PROTESTO JUDICIAL. NECESSIDADE DE CITAÇÃO PARA INTERROMPER A PRESCRIÇÃO. NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL C/C INCISO II DO ART. 202 DO CÓDIGO CIVIL

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

Quer me parecer que desde o Código Civil de 1916, tendo em vista a regra do inciso II do seu art. 172, o protesto judicial só poderia interromper a prescrição se houvesse citação da Parte Requerida(Protestada ou Interessada). Mencionada regra foi repetida no atual Código Civil, inciso II do art. 202. No entanto, o Código de Processo Civil de 1973, exigia apenas a intimação para o protesto judicial(art. 867). 

Na decisão abaixo, sustento o ponto de vista de que pelo novo Código de Processo Civil (que é de 2015 e entrou em vigor em 18.03.2016, embora seja bastante sintético quanto ao protesto judicial, a ele se referindo apenas an passant no § 2º do seu art. 726) há a necessidade de citação do Requerido (Protestado ou Interessado) e extraio esse entendimento da regra geral do seu art. 721, aplicável, subsidiariamente, a todos os procedimentos de Jurisdição Voluntária que se lhe seguem, entre os quais a "Notificação", a "Interpelação" e o "Protestos Judicial", no que se amolda, à perfeição, ao mencionado inciso II do art. 202 do vigente Código Civil, segundo o qual o protesto só interrompe a prescrição nas condições do seu inciso I, que exige a citação.

Boa leitura. 

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU 5ª  REGIÃO

SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE PERNAMBUCO

2ª VARA

Processo nº 0000438-98.2008.4.05.8300 Classe:    145 MEDIDA CAUTELAR DE PROTESTO

REQUERENTE: EMGEA - EMPRESA GESTORA DE ATIVOS

REQUERIDO: T L DE S

C O N C L U S Ã O

Nesta data, faço conclusos os presentes autos a(o) M.M.(a) Juiz(a) da 2a. VARA FEDERAL Sr.(a) Dr.(a) FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JUNIOR

Recife, 26/07/2017

Encarregado(a) do Setor

D E C I S Ã O

Embargos de declaração em decisão

1. Relatório

A EMPRESA GESTORA DE ATIVOS – EMGEA opôs estes embargos de declaração (fls. 141-142), em face do despacho de fl. 133, no qual teria incorrido em erro material e omissão ao determinar nova publicação de edital de intimação, o qual já teria sido publicado anteriormente.

É o breve relatório.

Fundamento e decido.

2. Fundamentação

2.1. Nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração podem ser manuseados para “esclarecer obscuridade ou eliminar contradição”, “suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento” ou ainda, “corrigir erro material”.

2.2.  Constou da petição inicial pedido para que a Parte Requerida(Protestada ou Interessada) fosse intimada.

E mencionado pleito não estava errado, porque era essa a regra do art. 867 do CPC de 1973, então vigente, o qual estabelecia que no Protesto Judicial a Parte Requerida(Protestada ou Interessada) deveria apenas ser intimada.

O Código de Processo Civil de 2015, ora vigente, quanto ao protesto judicial, apenas estabelece que a ele se aplicam as regras da Notificação Judicial, conforme se vê no § 2º do seu art. 726.

No entanto, para gerar o efeito de interromper a prescrição, extrai-se da regra do inciso II do art. 202 do Código Civil, c/c com a regra do inciso I desse mesmo artigo, que haveria necessidade de citação.

E esse entendimento continua válido, principalmente tendo-se em vista as regras gerais do art. 719 c/c as regras gerais do art. 721 do referido novo diploma processual, das quais se extrai que, quando não houver procedimento próprio para determinado procedimento, adotam-se os parâmetros da Seção I do Capítulo XV, que se inicia com o referido art. 719.

Então, embora se tenha pedido, na petição inicial, com base no art. 867 do então vigente CPC de 1973, fez-se a citação por edital, porque na mesma petição a Requerente fez referência ao inciso II do art. 202 do vigente Código Civil, e deste decorre, como já dito acima, a necessidade de citação para interrupção da prescrição, que era e é a principal intenção da ora Requerente neste feito.

Houve excesso de zelo do Servidor que elaborou a certidão de fls. 132 e erro material deste Juiz, no despacho de fl. 133, que, calcado na mencionada certidão, mandou expedir um novo edital, desta vez de intimação, como constou do pedido da petição inicial, quando aquele edital de citação supriu, com as vantagens acima indicadas, principalmente a vantagem de interromper a prescrição,  a necessidade do edital de intimação.

E a providência inicial deste Juízo, expedindo edital de citação, ao invés do pleiteado edital de intimação, findou por atender com mais amplitude a pretensão da Requerente, porque a mera intimação não interromperia a prescrição, conforme, como já dito, exige o inciso II do art. 202 do vigente Código Civil. E também findou, com bastante antecipação, por atender a exigência do novo Código de Processo Civil que, como penso ter demonstrado, passou a exigir, para o protesto judicial , citação e não mais mera intimação, como consta do art. 867 do revogado Código de Processo Civil de 1973.

2.2.1 – Por outro lado, houve omissão, na decisão embargada, sobre mencionados efeitos jurídicos e sobre a atual situação do processo, o qual, como bem dito pela Embargante, a Parte Protestada ou Interessada silenciou a respeito da mencionada citação editalícia, que já gerou os seus efeitos interruptivos da prescrição, à luz dos incisos I e II do art. 202 do vigente Código Civil, e também pelo fato de que a Embargante, dando andamento do processo, providenciou penhora e publicação do edital de leilão dos bens penhoradoss, conforme se vê às fls. 143-145.

3. Conclusão

Posto isso, conheço e dou provimento aos pedidos do recurso de embargos de declaração de fls. 141-142vº, opostos pela Caixa Econômica Federal, declaro a decisão de fl. 133, ora embargada e, dando efeito infringente dessa decisão ao mencionado recurso, revogo a decisão embargada, para todos os fins de direito, afastando, por completo, a necessidade do novo edital de intimação.

Após o trânsito em julgado desta decisão, retome-se o regular andamento deste feito.

P..I.

Recife,  01.08.2017

Francisco Alves dos Santos Júnior

   Juiz Federal, 2ª Vara-PE 

FALTA LEGITIMAÇÃO PARA A EXECUÇÃO DE ACÓRDÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO DE PESSOA QUE NÃO ERA ASSOCIADA DA ENTIDADE IMPETRANTE NA DATA DA IMPETRAÇÃO

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

A Associação impetra um mandado de segurança coletiva e é vencedora. Aqueles que eram seus associados na data da impetração podem executar o titulo judicial, mesmo individualmente. Mas e aqueles que só se associaram posteriormente, podem?

Veja a resposta na decisão que segue. 

Boa leitura. 

PROCESSO Nº: 0807726-83.2016.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA

IMPETRANTE: A E L
ADVOGADO: C E V A 

IMPETRADO: DELEGADO DA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RECIFE e outro
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO)

DECISÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

1. Breve Relatório

A Impetrante opôs Embargos de Declaração (Id. 4058300.2472048), aduzindo, em apertada síntese, que: não se aplicaria ao mandado de segurança coletivo a exigência inscrita no  art. 2º-A da Lei nº 9.494/97, de instrução da petição inicial com a relação nominal dos associados da impetrante e da indicação dos seus respectivos endereços; tal requisito  não se aplicaria à hipótese do inciso LXX do art. 5º da Constituição; teria se indeferido a a liminar com lastro em processo sujeito a repercussão geral que não se amolda ao caso dos autos, pois não se pode confundir o disposto no inciso XXI que deu ensejo a repercussão geral consagrada nos RE 573232/SC com o inciso LXX "b" da Constituição federal que possui outra envergadura constitucional, caracterizadores do Mandado de Segurança coletiva próprio da Substituição processual; sequer haveria necessidade de comprovar a filiação na ação de conhecimento, no caso de mandado de segurança coletivo, que configura a hipótese de substituição processual, cuja necessidade de demonstrar filiação se daria tão somente na fase de execução. Teceu outros comentários. Pugnou, ao final, pelo acolhimento dos aclaratórios e pela concessão do pleito liminar formulado.

A autoridade coatora apresentou as Informações (Id. 4058300.2732046).

Apresentada contrarrazões aos Embargos de Declaração na qual se pugnou, genericamente, pelo improvimento dos aclaratórios (Id. 4058300.3285924).

Exarada decisão na qual a MM. Magistrada Danielli Farias Rabelo Leitão Rodrigues  declarou-se suspeita para atuar no feito, por motivo de foro íntimo (Id. 4058300.3668363)

É  o relatório, no essencial.

Passo a decidir.

2. Fundamentação

2.1. De início, vejo que a Secretaria deve proceder com as anotações pertinentes no sistema, eis que a MM. Juíza Danielli Farias Rabelo Leitão Rodrigues declarou-se suspeita para atuar neste feito (Id. 4058300.3668363).

2.2. No que se refere aos Embargos de Declaração opostos, registro que, segundo o art. 1.022 do vigente Código de Processo Civil, os embargos de declaração podem ser manuseados para "esclarecer obscuridade ou eliminar contradição" ou "suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento" ou, ainda, "corrigir erro material".

Com a finalidade de uma melhor compreensão da questão em debate, passo a transcrever a r. decisão de lavra do MM. Juiz Isaac Batista de Carvalho Neto - Magistrado, acostada sob identificador nº  4058300.2444928, objeto do recurso embargos de declaração sob análise):

"1. Breve Relatório

ARCLIMA ENGENHARIA LTDA., qualificada na inicial, impetrou o presente "mandado de segurança individual com pedido de tutela de urgência inaudita altera pars", em face de ato que teria sido praticado pelo Ilustríssimo Sr. Delegado da Secretaria da receita Federal do Brasil em Recife e em face do Sr. ABEL NUNES DE OLIVEIRA NETO.

Aduziu, em síntese, que: seria filiada à Associação Nacional dos Contribuintes de Tributos - ANCT, conforme termo de filiação e declaração fornecida pela Associação; esta Associação teria obtido decisão judicial transitada em julgado em favor de seus filiados por meio do processo nº 0807054-46.2014.4.05.8300, distribuído em 28/11/2014 e ajuizado na forma de substituição processual; haja vista a decisão judicial transitada em julgado de natureza coletiva, a Impetrante teria requerido junto à Administração Pública a habilitação de seu crédito nos termos do art. 82, da Instrução Normativa nº 1.300 (processo administrativo nº 10480.726.802/2016-17); todavia, teria sido proferido despacho decisório indeferindo tal pedido sob o fundamento de que a Impetrante haveria se filiado à associação após o ingresso da ação judicial, não fazendo parte do polo ativo da ação e, em consequência, não podendo exercer o direito de execução do julgado

Pugnou, liminarmente, a concessão de tutela de urgência a fim de que se determine a Autoridade Impetrada que Defira o pedido de Habilitação de Crédito reconhecido por Decisão Judicial Transitada em Julgado, objeto do presente "writ" decorrente de decisão transitada em julgado fruto do mandado de segurança coletivo - processo n.o 0807054-46.2014.4.05.8300, pelos fundamentos à saciedade delineados, eis que os motivos para o indeferimento do pedido de habilitação expostos no despacho decisório proferido no processo administrativo n.o 10480.726802/2016-17 - não possuem sustentação jurídica.

2. Fundamentação

A concessão de liminar em mandado de segurança exige a concorrência dos dois pressupostos legais: a relevância do fundamento e o perigo de um prejuízo se do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso, ao final, seja deferida.

A Instrução Normativa RFB nº 1.300/2012, que estabelece normas sobre restituição, compensação, ressarcimento e reembolso, no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil, prevê expressamente no inciso I § 4º do art. 82 que o pedido de habilitação do crédito será deferido mediante a confirmação de que a empresa figure no polo ativo da ação mandamental coletiva, verbis: 

    "Art. 82. Na hipótese de crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado, a Declaração de Compensação será recepcionada pela RFB somente depois de prévia habilitação do crédito pela DRF ou pela Delegacia Especial da RFB com jurisdição sobre o domicílio tributário do sujeito passivo.

     (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1661, de 29 de setembro de 2016) 

    (...) 

    § 4º O pedido de habilitação do crédito será deferido por Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, mediante a confirmação de que: 

     (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1661, de 29 de setembro de 2016)

  I - o sujeito passivo figura no polo ativo da ação;

 II - a ação refere-se a tributo administrado pela RFB;

 III - a decisão judicial transitou em julgado;

 IV - (...)

 V -  (...)"

De acordo com o art. 2-A da Lei 9.494/1997, a coisa julgada nas ações coletivas apenas atingirá os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator, verbis:

"Art. 2o-A.  A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)

Parágrafo único.  Nas ações coletivas propostas contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas autarquias e fundações, a petição inicial deverá obrigatoriamente estar instruída com a ata da assembléia da entidade associativa que a autorizou, acompanhada da relação nominal dos seus associados e indicação dos respectivos endereços. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)"

Por seu turno, o caput do art. 22 da Lei 12.016/2009 reza o seguinte:

     "Art. 22.  No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante."

Sobre o tema, a atual orientação do C. Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral, firmada no julgamento do Recurso Extraordinário nº 573.232/SC, é no sentido de que a atuação das associações não enseja substituição processual, mas representação específica, consoante o art. 5º, XXI, da Constituição da República. In verbis:

    "REPRESENTAÇÃO - ASSOCIADOS - ARTIGO 5º, INCISO XXI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALCANCE. O disposto no artigo 5º, inciso XXI, da Carta da República encerra representação específica, não alcançando previsão genérica do estatuto da associação a revelar a defesa dos interesses dos associados. TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL - ASSOCIAÇÃO - BENEFICIÁRIOS. As balizas subjetivas do título judicial, formalizado em ação proposta por associação, é definida pela representação no processo de conhecimento, presente a autorização expressa dos associados e a lista destes juntada à inicial.

    (RE 573232, Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 14/05/2014, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-182 DIVULG 18-09-2014 PUBLIC 19-09-2014 EMENT VOL-02743-01 PP-00001)"

Conclui-se, portanto, que o fato de se tratar de mandado de segurança coletivo não representa obstáculo para que o contribuinte, favorecido pela sentença coletiva, promova a execução individual desse mesmo julgado, desde que integre o grupo ou categoria processualmente substituídos pela parte impetrante quando do ajuizamento da ação.

Deve ser analisado, primeiramente, se o provimento jurisdicional pleiteado se coaduna com a via estreita que é o mandado de segurança.

No presente caso, analisando-se os documentos acostados e conforme narrado na inicial, vê-se que, de fato, a solicitação da Empresa Impetrante para ingresso na Associação data de 18/11/2014, mas, como apontado no ato ora impugnado, só houve o reconhecimento da assinatura do representante legal em 27/05/2016. Observo ainda que a "Declaração de Filiação", expedida pela ANCT, não informa desde quando a Impetrante seria sua filiada, nem ao menos consta a data de sua expedição (identificador nº 4058300.2432027).

Essa situação afasta, prima facie, o fumus boni iuris e, consequentemente, a possibilidade de conceder-se a pretendida medida liminar.

Ausente o pressuposto supracitado, entendo desnecessária a análise da presença do periculum in mora, tendo em vista que a concessão do provimento demanda a concomitância dos pressupostos.

3. Conclusão

Posto isso:

3.1 - indefiro o pedido de medida liminar;

3.2 - notifique-se a Autoridade apontada como coatora, na forma e para os fins do  inciso I do art. 7º da Lei nº 12.016, de 2009;

3.3 - dê-se ciência ao órgão de representação judicial da UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, na forma e para os fins do inciso II do art. 7º da Lei nº 12.016, de 2009;

3.4 - no momento oportuno, ao Ministério Público da União - MPU para, querendo, apresentar o r. parecer legal.

Intime-se. Cumpra-se.".

Noto, no longo recurso de embargos de declaração ora sob análise, a sustentação da tese de que os vários julgados que invoca afastariam a necessidade do cumprimento da exigência do art. 2º-A da Lei nº 9.494, de 1997, e que a Pessoa pertencente à categoria representada pela Associação Impetrante poderia, individualmente, executar o julgado que foi favorável à categoria profissional ou econômico como um todo.

No entanto, o principal argumento utilizado pelo mencionado d. Magistrado, na r. decisão ora embargada,  consistiu no fato de que a ora Embargante não comprovou que era associada da Associação Impetrante na data em que esta impetrou o mandando de segurança em questão, ou seja, que se deu início à relação processual com a Parte do Polo Passivo, que irá sofrer as consequências da execução do julgado.

Data venia,  a ora Embargante confunde a ampla legitimação extraordinária que detém os Sindicatos com a legitimação conferida às Associações pela Lei Maior, ainda que para o manejo do mandado de segurança coletivo.

 Conforme bem declinado nas contrarrazões da UNIÃO, acostadas sob identificador nº 4058300.3285924, à luz das regras da vigente Constituição da República, a Associação é legitimada para impetrar mandado de segurança coletivo a favor dos seus membros ou associados, não a favor de todos que fazem parte da respectiva da categoria(art. 5º, LXX), pois quem tem legitimação constitucional para toda a categoria, seja ou não membro ou associado,  é apenas o Sindicato(inciso III do art. 8º da referida Carta).

Então, quando uma Associação, como a que impetrou o noticiado mandado de segurança coletivo, assim procede, favorecerá, se procedente o pleito, apenas aqueles que eram seus associados na data da impetração, os quais,  subentende-se, deram-lhe autorização, não individual, mas de forma expressa no Estatuto ou num ato de assembleia, porque só assim a Associação estava legitimada para tanto, de forma que não abrange os associados que só nela se integraram em data posterior, porque estes novos associados não fazem parte subjetiva da relação processual em questão.

E se assim não fosse, dar-se-ia uma amplidão infinita ao título judicial executivo, pois a Associação passaria a ter um verdadeiro "cheque em branco" para os seus futuros associados, que poderia até mesmo usá-lo, indevidamente, para atrair novos associados, e geraria uma insegurança jurídica sem fim para a Parte Executada, ora Embargada.

Colho no voto do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, relator do recurso extraordinário nº 573.2323/SC, invocado na r. decisão ora embargada, as seguintes esclarecedoras passagens:

"Conforme assentei acima, em sede de agravo de instrumento, o TRF da 4ª Região deu provimento ao recurso dos recorridos, ao fundamento de que eles têm legitimidade para propor, individualmente, a execução de direito assegurado em ação proposta pela Associação Catarinense do Ministério Público, na qualidade de associados desta.

A questão que se discute neste RE, pois, diz respeito, basicamente, ao alcance da expressão "quando expressamente autorizados", constante do inc. XXI do art. 5 º da Carta Política e às suas consequências processuais. Eis o teor do dispositivo em comento (grifos meus) "Art. 5 º (...) XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente". A recorrente, como assinalei, sustenta, com base na decisão monocrática reformada pela Corte a quo, que os efeitos do acórdão executado somente alcançam aqueles que tinham, na data de propositura da ação de conhecimento, autorizado, de forma expressa, a associação a ajuizar a demanda, nos estritos termos do art. 5º, XXI, da CF.

(...)

A questão discutida nestes autos, registro, não é nova nesta Casa. Por ocasião do julgamento da AO 152/RS, Rel. Min. Carlos Velloso, em 15/9/1999, o Plenário do Supremo Tribunal Federal acolheu os argumentos do Min. Sepúlveda Pertence, decidindo que, para a propositura de ação de natureza coletiva, basta a autorização colhida em assembléia geral, conforme se observa do trecho de seu voto, abaixo transcrito (grifos no original): "Em síntese: no caso presente, como em outras hipóteses que tais, estou em que a legitimação da entidade por força de deliberação da assembléia geral resulta, de um lado, de compreender-se o seu objeto nas finalidades estatutárias da associação, somado, em relação a cada um deles, ao ato voluntário de filiação do associado, que envolve a adesão aos respectivos estatutos." 

Nota 1 - Brasil. Supremo Tribunal Federal. Pleno. Recurso Extraordinário nº 573.232/Santa Catarina. Relator Ministro Ricardo Lewandowski. Julgado em 14.05.2014, publicado no Diário Judiciário Eletrônico - DJe de 19.09.2014. Disponível em http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=630085, acesso em 27.07.2017.

O Ministro Relator invocou voto do Min. Sydney Sanches em outro julgado, do qual destacou o seguinte trecho:

"Ademais, assentou que qualquer filiado pode promover a execução da sentença, desde que sua pretensão esteja compreendida no âmbito da eficácia subjetiva do título judicial.".

Nota 2 - idibdem.

Elucidativo também é o voto do Ministro Marco Aurélio quando do julgamento do recurso extraordinário nº 572.232, invocado na r. decisão ora embargada, verbis:

"Indago: formado o título executivo judicial, como o foi, a partir da integração na relação processual da associação, a partir da relação apresentada por essa quanto aos beneficiários, a partir da autorização explícita de alguns associados, é possível posteriormente ter-se - e aqui penso que os recorridos pegaram carona nesse título - a integração de outros beneficiários? A resposta para mim é negativa.".

Nota 3 - Idibdem.

Frise-se que esse Recurso Extraordinário foi submetido à repercussão geral, que foi aprovada.

 Nota 4 - Disponível em http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=532309, acesso em 27.07.2017.

Então, por todos os ângulos que se examine a questão, chega-se à segura conclusão que a r. decisão, ora embargada, não merece qualquer reparo.

3. Dispositivo

Posto isso:

3.1 - faça a Secretaria as anotações necessárias, tendo em vista o consignado no subitem 2.1 da fundamentação supra;

3.2 - nego provimento aos pedidos do recurso de embargos de declaração, acostado sob identificador nº 4058300.2637756,  e mantenho, em sua integralidade, a respeitável decisão embargada, acostada sob identificador nº  4058300.2444928).

No momento oportuno, encaminhem-se os autos ao MPF para apresentação de parecer legal.

Sucessivamente, venham-me os autos conclusos para julgamento.

Finalmente, observe a Secretaria o consignado no item 2.1. da decisão.

Intimem-se.

Recife, 27 de julho de 2017. 

Francisco Alves dos Santos Jr.

Juiz Federal, 2a Vara-PE

lsc

AS CONSEQUÊNCIAS DA INOBSERVÂNCIA DO PRAZO DE 360 DIAS DO ART. 24 DA LEI 11.457, DE 2007, PARA A FAZENDA PÚBICA.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

Assunto bem interessante é tratado na sentença que segue. Se a Fazenda Pública só decide o processo administrativo após o prazo legal de 360 dias, fixado no art. 24 da Lei nº 11.457, de 2007, passa a ser obrigada a pagar parcelas de atualização do crédito pleiteado a partir do 361ª dia até que disponibilize o crédito para o Contribuinte. 

Boa leitura. 

Obs.: sentença pesquisada pela Assessora Luciana Simões Correa de Albuquerque.

PROCESSO Nº: 0804389-86.2016.4.05.8300 - PROCEDIMENTO COMUM
AUTOR: F G E N S.A.
ADVOGADO: A S F De V
RÉU: FAZENDA NACIONAL
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

Ementa: - TRIBUTÁRIO. RESSARCIMENTO DE CRÉDITOS ESCRITURAIS RELATIVOS ÀS COPIS-PASEP E COFINS.  ATUALIZAÇÃO. TABELA SELIC. MORA NA APRECIAÇÃO DOS REQUERIMENTOS ADMINISTRATIVOS. TERMO A QUO PARA ATUALIZAÇÃO: DIA SEGUINTE AO PRAZO DE 360 DIAS DO ART. 24 DA LEI Nº 11.457, DE 2007. PRECEDENTE DO STJ. EFEITO REPETITIVO. 

Vistos, etc.

1. Breve Relatório

F G E N S.A. propôs ação ordinária de cobrança em face da  UNIÃO FEDERAL (Fazenda Nacional). Aduziu, em síntese, que: teria formalizado junto à Receita Federal do Brasil pedidos de ressarcimento de PIS/PASEP e COFINS, por meio do programa PER/DCOMP, os quais teriam sido recepcionados pela UNIÃO no decorrer do ano de 2007, conforme ali transcrito; os pedidos de ressarcimento especificados não teriam sido apreciados dentro do prazo legal, razão pela qual, após várias tentativas administrativas sem êxito, a autora teria se socorrido ao Poder Judiciário e teria impetrado os Mandados de Segurança n.º 0803825-44.2015.4.05.8300, objetivando a análise dos pedidos de ressarcimento dentro do prazo de 30 (trinta) dias, os quais teriam sido julgados procedentes para conceder a segurança; completando todo o procedimento administrativo, a UNIÃO teria entendido pela homologação parcial dos créditos pleiteados, mas não teria realizado espontaneamente os pagamentos dos pedidos de ressarcimento parcialmente homologados; tendo em vista a resistência da Ré em realizar o pagamento, a Autora teria impetrado o Mandado de Segurança nº 0807702-89.2015.4.05.8300 em 11/12/2015, com o intuito de obrigar a Ré a realizar o depósito em conta corrente da empresa dos créditos homologados; mesmo diante da morosidade injustificada da Ré, o pagamento por ela realizado não teria computado a correção monetária dos créditos homologados; o objeto da presente demanda consistiria no reconhecimento do direito da Autora de que os valores pagos a título de ressarcimento fossem corrigidos monetariamente e determinado o pagamento da diferença; admitir entendimento contrário significaria tolher da Autora a valorização da moeda devido à morosidade injustificada da Ré, tornando-se, portanto, indispensável à intervenção do Poder Judiciário a fim de satisfazer sua pretensão; não se poderia cogitar da ideia de que o débito do contribuinte em mora pudesse ser cobrado pelo Fisco com a incidência de juros pela taxa SELIC e que o crédito do contribuinte não pudesse ter a incidência  do mesmo fator de correção monetária; caracterizada a resistência ilegítima da Administração Pública, haveria como termo inicial o descumprimento do prazo legal, previsto pelo art. 24 da Lei nº 11.457/2007; o direito à correção monetária  teria como termo inicial a data dos protocolos dos pedidos de ressarcimento, quando estivesse caracterizada a resistência ilegítima do Fisco; a ré apenas teria apreciado os pedidos de ressarcimento discriminados, após a autora impetrar os Mandados de Segurança citados, os quais teriam sido julgados procedentes; seria indiscutível que os pedidos de ressarcimento somente foram analisados pela Ré em razão de ordem judicial, fato que caracterizaria a evidente morosidade da Administração Pública, ante o descumprimento do prazo legal; o Egrégio Superior Tribunal de Justiça teria firmado entendimento, em decisão proferida com base no rito do art. 543-C, do CPC (Lei nº 5.869/1973), no sentido de que é devida a correção monetária de tais créditos quando o seu aproveitamento, pelo contribuinte, sofre demora em virtude de resistência oposta por ilegítimo ato administrativo ou normativo do Fisco; mesmo após a análise dos pedidos de ressarcimento, a Ré não teria realizado o pagamento do crédito espontaneamente na conta corrente da Autora; teria sido necessário que a Autora  impetrasse um mandado de segurança, em 11/11/2015, para que a Ré cumprisse seu dever e realizasse os depósitos em conta corrente da empresa; os últimos pagamentos apenas teriam sido realizados em 28/04/2016; considerando a data de transmissão dos pedidos de ressarcimento pela Autora e a data do depósito dos valores creditórios pela Ré, o valor da correção monetária pela taxa SELIC perfaria o total de R$ 146.934,84 (cento e quarenta e seis mil, novecentos e trinta e quatro reais e oitenta e quatro centavos), conforme planilha demonstrativa ali transcrita; os pedidos de ressarcimento somente teriam sido apreciados por força da decisão judicial, tendo em vista a afronta do prazo estipulado no art. 24 da Lei 11.457/07, e que o pagamento dos créditos homologados só foi realizado após decisão judicial no Mandado de Segurança nº 0807702-89.2015.4.05.8300, restando evidente a resistência ilegítima oposta pela Ré e a demora injustificada no cumprimento de seu dever, o que justificaria e imporia o dever de corrigir monetariamente os valores dos créditos ressarcidos, que teriam como termo inicial para correção a data dos protocolos dos pedidos de ressarcimento. Teceu outros comentários. Pugnou, ao final, fossem os pleitos julgados procedentes para determinar que a ré calcule os valores referente a correção monetária dos pedidos de ressarcimentos elencados no item "1" da presente inicial, adotando como termo inicial para correção a data do protocolo dos pedidos de ressarcimentos e, consequentemente, adote todos os procedimentos necessários para o devido pagamento. Protestou o de estilo. Inicial instruída com procuração e documentos (Id. 4058300.2185363).

A UNIÃO, na contestação(id. 4058300.2185363), alegou, em síntese: "Entretanto, na esteira do que já decidido no Superior Tribunal de Justiça, somente pode a União ser considerada em mora após o decurso do prazo legal para analisar o requerimento administrativo, que é de 360 dias, conforme previsto no art. 24, da Lei 11.457/07..."; que o crédito em repetição do Contribuinte só poderia ser atualizado depois de decorrido os 360(trezentos e sessenta)dias, fixados nesse dispositivo legal, para o Julgador Administrativo decidir; e nesse sentido transcreveu a seguinte ementa de julgado do STJ, sob efeito repetitivo:

"JULGADO NA FORMA DO ART. 543-C DO CPC E DA RES. 8/STJ. SÚMULA  411/STJ. TERMO INICIAL. NORMA GERAL. LEI DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. DECRETO 70.235/72. ART. 24 DA LEI 11.457/07. PRECEDENTES DA 1A. SEÇÃO. AGRAVOS REGIMENTAIS DESPROVIDOS.

1. É pacífico o entendimento da Primeira Seção desta Corte de que eventual possibilidade de aproveitamento dos créditos escriturais não dá ensejo à correção monetária, exceto se tal creditamento for injustamente obstado pela Fazenda, considerando-se a mora na apreciação  do requerimento administrativo de ressarcimento feita pelo contribuinte como um óbice injustificado.
2. A correção monetária deve se dar a partir do término do prazo que a Administração teria para analisar os pedidos, porque somente após esse lapso temporal se caracterizaria a resistência ilegítima passível de legitimar a incidência da referida atualização; aplica-se o entendimento firmado por ocasião da apreciação do REsp. 1.138.206/RS, relatado pelo ilustre Ministro LUIZ FUX e julgado sob o regime do art. 543-C do CPC e da Res. 8/STJ, DJe 01.09.2010, no qual restou consignado que tanto para os requerimentos efetuados anteriormente à vigência da Lei 11.457/07, quanto aos pedidos protocolados após o advento do referido diploma legislativo, o prazo aplicável é de 360 dias a partir do protocolo dos pedidos.
3. O Fisco deve ser considerado em mora (resistência ilegítima) somente a partir do término do prazo de 360 (trezentos e sessenta) dias contado da data do protocolo dos pedidos de ressarcimento, aplicando-se o art. 24 da Lei 11.457/2007, independentemente da data em que efetuados os pedidos. Precedentes da 1a. Seção: REsp. 1.314.086/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 08/10/2012 e EDcl no AgRg no REsp. 1.222.573/RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 07.12.2011.
4. Agravos Regimentais desprovidos.

(AgRg no REsp 1232257/SC, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 21/02/2013) {Grifos pela União}".

Alegou ainda a UNIÃO, que se trataria de um crédito escritural, logo, "..., se o contribuinte, por ato próprio ou por imposição legal,  acumula  tais créditos para utilizá-los posteriormente em sua escrita fiscal, não há que se falar em correção  monetária, que pressupõe a mora, inexistente, neste caso, porquanto a postergação é legítima (decorre de lei que criou a sistemática de aproveitamento).". Invocou outros precedentes de Turmas do STJ e pugnou pela improcedência dos pedidos.

A autora apresentou réplica, rebatendo os argumentos da defesa e reiterando os termos da Inicial (Id. 4058300.2236045).

Pedido de habilitação do advogado JOSE EDUARDO DE CARVALHO REBOUCAS (Id. 4058300.2353198).

É o relatório, no essencial.

Passo a fundamentar e a decidir.

2. Fundamentação

Pretende a parte autora obter provimento jurisdicional no sentido de condenar a União (Fazenda Nacional) a calcular os valores referente à correção monetária dos pedidos de ressarcimentos elencados na peça inaugural, adotando como termo inicial para correção a data do protocolo dos pedidos de ressarcimentos.

2.1 - Cabe um esclarecimento inicial: como se sabe, desde a Lei nº 9.250, de 1995, § 4º do art. 39, qualquer restituição de valor, decorrente de tributo, que a Fazenda Pública deva fazer para os Contribuintes, a atualização se faz pela tabela SELIC - Sistema Especial de Liquidação e Custódia.

E essa regra legal veio à lume como uma espécie de reciprocidade de tratamento,  porque os créditos tributários da Fazenda Pública já tinham sido submetidos a esse tipo de atualização pela Medida Provisória nº 947, de 22.03.1995, cujo artigo 13 tinha a seguinte redação: "Artigo 13 - A partir de 1º de abril de 1995 os juros de que tratam a alínea "c" do parágrafo único do art. 14 da Lei n. 8847, de 28 de janeiro de 1994 com redação dada pelo artigo 6º da Lei n. 8850, de 28 de janeiro de 1994 e pelo artigo 90 da Lei 8981/95 o artigo 84, inciso I, e o artigo 91, § único, alínea " a.2", da Lei 8981/95, serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC - para títulos federais, acumulada mensalmente.".

Então, não há que se falar em correção monetária, mas sim em atualização, pelos índices da Tabela SELIC.
Nesse sentido, há precedente, com efeito repetitivo, do Superior Tribunal de Justiça, verbis:

"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. PRESENÇA DE VÍCIO.1. A questão dos autos cuida-se de correção monetária para os valores relativos à repetição de indébito tributário e, nessa hipótese, cumpre reconhecer que, nas ações de restituição de tributos federais, antes do advento da Lei 9.250/95 incidia a correção monetária desde o pagamento indevido (no caso, no momento da indevida retenção do IR) até a restituição ou a compensação (Súmula 162/STJ), acrescida de juros moratórios a partir do trânsito em julgado (Súmula 188/STJ), na forma do art. 167, parágrafo único, do CTN.2. Após a edição da Lei 9.250/95, no entanto, passou a incidir a taxa selic desde o recolhimento indevido, ou a partir de 1º de janeiro de 1996 (caso o recolhimento tenha ocorrido antes dessa data).3. Insta acentuar que a taxa SELIC não pode ser cumulada com qualquer outro índice, seja de atualização monetária, seja de juros, porque ela inclui, a um só tempo, o índice de inflação do período e a taxa real de juros.4. Nesse sentido, são os seguintes precedentes da Primeira Seção, submetidos ao regime de que trata o art. 543-C doCPC: Resp 1.111.189/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 25.9.2009; REsp 1.111.175/SP, Rel. Min. Denise Arruda (DJe de 1º.7.2009).5. Nessa linha, o acórdão de origem deve ser reformado para se adaptar ao entendimento desta Corte.6. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para sanar o erro material apontado e dar provimento ao recurso especial.". 

Nota 1 - Brasil. Superior Tribunal de Justipa. Segunda Turma. EDCl no REsp n. 1306105/SP. Relator Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 05/06/2012, publicado no Diário Judiciário Eletrônico - Dje de 13/06/2012.

2.2 - A União, na sua contestação,  não negou a jurisprudência pacificada no sentido de que, havendo resistência injustificada do fisco, é devida as parcelas relativas à atualização do crédito do Contribuinte, mas alegou que, na esteira do já decidido no Superior Tribunal de Justiça, somente poderia ser considerada mora após o decurso do prazo legal para analisar o requerimento  administrativo, que, no caso, seria de 360 (trezentos e sessenta) dias, conforme previsto no art. 24, da Lei 11.457/07.

Pois bem.

Consoante pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, nos acórdãos REsp. 1.138.206/RS, relatado pelo ilustre Ministro LUIZ FUX e julgado sob o regime do art. 543-C do CPC e da Res. nº 8/STJ, publiDJe 01.09.2010, referidas no julgado invocado na própria contestação da UNIÃO, cuja ementa transcrevi no Relatório supra, e no trecho de outro julgado desse mesmo E. Tribunal, que segue, "o Fisco deve ser considerado em mora (resistência ilegítima) somente a partir do término do prazo de 360 (trezentos e sessenta) dias, contado da data do protocolo dos pedidos de ressarcimento".

Nota 2 - Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.314.086/RS.Relator: Ministro Mauro Campbell Marques, publicação no Diário Judiciário Eletrônico -  DJe de 08/10/2012..

Então, não há dúvida que, após o prazo do art. 24 da Lei nº 11.457, de 16.03.2007, ou seja, 360(trezentos e sessenta) dias, contados data do protocolamento do pedido administrativo do Contribuinte, se o Órgão Julgador da Administração Tributária Federal não disponibilizar o crédito ao qual o Contribuinte faz jus, a UNIÃO passa a ficar em mora e por isso terá que pagar as respectivas parcelas de atualização, pelos índices da tabela SELIC. .

Eis o texto desse dispositivo da Lei 11.457, de 16 de março de 2007:

"Art. 24. É obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte."

2.3 - No presente caso concreto, conforme os documentos acostados à inicial, os requerimentos foram formulados pela parte Autora no ano de 2007, ficando sem apreciação por mais de 8 (oito) anos anos,  pleitos estes que apenas foram concretizados após a impetração de um mandado de segurança pela Requerente (MS0803825-44.2015.4.05.8300).

Dessa feita, em cumprimento à mencionada decisão judicial, a promovida iniciou a fiscalização dos pedidos de ressarcimento, tendo a ora Autora terminado de receber os créditos no ano de 2016. (Id. 4058300.2043481)

Assim, resta plenamente caracterizada a mora da Fazenda Pública Nacional em atender aos pedidos de ressarcimento da Autora, dentro do referido prazo legal de 360 (trezentos e sessenta) dias,  o que lhe gera o direito de receber as parcelas relativas à atualização, pelos índices da tabela SELIC, nos termos preconizados pelos julgados acima referidos do Superior Tribunal de Justiça, ou seja, a partir do 361ª dia depois da data do protocolamento dos requerimentos com pedido de ressarcimento perante o Órgão próprio da Administração Tributária Federal.

As datas exatas e os valores serão apurados na fase executiva desta sentença, por cálculos do Contador ou, se não for possível, por liquidação ou por arbitramento, conforme venha a ser decidido no momento processual próprio.

3. Dispositivo

Ante todo o exposto,julgo procedentes os pedidos  para condenar a União Federal a pagar à Autora as parcelas relativas à atualização, pelos índices da tabela SELIC,  dos créditos que foram objeto de pedidos de ressarcimento, relativos às COPIS-PASEP e COFINS,  protocolados perante a Receita Federal do Brasil, descritos na petição inicial, com incidência a partir do 361ª dia, após a data da protocolização dos mencionados requerimentos administrativos, até a data em que tais créditos foram depositados a favor da Autora, sem prejuízo de nova atualização do valor que venha a ser apurado  até a data em que a UNIÃO venha a disponibilizar tais parcelas de atualização a favor da Autora, ou via depósito bancário, ou até a data de compensação tributária a ser feita pela Autora, ou até a data da expedição de requisitórios constitucionais, conforme venha a ser o caso.  

O valor da condenação será apurado em regular execução de sentença, por simples cálculos do Contador e, se isso não for possível, por liquidação ou arbitramento, a ser decidido no momento processual próprio.

Outrossim, condeno a UNIÃO ao ressarcimento das custas processuais, atualizadas pela tabela SELIC, por se tratar de um tributo federal, incidente a partir do mês seguinte ao do respectivo desembolso até a data da expedição do requisitório constitucional, bem como ao pagamento de honorários advocatícios, os quais, à luz do § 2º do ar.t 85 do vigente Código de Processo Civil, arbitro no percentual mínimo legal, a ser apurada pelos critérios dos §§ 3 ao 5º do desse artigo do diploma processual.

Custas na forma da lei.

Proceda à Secretaria à inclusão do causídico que solicitou habitação  (Id. 4058300.2353198).

Registre-se. Intimem-se.

Recife, 26 de julho de 2017.

Francisco Alves dos Santos Júnior

Juiz Federal, 2ª Vara/PE