Por Francisco Alves dos Santos Jr
Na sentença abaixo, há uma análise de cunho constitucional e financeiro da contribuição previdenciária sobre a folha de pagamento das Empresas, relativamente a inúmeras verbas, com discussão sobre a natureza jurídica destas, com invocação de julgados do Tribunal Superior do Trabalho e do Superior Tribunal de Justiça, inclusive a respeito do último julgado da Primeira Seção deste, ainda que para desta discordar em vários tópicos.
Boa leitura.
PROCESSO Nº: 0802589-91.2014.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA
IMPETRANTE: C O/G / B M / C
ADVOGADO: P DE F F P L
IMPETRADO: FAZENDA NACIONAL
AUTORIDADE COATORA: SENHOR DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA NO RECIFE/PE 2ª VARA FEDERAL - JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO
IMPETRANTE: C O/G / B M / C
ADVOGADO: P DE F F P L
IMPETRADO: FAZENDA NACIONAL
AUTORIDADE COATORA: SENHOR DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA NO RECIFE/PE 2ª VARA FEDERAL - JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO
SENTENÇA TIPO A, REGISTRADA ELETRONICAMENTE
EMENTA: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. PEDIDO GENÉRICO.O direito positivo processual não admite pedidos genéricos, mormente em mandado de segurança, no qual tem que se demonstrar, de plano, a liquidez e certeza do direito.A contribuição previdenciária sobre a folha de salários tem natureza comutativa(sinalagmática): paga-se para que se possa ter benefício previdenciário no futuro; logo incide sobre toda verba que seja considerada no cálculo do futuro benefício.
Procedência parcial.
Vistos, etc.
1. Relatório
C O/G / B M / C representada pela empresa líder C E L impetrou o presente MANDADO DE SEGURANÇA com pedido de medida liminar contra suposto ato a praticado pelo Ilmo. Senhor Delegado da Receita Federal do Brasil de Administração Tributária no Recife/PE.
Aduziu, em síntese: que se trata de consórcio constituído para a
execução de obras civis, instalação, montagem, testes e comissionamento
dos equipamentos mecânicos e elétricos da Primeira Etapa de implantação
do Projeto de Integração do Rio São Francisco com as Bacias
Hidrográficas do Nordeste Setentrional, localizado em diversos
municípios dos Estados de Pernambuco, Ceará, Paraíba e Rio Grande do
Norte - LOTE 11; que no exercício de suas atividades, contrata inúmeros
colaboradores internos (empregados) e externos (terceiros, sem vínculo
empregatício), sujeitando-se, portanto, ao pagamento da contribuição
previdenciária prevista no art. 195, I, a, da Constituição da
República; que ao outorgar a competência para instituição desta
contribuição, devida pelos empregadores, o constituinte prescreveu como
base de cálculo possível o valor relativo à "folha de salários e
demais rendimentos do trabalho, pagos ou creditados, a qualquer título, à
pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício";
que compõem, portanto, a base de cálculo da contribuição
previdenciária do empregador: (i) os salários pagos aos empregados; e
(ii) a remuneração devida ao trabalhador que presta serviços sem vínculo
empregatício; que a despeito disso, a Autoridade Coatora tem incluído
na base de cálculo deste tributo valores pagos pelo Impetrante aos seus
funcionários que não se destinam a remunerar o trabalho prestado, a
saber: (i) auxílio-doença; (ii) auxílio-acidente; (iii)
salário-maternidade; (iv) férias; (v) terço constitucional; e (vi) aviso
prévio indenizado; (vii) horas-extras e seu respectivo adicional;
(viii) adicional de trabalho noturno; (ix) adicional de insalubridade;
(x) adicional de periculosidade; (xi) décimo terceiro salário; (xii)
adicional de transferência; e (xiii) prêmios e gratificações não
habituais; que em todos estes casos, conquanto exista vínculo
empregatício, não há que se falar em remuneração do serviço prestado
pelo empregado; que é justamente por essa razão que tais parcelas não
possuem natureza salarial; que em face disso, não restam dúvidas de que é
ilegal e abusiva a exigência desse tributo, bem como de qualquer outra
contribuição previdenciária devida pelo empregador sobre tais verbas,
por não se enquadrarem nas materialidades citadas no art. 195, I, a,
da Constituição da República e que não lhe restou alternativa senão
utilizar a presente medida para ver preservado seu direito líquido e
certo de não se sujeitar à exigência da contribuição previdenciária
sobre (i) auxílio-doença; (ii) auxílio-acidente; (iii)
salário-maternidade; (iv) férias; (v) terço constitucional; e (vi) aviso
prévio indenizado; (vii) horas-extras e seu respectivo adicional;
(viii) adicional de trabalho noturno; (ix) adicional de insalubridade;
(x) adicional de periculosidade; (xi) décimo terceiro salário; (xii)
adicional de transferência; e (xiii) prêmios e gratificações não
habituais. Fundamentou seu direito. Requereu, in verbis: "
(i) com fundamento no artigo 7º, III, da Lei nº 12.016/09,
a concessão de medida liminar inaudita altera pars para que se
assegure ao Impetrante o direito de não incluir os valores relativos a
(i) auxílio-doença; (ii) auxílio-acidente; (iii) salário-maternidade;
(iv) férias; (v) terço constitucional; e (vi) aviso prévio indenizado;
(vii) horas-extras e seu respectivo adicional; (viii) adicional de
trabalho noturno; (ix) adicional de insalubridade; (x) adicional de
periculosidade; (xi) décimo terceiro salário; (xii) adicional de
transferência; e (xiii) prêmios e gratificações na base de cálculo das
contribuições incidentes sobre o salário e sobre a remuneração devida
aos trabalhadores que prestam serviço sem vínculo empregatício; (ii)
assegurar, também em provimento liminar, que, até o final desta ação,
seja suspensa a exigibilidade de eventual crédito tributário constituído
a este título, ordenando-se à Autoridade Coatora que se abstenha de
qualquer ato tendente à sua cobrança, inclusive assegurando a expedição
de Certidão Negativa de Débitos ou Certidão Positiva com efeitos de
Negativa quanto a referidos créditos; (iii) seja notificada a
Autoridade Coatora, dando-lhe ciência do conteúdo da liminar e
requisitando as informações cabíveis;(iv) seja intimado o
Ministério Público, para que ofereça seu parecer sobre a
controvérsia;(v) dê-se ciência do feito à Procuradoria Geral
da Fazenda Nacional, nos termos do art. 7º, II, da Lei nº
12.016/09;(vi) seja ao final, confirmada a liminar,
concedendo-se a segurança definitiva para assegurar à Impetrante o
direito de não incluir os valores relativos a (i) auxílio-doença; (ii)
auxílio-acidente; (iii) salário-maternidade; (iv) férias; (v) terço
constitucional; e (vi) aviso prévio indenizado; (vii) horas-extras e seu
respectivo adicional; (viii) adicional de trabalho noturno; (ix)
adicional de insalubridade; (x) adicional de periculosidade; (xi) décimo
terceiro salário; (xii) adicional de transferência; e (xiii) prêmios e
gratificações não habituais na base de cálculo das contribuições
previdenciárias incidentes sobre o salário e sobre os demais rendimentos
do trabalho, por ser manifestamente ilegal e inconstitucional sua
exigência;(vii) como consequência do pedido anterior, seja
reconhecido o direito de o Impetrante compensar ou repetir os valores
indevidamente recolhidos a esse título nos últimos cinco anos, devendo
tais valores ser atualizados monetariamente;(viii) sejam
restituídas ao Impetrante as custas ora recolhidas.". Atribuiu valor à
causa. Instruiu exordial com procuração e documentos.
Em 26/05/2014, respeitável decisão deferindo parcialmente o pleito liminar (Id. 4058300.434979).
A
autoridade apontada como coatora apresentou Informações (Id.
4058300.501517). Aduziu, em síntese, a inexistência de qualquer direito
líquido e certo para amparar o pleito da Impetrante, discorrendo,
pormenorizadamente, acerca de cada uma das exações. Teceu outros
comentários. Pugnou, ao final, pela denegação da segurança.
A União (Fazenda Nacional) ratificou os termos das Informações prestadas pela autoridade coatora (Id. 4058300.511548).
O MPF ofertou parecer, abstendo-se de se manifestar acerca do mérito ante a natureza da causa.
O impetrante opôs Agravo Retido em 02/06/15, contraminutado pela União (Fazenda Nacional) em 09/06/2015.
O MPF reiterou sua ausência de interesse em intervir na lide em cota protocolada em 11/06/2015 (Id. 4058300.1133919).
É o relatório, no essencial.
Passo a decidir.
2. Fundamentação
2.1. Da Prescrição
A
2ª Turma do C. Supremo Tribunal Federal, bem antes do advento da Lei
Complementar nº 118, de 2005, decidiu que o prazo prescricional de cinco
anos conta-se a partir da data do pagamento e não da homologação,
expressa ou tácita, do lançamento.
Esse
entendimento da nossa C. Corte sempre foi olimpicamente ignorado pela
doutrina tributária brasileira, certamente porque liderada por grandes
advogados de grandes conglomerados econômicos.
E
estranhamente não conheço nenhum julgado do E. Superior Tribunal de
Justiça que se refira a esse v. julgado da nossa Corte Maior.
Esse
entendimento do C. Supremo Tribunal Federal foi incorporado no direito
positivo pelos arts. 3º e 4º da Lei Complementar nº. 118, de 2005, que
entrou em vigor em 09.06.2005.
A
Lei Complementar nº 118, de 2005, no seu art. 3º, tem claro cunho
interpretativo, à luz do inciso I do art. 106 do Código Tributário
Nacional, cuja Lei nº 5.172, de 1966, que o instituiu, tem status de Lei
Complementar. E, como toda regra legal interpretativa de dispositivo de
outra Lei retroage à data desta.
Mas,
o Supremo Tribunal Federal - STF, ignorando entendimento da 2ª Turma,
no AI indicado na nota de rodapé "1" supra, no julgamento do (RE
566.621)., quando enfrentou a questão se os arts. 3º e 4º da Lei
Complementar nº 118, de 2005, teriam efeito ex tunc ou ex nunc,
estabeleceu que: ações propostas antes da entrada em vigor dessa Lei
Complementar, as respectivas pretensões de restituição de tributos
submetidos a lançamento por homologação(caso dos autos), continuariam
gozando da prescrição decenal(a teoria dos "5 + 5", adotada no Superior
Tribunal de Justiça-STJ); mas ações propostas após a entrada em vigor
dessa Lei Complementar, com a mesma pretensão(pedido de restituição de
tributo submetido a lançamento por homologação), ficariam submetidas ao
prazo de prescrição quinquenal, ou seja, que essa Lei Complementar não
retroagiria à data da entrada em vigor da Lei nº 5.172, de 1966, que
instituiu o Código Tributário Nacional, vale dizer, que o seu efeito
seria ex nunc.
Como referida Lei Complementar entrou em vigor 10.06.2005 e esta ação só foi proposta em 19.05.2014,
tem-se que as verbas passadas, a compensar com parcela vincendas da
própria Contribuição Previdenciária em debate, na hipótese de
procedência, retroagirão apenas há cinco anos da propositura do writ.
Como esta ação mandamental foi proposta em 19/05/2014, eventuais
parcelas a compensar corresponderão às que foram pagas depois de
19.05.2009, inclusive.
Como
a Impetrante restringiu seu pleito à restituição dos valores
indevidamente recolhidos a esse título nos últimos cinco anos, não há,
pois, que se falar em acolhimento ou não acolhimento de exceção de
prescrição, vale dizer, não se deve conhecer dessa exceção.
2.2. Do mérito propriamente dito.
2.2;1 - A Contribuição Social sobre a Folha de Salário - CSFS e sua Comutatividade
A
contribuição previdenciária, paga pelo Segurado e por seu Empregador,
embora tida pelo C. Supremo Tribunal Federal como um tributo solidário,
tem um forte caráter comutativo (art. 201 da Constituição da República),
ou seja, ela é paga para receber-se em troca, no futuro e após o
pagamento de determinado número de contribuições, um determinado
benefício.
Esse
característico da contribuição previdenciária (que, obviamente, não
afasta a solidariedade, nela ínsita, reconhecida pelo C. Supremo
Tribunal Federal) é destacado pelo Juiz Federal aposentado, Professor
titular da cadeira de direito tributário da Faculdade de Direito da
Universidade Federal de Minas Gerais e considerado um dos maiores
juristas da área tributária do Brasil, o d. Sacha Calmon Navarro Coelho,
verbis:
"Nas contribuições previdenciárias, o caráter sinalagmático da relação jurídica é irrecusável.".Nota 1 - In Curso de Direito Tributário Brasileiro. Ed. 6ª, Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 405.
Assim, se determinados períodos e/ou valores são considerados para fins
de contagem e/ou cálculo para aposentadoria, haja ou não trabalho ou
prestação de serviço efetivo, tem que haver incidência da contribuição
previdenciária, porque não pode haver pagamento de benefício sem a
respectiva fonte de custeio (§ 5º do art. 195 da Constituição da
República c/c § 11 do art. 201 da mesma Carta).
Trata-se, pois, de matéria constitucional, a ser apreciada e decidida, finalisticamente, pelo Supremo Tribunal Federal.
2.2.2 - Eis o longo pedido da petição inicial:
"IV - PedidosDiante dos argumentos exaustivamente expostos e, ficando evidenciada a presença dos requisitos legais à concessão da segurança, requer a Impetrante a V. Exa.:(i) com fundamento no artigo 7º, III, da Lei nº 12.016/09, a concessão de medida liminar inaudita altera pars para que se assegure ao Impetrante o direito de não incluir os valores relativos a (i) auxílio-doença; (ii) auxílio-acidente; (iii) salário-maternidade; (iv) férias; (v) terço constitucional; e (vi) aviso prévio indenizado; (vii) horas-extras e seu respectivo adicional; (viii) adicional de trabalho noturno; (ix) adicional de insalubridade; (x) adicional de periculosidade; (xi) décimo terceiro salário; (xii) adicional de transferência; e (xiii) prêmios e gratificações na base de cálculo das contribuições incidentes sobre o salário e sobre a remuneração devida aos trabalhadores que prestam serviço sem vínculo empregatício;(ii) assegurar, também em provimento liminar, que, até o final desta ação, seja suspensa a exigibilidade de eventual crédito tributário constituído a este título, ordenando-se à Autoridade Coatora que se abstenha de qualquer ato tendente à sua cobrança, inclusive assegurando a expedição de Certidão Negativa de Débitos ou Certidão Positiva com efeitos de Negativa quanto a referidos créditos;(iii) seja notificada a Autoridade Coatora, dando-lhe ciência do conteúdo da liminar e requisitando as informações cabíveis;(iv) seja intimado o Ministério Público, para que ofereça seu parecer sobre a controvérsia;(v) dê-se ciência do feito à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, nos termos do art. 7º, II, da Lei nº 12.016/09;(vi) seja ao final, confirmada a liminar, concedendo-se a segurança definitiva para assegurar à Impetrante o direito de não incluir os valores relativos a (i) auxílio-doença; (ii) auxílio-acidente; (iii) salário-maternidade; (iv) férias; (v) terço constitucional; e (vi) aviso prévio indenizado; (vii) horas-extras e seu respectivo adicional; (viii) adicional de trabalho noturno; (ix) adicional de insalubridade; (x) adicional de periculosidade; (xi) décimo terceiro salário; (xii) adicional de transferência; e (xiii) prêmios e gratificações não habituais na base de cálculo das contribuições previdenciárias incidentes sobre o salário e sobre os demais rendimentos do trabalho, por ser manifestamente ilegal e inconstitucional sua exigência;(vii) como consequência do pedido anterior, seja reconhecido o direito de o Impetrante compensar ou repetir os valores indevidamente recolhidos a esse título nos últimos cinco anos, devendo tais valores ser atualizados monetariamente;(viii) sejam restituídas ao Impetrante as custas ora recolhidas.Requer-se, ainda, que as intimações e publicações oficiais se façam em nome de TÁCIO LACERDA GAMA, OAB/SP nº 219.045-S, sob pena de nulidade.Dá-se à causa o valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais)."
Então,
extrai-se da petição inicial que as Impetrantes pedem para que não se
lhes exija a contribuição previdenciária sobre a folha de salários sobre
as verbas indicadas nos pedidos da mencionada peça, acima transcritos.
Examinemos cada um dos pedidos da petição inicial.
2.2.2.1 - Auxílio-doença e Auxílio Acidente - 15 Primeiros Dias
A Primeira Seção do E. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso especial nº 1.230.957/RS, com efeito repetitivo, manteve entendimento então reinante nas suas 1ª e 2ª Turmas, verbis:
"2.3 - Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio- doença.No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006."..Nota 2 - BRASIL. Superior Tribunal de Justiça-STJ.Primeira Seção. Relator Ministro Mauro Campbell. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. Recurso Especial nº 1230957/RS, Julgado em 26/02/2014, Diário da Justiça Eletrônico - DJe de 18/03/2014. Disponível em https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=34122204&num_registro=201100096836&data=20140318&tipo=5&formato=PDF, ao qual tive acesso em 12.11.2015.
Data maxima venia, tendo
em vista o apontado caráter comutativo-constitucional da contribuição
em questão, não vejo como possa prevalecer esse d. entendimento do E.
Superior Tribunal de Justiça, pois os referidos 15 (quinze) dias são
contados para fins de aposentadoria e a própria Lei, que determina o
seu pagamento, a denomina de verba salarial(§ 2º do art. 28 da Lei nº
8.212, de 1991), consequentemente a respectiva contribuição se faz
necessária, para custeio do respectivo benefício, como estabelece essa
Lei e os acima invocados dispositivos constitucionais.
Ainda data maxima venia,
ter ou não prestação de serviço é irrelevante para o fato gerador
dessa contribuição, pois o relevante é persistir o vínculo empregatício
e contar-se o tempo de afastamento(15 dias)para fins de aposentadoria,
ou seja, para fins previdenciários, e se esse tempo vai ser contado
para fins de aposentadoria, tem que se exigir a respectiva verba de
custeio para o futuro pagamento dos respectivos proventos, conforme
exige, desculpem-me a repetição, a Constituição da República no §5º do
seu art. 195 e no caput do seu art. 201.
Ademais,
essa verba não se encontra no longo rol do § 9º do art. 28 da Lei nº
8.212, de 1991, das parcelas que ficam à margem da incidência dessa
contribuição.
Se a interpretação, mesmo a analógica, não pode implicar exigência de tributo (§1º do art. 108 do Código Tributário Nacional), contrario senso, não se pode deixar de exigir tributo por mera interpretação de lei.
E
qualquer desoneração tributária só pode ser concedida por Lei
específica (§1º do art. 150 da Constituição da República), nunca pelo
Judiciário.
Creio
que, com todo respeito aos d. Ministros do Superior Tribunal de
Justiça - STJ, a palavra final sobre essa matéria, desculpem-me essa
nova repetição, cabe ao Supremo Tribunal Federal - STF, por envolver
importantes matérias constitucionais, qual seja, o custeio da
previdência social e a competência para legislar a seu respeito.
2.2.2.1.1
- Ainda quanto ao Auxílio-doença, segundo a alínea "n" do § 9º do art.
28 da Lei nº 8.212, de 1991, só não incide a CSFS sobre "a
importância paga ao empregado a título de complementação ao valor do
auxílio-doença, desde que este direito seja extensivo à totalidade dos
empregados da empresa; (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)".
Todavia, não há notícias, nem comprovação de que a Fazenda Pública Nacional não esteja procedendo na forma desse dispositivo legal.
2.2.2.1.1
- Os valores pagos pelo INSS a título desses benefícios(auxílio-doença e
auxilio-acidente), não sofrem incidência da CSFS, conforme consta da
primeira parte da alínea "a" do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de
1991.
Também
não há notícia, tampouco comprovação de que a Fazenda Pública Nacional,
pelo INSS ou este esteja cobrando a CSFS sobre tais valores, mas sim
apenas sobre a parcela salarial dos 15 primeiros dias, como acima
debatido.
2.2.2.2 - Salário Maternidade.
A
respeito do salário-maternidade, a 1ª Seção do Superior Tribunal de
Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.230.957/RS, com efeito
repetitivo, firmou o entendimento de que tem natureza salarial e por
isso sofre incidência da CSFS. E assim é porque, conforme consta da
ementa desse julgado, consta do art. 28, § 2º, da Lei nº 8.212, de 1991,
ter essa verba natureza salarial.
Nota 3 - Quanto ao local de publicação do recurso especial nº 1.230.957/RS, v. Nota 1.
Ademais,
acrescento: o tempo de afastamento da Empregada, mesmo os primeiros
15(quinze)dias, são contados para fins de aposentadoria, logo, em face
da comutatividade da CSFS e da regra constitucional acima invocada,
segundo a qual não há benefício sem a respectiva verba de
custeio(Constituição da República, no §5º do seu art. 195 e no caput do
seu art. 201), o salário maternidade tem que sofrer a incidência dessa
Contribuição.
No mesmo sentido, consta da ementa do acordão do Recurso Especial ora invocado, foram os julgados dos seguintes casos:
"REsp 572.626/BA, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 20.9.2004; REsp 641.227/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 2.10.2007; REsp 886.954/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 29.6.2007; AgRg no REsp 901.398/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008; REsp 891.602/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 21.8.2008; AgRg no REsp 1.115.172/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 25.9.2009; AgRg no Ag 1.424.039/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.040.653/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 15.9.2011; AgRg no REsp 1.107.898/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 17.3.2010"
Logo, neste particular o feito não procede.
2.2.2.3 - Remuneração de Férias Gozadas
A remuneração das férias gozadas tem clara natureza salarial, é tanto que sobre ela incide o imposto de renda.
Só
não tem natureza salarial, mas sim indenizatória, o abono de férias,
quando o Empregado opta por sua percepção que, como se sabe, corresponde
a 1/3(um terço)do valor da remuneração das férias e assim mesmo só tem essa natureza a parcela relativa à dobra(o
Empregado deixa de trabalhar dez dias nas suas férias de trinta dias, e
recebe por aqueles dez dias o valor dobrado, equivalente a vinte dias).
Então a parcela da dobra é que tem natureza indenizatória. A parcela
normal dos dez dias tem natureza salarial e sofre regular incidência da
CSFS, bem como do IR.
O
Superior Tribunal de Justiça, depois de muitas idas e vindas, findou
por sedimentar o seu entendimento no sentido de que a verba relativa às
férias gozadas sofre incidência da CSFS, quando a sua 1ª Seção julgou o
Recurso Especial nº 1.230.957, acima invocado, com efeito repetitivo,
concluiu(v. conclusão da sua ementa), dando-lhe provimento apenas
parcial "...para afastar a incidência da contribuição previdenciária
sobre o adicional de férias(terço constitucional)concernente às férias
gozadas.".
Nota 4 - Quanto ao local da publicação da ementa do recurso especial nº 1.230.957/RS, v. Nota 1 supra.
Ou
seja, os valores das férias gozadas não foram liberados, no mencionado
julgado, da incidência da CSFS, mas apenas o 1/3 do Adicional
Constitucional de férias gozadas(a respeito deste, v. subtópico
seguinte).
Logo, não prospera o pedido para não recolhimento da contribuição em debate sobre a remuneração das férias gozadas dos Empregados das Impetrantes.
2.2.2.3.1
- Terço constitucional de férias (inciso XVII do art.7º da
Constituição da República) e Dobra do Abono de Férias dos arts.143-144 da CLT.
O § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 1991, estabelece que "não integram o salário de contribuição, exclusivamente":
"d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)."."e - as importâncias:6 - recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT(redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998)"
Então,
com as mencionadas alterações legislativas, essas verbas passaram a
ficar à margem da incidência da contribuição em debate.
No
mesmo sentido, como não poderia deixar de ser, dispõe o Regulamento,
aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 06.05.1999 , no inciso IV do § 9º do
seu art. 214:
"§ 9º - Não integram o salário-de-contribuição, exclusivamente:
IV - as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho;"
Não
me parece ter sentido, diante da clareza desses dispositivos da
legislação que rege a matéria, o alegado nas Informações da DD
Autoridade coatora, no sentido de que só não incide a contribuição
previdenciária sobre essa verba quando não há o gozo das férias.
E,
mesmo que não houvesse dispositivo legal expresso, afastando a
incidência, esta não poderia ocorrer, porque o valor do 1/3
constitucional de férias e o valor da dobra do abono de férias dos arts.
143-144 da
CLT não se integram no valor do futuro benefício previdenciário, então,
pela comutatividade tratada em subtópico do início desta
fundamentação, não poderia haver incidência.
Por
outro lado, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça que, por
ocasião do julgamento do acima invocado REsp 1.230.957/RS, da relatoria
do Ministro Mauro Campbell Marques, sob o regime do artigo 543-C do CPC,
Dje 18-3-2014, fixou o entendimento de que não incide contribuição
previdenciária sobre essa verba(1/3 constitucional de férias).
Embora
não haja pedido específico, na petição inicial, sobre a dobra do abono
de férias, cabe reconhecer que sobre essa parcela também não incide a
CSFS, conforme já fundamentado.
Então, neste particular o pedido merece acolhida.2.2.2.4 - Aviso prévio indenizado
A
redação original da Lei nº 8.212/91 excluía o valor do aviso prévio
"indenizado" da composição do salário de contribuição, mas, com a
entrada em vigor da Lei nº 9.528, de 10/12/1997, essa verba foi retirada
da alínea "e" do § 9º do seu art. 28, passando a sobre ele incidir a respectiva contribuição previdenciária.
O Decreto nº 3.048/99 (art. 214, § 9º, f), em sua redação original, também
previa a exclusão do aviso prévio não cumprido e pago do salário de
contribuição, mas o dispositivo também foi revogado pelo Decreto nº
6.727/09.
Portanto,
tenho por correta a incidência da contribuição previdenciária sobre o
valor desse aviso prévio, até mesmo porque, conforme bem a propósito
destacam "Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari": "(...)
o aviso prévio, mesmo quando não trabalhado, integra o tempo de serviço
para todos os fins legais (art. 487 da CLT). Trata-se de direito
irrenunciável por parte do empregado, de modo que, trabalhado ou não, o
que é percebido pelo trabalhador dispensado é o valor equivalente ao
salário do último mês contratado ".
Nota 5 - In Manual de Direito Previdenciário. 8ª Ed., Florianópolis: Conceito Editorial, 2007, p. 215.
Então, não se trata de valor de indenização.
Teria
natureza indenizatória a parcela de eventual dobra, caso fosse pago em
dobro (como, por exemplo, a parcela da dobra do abono de férias dos
arts. 143-144 da CLT), o que não ocorre como o aviso prévio não gozado,
mas remunerado, por mera liberalidade do empregador.
2.2.2.5 - Horas extras e respectivo adicional
Quanto às horas extras, dúvida não há que guardam natureza salarial,
porquanto consistem em contraprestação paga pelo empregador por força
de trabalho executado pelo empregado em prorrogação de jornada, ou seja,
em período superior ao avençado no contrato de trabalho. Tem a verba,
assim, a nítida finalidade de remunerar o trabalhador pelo serviço extraordinariamente
prestado. E caso seja constante, integra-se no salário e reflete-se no
futuro benefício, no sentido de que este poderá ser maior, porque o
salário, inflado pela remuneração das horas extras, foi maior.
Assim sendo, a contribuição previdenciária há de incidir sobre tais verbas.
Nesse sentido, decisão monocrática no EREsp 764.586/DF (DJe de 27.11.2008), Ministro Francisco Falcão, segundo o qual "É
da jurisprudência desta Corte que o adicional de férias e o pagamento
de horas extraordinárias integram o salário de contribuição, em razão da
natureza remuneratória dessas verbas, sujeitas, portanto, à incidência
da contribuição previdenciária".).
Nota 6 - Nesse mesmo sentido, Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Primeira Seção. Relator Ministro Teori Albino Zavascki. Recurso Especia - REsp nº 731.132/PE. Diário da Justiça Eletrônico-DJe, de 20.10.2008.
2.2.2.6 - Adicionais: insalubridade - periculosidade - noturno
Sustentam
as Impetrantes não ser cabível a cobrança da contribuição
previdenciária sobre os valores pagos a seus empregados a título de
adicional noturno, de insalubridade e de periculosidade, sob o argumento
de que tais parcelas teriam caráter indenizatório e não salarial.
Conceituando salário, observe-se o ensinamento de Alice Monteiro de Barros, verbis:
"Por todas essas razões, preferimos conceituar o salário como a retribuição devida e paga diretamente pelo empregador ao empregado, de forma habitual, não só pelos serviços prestados, mas pelo fato de se encontrar à disposição daquele, por força do contrato de trabalho."[1].
Nos termos do disposto no caput do
art. 457 da CLT e em seu § 1º, o salário é composto da importância fixa
em dinheiro, de utilidades, comissões, percentagens, gratificações
ajustadas, diárias superiores a 50% do salário, abonos, prêmios, pagos
pelo empregador.
2.2.2.6.1 - O adicional de insalubridade
é devido ao trabalhador que exerça atividades em condições insalubres,
definidas em quadro aprovado pelo Ministério do Trabalho, como
atividades que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho,
exponham os empregados a agentes químicos, físicos ou biológicos nocivos
à saúde, acima dos limites de tolerância.
2.2.2.6.2 - Por sua vez, o adicional de periculosidade
é assegurado aos empregados que, nos termos do art. 193 da CLT,
trabalham em atividades perigosas, ou seja, aquelas que, por sua
natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com
inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado, na forma da
regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho.
2.2.2.6.3 - A respeito da natureza jurídica dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, a jurisprudência vem atribuindo-lhes feição retributiva.
É o que se verifica nos arestos abaixo colacionados:
"RECURSO DE REVISTA. REFLEXOS DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE SOBRE VERBAS RESCISÓRIAS. NATUREZA SALARIAL DA PARCELA. RECURSO DESPROVIDO.A possibilidade de se considerar que o adicional de periculosidade tenha natureza indenizatória tem constituído hipótese rejeitada pela ampla maioria dos doutrinadores, tendo-se firmado a jurisprudência no sentido de reconhecer a natureza salarial da verba. Mostra-se correto, portanto, o deferimento dos reflexos do adicional de periculosidade sobre as verbas rescisórias, ante o reconhecimento de sua inegável natureza salarial. Recurso parcialmente conhecido e desprovido. Muito se tem discutido sobre a natureza jurídica do adicional de periculosidade, e a possibilidade de se considerar que a parcela tenha natureza indenizatória tem constituído hipótese rejeitada pela ampla maioria dos doutrinadores, tendo-se firmado a jurisprudência no sentido de reconhecer a natureza salarial da verba. Já postulava o Enunciado nº 132 do TST que o adicional de periculosidade, pago em caráter permanente, integra o cálculo da indenização, importando registrar que a recentemente publicada Orientação Jurisprudencial nº 267 da SbDI 1 consubstanciou entendimento segundo o qual o adicional de periculosidade integra a base de cálculo das horas extras. Assim sendo, mostra-se correto o deferimento dos reflexos do adicional de periculosidade sobre as verbas rescisórias, ante o reconhecimento de sua inegável natureza salarial".
Nota 7 - Brasil. Tribunal Superior do Trabalho. Relatora Convocada Maria de Calsing. Recurso de Revista nº 743941/2001, Diário da Justiça da União - DJU de 21/5/5004.
"ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO.O adicional de insalubridade possui natureza salarial e é a parcela suplementar de ganho obtido pelo empregado que presta serviços em condições agressivas à saúde. A Constituição Federal, ao proibir a vinculação do salário mínimo para qualquer fim (artigo 7º, IV), não pretendeu dissociá-lo ou afastá-lo de sua própria finalidade, ou seja, do padrão de contraprestação mínima devida ao empregado, mas, sim, impedir seu uso como indexador ou padrão monetário básico de outros tipos de obrigação. Por conseguinte, longe de ofender a Carta Política, é perfeitamente legítimo o entendimento de que o adicional de insalubridade pode ter como base de cálculo o salário mínimo porque este serve de suporte ao princípio da equivalência mínima a ser observada entre trabalho e contraprestação pecuniária, e também porque ambos possuem idêntica natureza, ou seja, são verbas salariais. Inalterabilidade de tal entendimento frente ao disposto no art. 7, XXIII, da CF/88.Recurso de revista conhecido e provido".Nota 8 - Brasil. Tribunal Superior do Trabalho. Relator Min. Milton de Moura França. Recurso de Revista nº 85860/2003-900-04-00, Diário da Justiça da União - DJU de 28/5/2004.
"ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - NATUREZA JURÍDICA - INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO - Reflexos. O adicional de insalubridade é pago como uma contraprestação pelo serviço prestado em condições agressivas ao trabalhador, tendo ele o escopo de recompensar com maior valor o trabalho insalubre, mais penoso ao hipossuficiente. O adicional de insalubridade, enquanto persistir o labor em ambiente insalubre integra às verbas rescisórias, porquanto reveste-se de natureza salarial, integrando a remuneração do trabalhador para todos os fins. A egrégia SDI já se manifestou pela natureza salarial do adicional de insalubridade e consequente integração ao salário para todos os efeitos legais. Recurso patronal parcialmente conhecido e desprovido'.
Nota 9 - Brasil. Tribunal Superior do Trabalho. Relator José Luiz Vasconcellos. Recurso de Revista nº 241751/1996, Diário da Justiça da União - DJU de 29/05/1998, p. 00400.
Ademais, o art. 7º, XXIII, da Constituição da República[2]
firmou o caráter salarial dos adicionais de insalubridade e de
periculosidade, ao classificá-los como "adicional de remuneração".
Em
outras palavras, a natureza salarial desses dois adicionais decorre do
seu próprio objetivo, qual seja: recompensar com maior valor o trabalho
exercido em condições mais penosas.
2.2.2.6.4 - No que diz respeito ao adicional noturno, não
há dúvida de que também tem natureza salarial, pelas mesmas razões já
expostas, sendo de se acrescer que a Justiça Obreira, altamente
especializada no assunto, até já sumulou sua jurisprudência a respeito
desse tema, verbis:
"Súmula 60 do TST: Adicional noturno. Integração no salário e prorrogação em horário noturno.".
2.2.2.6.5
- Finalmente, registro que tais verbas não se encontram no longo rol do
§ 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 1991, dispositivo esse que
relaciona as verbas que ficam à margem da incidência dessa
contribuição.
Então,
se esses três adicionais têm natureza salarial, fazem parte dos ganhos
mensais dos trabalhadores, sobre os seus respectivos valores incide a
contribuição previdenciária em debate, não prosperando a pretensão das
Impetrantes em sentido contrário.
O
§ 3º do art. 29 da Lei nº 8.213, de 1991, Lei essa que trata de todos
os Benefícios Previdenciários, reza que o valor do décimo terceiro
salário não fará parte do salário-de-benefício, ou seja, não fará parte
do Benefício Previdenciário.
Eis a redação desse dispositivo legal:
"§ 3º Serão considerados para cálculo do salário-de-benefício os ganhos habituais do segurado empregado, a qualquer título, sob forma de moeda corrente ou de utilidades, sobre os quais tenha incidido contribuições previdenciárias, exceto o décimo-terceiro salário (gratificação natalina). (Redação dada pela Lei nº 8.870, de 1994)."(Negritei).
E
vem o § 7º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 1991, Lei essa que trata das
Receitas que custeiam os Benefícios Previdenciários, determinando que o
décimo terceiro salário(gratificação natalina)seja integrado no salário
de contribuição, "exceto para cálculo do benefício,...". Ou seja, entra na base de cálculo da Contribuição Previdenciária, mas não será diluído nas parcelas mensais dos Benefícios.
E por que é assim:
Porque
o INSS também paga o Abono Natalino(que corresponde ao 13º Salário dos
Aposentados, Pensionistas, etc)àqueles que recebem Benefícios
Previdenciários, de forma que a receita que arrecada com a incidência da
contribuição em debate sobre os 13ºs Salários que as Empresas pagam aos
Trabalhadores é destinada justamente ao custeio do mencionado Abono
Natalino.
O
confronto das duas Leis, a dos benefícios com a das contribuições, leva
ao seguro entendimento que se amoldam ao tantas vezes já invocado § 5º
do art. 195 da Constituição da República, para todo benefício(no caso, o
descrito Abono Natalino)terá que haver uma fonte de
custeio(contribuição sobre os valores dos 13ºs Salários).
Então,
sobre o valor do 13º Salário que a Empresa paga ao seu Empregado tem
que incidir a contribuição previdenciária, para que haja fonte de
custeio do Abono Natalino pago pelo INSS àqueles que estão em gozo de
benefício previdenciário.
E
o valor do 13º Salário, embora entrando no valor da contribuição sobre a
folha de pagamento, ou seja, na linguagem da Lei nº 8.212, de 1991,
sobre o "salário de contribuição", não entra no cálculo do benefício
previdenciário mensal, na linguagem dessa Lei e da Lei nº 8.213, de
1991, "salário de benefício" mensal, porque, repito, a respectiva
receita é destinada ao pagamento do abono natalino dos beneficiários do
INSS, no final de cada ano.
E
aqui chamo a atenção para o fato de que modifiquei, após aprofundar os
estudos, o entendimento que adotei na sentença do processo nº 4906, de
2013(sistema TEBAS).
Logo,
neste particular o feito não procede, ou seja, é legal e constitucional
a cobrança da contribuição previdenciária sobre o valor do 13º Salário.
Nos termos do disposto no § 3º do art. 469 da CLT[4],
o adicional de transferência consubstancia-se em "pagamento
suplementar" a que tem direito o empregado transferido por ato
unilateral do empregador, no importe de 25% dos salários percebidos na
localidade em que trabalhava antes da transferência.
É
irrefutável a natureza salarial do mencionado adicional, pois possui
características de suprimento de utilidades, de modo que deve incidir a
contribuição previdenciária sobre os valores pagos a tal título.
Nesse sentido, observem-se os seguintes arestos das Cortes Trabalhistas:
Então, incide a CSFS sobre o adicional de transferência, não podendo prosperar o pleito inicial quanto a essa verba."TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ADICIONAL OU AUXÍLIO TRANSFERÊNCIA. NATUREZA SALARIAL. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. 1. Os pagamentos efetuados mês a mês, pela empregadora, a título de auxílio ou adicional de transferência (art. 469, § 3º CLT), tendo sido objeto inclusive de desconto de imposto de renda na fonte, possuem natureza remuneratória e não indenizatória, devendo incidir a contribuição previdenciária. 2. Apelação improvida."Nota 10 - Brasil. Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Segunda Turma Suplementar(Inativa). Juiz Federal Relator Miguel Angelo de Alvarenga. Apelação Cível - AC nº 199701000289066, 29/01/2004."PREVIDENCIÁRIO - AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO - VERBAS TRABALHISTAS - INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.1. O valor pago ao empregado, pelo empregador, nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento por doença ou acidente de trabalho - que não deve ser confundido com o "auxílio doença", benefício previdenciário pago a partir do 16° (décimo sexto) dia do afastamento - e o valor pago a título de adicional de transferência têm natureza salarial e integram, portanto, a base de cálculo da contribuição previdenciária, nos termos do inciso I, do artigo 28 da Lei 8.212/91 e do parágrafo 3º do artigo 60 da Lei 8.213/91. 2. Agravo de legal provido."Nota 11 - Brasil. Tribunal Regional Federal da 3ª Região. 1ª Turma. Juiz Luiz Stefanini. Agravo de Instrumento - AI nº 200703000520565, 30/09/2009 - Negritei.
2.2.2.9 - Da restituição ou compensação dos valores pagos indevidamente
Os
valores recolhidos indevidamente a título de contribuição
previdenciária patronal serão restituídos em dinheiro, ou compensados
com débitos alusivos a tributos dessa mesma espécie. Qualquer desses
direitos(restituição ou compensação)só surge com a total liquidez dos
créditos do contribuinte perante a Fazenda Nacional, o que só ocorrerá
após apuração, a ser efetuada depois do trânsito em julgado desta
sentença ou de acórdão que venha a mantê-la(arts. 73 e 74 da Lei nº
9.430, de 1996, c/c art. 170-A do Código Tributário Nacional).
2.2.2.10 - Pedido Genérico
As Impetrantes pedem que se afaste a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores relativos a
"(xiii) prêmios e gratificações não habituais na base de cálculo das contribuições previdenciárias incidentes sobre o salário e sobre os demais rendimentos do trabalho, por ser manifestamente ilegal e inconstitucional sua exigência;"
Tenho
que este pedido é de cunho genérico, porque sem especificação, pelo que
contraria o inciso IV do art. 282 do vigente Código de Processo Civil, e
também, por não veicular direito líquido e certo, fere o art. 1º da Lei
nº 12.016, de 2009, sendo, pois, impróprio para ser veiculado em
mandado de segurança.
2.2.2.11 - Sucumbência
Diante da mínima sucumbência da Fazenda Pública Nacional, as Impetrantes arcarão com a integralidade das custas judiciais.
3. Dispositivo
Posto isso,
3.1 - Preliminarmente, não conheço do pedido do subtópico "xiii" dos pedidos da petição inicial, o qual tem a seguinte redação "(xiii) prêmios e gratificações não habituais na base de cálculo das contribuições previdenciárias incidentes sobre o salário e sobre os demais rendimentos do trabalho, por ser manifestamente ilegal e inconstitucional sua exigência;", porque impróprio, em face do seu caráter genérico, para ser veiculado em mandado de segurança e por ferir o inciso IV do art. 282 do vigente Código de Processo Civil, pelo que com relação a esse pedido indefiro a petição inicial(art. 295, V, CPC) e dou o processo por extinto, sem resolução do mérito(art. 267, I, CPC).
3.2 - quanto aos demais pedidos, julgo parcialmente procedentes apenas os pedidos para que se assegure a não incidência da contribuição previdenciária em debate sobre os valores pagos a título de um terço constitucional de férias e a dobra do abono de férias dos arts. 143-144 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT e, consequentemente, condeno a UNIÃO - Fazenda Nacional a restituir às Impetrantes parcelas pagas, retroativamente aos últimos 5(cinco)anos anteriores à impetração deste mandamus, da referida contribuição sobre tais verbas ou a permitir que compensem mencionadas parcelas com outros tributos, observados os requisitos e exigências da Lei nº 9.430, de 1996 e respectivas alterações, após o trânsito em julgado desta sentença ou de acórdão que venha a mantê-la ou a modificá-la, conforme art. 174-A do Código Tributário Nacional, sendo mencionadas parcelas atualizadas pela tabela SELIC, na forma preconizada no § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250, de 1995.3.3 - Diante da sucumbência mínima da Parte que se encontra no polo passivo, condeno as Impetrantes na integralidade das custas processuais.Sem verba honorária(Súmula 512 do STF e art. 25 da Lei nº 12.016, de 2009).P. R.I
Recife, 26 de novembro de 2015.
Francisco Alves dos Santos Jr.Juiz Federal, 2a Vara-PE.