SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. LONGO ATRASO NAS PRESTAÇÕES. VALIDADE.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

Contrato pelo sistema financeiro da habitação. Se o(a) Mutuário(a)atrasa muitas prestações e não entra em contato com o Banco financiador, denominado de Agente Financeiro, este é obrigado a executar administrativamente o contrato, com base no Decreto-lei nº 70, de 1966. 

Na sentença abaixo, um caso deste é examinado. 

Boa leitura. 

PROCESSO Nº: 0800140-97.2013.4.05.8300 - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO
AUTOR: K M DA T 
ADVOGADO: A F T DE S 
RÉU: CAIXA ECONOMICA FEDERAL - CEF.
2ª VARA FEDERAL - JUIZ FEDERAL

Sentença tipo A

Ementa: - DIREITO ECONÔMICO, ADMINISTRATIVO E CIVIL. CONTRATO DO SFH. NÃO PAGAMENTO POR LONGO PERÍODO. EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL.

A CAIXA é obrigada a executar administrativamente, pelas regras do Decreto-lei nº 70, de 1966, contrato do sistema financeiro da habitação, quando o(a) Mutuário(a)fica longo tempo sem pagar as respectiva prestações.
Observadas as regras do mencionado diploma legal, pelas quais se concretizaram os princípios do devido processo legal e do contraditório.
Improcedência.

 Vistos etc.

 1 - Relatório

K M DA T, qualificada na petição inicial, ajuizou esta "AÇÃO DE NULIDADE DE EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL, CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS", pelo rito ordinário, com pedido de TUTELA ANTECIPADA, contra a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF.  Alegou, em síntese, que: teria adquirido o imóvel situado à Rua Frei Jaboatão, nº 280, bloco - N, Tipo 2, apto. 303, Torre, Recife/PE, aderindo a um Contrato de Empréstimo com  o BANORTE - Banco de Investimento S/A, o qual teria sido posteriormente cedido Caixa Econômica Federal - CEF; o imóvel teria sido adquirido mediante Contrato de Compra e Venda e Mútuo com  obrigações e quitação parcial, com cláusula hipotecária; após pagar o Contrato de financiamento por vários anos, teria deixado de efetuar o pagamento para discutir judicialmente o excesso de pagamento, quando teria mantido contato com a CEF, ficando praticamente acertado valores em torno de R$ 67.000,00, para que, no início de novembro fosse fechada a quitação; não teria recebido nenhuma correspondência, todavia, ao tentar fechar a referida negociação, teria sido surpreendida com a comunicação verbal de que o citado imóvel teria sido levado a leilão e que ela não poderia mais negociar e sim teria que desocupá-lo; na ocasião teria informado que não teria recebido qualquer comunicação de leilão, datas e tudo mais; tais fatos teriam gerado na Autora um constrangimento de alta monta, porque teria sido surpreendida com o leilão do seu imóvel, quando já estava praticamente acertado com a EMGEA a quitação/liquidação do contrato; que o Contrato seria taxativo no sentido de que o processamento da execução só poderia ser realizado de forma judicial e não extrajudicial, como teria sido, portanto, seria nula de pleno direito a referida execução; que o Decreto-Lei nº 70/66 seria um procedimento inconstitucional; a Autora não teria sido citada pessoalmente para a execução extrajudicial; apenas teria havido a intimação dos leilões, por edital em jornal de circulação na Cidade do Recife, o que também não supriria a citação pessoal. Transcreveu ementas de decisões judiciais. Teceu outros comentários e requereu, a título de antecipação dos efeitos da tutela, que seja determinada: a manutenção na posse do imóvel até o trânsito julgado da ação; que o Cartório de Registro de Imóveis se abstivesse de realizar qualquer anotação de transferência de titularidade. No mérito, requereu a procedência dos seguintes pedidos: seja decretada a nulidade da execução extrajudicial e todos os atos subsequentes; a indenização em valor a ser arbitrado por esse MM juízo, proporcional aos danos morais e materiais que teriam sido causados à Autora; a concessão de lucros cessantes, eis que o leilão e a adjudicação do imóvel teriam retirado o direito de propriedade, em valor arbitrado por este Juízo; a manutenção definitiva da Autora na posse do imóvel. Alternativamente, requereu:  a devolução dos valores pagos ao título de financiamento, acrescido de juros de mora e correção monetária, a ser apurado em liquidação de sentença, a teor das disposições constantes do artigo 53, do Código do Consumidor; a indenização em valor a ser arbitrado por este Juízo em decorrência da morosidade na devolução do pagamento do valor do imóvel e não utilização deste para compra de outro imóvel, também em valor arbitrado por este Juízo. Protestou o de estilo. Atribuiu valor à causa e juntou instrumento de procuração e documentos.

Decisão concedendo à Autora os benefícios da justiça gratuita; indeferindo a medida liminar; determinando a intimação da Autora para promover a citação da EMGEA, na condição de litisconsorte passiva necessária; e determinando a citação da CEF.

A Autora promoveu a citação da EMGEA.

A CAIXA ECONÔMICA FEDERAL apresentou Contestação, alegando, em síntese, que: o Contrato de financiamento 9980000055047, referente ao imóvel localizado na RUA FREI JABOATAO, 280, 303 N, TORRE - RECIFE - PE, teria sido assinado com a Ré, em 30/081989, no valor de R$ 72.352,53, com uma taxa de juros nominal anual de 8,5%, no prazo de 240 meses, com garantia hipotecária; em virtude do não pagamento das prestações no período de 07/1999 a 08/2003, perfazendo, assim, uma dívida total de R$ 215.573,63, teria havido a consolidação da propriedade pelo Agente Fiduciário; que a Caixa teria agiu de acordo com o que estava expresso no Contrato e dentro da legalidade firmada entre as partes; que a Caixa não  estaria praticando nenhum tipo de arbitrariedade, haja vista que a execução extrajudicial teria ficado expressamente avençada no mencionado Contrato de mútuo habitacional. Transcreveu ementas de decisões judiciais e aduziu que o Supremo Tribunal Federal já teria se  pronunciado sobre a compatibilidade entre o Decreto-lei nº 70/66 e a Constituição Federal de 1988; ademais, inexistiria qualquer dever de indenizar a Autora, porque não estariam presentes os requisitos ensejadores da responsabilidade civil; a Caixa não teria praticado qualquer ato ilegal que tivesse atingido a posse da demandante, logo, ausente a prova do ato de turbação não haveria como ser deferida a medida acautelatória pleiteada nos presentes autos. Teceu outros comentários, e requereu: a designação de audiência de tentativa de conciliação; a improcedência dos pedidos com a condenação da parte autora no ônus da sucumbência. Protestou o de estilo e juntou procuração.

A parte autora peticionou requerendo a exclusão da EMGEA do polo passivo da ação, o que foi deferido no despacho prolatado no dia 31/10/2013, no qual também foi designada audiência de tentativa de conciliação.

Anexado Termo de Audiência de Tentativa de Conciliação, na qual as partes não se conciliaram.

Determinado à parte autora que esclarecesse o motivo pelo qual deixou de pagar as prestações por todo o período indicado na Contestação (1999 a 2013); e, ainda, que a Caixa Econômica Federal juntasse o comprovante da notificação pessoal da ora Autora, relativamente ao noticiado processo de execução extrajudicial do Contrato.

A Autora esclareceu ter deixado de pagar as prestações do financiamento em razão do aumento das prestações que teriam comprometido a sua renda familiar; e, ainda, que teria buscado uma negociação administrativa, no ano de 2013, quando teria sido surpreendida com o leilão do imóvel; que a CEF teria requerido designação de audiência para a "homologação do acordo que havia sido pactuado", mas não teria mantido a referida proposta. Pugnou pela procedência do pedido.

A Caixa Econômica Federal anexou aos autos o dossiê da execução extrajudicial, a respeito do qual a parte autora, devidamente intimada, manifestou-se, impugnando-o.

Em seguida, a Caixa Econômica Federal manifestou-se sobre a impugnação da parte autora ao mencionado dossiê, requerendo a rejeição da impugnação e o regular prosseguimento do feito.

É o relatório.

Passo a fundamentar e a decidir.

2. Fundamentação

2.1-  A parte autora confessa, na petição inicial, que, por motivos de ordem pessoal, interrompeu o pagamento das prestações mensais do Contrato de mútuo mencionado na Petição Inicial, o que resultou na deflagração, contra si, da execução extrajudicial regulada pelo Decreto-lei nº 70/66.

Pleiteia a declaração da nulidade da execução extrajudicial referente ao Contrato nº 8.0917.0000550-9, pelas razões assim resumidas:  o Contrato teria previsto que o processamento da execução apenas poderia ser realizado de forma judicial; o procedimento executivo previsto no Decreto-Lei nº 70/66 seria inconstitucional; a Autora não teria sido citada pessoalmente para a execução extrajudicial; apenas teria havido a intimação dos leilões, por edital em jornal de circulação na Cidade do Recife, o que também não supriria a citação pessoal.

2.2- De antemão, cumpre consignar que o Decreto-Lei nº 70/66 já foi declarado constitucional pelo C. Supremo Tribunal Federal, verbis:

"EMENTA: RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Execução extrajudicial. Decreto-Lei nº 70/66. Recepção pela Constituição Federal de 1988. Jurisprudência assentada. Ausência de razões consistentes. Decisão mantida. Agravo regimental improvido. Nega-se provimento a agravo regimental tendente a impugnar, sem razões consistentes, decisão fundada em jurisprudência assente na Corte." (AI 678256 AgR, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-02395-07 PP-01659)

"CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. 1. Não ofende a Constituição o procedimento previsto no Decreto-lei 70/66. Precedentes. 2. Ausência de argumento capaz de infirmar o entendimento adotado pela decisão agravada. 3. Agravo regimental improvido." (AI 663578 AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 04/08/2009, DJe-162 DIVULG 27-08-2009 PUBLIC 28-08-2009 EMENT VOL-02371-12 PP-02382).

2.3- De outra banda, analisando o Contrato juntado à petição inicial obervo a existência de cláusula contratual que faculta ao credor promover a execução extrajudicial na forma prevista no Decreto-Lei nº 70/66. Assim está expressa a referida cláusula:

"CLÁUSULA DÉCIMA-QUARTA - GARANTIAS- omissis.

PARÁGRAFO QUARTO: A hipoteca constituída por este instrumento passa, de logo, a ser representada por cédula hipotecária, na forma prevista no Decreto-Lei nº 70, de 21 de novembro de 1966, concordando o (s) DEVEDOR (ES), desde já, inclusive, em que o processo de execução hipotecária seja ou o previsto na Lei nº 5.741, de 01 de dezembro de 1971 ou o previsto nos artigos 31 a 38, do referido Decreto-Lei nº 70, de 21 de novembro de 1966, ou, ainda, de acordo com o Código de Processo Civil, tudo à livre escolha do BANORTE."(G.N.).

Portanto, também sob este aspecto, não merece ser acolhido o pedido feito na Exordial, de nulidade da execução extrajudicial, porque a Caixa Econômica Federal utilizou de procedimento autorizado previamente pela própria parte autora, no momento da celebração da avença.

2.4- Além disso, não prospera o argumento de que tenha havido o descumprimento do procedimento de execução extrajudicial disciplinado no Decreto Lei nº 70/66, verbis:

"Art. 31. Vencida e não paga a dívida hipotecária, no todo ou em parte, o credor que houver preferido executá-la de acordo com este decreto-lei formalizará ao agente fiduciário a solicitação de execução da dívida, instruindo-a com os seguintes documentos:

Omissis

§ 1º Recebida a solicitação da execução da dívida, o agente fiduciário, nos dez dias subseqüentes, promoverá a notificação do devedor, por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos, concedendo-lhe o prazo de vinte dias para a purgação da mora.

§ 2º Quando o devedor se encontrar em lugar incerto ou não sabido, o oficial certificará o fato, cabendo, então, ao agente fiduciário promover a notificação por edital, publicado por três dias, pelo menos, em um dos jornais de maior circulação local, ou noutro de comarca de fácil acesso, se no local não houver imprensa diária.

Art 32. Não acudindo o devedor à purgação do débito, o agente fiduciário estará de pleno direito autorizado a publicar editais e a efetuar no decurso dos 15 (quinze) dias imediatos, o primeiro público leilão do imóvel hipotecado.

§ 1º Se, no primeiro público leilão, o maior lance obtido fôr inferior ao saldo devedor no momento, acrescido das despesas constantes do artigo 33, mais as do anúncio e contratação da praça, será realizado o segundo público leilão, nos 15 (quinze) dias seguintes, no qual será aceito o maior lance apurado, ainda que inferior à soma das aludidas quantias.

§ 2º Se o maior lance do segundo público leilão fôr inferior àquela soma, serão pagas inicialmente as despesas componentes da mesma soma, e a diferença entregue ao credor, que poderá cobrar do devedor, por via executiva, o valor remanescente de seu crédito, sem nenhum direito de retenção ou indenização sôbre o imóvel alienado.

§ 3º Se o lance de alienação do imóvel, em qualquer dos dois públicos leilões, fôr superior ao total das importâncias referidas no caput dêste artigo, a diferença afinal apurada será entregue ao devedor.

§ 4º A morte do devedor pessoa física, ou a falência, concordata ou dissolução do devedor pessoa jurídica, não impede a aplicação dêste artigo. ".

Consta nos autos que a Autora  - KÁTIA MARQUES DA TRINDADE - foi notificada, PESSOALMENTE, no dia 10/08/2012, para, no prazo de 20(vinte dias), a partir do recebimento da notificação, purgar o débito em atraso e evitar a execução da dívida[1].

A notificação está em conformidade com o §1º do art. 31 do D-L 70/66.

O prazo de 20 (vinte) dias, contado do dia 10/08/2012, finalizou no dia 30/08/2012.

Portanto, cai por terra o argumento da parte autora de que fora surpreendida com a comunicação verbal de que o imóvel teria sido levado a leilão, porque, efetivamente, fora notificada, pessoalmente, da deflagração do procedimento de execução extrajudicial previsto no D-L nº 70/66.

Na sequência, diante da tentativa não exitosa de notificar a Autora, pessoalmente, do Primeiro Público Leilão e do Segundo Público Leilão, consoante documentos anexados aos autos, os quais dão conta, inclusive, que a "mutuáia não reside no endereço de correspondência informado", e "quem reside no imóvel é a filha da mutuaria",  a Caixa Econômica Federal procedeu à publicação dos respectivos editais em jornal de grande circulação.

Pois bem, considerando que a Caixa Econômica Federal comprovou, com os documentos carreados aos autos, a regularidade no procedimento da execução extrajudicial do D-L nº 70/66, tendo havido a notificação da mutuária quanto à execução extrajudicial, e convocação para purgar a mora. Ademais, os editais de Primeiro e Segundo leilões foram publicados em jornais de grande circulação, não sendo constatada qualquer irregularidade no procedimento adotado pela CEF, não há que se falar na anulação do procedimento.

Diante do exposto, o pedido da parte autora é de ser julgado improcedente.

3. Dispositivo

POSTO ISSO:

3.1 - julgo improcedente o pedido desta ação;

3.2 - sem custas e sem verba honorária, porque a Parte Autora está sob o amparo da imunidade do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição da República.

P.R.I.

Recife, 08 de dezembro de 2015.

Francisco Alves dos Santos Jr.

  Juiz Federal, 2a Vara-PE.

---

[1] Identificador nº 4058300.324505

A ANATEL, OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA CELERIDADE, EFICIÊNCIA E DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO E A LEGISLAÇÃO QUE OS CONCRETIZA.

Por Francisco Alves dos Santos Jr.

A ANATEL também é obrigada a observar os princípios constitucionais da celeridade, efetividade e duração razoável do processo, concretizados na Lei Geral do Processo Administrativo, sob pena de pagar multa a favor da Empresa de Comunicação prejudicada.

É esse o assunto que segue. 

Boa leitura. 

PROCESSO Nº: 0805961-48.2014.4.05.8300 - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO
AUTORA: T DO A LTDA - ME
ADVOGADO: H V DE A 
RÉ: AGENCIA NACIONAL DE TELECOMUNICACOES - ANATEL 2ª VARA FEDERAL - JUIZ FEDERAL

Sentença tipo A

Ementa: - DIREITO ADMINISTRATIVO. COMUNICAÇÕES. LICENÇA DA ANATEL. DEMORA. NÃO CABIMENTO. PRAZO LEGAIS.

-A ANATEL não pode alongar o tempo que lhe aprouver para tomar decisões sobre licença de funcionamento e mudança de funcionamento de Empresas de Comunicação, porque tem que seguir as regras de tempo da Lei Geral de Processos Administrativos, caso não haja prazo em Lei Específica, regras legais essas que têm respaldo nos princípios constitucionais da celeridade, eficiência e duração razoável do processo. 

-Ratificação da antecipação da tutela, tornada definitiva. 

-Procedência.

Vistos, etc.

1. Breve Relatório 

T DO A LTDA - ME, pessoa jurídica qualificada na Inicial, ajuizou a presente AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA, pelo rito ordinário, contra a AGENCIA NACIONAL DE TELECOMUNICACOES - ANATEL. Aduziu, em síntese, que:  seria detentora da permissão para exploração do serviço de radiodifusão sonora em frequência modulada na localidade de Igarassu/PE; no dia 22 de novembro de 2013 a autora teria protocolado junto a ANATEL - ER 06, um pedido para mudança de localização da estação transmissora (protocolo 53532.003279/2013); os engenheiros do escritório regional em Pernambuco da ré analisaram o pleito rapidamente, tendo emitido o Ofício n. 2898/2013-GR06R/GR06-Anatel em 23/12/2013, informando que o requerimento fora vinculado ao Processo 53000.005955/2012; ao mesmo tempo requereram que a entidade pleiteasse a alteração no Plano Básico de Canais FM, com inclusão de coordenadas pré-fixadas na localidade desejada (Olinda/PE); no mesmo comunicado,  a  ANATEL teria informado que após a apresentação desses documentos o processo seria encaminhado à Gerência de Espectro, Órbita e Radiodifusão (ORER) para análise; dessa maneira, o requerimento fora recebido pela ORER em Brasília/DF no dia 10/03/2014, conforme extrato do processo anexado; contudo, até os dias de hoje, o processo não  fora movimentado. Teceu comentários sobre o Princípio Constitucional da Celeridade Processual e Lei n. 9.784/99, reforçando que, após a remessa do processo para a ORER, não teria havido nenhuma movimentação, passados mais de de 7 (sete) meses. Transcreveu jurisprudência. Pugnou, ao final, pela antecipação dos efeitos da tutela,  no sentido de determinar que a ANATEL conclua o Processo 53532.003279/2013, vinculado ao Processo 53500.005955/2012, no prazo máximo de 15 (quinze) dias, sob pena de multa diária arbitrada por este Juízo. Protestou o de estilo. Inicial instruída com procuração e documentos.

Em 20/10/14, decisão deferindo o pleito liminar.

Em 18/02/15, a ANATEL apresentou Contestação. Suscitou, preliminarmente, carência de ação/falta de interesse de agir, ante a falta de objeto. No mérito, defendeu inexistir a alegada mora administrativa. Teceu outros comentários. Pugnou, ao final, pela improcedência dos pedidos

Réplica apresentada em 03/03/2015.

É o relatório, no essencial.

Passo a fundamentar e a decidir.

2. Fundamentação

2.1. Da alegação de perda de objeto

Preliminarmente, defendeu a ANATEL que restaria configurada a falta de interesse de agir por perda superveniente do objeto, ante a conclusão dos processos administrativos noticiados nos autos.

De fato, a satisfação da pretensão da Autora, após o ajuizamento desta ação, não há que se falar em perda de objeto/falta de interesse de agir superveniente, primeiro porque a Ré só cumpriu o seu dever legal em face da decisão deste juízo que, liminarmente, determinou que assim procedesse e segundo, porque o feito ainda depende de um pronunciamento judicial exauriente, via sentença de mérito, único ato judicial que tem a faculdade de tornar a liminar definitiva.

Realmente, o cumprimento da medida liminar deferida e a conseqüente satisfação da pretensão perseguida não afastam o direito de agir existente, uma vez que o adimplemento ocorreu através da coerção judicial, fazendo-se necessária a confirmação da liminar por sentença.

2.3. Do mérito propriamente dito.

Inexistindo qualquer modificação substancial no quadro jurídico desde o instante do deferimento da liminar, mantenho a decisão que a concedeu, cujo trecho passo a transcrever:

"Numa análise perfunctória, verifica-se, à luz da documentação acostada aos autos, que, no dia 22 de novembro de 2013, a autora protocolou junto à ANATEL-ER06 pedido para mudança de localização da estação transmissora n. 53532.003279/2013.

De fato, como alegado na Inicial, os engenheiros do escritório regional em Pernambuco da ré analisaram o pleito da Autora, tendo emitido o ofício 2898/2013-GR06R/GR06-Anatel em 23/12/2013, no qual requereram que a entidade pleiteasse a alteração no Plano Básico de Canais FM, com inclusão de coordenadas pré-fixadas na localidade desejada (Olinda/PE).

No mesmo comunicado da ANATEL, ela informou que após a apresentação desses documentos o processo seria encaminhado à Gerência de Espectro, Órbita e Radiodifusão (ORER) para análise.

De acordo com a documentação constante dos autos,  vê-se que tal requerimento foi recebido pela ORER em Brasília/DF no dia 10/03/2014  e que não foi concluído desde então (Id. 4058300.660972).

Com efeito, rezam os arts. 48 e 49 da Lei nº 9.784, de 29.01.1999, que traça normas gerais sobre processo administrativo, no âmbito da Administração Pública Federal:

"Art. 48. A Administração tem o dever de explicitamente emitir decisão nos processos administrativos e sobre solicitações ou reclamações, em matéria de sua competência.

Art. 49. Concluída a instrução de processo administrativo, a Administração tem o prazo de até trinta dias para decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada.".

Esses dispositivos legais buscam dar concretização ao princípio da eficiência, que foi constitucionalizado pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998, que deu ao art. 37 da Constituição da República a seguinte redação, verbis:

"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)"

Mencionados temas, o tempo de duração razoável do processo e a celeridade, findaram por passar a ser direitos individuais dos brasileiros, com a Emenda 45, de 2004, que acrescentou inciso ao rol dos direitos e garantias individuais dos brasileiros, assentados no art. 5º da Constituição da República, com a seguinte redação:

"LXXVIII. A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.".

Extrai-se do descrito na petição inicial que o Órgão Administrativo está desrespeitando os regramentos constitucional e legal pertinentes, a não ser que a ora Autora esteja omitindo o não cumprimento de alguma pendência.

Corroborando tal entendimento, seguem os arestos abaixo colacionados que, mutatis mutandis, aplicam-se ao presente caso:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. RÁDIO COMUNITÁRIA. TRANSFERÊNCIA DIRETA DE OUTORGA. NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO GOVERNAMENTAL. DEMORA NO EXAME DO PEDIDO ADMINISTRATIVO. FIXAÇÃO DE PRAZO PARA APRECIAÇÃO DO PEDIDO. IMPOSIÇÃO DE MULTA. POSSIBILIDADE. ADOÇÃO DA TÉCNICA DA FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM.

1. Hipótese em que a demandante solicitou a transferência da sua outorga para a Rádio FM Miramar de Salgueiro Ltda., em 18/06/2010, não tendo obtido resposta do Ministério das Comunicações até a presente data, o que violaria o princípio da razoável duração do processo.

2. Reputa-se prejudicado o agravo retido, quando a questão nele argüida confunde-se com o próprio mérito da lide, onde será analisada.

3. Adoção da chamada fundamentação per relationem, após a devida análise dos autos, tendo em vista que a compreensão deste Relator sobre a questão litigiosa guarda perfeita sintonia com o entendimento esposado pelo Juízo de Primeiro Grau, motivo pelo qual se transcreve, como razão de decidir, nesta esfera recursal, a fundamentação da sentença (itens 4 a 7 desta ementa).

4. "Com efeito, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1123343, Rel. Ministro Castro Meira, DJe 15/10/2010, consolidou o entendimento no sentido de que o Poder Judiciário não pode se imiscuir no âmbito da discricionariedade da Administração Pública para deferir pedido de funcionamento de rádio comunitária. Ao Judiciário cabe, tão-somente, verificando que houve atraso da Administração na análise do pedido administrativo de autorização para funcionamento, compeli-la a sanar a mora em prazo razoável".

5. "Em que pese o caso em exame versar sobre uma transferência de outorga entre duas rádios, e não propriamente sobre deferimento de pedido de funcionamento, verifico que se trata, igualmente, de situação na qual a mora do Poder Público representa prejuízo ao funcionamento de uma rádio, qual seja, a Rádio FM Miramar de Salgueiro Ltda., que aguarda receber a outorga atualmente pertencente à Executiva FM Ltda".

6. "In casu, resta evidenciada a caracterização da mora administrativa, porquanto a apresentação do pedido administrativo de transferência de outorga se deu em 18/06/2010, através do Processo Administrativo n° 53000.031259/2010-49, não tendo a demandante obtido qualquer resposta da Administração até a presente data, consoante observo da documentação acostada aos autos".

7. "Frise-se que a excessiva demora da Administração Pública à manifestação no Processo Administrativo n° 53000.031259/2010-49, afronta os princípios constitucionais da razoável duração do processo e da eficiência administrativa, bem como viola os interesses da comunidade em ser beneficiada pelo serviço de radiodifusão".

8. Nos termos do art. 461, parágrafo 4º, do CPC, é cabível a imposição de multa diária ao réu por descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito. A multa diária, ou astreinte, objetiva compelir o devedor a satisfazer uma obrigação que deveria ser cumprida de maneira espontânea. É uma medida legítima de coação, sem natureza de punição.

9. O STJ já uniformizou o entendimento no sentido da possibilidade de cominação de astreinte contra a Fazenda Pública em caso de descumprimento de decisão judicial que prescreva obrigação de fazer ou não fazer. Precedentes: Resp 987280/SP, DJ de 20/05/09; AgRg no Ag 1040411/RS, DJ de 19/12/2008; REsp 1067211/RS, DJ de 23/10/2008; REsp 1063902/SC, DJ de 01/09/2008 e AgRg no Ag 1021240/RJ, DJ de 23/06/2008.

10. Na hipótese, afigura-se razoável a quantia fixada de R$ 100,00 (cem reais), por dia de atraso no cumprimento da obrigação de fazer (apreciação do pedido administrativo). Reduzir tal valor, ou até mesmo, declará-lo inexistente, quando fixado dentro de critérios proporcionais, seria um meio de estimular o descumprimento de decisões judiciais, premiando aqueles que relutam em cumprir com suas obrigações.

11. Agravo retido prejudicado. Remessa oficial e apelação improvidas.

(PJE: 08000477120124058300, APELREEX/PE, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO CAVALCANTI, Primeira Turma, JULGAMENTO: 13/02/2014)

MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIA. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ADMINISTRATIVO. DEMORA NA RESPOSTA. PRAZO RAZOÁVEL PARA APRECIAÇÃO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA EFICIÊNCIA E DA GARANTIA À DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO. OMISSÃO CONFIGURADA. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO ART. 49 DA LEI N. 9.784/99. 1. Concedida a anistia política, encontra-se pendente de solução, por mais de quatro anos, recurso administrativo que busca a indenização com proventos de Capitão-de-mar-e Guerra. 2. Em que pesem o grande número de pedidos feitos ao Ministro da Justiça e o fato dos membros da Comissão de Anistia, seu órgão de assessoramento, atuarem pro bono, aqueles que se consideram atingidos no período de 18 de setembro de 1946 a 5 de outubro de 1988, por motivação exclusivamente política, não podem ficar aguardando, indefinidamente, a apreciação do seu pedido, sem expectativa de solução em prazo razoável. 3. Não é lícito à Administração Pública prorrogar indefinidamente a duração de seus processos, pois é direito do administrado ter seus requerimentos apreciados em tempo razoável, ex vi dos arts. 5º,LXXIII, da Constituição Federal e 2º da Lei n. 9.784/99. 4. O prazo a ser fixado para o julgamento do pedido de anistia pela autoridade coatora, na linha da orientação firmada por esta Terceira Seção, deve ser de 30 (trinta) dias, prorrogáveis por igual período, desde que expressamente motivado, conforme estabelecido no art. 49 da Lei 9.784/99, dispositivo aqui aplicado de forma subsidiária. 5. Segurança concedida.(MS 200801110404, JORGE MUSSI, STJ - TERCEIRA SEÇÃO, 26/06/2009)

Sendo assim, reputo presente a verssimilhança das alegações.

O periculum in mora está igualmente configurado, eis que a afronta os princípios constitucionais acima descritos está violando os  interesses da comunidade em ser beneficiada pelo serviço de radiodifusão.

3. Conclusão

Posto isso:

a) caso não haja nenhuma pendência a ser cumprida pela ora Autora perante o órgão próprio, que tem o poder-dever de decidir quanto ao pleito submetido à sua apreciação, defiro o pedido de antecipação da tutela e determino que a Ré, tome providências urgentes para que, no prazo máximo de 15 (quinze) dias, decida quanto ao mencionado pleito da ora autora, sob pena de pagamento de multa mensal, a favor da ora Autora, no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), sem prejuízo da responsabilização civil, administrativa e criminal do dirigente/servidor que der azo ao pagamento dessa multa;

b) cite-se a Ré, na forma e para os fins legais, e a intime da decisão supra, para dar-lhe efetivo cumprimento, sob as penas acima consignadas.

P. I.".

Diante de tal contexto, a decretação de procedência dos pedidos é medida que se impõe.

Constato que o I. Patrono da Autora desenvolveu o seu trabalho com muito esforço e dedicação, por isso merece ser remunerado condignamente, com honorários arbitrados à lua dos dispositivos legais indicados na conclusão infra.

3. Conclusão

Posto isso, rejeito a preliminar suscitada, ratifico a decisão antecipatória da tutela, acima transcrita, julgo procedentes os pedidos formulados e torno definitiva mencionada decisão para todos os fins e direito.

Condeno a Ré ao pagamento de honorários advocatícios que, considerando o esforço e dedicação do I.Patrono da Parte Autora e à luz dos §§ 3º e 4º do art. 20 do vigente Código de Processo Civil, arbitro em R$ 5.000,00(cinco mil reais), atualizados(correção monetária)a partir do mês seguinte ao da publicação desta sentença, pelos índices do manual de cálculos do Conselho da Justiça Federal - CJF, e acrescidos de juros de mora, à razão de 0,5%(meio por cento)ao mês, incidentes sobre o valor já monetariamente corrigido, mas incidentes somente a partir da data em que a ANATEL venha a ser citada para os fins do art. 730 do vigente Código de Processo Civil ou regra semelhante que venha a substituir mencionado artigo, vigente na data do início da execução.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Recife, 07 de dezembro de 2015.

Francisco Alves dos Santos Jr.

 Juiz Federal, 2a Vara-PE.

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA CONCOMITANTE OU SIMULTÂNEA NO CAMPO DO IMPOSTO DE RENDA DE PESSOA FÍSICA(INDIVIDUAL).

Por Francisco Alves dos Santos Jr.

A figura do Substituto Tributário Concomitante ou Simultâneo, muito popular na área do ICMS, um imposto estadual, por força principalmente da Lei Complementar nº 87, de 1996, existe para o Imposto de Renda de pessoa física desde o advento do Código Tributário Nacional, instituído pela Lei nº 5.172, de 1966, que, a partir da Constituição de 1967, passou a ter status de Lei Complementar, porque trata de matéria que, depois dessa Constituição, passou a poder ser tratada somente em Lei Complementar, já instituíra essa figura tributária no campo do imposto de renda, decorrente de pagamento feito por pessoa jurídica(coletiva) a pessoa física(individual). 

Nesta sentença, enfrenta-se um caso envolvendo esse fenômeno constitucional-tributário. 

Boa leitura. 

PROCESSO Nº: 0800054-25.2015.4.05.8311 - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO
AUTOR: E S A DE M 
ADVOGADO: A DE S S 
RÉU: UNIÃO FEDERAL - UNIÃO. (e outro)
2ª VARA FEDERAL - JUIZ FEDERAL

Sentença tipo A.

Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IRPF. RETENÇÃO NA FONTE. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA CONCOMITANTE OU SIMULTÂNEA. RESPONSABILIDADE EXCLUSIVA DO SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO PELO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO.

-Se o Substituto Tributário não faz a retenção do tributo e não o recolhe a tempo e modo para os cofres do Ente Tributante, não pode este exigir daquele que recebeu pagamento do Substituto Tributário.

          -Antecipação da tutela e procedência.

Vistos etc.

1- Relatório

E S A DE M, qualificada na petição inicial, ajuizou esta "AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL CUMULADA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA" em face da UNIÃO. Alegou, em síntese, que seria beneficiária de pensão por morte de militar, tendo recebido em 12/04/2010, a importância líquida de R$ 204.739,24 (duzentos e quatro mil setecentos e trinta e nove reais e vinte e quatro centavos), decorrente de decisão judicial que teria julgado procedente o pedido de pagamento de valores de pensão atrasados correspondente ao período de fevereiro de 1999 a dezembro de 2002; que o pagamento da referida importância teria sido feito pela Caixa Econômica Federal, que teria retido na fonte, a título de Imposto de Renda Pessoa Física, a importância de R$ 6.332,14 (seis mil trezentos e trinta e dois reais e quatorze centavos); que, em face da retenção do IRPF na fonte, a Autora, quando da declaração do IRPF exercício 2011, ano-calendário 2010, por equívoco, teria lançado o valor recebido como rendimentos isentos e não-tributados, quando, na verdade, deveria lançar como rendimentos sujeitos a tributação exclusiva/definitiva- rendimentos recebidos acumuladamente; que, em face de tal equívoco, a Receita Federal teria entendido que teria havido omissão de rendimentos por parte da Autora, razão pela qual efetuou o lançamento de oficio em cima do valor bruto; que, ao tomar conhecimento da notificação do lançamento do IRPF face ao equivoco, a Autora teria apresentado impugnação ao lançamento bem como providenciado a retificação da declaração do IR, fazendo constar o crédito recebido como "rendimentos sujeitos a tributação exclusiva/definitiva- rendimentos recebidos acumuladamente"; que, embora tivesse informado ao Fisco os equívocos ocorridos na declaração do IR e conquanto a Entidade tivesse reconhecido que a Autora teria incorrido em equivoco no ato da declaração do IR, e que tal credito recebido teve  o IRPF retido exclusivamente na fonte, não teria acatado os argumentos da Autora e teria indeferido o pedido de cancelamento do débito, mantendo o lançamento efetuado, com atualização monetária, multa e juros de mora, totalizando R$ 128.093,71 (cento e vinte e oito mil noventa e três reais e setenta e um centavos). Discorreu sobre as figuras de Contribuinte, Responsável Tributário e Responsabilidade Tributária por Substituição e aduziu que a responsabilidade de reter o IRPF na fonte seria da Caixa Econômica Federal, que o teria feito à razão de 3% sobre o valor bruto R$ 211.071,38; que, ainda que não tivesse havido a retenção do IRPF, a Autora não poderia ter sido cobrada do IRPF, porque, embora fosse contribuinte, a responsabilidade pelo recolhimento seria do Substituto. Transcreveu ementas de decisões judiciais e acrescentou que teria tomado todas as atitude perante a Receita Federal, informando o equivoco na declaração do IR e que teria havido a retenção do IR na fonte; que, todavia, a Receita Federal teria mantido o lançamento, deixando de retificar os erros de ofício; que a Receita Federal estaria exigindo da Autora que pagasse o IRPF novamente, desconsiderando o valor retido, e que pagasse a quantia de R$ 128.093,71; que tal cobrança possuiria natureza confiscatória; que, além disso, estaria havendo no caso bis in idem, haja vista que estaria sendo feita cobrança  de tributo duas vezes sobre o mesmo fato gerador e pelo mesmo Ente, contudo, tal prática não seria permitida no nosso ordenamento jurídico. Teceu outros comentários e requereu: a concessão da antecipação dos efeitos da tutela para o fim de suspender a exigibilidade do credito tributário no valor de R$ 128.093,71 e atualizações, nos moldes do art. 151, V, do CTN e, consequentemente, evitar que a Autora sofra constrição patrimonial decorrente de Execução Fiscal, e por fim, ainda em sede de tutela antecipada, que a Ré se abstenha de fazer compensação de oficio quantos aos créditos decorrentes de restituição do imposto de renda. E, no mérito, a procedência do pedido formulado nesta ação anulatória de débito fiscal atinente ao IRPF ano- calendário 2010, exercício 2011, com a anulação do débito no valor de R$ 128.093,71 e atualizações; a citação do Réu; a condenação do Réu nas verbas de sucumbência. Atribuiu valor à causa e juntou instrumento de procuração e documentos.

Decisão Interlocutória proferida pela MM Juíza Federal Drª Daniela Zarzar Pereira de Melo Queiroz, atuando na Subseção Judiciária de Jaboatão dos Guararapes, declinando da competência para processar e julgar esta ação em favor de uma das Varas Cíveis da Capital.

O processo foi distribuído para esta 2ª Vara/PE, e o então MM Juiz Federal Substituto, auxiliar desta 2ª Vara, Dr. Isaac Batista de Carvalho Neto, deferiu a citação da Ré.

A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) apresentou Contestação alegando, em síntese,que teria sido lavrada em desfavor da Autora a Notificação de lançamento relativa ao IRPF porque teria sido constatado na DIRF, exercício de 2011, omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica; que, após ter sido cientificada do lançamento, a Autora teria apresentado requerimento administrativo objetivando a anulação da notificação sob a alegação de que teria declarado incorretamente os rendimentos como isentos ou não tributáveis, quando na verdade, deveriam ter sido declarados como rendimentos sujeitos à tributação exclusiva na fonte; que a Receita Federal do Brasil, ao analisar o requerimento prestado pela Autora, teria concluído que, "(...) ao declarar como rendimentos isentos a interessada não ofereceu a tributação estes rendimentos. Como a data de recebimento destes rendimentos se deu em 12/04/2010, a forma como a fonte pagadora efetuou a retenção na fonte não foi como exclusivamente na fonte, mas a interessada pagou uma alíquota de 3%, como antecipação para o ajuste na declaração de rendimentos. O que não foi feito, ocorrendo assim omissão de rendimentos. Ante ao exposto, concluo não haver razão para modificação de ofício do valor lançado, devendo ser INDEFERIDO o pedido da Interessada". E aduziu que a tributação de rendimentos recebidos até 27/07/2010, data anterior à publicação da Medida Provisória 497, de 27/07/10, estariam submetidos, em regra, ao ajuste anual, conforme art. 12 da lei 7.713/88; que, no caso em tela, os rendimentos teriam sido recebidos em abril/2010, portanto, seguiriam a citada regra; que a Autora poderia ter optado pela regra prevista no § 7º do art. 12-A, mas, para isso, deveria ter efetuado a entrega da declaração de ajuste anual informando, em cumprimento ao disposto na IN RFB 1.127, de 07/02/2011; que, conforme exposto na Informação Fiscal que estaria anexando, não assistiria razão à Autora, tendo em vista que o presente caso tratar-se-ia de rendimentos não informados na declaração de ajuste anual relativa ao ano calendário de 2010; que, não tendo sido observado o requisito previsto no §7º do art. 12-A  da Lei nº 7.713/88, os rendimentos deveriam ser submetidos ao ajuste anual; que a Informação Fiscal que estaria anexando deveria ser considerada como parte integrante desta Contestação. Observou que os documentos que estaria juntando estariam sujeitos a sigilo fiscal, pelo que requereu a decretação do sigilo do processo, e destacou que seria impossível a concessão da tutela antecipada porque não estaria presente a verossimilhança das alegações, e também porque não estaria comprovado o perigo da demora. Teceu outros comentários e requereu o indeferimento da antecipação dos efeitos da tutela e, no mérito, a improcedência dos pedidos com a condenação da Autora ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios.

Despacho determinando que a parte autora se manifestasse sobre a Contestação e, após, os autos retornassem conclusos para Sentença, ocasião em que será apreciado o pedido de tutela antecipada.

A Autora apresentou Réplica à Contestação, refutando os argumentos lançados na peça de defesa e pugnando pela juntada de documento no qual constaria a compensação de oficio referente aos créditos de restituição do IR exercício 2015, ano calendário 2014, bem como requerendo a condenação da Ré em honorários advocatícios. Juntou documento.

É o relatório.

Decido.

2- Fundamentação

2.1 - Vejo, na conclusão da sentença(documento identificador nº 4058311.1098693), na qual a ora Autora obteve ganho de causa contra a UNIÃO, que a verba em questão diz respeito a diferenças de valor de pensão, de fevereiro de 1999 a dezembro de 2002.

2.2 - Antes da Lei nº 13.149, de 21.07. 2015, restava pacificado na jurisprudência da Justiça Federal e do Superior Tribunal de Justiça que verba vencidas de pensões, aposentadorias e vencimentais recebidas de uma só vez, ou seja, acumuladamente, em decorrência de ação judicial, tinha que ser distribuída ao longo dos meses passados, nos quais deveriam ter sido recebidas, e colocadas à frente da tabela do IRPF naqueles meses passados, com aplicação da tributação existente em tais tabelas, que, dependendo do valor,  poderiam ser isentas, ou tributadas por qualquer uma das alíquotas então existentes.

2.2.1 - Depois da vigência dessa Lei, que deu nova redação ao art. 12-A da Lei nº 7.713, de 22.12.1988, o IRRF sobre mencionadas parcelas passou a ser sobre o valor total recebido, na data do recebimento, pela tabela do IRPF, de forma definitiva, ou seja, não é mais indicada na declaração do IR do exercício financeiro seguinte da pessoa física na coluna de rendimento tributado, devendo, por isso, ser declarada no campo próprio de receitas tributadas definitivamente, como sói acontecer, por exemplo, com a verba relativa ao 13º Salário.

2.3 - Mas, IMPORTANTE, quem tinha que fazer os cálculos na forma e fórmula indicada no subtópico 2.2 seria a Pessoa Jurídica obrigada a efetuar o pagamento, porque obrigada por Lei a também fazer a retenção do IR na fonte e recolher para os cofres da Fazenda Nacional, vale dizer, teria que ter feito a retenção do IR antes de pagar o respectivo precatório judicial.

Nesse sentido, eis a regra do § 1º do art 7º da Lei nº 7.713, de 1988:

 "§ 1º O imposto a que se refere este artigo será retido por ocasião de cada pagamento ou crédito e, se houver mais de um pagamento ou crédito, pela mesma fonte pagadora, aplicar-se-á a alíquota correspondente à soma dos rendimentos pagos ou creditados à pessoa física no mês, a qualquer título.".

E essa regra dessa Lei Ordinária tem respaldo no art. 45 e respectivo Parágrafo Único e no art. 128, todos Código Tributário Nacional(cuja Lei que o instituiu, a Lei nº 5.172, de 1966,  tem status atual de Lei Complementar, desde a Constituição de 1967, com apoio no art.146 da atual Constituição da República, porque traça regras gerais de direito tributário). Eis a redação desses dispositivos do Código Tributário Nacional:

"Art. 45. Contribuinte do imposto é o titular da disponibilidade a que se refere o artigo 43, sem prejuízo de atribuir a lei essa condição ao possuidor, a qualquer título, dos bens produtores de renda ou dos proventos tributáveis.

Parágrafo único. A lei pode atribuir à fonte pagadora da renda ou dos proventos tributáveis a condição de responsável pelo imposto cuja retenção e recolhimento lhe caibam.".

"Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação".

E toda essa estrutura legal tem, atualmente, respaldo no § 7º do art. 150 da Constituição da República, nela incluído pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993, com a seguinte redação:

"§ 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)"

Como é público e notório, o Plenário do Supremo Tribunal Federal considerou constitucional essa fórmula de exigência tributária, quando a enfrentou analisando dispositivos da Lei Complementar nº 87, de 1996, que a instituiu para o ICMS.

Então, esses dispositivos do Código Tributário Nacional e  da Lei Ordinária instituíram para o IR de pessoa física a denominada Substituição Tributária Concomitante ou Simultânea[1],  qual seja, o Ente Pagador passou a ser o responsável pela retenção e pelo pagamento do imposto no momento em que paga o respectivo montante que devia ao seu Credor. 

Se vale para a Fazenda Pública ter garantia do recebimento do seu crédito tributário, também tem que valer para o Contribuinte quando o Substituto Tributário não recolhe o tributo a tempo e modo, principalmente quando esse Substituto Tributário confunde-se com a própria Fazenda Pública titular da receita do tributo, como veremos a seguir.

O seu Credor do Ente Pagador não tem qualquer responsabilidade pelo IR perante a pessoa jurídica de direito público titular da receita desse imposto, mas sim o este, o Ente Pagador, responsável por substituição tributária concomitante ou simultânea.

E,  no presente caso, conforme a sentença referida no subtópico "2.1" supra, a Substituta Tributária Concomitante ou Simultânea era a própria UNIÃO, porque foi a UNIÃO a condenada a pagar à Autora a verba em debate, correspondente a diferenças da pensão estatutária a que faz jus, na qualidade de cônjuge de um falecido Militar Federal. 

Se o pagamento deu-se depois da vigência da Lei nº 13.149, de 21.07. 2015, que deu nova redação ao art. 12-A da Lei nº 7.713, de 1988, a obrigatoriedade para a retenção continuou sendo do Ente Pagador ou do Banco Depositário, verbis:

"Art. 12-A (...).

§ 1^o  O imposto será retido pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento ou pela instituição financeira depositária do crédito e calculado sobre o montante dos rendimentos pagos, mediante a utilização de tabela progressiva resultante da multiplicação da quantidade de meses a que se refiram os rendimentos pelos valores constantes da tabela progressiva mensal correspondente ao mês do recebimento ou crédito.       (Incluído pela Lei nº 12.350, de 2010)".

Então, se a retenção não foi feita pela própria UNIÃO, que era obrigada a fazê-lo em qualquer das duas situações de tributação, e/ou pela UNIÃO ou pelo Banco Depositário[2], na segunda situação, e recolhido para os cofres da própria UNIÃO, não pode a Autora agora ser obrigada a fazê-lo.

Resta comprovado nos autos que o Banco fez a retenção e deve ter recolhido para os cofres da UNIÃO no percentual de 3%(três por cento).

Se a obrigação de reter ocorreu antes da vigência da Lei 13.149, de 21.07. 2015, caberia apenas à UNIÃO e, se não ocorreu, talvez a UNIÃO possa exigir do seu Servidor, do seu setor denominado Órgão Pagador[3], nunca da ora Autora.

2.4 - A única falha da ora Autora foi consignar na sua declaração do IR a mencionada verba na coluna "isenta ou não tributada". Se o pagamento lhe foi feito antes da Lei nº 13.149, de 21.07. 2015, deveria ter declarado como renda tributada, indicando na coluna própria o valor do IR retido na fonte. Se depois dessa Lei, deveria ter consignado na sua declaração do IR como rendimento tributado exclusivamente na fonte, como sói ocorrer com a verba relativa, por exemplo, ao 13º Salário. 

Mas não era a Autora obrigada a calcular e recolher esse imposto, porque com o recebimento do valor deixou de existir essa sua obrigação tributária, uma vez que essa obrigação era e é da respectiva Substituta Tributária legal, no caso a UNIÃO, ou a Instituição Financeira.

Logo, desde já, se conclui que, além de não ser obrigada, a Autora, a pagar referido IR que lhe está sendo cobrado, em hipótese alguma poderia ser obrigada a pagar multa, tampouco acréscimo de juros(tabela SELIC), porque não tem qualquer culpa pelo não recolhimento do IR a tempo de modo.

Ou se observa a Lei Tributária na forma que está escrita, ou se admite que o princípio da legalidade, um direito individual, previsto no inciso II do art. 5º da Constituição da República e, especificamente para o campo tributário, no inciso II do art. 150 e § 7º deste mesmo artigo, todos da Constituição da República, ou cairemos numa insegurança jurídica infinda, dentro de um sistema cujas regras legais só podem ser rigidamente aplicadas quando de forma favorável à Fazenda Pública.

E isso o Judiciário não pode admitir.

2.5 - Percebo, na r. decisão inicial, sob identificador nº 4058300.1149389, da lavra do d. Juiz Federal Auxiliar Isaac Batista de Carvalho Neto, que não se apreciou o pedido de antecipação da tutela da petição inicial. Tampouco houve apreciação desse pleito, nos despachos e decisões que se seguiram.

Diante do acima fundamentado, cabe o deferimento do pedido de antecipação da tutela, consistente na suspensão da exigibilidade do crédito tributário em questão, para todos os fins ali indicados, até que o feito venha a ser definitivamente julgado.

2.6. A UNIÃO merece ser condenada em verba honorária, em valor que corresponda ao esforço e dedicação do I. Patrono da Autora, à luz das regras do § 4º do art. 20 do vigente Código de Processo, que também determina a observância das regras do § 3º desse mesmo artigo.  

E também a restituir à Autora o valor das custas judiciais que tenham sido por ela despendidos, atualizado a partir do mês do efetivo desembolso, pelos índices da tabela SELIC, por se tratar de um tributo federal, da modalidade taxa(§ 4º do art. 39 da Lei nº 9.250 de 1995).

3. Conclusão

Posto isso:

3.1 - defiro o pedido de antecipação da tutela e suspendo a exigibilidade do crédito tributário em debate, para todos os fins indicados na petição inicial e também para todos fins legais, ficando vetado à UNIÃO realizar qualquer ato tendente a sua exigência, quer administrativa, quer judicial, sob as penas da Lei;

3.2 - julgo procedentes os pedidos desta ação, decreto a nulidade do ato de lançamento do crédito tributário, efetuado contra a Autora, e afasto toda e qualquer responsabilidade desta quanto ao mencionado crédito, ficando a UNIÃO condenada a dar baixa no referido ato administrativo tributário, cancelando nos seus cadastros qualquer mácula ao nome da Autora, relativamente ao debatido crédito tributário, ressalvando à UNIÃO apenas a fixação de multa administrativa, pelo noticiado erro na elaboração da declaração do imposto de renda em foco, se ainda não tiver ocorrido a decadência o prescrição tributária.

3.3 - Se esta sentença for mantida, na fase executiva, deve a Secretaria cumprir o estabelecido na nota de rodapé "3" da fundamentação supra;

3.4 - finalmente, condeno a UNIÃO a ressarcir as custas judiciais que tenham sido pagas pela Autora, atualizadas pelos índices da tabela SELIC a partir do mês seguinte ao do efetivo pagamento, bem como em verba honorária, que considerando o esforço e dedicação do I. Patrono da Autora fixo em R$ 10.000,00(dez mil reais), que serão atualizados(correção monetária), a partir do mês seguinte ao da publicação desta sentença, pelos índices do manual de cálculos do Conselho da Justiça Federal e acrescidos de juros de mora legais, à razão de 0,5%(meio por cento)ao ano, incidentes sobre o valor já monetariamente corrigidos, mas somente a partir do mês seguinte àquele em que a UNIÃO venha a ser citada da execução do julgado, na fase executiva, pelo art. 730 do vigente Código de Processo Civil ou por dispositivo legal semelhante que esteja vigente na data da prática desse ato.

De ofício, submeto esta sentença ao duplo grau de jurisdição.

P. R. I.

Recife, 05 de dezembro de 2015. Ara-PE.

Francisco Alves dos Santos Jr.

   Juiz Federal, 2ª Vara/PE.