Por Francisco Alves dos Santos Jr.
O já famoso remédio contra câncer, produzido por um cientista da USP, ainda não aprovado pela ANVISA e, consequentemente, não arrolado nos procedimentos do SUS, pode ser objeto de decisão judicial, obrigando Fazenda Pública a adquiri-lo para fornecê-lo a uma pessoa doente?
A decisão que segue enfrenta esse delicado problema.
Obs.: referida decisão foi pesquisada e minutada pela assessora Rossana Maria Cavalcanti Reis da Rocha Marques.
Boa leitura!
PROCESSO Nº: 0801129-98.2016.4.05.8300 - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO
AUTOR: V G S
ADVOGADO: D C A S
RÉU: UNIÃO FEDERAL - UNIÃO. (e outros)
2ª VARA FEDERAL - JUIZ FEDERAL
AUTOR: V G S
ADVOGADO: D C A S
RÉU: UNIÃO FEDERAL - UNIÃO. (e outros)
2ª VARA FEDERAL - JUIZ FEDERAL
D E C I S Ã O
1- Relatório
V G S, qualificada na petição inicial, ajuizou esta "AÇÃO DE
OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA INAUDITA ALTERA
PARTE" em face da UNIÃO, indicando como litisconsortes o ESTADO DE
PERNAMBUCO, a PREFEITURA DO MUNICÍPIO DE RECIFE, a ANVISA e a
UNIVERSIDADE ESTADUAL DE SÃO PAULO - USP. Requereu, inicialmente, o
benefício da justiça gratuita e a tramitação prioritária do processo, e
alegou, em síntese, que a esta ação teria por objetivo compelir as Rés a
fornecer à Autora o medicamento experimental representado por
comprimidos de "fosfoetanolamina sintética", objetivando o tratamento de
sua doença; que o pedido de tutela antecipada, por sua vez, se
justificaria no fato de que, caso o Autor não tomasse as doses
necessárias do medicamento, haverá o comprometimento de sua frágil saúde
e consequentemente, sua própria vida. Transcrevem r. decisão do Ministro
Edson Fachin do Supremo Tribunal Federal proferida em 06/10/2015 que
teria deferido a medida cautelar em feito análogo ao que se processa
nestes autos, e aduziu que a Autora teria sido diagnosticada em junho de
2014 com câncer de bexiga; que, tendo em vista a situação de sua saúde
teria sido contra indicado cirurgia e quimioterapia restando apenas o
tratamento através de radioterapia; que, em 31/08/2015, teria sido
constatado um carcinoma utotelial de alto grau; que, constatada a
reincidência da doença e pelas condições de impossibilidade de cirurgia,
de quimioterapia, e que já não mais poderia tratar o câncer com a
Radioterapia, teria sido indicado pelo próprio especialista o uso
contínuo da FOSAFOETANOLAMINA SINTÉTICA, em conformidade com todos os
documentos anexados aos autos que comprovam o alegado; que a parte
autora não teria mais condição de enfrentar a doença através de todos os
tratamentos convencionais disponibilizados pela medicina. Transcreveu
parte do relatório médico com um resumo da situação da parte autora e
acrescentou que não existiria mais nenhum tratamento a ser recomendado
pela medicina convencional, pelo que não restaria outra alternativa
senão se submeter ao uso experimental da FOSFOETANOLAMINA SINTÉTICA que
estaria apresentando diversos resultados aos pacientes portadores desta
terrível enfermidade; que já teria realizado todos os tratamentos
indicados pelo médico que a acompanha, sem obter resultado satisfatório
de cura; que, com o uso da fosfoetanolamina, poderia ter uma sobrevida e
melhora na qualidade de vida, haja vista que se encontraria acamada com
fortes dores por todo o corpo; que, atualmente, manteria o tratamento
oncológico do câncer; que a pesquisa com a fosfoetanolamina sintética
contra o câncer estaria sendo desenvolvida pelo Dr. Gilberto Orivaldo
Chierice da USP de São Carlos; que o medicamento seria de baixíssimo
custo, tanto que os pesquisadores o distribuíram de forma gratuita para
todas as pessoas participantes da pesquisa; que, infelizmente, o
medicamento experimental não estaria sendo fornecido em razão da
suspensão da pesquisa e proibição de sua produção pela portaria IQSC
1389/2014, até que a licença e registro da fosfoetanolamina sintética
fossem expedidos pelo órgão competente.Teceu outros comentários, e
requereu a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional a fim de que
seja determinado aos Réus que "(...) disponibilizem em favor do autor a
substância FOSFOETANOLAMINA SINTÉTICA, dentro dos padrões de pesquisa
desenvolvida há mais de 20 anos, por prazo indeterminado em quantidade
suficiente para garantir o seu tratamento, suspendendo os efeitos da
PORTARIAIQSC1389/2014, editada pelo Diretor do Instituto de Química, a
fim de cessar os transtornos causados ao paciente, o que fica
expressamente requerido." No mérito, requereu: "TOTAL PROCEDÊNCIA DA INICIAL,
acolhendo integralmente o pedido de obrigação de fazer realizado,
tornando-se definitivo os efeitos da tutela antecipada concedida,
garantindo a disponibilização da substância fosfoetanolamina sintética
em quantidade suficiente que ampare o tratamento da autora,
condenando-se as requeridas no pagamento de custas processuais e
honorários advocatícios do patrono do requerente." Requereu, ainda, a
citação dos Réus. Requereu, ao final: "A declaração do direito da
parte AUTORA de receber, sob responsabilidade solidária da UNIÃO, do
ESTADO DE SÃO PAULO, do MUNICÍPIO de residência da parte autora e da
UNIVERSIDADE DE SÃOPAULO- USP, ou instituição que a venha a substituir,
comprimidos de FOSFOESTANOLAMINA na quantidade e durante todo o
tratamento em que se fizer necessário, somente podendo ser suspenso o
fornecimento ante alta médica do responsável pelo tratamento da parte
autora ou contra ordem judicial. A condenação dos RÉUS, em
responsabilidade solidária, na obrigação de fornecer à autora a
FOSFOETANOLAMINA Sintética, fixando pena de multa diária de R$ 5.000,00
(cinco mil reais) em favor da autora para o caso de descumprimento
injustificado. Requer que sejam os RÉUS condenados ao pagamento de
custas e despesas processual e honorário advocatícios, nos moldes do
artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil, não aviltando desta forma à
dignidade profissional, vedando a compensação, nos termos da lei
8906/94. Juntou documentos e instrumento de procuração.
2- Fundamentação
2.1- Da assistência judiciária gratuita e tramitação prioritária do processo
Merece
ser concedido à parte autora o benefício da justiça gratuita, porque
presentes os requisitos legais, mas com as ressalvas da legislação
criminal pertinente, no sentido de que se, mais tarde, ficar comprovado
que declarou falsamente ser pobre, ficará obrigada ao pagamento das
custas e responderá criminalmente (art. 5º, LXXXIV da Constituição da
República e Lei nº 1.060, de 1950).
Outrossim,
o benefício ora concedido não abrange as prerrogativas previstas no §
5º, art. 5º da Lei nº 1.060/50, porque a parte autora não é assistida
por Defensor Público.
Do
mesmo modo merece ser concedido o benefício da tramitação prioritária
do feito, porque a parte autora atende aos requisitos previstos na Lei
nº 10.741/2003.
2.1.2 - Questão processual preliminar
No
introito da petição inicial consta que esta ação está sendo promovida
em face da UNIÃO, do ESTADO DE PERNAMBUCO, da PREFEITURA DO MUNICÍPIO DE
RECIFE, da ANVISA e da UNIVERSIDADE ESTADUAL DE SÃO PAULO - USP.
No
entanto, no bojo da petição inicial, a parte autora discorreu sobre a
ilegitimidade passiva da ANVISA, e finalizou concluindo que "São
legítimos passivamente na presente ação a UNIÃO, o ESTADO DO PERNAMBUCO,
a UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO- USP e o MUNICÍPIO de residência da parte
autora".
Portanto,
tenho que figuram no polo passivo da ação: a UNIÃO, o ESTADO DO
PERNAMBUCO, a UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO- USP e o MUNICÍPIO DO RECIFE.
Do
exposto, a ANVISA deve ser excluída do cadastramento do feito,
permanecendo apenas a UNIÃO, o ESTADO DO PERNAMBUCO, a UNIVERSIDADE DE
SÃO PAULO- USP e o MUNICÍPIO DO RECIFE.
2.2- Do Pedido de Tutela Antecipada
2.2.1
- A característica fundamental do provimento satisfativo consiste na
entrega antecipada dos efeitos da sentença de procedência a um dos
integrantes da relação jurídica processual. O art. 273 do Código de
Processo Civil, com a redação trazida pela Lei no 8.952/94, retrata o
modelo básico de tutela jurisdicional antecipatória.
À luz do dispositivo legal em comento, in verbis:
"Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ouII - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.[...]§ 2º Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado."
O
adiantamento promovido pela medida emergencial repousa, assim, sobre
eficácias inerentes ao pedido articulado na petição inicial, ou melhor,
imanentes à sentença que provavelmente o julgará procedente, no todo ou
em parte.
2.2.2 - O objetivo desta ação é que o Poder Público forneça o medicamento FOSFOETANOLAMINA SINTÉTICA, medicamento este a ser utilizado para combater o câncer.
Em laudo acostado, elaborado por médico da parte autora, consigna-se que:
"Constando-se a reincidência da DOENÇA, e pelas condições de impossibilidade de Cirurgia, de Quimioterapia e já não poder mais TRATAR o CÂNCER com a Radioterapia (por já ter tomada dosagem máxima) indico como Tratamento Coadjuvante para a PACIENTE, o Uso Contínuo de Fosfoetanolamina Sintética com posologia de 3 (três) cápsulas ao dia." (identificador nº 4058300.1712826)
Pois
bem, sem negar a gravidade da doença que acomete a Autora/paciente,
tenho que, no presente caso, fortes razões concorrem para o
indeferimento do seu pleito.
A
mais relevante, reside no fato de que o medicamento pretendido não está
registrado na Agência de Vigilância Sanitária - ANVISA, tampouco consta
no Sistema Único de Saúde - SUS.
Com efeito, o caput do
art. 12 da Lei nº 6.360/1976, estabelece que nenhum medicamento, droga,
insumo farmacêutico e correlato, inclusive importado, pode ser
industrializado, exposto à venda ou entregue ao consumo antes de
registrado no Ministério da Saúde, atribuição atualmente exercida pela
Anvisa, força do inciso II do § 1º do art. 2º da Lei nº 9.782/1999.
Eis a redação do referido art. 12 da Lei nº 6.360/76:
"Art. 12 - Nenhum dos produtos de que trata esta Lei, inclusive os importados, poderá ser industrializado, exposto à venda ou entregue ao consumo antes de registrado no Ministério da Saúde."
Lei nº 9.782/99, inciso II do §1º do art. 2º:
"Art. 2ºCompete à União no âmbito do Sistema Nacional de Vigilância Sanitária: § 1ºA competência da União será exercida: II - pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVS, em conformidade com as atribuições que lhe são conferidas por esta Lei;"
Portanto,
embora o medicamento tenha sido receitado para fins de tratamento da
doença que acomete a Autora, a ausência do respectivo registro na
ANVISA, é óbice à determinação de fornecimento pela rede de saúde
pública.
Ademais,
ressalte-se que o art. 19-T da Lei nº 8.080/90, incluído pela Lei nº
12.401/2011, veda, em todas as esferas de gestão do SUS, a dispensação,
o pagamento, o ressarcimento ou o reembolso de medicamento e produto,
nacional ou importado, sem registro na ANVISA, verbis:
"Art. 19-T. São vedados, em todas as esferas de gestão do SUS:I - o pagamento, o ressarcimento ou o reembolso de medicamento, produto e procedimento clínico ou cirúrgico experimental, ou de uso não autorizado pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA;II - a dispensação, o pagamento, o ressarcimento ou o reembolso de medicamento e produto, nacional ou importado, sem registro na Anvisa."
Ademais,
se o remédio ou o tratamento médico não faz parte de procedimentos do
SUS, o Judiciário não pode obrigar qualquer das Unidades da Federal a
providenciá-los com recursos do SUS, porque se assim fosse o Judiciário
estaria realizando atos do Poder Executivo.
Diante
do exposto, não merece ser deferida a antecipação dos efeitos da tutela
jurisdicional, diante da ausência da verossimilhança das alegações
exigida pelo art. 273 do Código de Processo Civil.
2.2.3- Precedente judicial
A
parte autora invoca, na petição inicial, decisão proferida pelo C.
Supremo Tribunal Federal, pelo Ministro Edson Fachin, em 06/10/2015,
que, em juízo cautelar, teria concedido a medida cautelar para suspender
decisão proferida pelo Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo, em sede de Suspensão de Tutela Antecipada 2194962-
67.2015.8.26.0000, e determinado a entrega da substância
fosfoetanolamina a um determinado paciente.
A parte autora não indica o número da mencionada Ação Cautelar que tramitou ou tramita no C. STF.
Todavia,
em consulta ao site do C. STF identifiquei a Medida Cautelar na AÇão
Cautelar nº 4.081 /São Paulo, Relatada pelo Ministro Edson Fachin, na
qual foi proferida r. decisão no dia 14 de janeiro de 2016, na qual
consta o seguinte r. despacho pelo Ministro Presidente do C. STF,
Ricardo Lewandowski:
"Petição 821/2016-STFEntendo imprescindível o parecer do INCA para análise do pedidoliminar formulado pela Universidade de São Paulo.Isso posto, aguarde-se a sua juntada.Publique-se.Brasília, 14 de janeiro de 2016.Ministro RICARDO LEWANDOWSKIPresidente".
Ademais,
não constatei, em consulta ao respectivo acompanhamento processual no
site do C. STF, a concessão de medida liminar no referido processo.
Acrescente-se que, na AC 4075 MC, Relatada pelo Min. GILMAR MENDES, julgada em 22/12/2015,
publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-010 DIVULG 20/01/2016 PUBLIC
01/02/2016, que objetivava "atribuir efeito suspensivo ao recurso
extraordinário interposto contra decisão do Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo que manteve o indeferimento do pedido de antecipação
de tutela para fornecimento do medicamento experimental
Fosfoetanolamina Sintética, foi indeferida a própria medida cautelar, verbis:
"Trata-se de ação cautelar com objetivo de atribuir efeito suspensivo ao recurso extraordinário interposto contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que manteve o indeferimento do pedido de antecipação de tutela para fornecimento do medicamento experimental Fosfoetanolamina Sintética, em acórdão assim ementado: "AGRAVO DE INSTRUMENTO - Fornecimento gratuito da substância experimental fosfoetanolamina sintética - Concessão da tutela antecipada - Inadmissibilidade - Fumus boni iuris não demonstrado - Determinação de suspensão da dispensação pelo Órgão Especial - Ausência de prescrição médica - Recurso desprovido". Em sua petição, a requerente afirma ter diagnóstico de neoplasia maligna e estar em fase em que os procedimentos médicos recomendados têm se mostrado ineficazes. Por essa razão, pleiteia o fornecimento da referida substância, a fim de mitigar os sintomas da doença. Ao final requer "[s]eja deferida a medida cautelar, para INAUDITA ALTERA PARS, conceder a tutela antecipatória, no sentido de determinar a atribuição de efeito suspensivo ao recurso extraordinário interposto e obrigar as Rés ao fornecimento" do medicamento, requerendo, ainda, a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita. É o relatório necessário. Defiro à autora os benefícios da assistência judiciária gratuita. Em que pesem as razões apresentadas pela requerente, a petição não comporta conhecimento, diante da inadequação da via eleita. Com efeito, ao ajuizar a presente ação cautelar, pretende a requerente a concessão dos efeitos da antecipação da tutela indeferida pela origem por ausência de prescrição médica. Em que pese o estágio avançado da moléstia que acomete a requerente, situação que me sensibiliza profundamente, aplica-se ao caso os enunciados das Súmulas 634 e 635 do Supremo Tribunal Federal: "Súmula 634 - NÃO COMPETE AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONCEDER MEDIDA CAUTELAR PARA DAR EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE AINDA NÃO FOI OBJETO DE JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE NA ORIGEM". "Súmula 635 - CABE AO PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE ORIGEM DECIDIR O PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO AINDA PENDENTE DO SEU JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE". Ainda que fossem superados os óbices indicados pelos enunciados acima transcritos, a análise do eventual recurso extraordinário interposto ensejaria análise de questões fáticas, visto que o indeferimento da antecipação de tutela decorreu da ausência de prescrição médica, situação que também obstaria o pronunciamento da Suprema Corte nos termos da Súmula 279 do STF. Isso posto, por se tratar de questão urgente requerida no período de recesso (art. 13, VIII, do RISTF), indefiro a medida cautelar. Publique-se. Brasília, 22 de dezembro de 2015. Ministro Ricardo Lewandowski Presidente. (AC 4075 MC, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 22/12/2015, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-010 DIVULG 20/01/2016 PUBLIC 01/02/2016) ".[1]
3 - Conclusão
Posto isso:
3.1
- Preliminarmente, exclua-se a ANVISA do polo passivo, antes da
publicação desta decisão, de forma que mencionada Entidade não necessita
ser intimada.
3.2
- concedo à parte autora o benefício da justiça gratuita, sob as
condições estabelecidas na fundamentação supra, e defiro a tramitação
prioritária deste feito;
3.3 - indefiro o pedido de antecipação da tutela;
3.4 - cite(m)-se o(s) Réus, na forma e para os fins legais.
Recife, 18.02.2016.
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara/PE
[1]Fonte: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28%28fosfoetanolamina%29%29+E+S%2EPRES%2E&base=basePresidencia&url=http://tinyurl.com/j7ec7rv. Consulta em 19/02/2016 às 12h05min.