SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA CONCOMITANTE OU SIMULTÂNEA NO CAMPO DO IMPOSTO DE RENDA DE PESSOA FÍSICA(INDIVIDUAL).

Por Francisco Alves dos Santos Jr.

A figura do Substituto Tributário Concomitante ou Simultâneo, muito popular na área do ICMS, um imposto estadual, por força principalmente da Lei Complementar nº 87, de 1996, existe para o Imposto de Renda de pessoa física desde o advento do Código Tributário Nacional, instituído pela Lei nº 5.172, de 1966, que, a partir da Constituição de 1967, passou a ter status de Lei Complementar, porque trata de matéria que, depois dessa Constituição, passou a poder ser tratada somente em Lei Complementar, já instituíra essa figura tributária no campo do imposto de renda, decorrente de pagamento feito por pessoa jurídica(coletiva) a pessoa física(individual). 

Nesta sentença, enfrenta-se um caso envolvendo esse fenômeno constitucional-tributário. 

Boa leitura. 

PROCESSO Nº: 0800054-25.2015.4.05.8311 - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO
AUTOR: E S A DE M 
ADVOGADO: A DE S S 
RÉU: UNIÃO FEDERAL - UNIÃO. (e outro)
2ª VARA FEDERAL - JUIZ FEDERAL

Sentença tipo A.

Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IRPF. RETENÇÃO NA FONTE. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA CONCOMITANTE OU SIMULTÂNEA. RESPONSABILIDADE EXCLUSIVA DO SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO PELO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO.

-Se o Substituto Tributário não faz a retenção do tributo e não o recolhe a tempo e modo para os cofres do Ente Tributante, não pode este exigir daquele que recebeu pagamento do Substituto Tributário.

          -Antecipação da tutela e procedência.

Vistos etc.

1- Relatório

E S A DE M, qualificada na petição inicial, ajuizou esta "AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL CUMULADA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA" em face da UNIÃO. Alegou, em síntese, que seria beneficiária de pensão por morte de militar, tendo recebido em 12/04/2010, a importância líquida de R$ 204.739,24 (duzentos e quatro mil setecentos e trinta e nove reais e vinte e quatro centavos), decorrente de decisão judicial que teria julgado procedente o pedido de pagamento de valores de pensão atrasados correspondente ao período de fevereiro de 1999 a dezembro de 2002; que o pagamento da referida importância teria sido feito pela Caixa Econômica Federal, que teria retido na fonte, a título de Imposto de Renda Pessoa Física, a importância de R$ 6.332,14 (seis mil trezentos e trinta e dois reais e quatorze centavos); que, em face da retenção do IRPF na fonte, a Autora, quando da declaração do IRPF exercício 2011, ano-calendário 2010, por equívoco, teria lançado o valor recebido como rendimentos isentos e não-tributados, quando, na verdade, deveria lançar como rendimentos sujeitos a tributação exclusiva/definitiva- rendimentos recebidos acumuladamente; que, em face de tal equívoco, a Receita Federal teria entendido que teria havido omissão de rendimentos por parte da Autora, razão pela qual efetuou o lançamento de oficio em cima do valor bruto; que, ao tomar conhecimento da notificação do lançamento do IRPF face ao equivoco, a Autora teria apresentado impugnação ao lançamento bem como providenciado a retificação da declaração do IR, fazendo constar o crédito recebido como "rendimentos sujeitos a tributação exclusiva/definitiva- rendimentos recebidos acumuladamente"; que, embora tivesse informado ao Fisco os equívocos ocorridos na declaração do IR e conquanto a Entidade tivesse reconhecido que a Autora teria incorrido em equivoco no ato da declaração do IR, e que tal credito recebido teve  o IRPF retido exclusivamente na fonte, não teria acatado os argumentos da Autora e teria indeferido o pedido de cancelamento do débito, mantendo o lançamento efetuado, com atualização monetária, multa e juros de mora, totalizando R$ 128.093,71 (cento e vinte e oito mil noventa e três reais e setenta e um centavos). Discorreu sobre as figuras de Contribuinte, Responsável Tributário e Responsabilidade Tributária por Substituição e aduziu que a responsabilidade de reter o IRPF na fonte seria da Caixa Econômica Federal, que o teria feito à razão de 3% sobre o valor bruto R$ 211.071,38; que, ainda que não tivesse havido a retenção do IRPF, a Autora não poderia ter sido cobrada do IRPF, porque, embora fosse contribuinte, a responsabilidade pelo recolhimento seria do Substituto. Transcreveu ementas de decisões judiciais e acrescentou que teria tomado todas as atitude perante a Receita Federal, informando o equivoco na declaração do IR e que teria havido a retenção do IR na fonte; que, todavia, a Receita Federal teria mantido o lançamento, deixando de retificar os erros de ofício; que a Receita Federal estaria exigindo da Autora que pagasse o IRPF novamente, desconsiderando o valor retido, e que pagasse a quantia de R$ 128.093,71; que tal cobrança possuiria natureza confiscatória; que, além disso, estaria havendo no caso bis in idem, haja vista que estaria sendo feita cobrança  de tributo duas vezes sobre o mesmo fato gerador e pelo mesmo Ente, contudo, tal prática não seria permitida no nosso ordenamento jurídico. Teceu outros comentários e requereu: a concessão da antecipação dos efeitos da tutela para o fim de suspender a exigibilidade do credito tributário no valor de R$ 128.093,71 e atualizações, nos moldes do art. 151, V, do CTN e, consequentemente, evitar que a Autora sofra constrição patrimonial decorrente de Execução Fiscal, e por fim, ainda em sede de tutela antecipada, que a Ré se abstenha de fazer compensação de oficio quantos aos créditos decorrentes de restituição do imposto de renda. E, no mérito, a procedência do pedido formulado nesta ação anulatória de débito fiscal atinente ao IRPF ano- calendário 2010, exercício 2011, com a anulação do débito no valor de R$ 128.093,71 e atualizações; a citação do Réu; a condenação do Réu nas verbas de sucumbência. Atribuiu valor à causa e juntou instrumento de procuração e documentos.

Decisão Interlocutória proferida pela MM Juíza Federal Drª Daniela Zarzar Pereira de Melo Queiroz, atuando na Subseção Judiciária de Jaboatão dos Guararapes, declinando da competência para processar e julgar esta ação em favor de uma das Varas Cíveis da Capital.

O processo foi distribuído para esta 2ª Vara/PE, e o então MM Juiz Federal Substituto, auxiliar desta 2ª Vara, Dr. Isaac Batista de Carvalho Neto, deferiu a citação da Ré.

A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) apresentou Contestação alegando, em síntese,que teria sido lavrada em desfavor da Autora a Notificação de lançamento relativa ao IRPF porque teria sido constatado na DIRF, exercício de 2011, omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica; que, após ter sido cientificada do lançamento, a Autora teria apresentado requerimento administrativo objetivando a anulação da notificação sob a alegação de que teria declarado incorretamente os rendimentos como isentos ou não tributáveis, quando na verdade, deveriam ter sido declarados como rendimentos sujeitos à tributação exclusiva na fonte; que a Receita Federal do Brasil, ao analisar o requerimento prestado pela Autora, teria concluído que, "(...) ao declarar como rendimentos isentos a interessada não ofereceu a tributação estes rendimentos. Como a data de recebimento destes rendimentos se deu em 12/04/2010, a forma como a fonte pagadora efetuou a retenção na fonte não foi como exclusivamente na fonte, mas a interessada pagou uma alíquota de 3%, como antecipação para o ajuste na declaração de rendimentos. O que não foi feito, ocorrendo assim omissão de rendimentos. Ante ao exposto, concluo não haver razão para modificação de ofício do valor lançado, devendo ser INDEFERIDO o pedido da Interessada". E aduziu que a tributação de rendimentos recebidos até 27/07/2010, data anterior à publicação da Medida Provisória 497, de 27/07/10, estariam submetidos, em regra, ao ajuste anual, conforme art. 12 da lei 7.713/88; que, no caso em tela, os rendimentos teriam sido recebidos em abril/2010, portanto, seguiriam a citada regra; que a Autora poderia ter optado pela regra prevista no § 7º do art. 12-A, mas, para isso, deveria ter efetuado a entrega da declaração de ajuste anual informando, em cumprimento ao disposto na IN RFB 1.127, de 07/02/2011; que, conforme exposto na Informação Fiscal que estaria anexando, não assistiria razão à Autora, tendo em vista que o presente caso tratar-se-ia de rendimentos não informados na declaração de ajuste anual relativa ao ano calendário de 2010; que, não tendo sido observado o requisito previsto no §7º do art. 12-A  da Lei nº 7.713/88, os rendimentos deveriam ser submetidos ao ajuste anual; que a Informação Fiscal que estaria anexando deveria ser considerada como parte integrante desta Contestação. Observou que os documentos que estaria juntando estariam sujeitos a sigilo fiscal, pelo que requereu a decretação do sigilo do processo, e destacou que seria impossível a concessão da tutela antecipada porque não estaria presente a verossimilhança das alegações, e também porque não estaria comprovado o perigo da demora. Teceu outros comentários e requereu o indeferimento da antecipação dos efeitos da tutela e, no mérito, a improcedência dos pedidos com a condenação da Autora ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios.

Despacho determinando que a parte autora se manifestasse sobre a Contestação e, após, os autos retornassem conclusos para Sentença, ocasião em que será apreciado o pedido de tutela antecipada.

A Autora apresentou Réplica à Contestação, refutando os argumentos lançados na peça de defesa e pugnando pela juntada de documento no qual constaria a compensação de oficio referente aos créditos de restituição do IR exercício 2015, ano calendário 2014, bem como requerendo a condenação da Ré em honorários advocatícios. Juntou documento.

É o relatório.

Decido.

2- Fundamentação

2.1 - Vejo, na conclusão da sentença(documento identificador nº 4058311.1098693), na qual a ora Autora obteve ganho de causa contra a UNIÃO, que a verba em questão diz respeito a diferenças de valor de pensão, de fevereiro de 1999 a dezembro de 2002.

2.2 - Antes da Lei nº 13.149, de 21.07. 2015, restava pacificado na jurisprudência da Justiça Federal e do Superior Tribunal de Justiça que verba vencidas de pensões, aposentadorias e vencimentais recebidas de uma só vez, ou seja, acumuladamente, em decorrência de ação judicial, tinha que ser distribuída ao longo dos meses passados, nos quais deveriam ter sido recebidas, e colocadas à frente da tabela do IRPF naqueles meses passados, com aplicação da tributação existente em tais tabelas, que, dependendo do valor,  poderiam ser isentas, ou tributadas por qualquer uma das alíquotas então existentes.

2.2.1 - Depois da vigência dessa Lei, que deu nova redação ao art. 12-A da Lei nº 7.713, de 22.12.1988, o IRRF sobre mencionadas parcelas passou a ser sobre o valor total recebido, na data do recebimento, pela tabela do IRPF, de forma definitiva, ou seja, não é mais indicada na declaração do IR do exercício financeiro seguinte da pessoa física na coluna de rendimento tributado, devendo, por isso, ser declarada no campo próprio de receitas tributadas definitivamente, como sói acontecer, por exemplo, com a verba relativa ao 13º Salário.

2.3 - Mas, IMPORTANTE, quem tinha que fazer os cálculos na forma e fórmula indicada no subtópico 2.2 seria a Pessoa Jurídica obrigada a efetuar o pagamento, porque obrigada por Lei a também fazer a retenção do IR na fonte e recolher para os cofres da Fazenda Nacional, vale dizer, teria que ter feito a retenção do IR antes de pagar o respectivo precatório judicial.

Nesse sentido, eis a regra do § 1º do art 7º da Lei nº 7.713, de 1988:

 "§ 1º O imposto a que se refere este artigo será retido por ocasião de cada pagamento ou crédito e, se houver mais de um pagamento ou crédito, pela mesma fonte pagadora, aplicar-se-á a alíquota correspondente à soma dos rendimentos pagos ou creditados à pessoa física no mês, a qualquer título.".

E essa regra dessa Lei Ordinária tem respaldo no art. 45 e respectivo Parágrafo Único e no art. 128, todos Código Tributário Nacional(cuja Lei que o instituiu, a Lei nº 5.172, de 1966,  tem status atual de Lei Complementar, desde a Constituição de 1967, com apoio no art.146 da atual Constituição da República, porque traça regras gerais de direito tributário). Eis a redação desses dispositivos do Código Tributário Nacional:

"Art. 45. Contribuinte do imposto é o titular da disponibilidade a que se refere o artigo 43, sem prejuízo de atribuir a lei essa condição ao possuidor, a qualquer título, dos bens produtores de renda ou dos proventos tributáveis.

Parágrafo único. A lei pode atribuir à fonte pagadora da renda ou dos proventos tributáveis a condição de responsável pelo imposto cuja retenção e recolhimento lhe caibam.".

"Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação".

E toda essa estrutura legal tem, atualmente, respaldo no § 7º do art. 150 da Constituição da República, nela incluído pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993, com a seguinte redação:

"§ 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)"

Como é público e notório, o Plenário do Supremo Tribunal Federal considerou constitucional essa fórmula de exigência tributária, quando a enfrentou analisando dispositivos da Lei Complementar nº 87, de 1996, que a instituiu para o ICMS.

Então, esses dispositivos do Código Tributário Nacional e  da Lei Ordinária instituíram para o IR de pessoa física a denominada Substituição Tributária Concomitante ou Simultânea[1],  qual seja, o Ente Pagador passou a ser o responsável pela retenção e pelo pagamento do imposto no momento em que paga o respectivo montante que devia ao seu Credor. 

Se vale para a Fazenda Pública ter garantia do recebimento do seu crédito tributário, também tem que valer para o Contribuinte quando o Substituto Tributário não recolhe o tributo a tempo e modo, principalmente quando esse Substituto Tributário confunde-se com a própria Fazenda Pública titular da receita do tributo, como veremos a seguir.

O seu Credor do Ente Pagador não tem qualquer responsabilidade pelo IR perante a pessoa jurídica de direito público titular da receita desse imposto, mas sim o este, o Ente Pagador, responsável por substituição tributária concomitante ou simultânea.

E,  no presente caso, conforme a sentença referida no subtópico "2.1" supra, a Substituta Tributária Concomitante ou Simultânea era a própria UNIÃO, porque foi a UNIÃO a condenada a pagar à Autora a verba em debate, correspondente a diferenças da pensão estatutária a que faz jus, na qualidade de cônjuge de um falecido Militar Federal. 

Se o pagamento deu-se depois da vigência da Lei nº 13.149, de 21.07. 2015, que deu nova redação ao art. 12-A da Lei nº 7.713, de 1988, a obrigatoriedade para a retenção continuou sendo do Ente Pagador ou do Banco Depositário, verbis:

"Art. 12-A (...).

§ 1^o  O imposto será retido pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento ou pela instituição financeira depositária do crédito e calculado sobre o montante dos rendimentos pagos, mediante a utilização de tabela progressiva resultante da multiplicação da quantidade de meses a que se refiram os rendimentos pelos valores constantes da tabela progressiva mensal correspondente ao mês do recebimento ou crédito.       (Incluído pela Lei nº 12.350, de 2010)".

Então, se a retenção não foi feita pela própria UNIÃO, que era obrigada a fazê-lo em qualquer das duas situações de tributação, e/ou pela UNIÃO ou pelo Banco Depositário[2], na segunda situação, e recolhido para os cofres da própria UNIÃO, não pode a Autora agora ser obrigada a fazê-lo.

Resta comprovado nos autos que o Banco fez a retenção e deve ter recolhido para os cofres da UNIÃO no percentual de 3%(três por cento).

Se a obrigação de reter ocorreu antes da vigência da Lei 13.149, de 21.07. 2015, caberia apenas à UNIÃO e, se não ocorreu, talvez a UNIÃO possa exigir do seu Servidor, do seu setor denominado Órgão Pagador[3], nunca da ora Autora.

2.4 - A única falha da ora Autora foi consignar na sua declaração do IR a mencionada verba na coluna "isenta ou não tributada". Se o pagamento lhe foi feito antes da Lei nº 13.149, de 21.07. 2015, deveria ter declarado como renda tributada, indicando na coluna própria o valor do IR retido na fonte. Se depois dessa Lei, deveria ter consignado na sua declaração do IR como rendimento tributado exclusivamente na fonte, como sói ocorrer com a verba relativa, por exemplo, ao 13º Salário. 

Mas não era a Autora obrigada a calcular e recolher esse imposto, porque com o recebimento do valor deixou de existir essa sua obrigação tributária, uma vez que essa obrigação era e é da respectiva Substituta Tributária legal, no caso a UNIÃO, ou a Instituição Financeira.

Logo, desde já, se conclui que, além de não ser obrigada, a Autora, a pagar referido IR que lhe está sendo cobrado, em hipótese alguma poderia ser obrigada a pagar multa, tampouco acréscimo de juros(tabela SELIC), porque não tem qualquer culpa pelo não recolhimento do IR a tempo de modo.

Ou se observa a Lei Tributária na forma que está escrita, ou se admite que o princípio da legalidade, um direito individual, previsto no inciso II do art. 5º da Constituição da República e, especificamente para o campo tributário, no inciso II do art. 150 e § 7º deste mesmo artigo, todos da Constituição da República, ou cairemos numa insegurança jurídica infinda, dentro de um sistema cujas regras legais só podem ser rigidamente aplicadas quando de forma favorável à Fazenda Pública.

E isso o Judiciário não pode admitir.

2.5 - Percebo, na r. decisão inicial, sob identificador nº 4058300.1149389, da lavra do d. Juiz Federal Auxiliar Isaac Batista de Carvalho Neto, que não se apreciou o pedido de antecipação da tutela da petição inicial. Tampouco houve apreciação desse pleito, nos despachos e decisões que se seguiram.

Diante do acima fundamentado, cabe o deferimento do pedido de antecipação da tutela, consistente na suspensão da exigibilidade do crédito tributário em questão, para todos os fins ali indicados, até que o feito venha a ser definitivamente julgado.

2.6. A UNIÃO merece ser condenada em verba honorária, em valor que corresponda ao esforço e dedicação do I. Patrono da Autora, à luz das regras do § 4º do art. 20 do vigente Código de Processo, que também determina a observância das regras do § 3º desse mesmo artigo.  

E também a restituir à Autora o valor das custas judiciais que tenham sido por ela despendidos, atualizado a partir do mês do efetivo desembolso, pelos índices da tabela SELIC, por se tratar de um tributo federal, da modalidade taxa(§ 4º do art. 39 da Lei nº 9.250 de 1995).

3. Conclusão

Posto isso:

3.1 - defiro o pedido de antecipação da tutela e suspendo a exigibilidade do crédito tributário em debate, para todos os fins indicados na petição inicial e também para todos fins legais, ficando vetado à UNIÃO realizar qualquer ato tendente a sua exigência, quer administrativa, quer judicial, sob as penas da Lei;

3.2 - julgo procedentes os pedidos desta ação, decreto a nulidade do ato de lançamento do crédito tributário, efetuado contra a Autora, e afasto toda e qualquer responsabilidade desta quanto ao mencionado crédito, ficando a UNIÃO condenada a dar baixa no referido ato administrativo tributário, cancelando nos seus cadastros qualquer mácula ao nome da Autora, relativamente ao debatido crédito tributário, ressalvando à UNIÃO apenas a fixação de multa administrativa, pelo noticiado erro na elaboração da declaração do imposto de renda em foco, se ainda não tiver ocorrido a decadência o prescrição tributária.

3.3 - Se esta sentença for mantida, na fase executiva, deve a Secretaria cumprir o estabelecido na nota de rodapé "3" da fundamentação supra;

3.4 - finalmente, condeno a UNIÃO a ressarcir as custas judiciais que tenham sido pagas pela Autora, atualizadas pelos índices da tabela SELIC a partir do mês seguinte ao do efetivo pagamento, bem como em verba honorária, que considerando o esforço e dedicação do I. Patrono da Autora fixo em R$ 10.000,00(dez mil reais), que serão atualizados(correção monetária), a partir do mês seguinte ao da publicação desta sentença, pelos índices do manual de cálculos do Conselho da Justiça Federal e acrescidos de juros de mora legais, à razão de 0,5%(meio por cento)ao ano, incidentes sobre o valor já monetariamente corrigidos, mas somente a partir do mês seguinte àquele em que a UNIÃO venha a ser citada da execução do julgado, na fase executiva, pelo art. 730 do vigente Código de Processo Civil ou por dispositivo legal semelhante que esteja vigente na data da prática desse ato.

De ofício, submeto esta sentença ao duplo grau de jurisdição.

P. R. I.

Recife, 05 de dezembro de 2015. Ara-PE.

Francisco Alves dos Santos Jr.

   Juiz Federal, 2ª Vara/PE.