1997)

Extrai-se desses dispositivos legais, que a fiscalização cabe aos Agentes do Ministério do Trabalho e a cobrança judicial, por meio de convênio firmado entre a UNIÃO e a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, caberá a esta.

Obviamente, sem prejuízo da legitimação dos Trabalhadores, titulares do créditos, e do seu Sindicato.

A  Procuradoria da Fazenda Nacional, nas ações propostas pela CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, na hipótese prevista no art. art. 48 da 13.043, de 13.11.2014, poderá intervir e requerer o arquivamento, sem baixa na distribuição,  de ações que tenham valor de até R$ 20.000,00, relativas a esse tipo de crédito.

3.       -PRAZOS DE PRESCRIÇÃOV DO FGTS

A Lei nº 8.036, de 1990, estabelecia prazo trintenário para cobrança das verbas do FGTS(§ 5º do art. 23).

Mas a jurisprudência do STF firmou-se no seguinte sentido:

“RE 709212 / DF - DISTRITO FEDERAL
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO
Relator(a):  Min. GILMAR MENDES
Julgamento:  13/11/2014           Órgão Julgador:  Tribunal Pleno

Publicação

ACÓRDÃO ELETRÔNICO

REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO

DJe-032  DIVULG 18-02-2015  PUBLIC 19-02-2015

Parte(s)

RECTE.(S)  : BANCO DO BRASIL S/A

ADV.(A/S)  : JAIRO WAISROS E OUTRO(A/S)

RECDO.(A/S)  : ANA MARIA MOVILLA DE PIRES E MARCONDES

ADV.(A/S)  : JOSÉ EYMARD LOGUERCIO E OUTRO(A/S)

Ementa

Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

Decisão

O Tribunal, decidindo o tema 608 da Repercussão Geral, por maioria, negou provimento ao recurso, vencido o Ministro Marco Aurélio que o provia parcialmente. Também por maioria declarou a inconstitucionalidade do art. 23, § 5º, da Lei nº 8.036/1990, e do art. 55 do Decreto nº 99.684/1990, na parte em que ressalvam o “privilégio do FGTS à prescrição trintenária”, haja vista violarem o disposto no art. 7º, XXIX, da Carta de 1988, vencidos os Ministros Teori Zavascki e Rosa Weber, que mantinham a jurisprudência da Corte. Quanto à modulação, o Tribunal, por maioria, atribuiu à decisão efeitos ex nunc, vencido o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos. Tudo nos termos do voto do Relator. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 13.11.2014.

Tema

608 - Prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.

Tese

O prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.

Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015.". [3]

Como decorrência desse julgado do Supremo Tribunal Federal, houve modificação da Lei nº 8.036, de 1990, estando o referido § 5º do seu art. 23 atualmente com a seguinte redação, dada pela Lei 13.932, de 2019:

“§ 5º O processo de fiscalização, de autuação e de imposição de multas reger-se-á pelo disposto no Título VII da CLT. ".

Como se sabe, o art. 11 da Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT, instituída pelo Decreto-lei nº 5.452, de 01.05.1943, já com centenas de alterações,  com redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017,  fixa prazo prescricional de de 5(cinco) anos enquanto houver a relação de trabalho e de dois anos após a extinção do contrato de trabalho, retroativamente a 5(cinco) anos,  verbis:

“ Art. 11.  A pretensão quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve em cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho”. 

 -INTERRUPÇÃO DA FLUÊNCIA DO PRAZO DE PRESCRIÇÃO DO FGTS

Consta do artigo 23-A da Lei nº 8.036, de 1990:

“Art. 23-A. A notificação do empregador relativa aos débitos com o FGTS, o início de procedimento administrativo ou a medida de fiscalização interrompem o prazo prescricional."     (Incluído dada pela Lei nº 13.932, de 2019).

Então, constatando-se que o Empregador não está depositando os valores do FGTS, regra geral, estabelece-se um processo administrativo, do qual o Empregador-devedor é notificado para, querendo, ofertar defesa.

Obviamente, por conta do acima referido julgado da Suprema Corte, esse processo administrativo abrangerá apenas as parcelas dos últimos 5(cinco) anos, porque as anteriores já estarão prescritas.

Com a notificação do Empregador-devedor, , interrompe-se a fluência do prazo de prescrição, e om essa interrupção o prazo de 5(cinco) anos recomeça do zero. Digamos que já tenha decorrido 4 (quatro) anos antes da notificação, esse 4(quatro) anos apagam-se e referido prazo de 5(cinco) anos reinicia-se e a sua fluência será suspensa na situação que segue.

Não hipótese de o Devedor não ofertar qualquer recurso administrativo e também não pagar a dívida, o Trabalhador, o seu Sindicato, a Procuradoria da Fazenda Nacional da UNIÃO –FAZENDA NACIONAL ou os Advogados da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL poderão propor a respectiva ação de execução.

Nessa hipótese, proposta a ação executiva, o despacho do Juiz(ainda que seja incompetente para o caso) que ordenar a citação interromperá, mais uma vez, a fluência do prazo de prescrição, retroagindo à data da propositura dessa ação(§ 2º do art. 239 do vigente Código de Processo Civil), hipótese em que o Autor da Ação terá que, no prazo de 10(dez) dias, viabilizar que o Juízo concretize a citação, sob pena de o efeito do § 1º do referido art. 240 ser desconsiderado, mas a Parte Autora não será prejudicada “pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário.”.

-SUSPENSÃO DA FLUÊNCIA DO PRAZO DE PRESCRIÇÃO DO FGTS

A fluência do prazo de prescrição da cobrança de créditos do FGTS fica suspenso, conforme regra do § 1º do art. 23 da Lei nº 8.036, de 1990, verbis

:”§ 1º O contencioso administrativo é causa de suspensão do prazo prescricional.”

Então, com a notificação do Empregador Devedor, interrompe-se a fluência do prazo de prescrição(v. tópico anterior) e com a apresentação da sua defesa na via administrativa, estabelece-se o contencioso administrativo, momento em que fica suspensa a fluência desse prazo até que finde o respectivo processo administrativo.

Considera-se finda a tramitação do processo administrativo, com a constituição definitiva do crédito relativo ao FGTS, a partir da data da publicação da liquidação desse crédito, conforme § 2º do art. 23-A da Lei nº 8.036, de 1990:

“§ 2º A data de publicação da liquidação do crédito será considerada como a data de sua constituição definitiva, a partir da qual será retomada a contagem do prazo prescricional.”             (Incluído dada pela Lei nº 13.932, de 2019)  

Essa liquidação corresponde a apuração total do crédito do FGTS.

A partir de então, volta a fluir o prazo de prescrição, pelo restante do decorrido antes da referida suspensão.

Proposta a ação executiva, como vimos no final do tópico anterior, o simples despacho do Juiz, ainda que incompetente para o caso, ordenando a citação, gera nova interrupção da prescrição.

E então, nessa fase judicial, caso não sejam encontrados bens para penhora, o andamento da ação executiva será suspenso(art. 921 e respectivo inciso III), hipótese em que, conforme regra do § 1º desse artigo, também se suspende a fluência do prazo de prescrição, que se reiniciara no dia seguinte à data da propositura da ação.

Reza o § 4º desse art. 921 do CPC, que “§ 4º Decorrido o prazo de que trata o § 1º sem manifestação do exequente, começa a correr o prazo de prescrição intercorrente.”..

Na verdade, recomeça a fluir o prazo de prescrição, porque o § 1ª desse artigo não interrompeu a sua fluência, apenas a suspendeu.

Então, caso se complete os 5(cinco) anos, cuja fluência se iniciou no dia seguinte à data da propositura da ação executiva(v. tópico anterior), concretizar-se-á a prescrição da pretensão executiva.

Nessa hipótese, por força do art. 10 c/c o § 5º do art. 921, todos do CPC, em face do princípio da não surpresa, o Juiz é obrigado a ouvir as Partes a respeito, no prazo de 15(quinze) dias, e estabelece esse § 5º que, manifestem-se as Partes ou não, cabe ao Juiz reconhecer de ofício a prescrição, extinguindo o processo, obviamente com resolução do mérito da execução(art. 487, II, do Código de Processo Civil).

A 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, já na vigência do atual Código de Processo Civil, que é de 2015 e entrou em vigor em 16.03.2016, decidiu:

“Incide a prescrição intercorrente, quando o exequente permanece inerte por prazo superior ao de prescrição do direito material vindicado, conforme interpretação extraída do artigo 202, parágrafo único, do Código Civil de 2002. O contraditório é princípio que deve ser respeitado em todas as manifestações do Poder Judiciário, o qual deve zelar pela sua observância, inclusive nas hipóteses de declaração de ofício da prescrição intercorrente, devendo o credor ser previamente intimado para opor algum fato impeditivo à incidência da prescrição. Conquanto seja imprescindível a intimação da parte, propiciando o exercício efetivo do contraditório quanto a eventuais causas obstativas da prescrição, o prazo prescricional não fica sujeito à previa intimação”[4].

Num outro caso, a mesma 3ª Turma:, por outro Ministro Relator, em que o prazo de prescrição da pretensão era de 3(três) anos, mas o processo ficara suspenso por 7(sete) anos, houve o reconhecimento de ofício da prescrição, verbis

“de se declarar de ofício a prescrição intercorrente no caso concreto, pois a pretensão de direito material prescreve em 3 anos. Desnecessidade de prévia intimação do exequente para dar andamento ao feito. Necessidade apenas de intimação do exequente, concedendo-lhe oportunidade de demonstrar causas interruptivas ou suspensivas da prescrição”[5]

No mesmo sentido, a 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, no Incidente de Assunção de Competência - IAC IAC 1 STJ, verbis:

“RECURSO ESPECIAL. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. CABIMENTO. TERMO INICIAL. NECESSIDADE DE PRÉVIA INTIMAÇÃO DO CREDOR-EXEQUENTE. OITIVA DO CREDOR. INEXISTÊNCIA. CONTRADITÓRIO DESRESPEITADO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. As teses a serem firmadas, para efeito do art. 947 do CPC/2015 são as seguintes: 1.1 Incide a prescrição intercorrente, nas causas regidas pelo CPC/73, quando o exequente permanece inerte por prazo superior ao de prescrição do direito material vindicado, conforme interpretação extraída do art. 202, parágrafo único, do Código Civil de 2002. 1.2 O termo inicial do prazo prescricional, na vigência do CPC/1973, conta-se do fim do prazo judicial de suspensão do processo ou, inexistindo prazo fixado, do transcurso de um ano (aplicação analógica do art. 40, § 2º, da Lei 6.830/1980). 1.3 O termo inicial do art. 1.056 do CPC/2015 tem incidência apenas nas hipóteses em que o processo se encontrava suspenso na data da entrada em vigor da novel lei processual, uma vez que não se pode Documento: 98587686 - EMENTA, RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 4 de 11 Superior Tribunal de Justiça extrair interpretação que viabilize o reinício ou a reabertura de prazo prescricional ocorridos na vigência do revogado CPC/1973 (aplicação irretroativa da norma processual). 1.4. O contraditório é princípio que deve ser respeitado em todas as manifestações do Poder Judiciário, que deve zelar pela sua observância, inclusive nas hipóteses de declaração de ofício da prescrição intercorrente, devendo o credor ser previamente intimado para opor algum fato impeditivo à incidência da prescrição. 2. No caso concreto, a despeito de transcorrido mais de uma década após o arquivamento administrativo do processo, não houve a intimação da recorrente a assegurar o exercício oportuno do contraditório. 3. Recurso especial provido”.. [6] 

-CONCLUSÕES

1.      As verbas do FGTS não tem natureza tributária, mas sim salarial. 

2.  Têm legitimidade ativa para cobrança desse crédito os Trabalhadores Credores ou o seu Sindicato, bem como a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, por seus Advogados, mediante convênio firmado com a UNIÃO, a qual, por seu Ministério próprio, tem o poder-dever legal de fiscalização. 

    Pode o Procurador da Fazenda Nacional desistir da ação, nas hipóteses legais indicadas na fundamentação deste trabalho. 

3.   Prescreve em cinco anos a pretensão de cobrança dos créditos relativos ao FGTS. 

    3.1 - A prescrição intercorrente, depois de proposta a ação executiva de cobrança dos créditos relativos ao FGTS, pode ser reconhecida de ofício pelo Juiz, observadas as regras do art. 921, II e respectivos parágrafos, do Código de Processo Civil, tudo conforme demonstrado na fundamentação desse trabalho, inclusive em julgados da 3ª Terceira Turma e da 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, ali indicados. 

Recife, 12.08.2021.

---

[1] .In Curso de Direito do Trabalho, 2º Volume. Ed. 2ª, São Paulo: Saraiva, 1981, p. 131.

[2] Brasil. Supremo Tribunal Federal. Pleno.RE 100,249 / SP - SÃO PAULO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a):  Min. OSCAR CORREA,Relator(a) p/ Acórdão:  Min. NÉRI DA SILVEIRA, Julgamento:  02/12/1987, in Diário da Justiça de 01.07.1988, p. 16.903.

[3]  Brasil. Supremo Tribunal Federal. Pleno. ARE 709.212 / DF - DISTRITO FEDERAL

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO Relator(a). Repercussão Geral - Mérito.  Ministro GILMAR MENDES, Julgamento:  13/11/2014.   in DJe-032  DIVULG 18-02-2015  PUBLIC 19-02-2015[trecho transcrito do voto do Relator). 

Disponível em http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28709212%29&pagina=2&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/yx9d6ydv

Acesso em 29.11.2019.

[4] Brasil. Superior Tribunal de Justiça, 3ª Turma, Embargos de Declaração no Agravo Regimental nos Embargos de Declaração no Recurso Especial n. 1.422.606-SP, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, publicado in DJe de 23.09.2016. 

[5] Brasil. Superior Tribunal de Justiça, 3ª Turma, Recurso Especial n. 1.593.786-SC, Relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, publicado no DJe 30.09.2016

[6] Brasil. Superior Tribunal de Justiça. 2ª Seção,  REsp 1.604.412/SC, Relator Ministro Marco Aurélio Bellize,  julgado em 27/06/2018, DJe 22/08/2018, IAC 1/STJ)

COPIS E COFINS: EXCLUSÃO DO VALOR DO ICMS DAS SUAS BASES DE CÁLCULO. REPETIÇÃO DAS PARCELAS PAGAS.

 Por Francisco Alves dos Santos Júnior

O Plenário do STF findou por firmar o seu entendimento sobre a exclusão do valor do ICMS das bases de cálculo da COPIS e da COFINS e modulou os efeitos sobre qual valor do ICMS deve ser considerado e até quando se pode pleitear a restituição ou compensação das parcelas que foram indevidamente pagas. Esse assunto é detalhadamente debatido na sentença infra, inclusive quanto à aplicação das Súmulas 269 do STF e 271 do STJ, bem como sobre a aplicação dos arts. 166 e 170-A do CTN, com relação à mencionada repetição de indébito. 

Boa leitura. 

PROCESSO Nº: 0808371-35.2021.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

IMPETRANTE: T A PE - C M PARA I A LTDA.
ADVOGADO: A L M F
ADVOGADO: F V De O
IMPETRADO: FAZENDA NACIONAL
AUTORIDADE COATORA: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RECIFE, PE
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

SENTENÇA TIPO B

EMENTA:- TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO VALOR DO  ICMS PRÓPRIO DAS BASES DE CÁLCULO DA COFINS E DA COPIS. RE 574.706. PROCEDÊNCIA.

- O Plenário do STF decidiu que o valor do ICMS próprio  não pode ser incluído na base de cálculo da COFINS e da COPIS, em operações internas praticadas pelo Contribuinte

-Restituição ou compensação observando a Súmula 269 do STF, a Súmula 271 do STJ, e as regras dos arts. 166 e 170-A do CTN.

 - Concessão parcial da segurança.

Vistos etc.

1. Breve Relatório

Busca a Impetrante concessão da segurança para que: a) seja-lhe garantido o direito de excluir da base de cálculo da COPPIS (Programa de Integração Social) e da COFINS(Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social) o valor do ICMS destacado nas notas fiscais; e b) uma vez concedida a segurança, que seja garantido à impetrante o direito de restituir/compensar (nos termos da legislação federal vigente) os valores do PIS e da Cofins pagos indevidamente nos últimos cinco anos, contados da impetração, relativos à inclusão do valor do ICMS destacado nas notas fiscais na base de cálculo de tais contribuições.

Foi determinada a regularização da representação processual (Id. 4058300.18447603).

Despacho sob Id. 4058300.18686782 em que foi determinada a notificação da autoridade coatora.

A União (Fazenda Nacional) consignou que a declaração do direito à compensação não poderia retroagir para data anterior a 15.03.2017, conforme definido pela Suprema Corte (Id. 4058300.18765648).

O Impetrante pugnou pela manifestação da União (Fazenda Nacional) acerca do Parecer SEI nº 7.698/2021(cópia anexa), do Ministério da Economia, que traria os procedimentos a serem adotados pela Procuradoria da Fazenda Nacional e pela Receita Federal do Brasil nos processos judiciais e administrativos relativos a exclusão do valor do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, considerando o julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706/PR (Id. 4058300.18921039).

A autoridade apontada como coatora apresentou Informações sob Id.4058300.19068635.

O Ministério Público Federal não se manifestou sobre o mérito da questão (Id. 4058300.19150430).

É o relatório, no essencial.

Passo a decidir.

2. Fundamentação

2.1 - Matérias Preliminares.

2.1.1 - Preliminarmente, tendo em vista o  julgado final do STF nos autos do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, tenho que a ora Impetrante é carente de ação, com relação às parcelas da COPIS e da COFINS que foram pagas sobre os valores do ICMS antes de 15.03.2017, faltando-lhe, para tanto, interesse processual de agir.

Note-se que a Impetrante pede o reconhecimento do direito de repetir as parcelas pagas nos últimos cinco anos, anteriores à data da propositura desta ação mandamental, que foi distribuída em 28.04.2021, logo, retroativas a 28.04.2016.

Todavia, em face do mencionado julgado do STF, a retroatividade desse pleito tem por limite 15.03.2017.

Então, há carência de ação para as verbas do período de 28.04.2016 a 15.03.2017.

2.1.2 - Ainda preliminarmente tendo em vista a Súmula 271 do STJ, a Impetrante também é carente,  quanto a esse pedido, com relação às verbas do período imediatamente anterior a 28.04.2021(data da impetração deste mandamus) até 15.03.2017.

É que, segundo essa Súmula, no mandado de segurança o reconhecimento ou autorização para repetição de verbas pagas indevidamente só pode abranger as verbas que foram indevidamente pagas ex nunc, ou seja, a partir da data da sua impetração, no caso, 28.04.2021.

Óbvio que, essas parcelas, do período de 27.04.2021 a 15.03.2017, como não serão tratadas aqui, poderão, desde já, ser pleiteadas perante o Órgão próprio da União e, caso não restituídas, podem ser requeridas pela via judicial rópria(Súmula 269 do STF).

2.2 - Matérias de Mérito

Diante do quadro acima, temos que, no mérito, cabe a discussão, neste processo,  da exclusão do valor do ICMS, indicado nas notas fiscais da ora Impetrante, das bases de cálculo da COPIS e da COFINS e também da repetição(restituição ou compensação),  após 28.04.2021, data da impetração deste mandado de segurança.

Com efeito, trata-se de mandado de segurança com pedido de medida liminar impetrado por T A PE - C M PARA I A LTDA. contra ato do Delegado da Receita Federal do Brasil em Recife/PE, objetivando, em síntese, seja-lhe garantido o direito de excluir os valores do ICMS, destacados nas suas notas ficais de saídas,  das bases  de cálculo das COPIS e COFINS.

2.2.1 - Como se sabe, em 15.03.2017, o Plenário do STF, sob repercussão geral, por maioria, decidiu, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR que o ICMS não se inclui na base de cálculo das contribuições COPIS e COFINS, tendo gerado o Tema 69, com a seguinte redação:

"O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do
PIS e da COFINS."

A UNIÃO - FAZENDA NACIONAL opôs recurso de embargos de declaração, para modulação dos efeitos, então mencionada Corte, por seu Plenário, sob repercussão geral, julgou tal recurso declaratório em 13.05.2021 e,  por maioria, estabeleceu que os efeitos daquele acórdão retroagiriam a 15.03.2017, data do julgamento do mencionado Recurso Extraordinário, e que deveria ser considerado o valor do ICMS indicado[1] na nota fiscal de saída do Estabelecimento Contribuinte.

Eis a notícia que captei do site da Suprema Corte,  do dia 13.05.2021, a respeito do julgamento dos recursos de embargos de declaração nos autos do RE 870.947\SE:

 "O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, nesta quinta-feira (13), que a exclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) da base de cálculo do PIS/Cofins é válida a partir de 15/03/2017, data em que foi fixada a tese de repercussão geral (Tema 69), no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574706. Os ministros também esclareceram que o ICMS que não se inclui na base de cálculo do PIS/Cofins é o que é destacado na nota fiscal.".[2].

Note-se que agora ficou bem claro que mencionado julgado do STF diz respeito apenas ao ICMS próprio, em operações internas, pois apenas esse tipo de ICMS é destacado na nota fiscal de saída do Contribuinte.

Note-se também que, em tal julgado, o STF não afastou a necessidade de observar-se o estabelecido nos arts. 166 e 170-A do CTN, pois a respeito deles omitiu-se.

Nessa situação, não há dúvida que a ora Impetrante, doravante, pode excluir o valor do ICMS das suas notas fiscais de saída, operações próprias e internas, das bases de cálculo da COPIS e da COFINS e que pode pedir a restituição, na via administrativa das parcelas indevidamente pagas dessas contribuições sobre os valores desse imposto estadual que tenham sido pagas após 28.04.2021, data da impetração deste Mandado de Segurança, sem prejuízo do indicado no subitem 2.1.2 supra, relativamente às parcelas do período de 27.04.2021 a 15.03.2017.

3. Dispositivo

Diante de todo o exposto:

3.1 - preliminarmente, de ofício(§ 3º do art. 485 do CPC), indefiro a petição inicial(art. 330, II, CPC) com relação aos pedidos de restituição ou compensação das parcelas da COPIS e da COFINS pagas sobre o valor do ICMS destacado nas notas fiscais de saída dos períodos anteriores a 28.04.2021(data da impetração deste mandamus) a 15.03.2017* e, com relação a tais parcelas, dou este processo por extinto, sem resolução do mérito(art. 485, VI, CPC), ressalvo o direito de a ora Impetrante pedir a repetição do indébito na via administrativa, se ainda não tiver havido prescrição ou decadência;

3.2 - no mérito, concedo parcialmente a segurança pleiteada, reconheço o direito líquido e certo de a Impetrante excluir o valor do ICMS próprio,  destacado nas notas fiscais de saída, das bases de cálculo da Contribuição para o Programa de Integração Social (COPIS) e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS);

3.3 - autorizo a ora Impetrante a requerer, na via administrativa própria, observadas as regras da Lei 9.430, de 1996 e as regras dos arts. 166 e 170-A do CTN,   a restituição ou compensação das parcelas da COPIS e da COFINS que incidiram, a partir de 28.04.2021, data da impetração deste mandado de segurança, parcelas essas que serão atualizadas pelos índices da tabela SELIC; 

3.3)  Sem honorários, nos termos do art. 25 da Lei n.º 12.016/2009 e Súmula 512 do STF.

3.4) Custas ex lege.

3.5) De ofício, submeto esta sentença ao duplo grau de jurisdição(§ 1º do art. 14 da Lei nº 12.016, de 2009), sem efeito suspensivo(§ 3º do mesmo artigo).

Registre-se. Intimem-se.

Recife, 04.08.2021.

Francisco Alves dos Santos Júnior

Juiz Federal, 2ª Vara/PE

________________________________________

[1] Como se sabe, o ICMS não é destacado na nota fiscal de saída do Estabelecimento Contribuinte, mas  apenas indicado, pois faz parte do preço indissociável da mercadoria.

Eis como a matéria é tratada na Lei Complementar nº 87, de 13.09.1996:

"Art. 13 - (...).

§ 1^o Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo:      (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)

I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;".

[2] Brasil. Supremo Tribunal Federal. Plenário. Recurso Extraordinário

Site do Supremo Tribunal Federal.

Disponível em http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=465885&ori=1

Acesso em 05.06.2021.