Por Francisco Alves dos Santos Júnior
Assunto importante na sentença que segue: impetra-se mandado de segurança contra ato da Banca Examinadora do Concurso, na pessoa do seu Presidente, e não contra o Dirigente do Ente que receberá as pessoas aprovadas no concurso.
Boa leitura.
Obs.: sentença pesquisada e minutada pela Assessora Maria Patrícia Pessoa de Luna.
PROCESSO Nº: 0813902-73.2019.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
ADVOGADO: D T P L
IMPETRADO: CONSELHO FEDERAL DE FISIOTERAPIA E TERAPIA OCUPACIONAL
AUTORIDADE COATORA: PRESIDENTE DO CONSELHO FEDERAL DE FISIOTERAPIA E TERAPIA OCUPACIONAL - COFFITO
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO)
Sentença Tipo C
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. CERTAME PÚBLICO. EXAME DE CONHECIMENTO PARA A CONCESSÃO DO TÍTULO DE ESPECIALIDADE PROFISSIONAL EM FISIOTERAPIA. AUTORIDADE COATORA. ILEGITIMIDADE PASSIVA.
- A Parte Impetrante impugna ato realizado pela Banca Examinadora da executora do certame, responsável pela elaboração, aplicação e avaliação das provas.
- Extinção do processo, sem resolução do mérito, por ilegitimidade passiva ad causam.
Vistos etc.
1. Relatório
D L P L G, qualificada na Inicial, impetrou, em 21/07/2019, este "MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA", em face de ato pretensamente coator que teria sido praticado pelo Ilmo. PRESIDENTE DO CONSELHO FEDERAL DE FISIOTERAPIA E TERAPIA OCUPACIONAL - COFFITO. Alegou, em síntese, que: seria fisioterapeuta, bacharela em Fisioterapia pela Universidade Federal de Pernambuco - UFPE, com conclusão do curso no primeiro semestre de 2014 e com colação de grau em 27/08/2014; Mestre em Fisioterapia, também pela UFPE, com colação de grau em 01/06/2017; e Osteopata, pelo - IDOT, com certificação em setembro de 2014; teria prestado o Exame de Conhecimento para Concessão de Registro do Título de Especialista nas Áreas de Fisioterapia em osteopatia, promovido pelo COFFITO, tendo como banca examinadora o Instituto Excelência (mera executora); a impetrante, conforme o previsto no item 1.2 do Edital do Exame ("A seleção para as especialidades de que trata este Edital compreenderá exame para aferir conhecimentos e habilidades, mediante aplicação de provas objetiva, discursiva e de títulos, de caráter eliminatório"), teria obtido aprovação nas provas objetiva e discursiva, porém, para sua surpresa, tendo em vista que teria anexado todos os documentos em conformidade com o Edital em tela, teria sido reprovada na última fase, isto é, na prova de títulos; inconformada, teria interposto recurso, conforme item 10.18 do Edital; referido Instituto Excelência (executora do certame) teria indeferido o referido recurso por ter considerado que a formação em Osteopatia da Impetrante teria sido iniciada antes do término do curso de Fisioterapia; a banca examinadora (Instituto Excelência) teria incorrido em erro, demonstrando que não teria procedido com a análise correta no que tange às datas constantes nos diplomas acostados pela impetrante; a impetrante não teria iniciado a sua formação em Osteopatia antes de concluir a sua graduação em Fisioterapia; certamente, a banca examinadora (Instituto Excelência), contratada pela autoridade impetrada (COFFITO) teria levado em consideração, ao analisar o Diploma de Graduação, a data da expedição do Diploma e não a data da Colação de Grau; necessário que seja concedida a segurança aqui pleiteada, para que seja julgado procedente o Mandado de Segurança impetrado, determinando que seja procedida a concessão do Título de Especialista junto ao COFFITO, tendo em vista que a Impetrante teria sido aprovada em todas as fases do Exame de Conhecimento para Concessão de Registro do Título de Especialista nas Áreas de Fisioterapia em Osteopatia. Teceu outros comentários. Pugnou, ao final: "1) A concessão da medida liminar, "inaudita altera parte", determinado a Impetrada que proceda com a Concessão de Registro do Título de Especialista nas Áreas de Fisioterapia em osteopatia. 2) Intime-se a autoridade coatora para que no prazo legal esteja apta a prestar as informações necessárias; 3) A intimação do representante do Ministério Público, para acompanhamento dos pressupostos processuais; 4) A condenação da Impetrada ao pagamento de honorários sucumbenciais, nos termos do art. 85, § 1º do NCPC; 5) A TOTAL PROCEDÊNCIA da ação, para que finalmente seja concedido, em definitivo, a Segurança pretendida, para o fim de: reconhecer o DIREITO líquido e certo da Impetrante, qual seja, o direito de obter a Concessão de Registro do Título de Especialista nas Áreas de Fisioterapia em osteopatia, junto ao Conselho Federal de Fisioterapia e Terapia Ocupacional - COFFITO (IMPETRADA) em razão de que a impetrante fora reprovada diante de evidente erro praticado pela banca examinadora (Instituto Excelência), contratada pela autoridade impetrada, no que tange a equivocada análise dos documentos acostados pela impetrante, conforme já demonstrado". Deu valor à causa. Inicial instruída com procuração e documentos.
Decisão proferida em 22/07/2019 (id. 4058300.11239670), na qual se determinou a intimação da Parte Impetrante para promover/comprovar o pagamento das custas iniciais; bem como para acostar prova do ato atribuído à impetrada.
A Parte Impetrante, em atenção ao despacho supra, apresentou manifestação (id. 4058300.11327440), pugnando pela juntada dos comprovantes do pagamento das custas processuais e da denegação administrativa, esclarecendo a respeito deste último que se trata de recurso interposto pelo site do Instituto Excelência.
Ato ordinatório emitido em 29/08/2019 (id. 4058300.11630167), no qual se intimou a Parte Impetrante para "apresentar o boleto de pagamento das custas processuais iniciais cujo código consta no documento Identificador: 4058300.11327442".
A Parte Impetrante pugnou pela juntada do boleto de pagamento das custas processuais iniciais (id. 4058300.11811486).
Decisão proferida em 17/09/2019 (id. 4058300.11828277), na qual se postergou a apreciação do pedido de concessão de medida liminar para depois da apresentação das Informações da DD Autoridade apontada como coatora; determinada a notificação da Autoridade apontada como coatora para prestar informações, bem como ciência ao órgão de representação judicial do Conselho Impetrado; e vista ao MPF, para o r. parecer legal.
A Autoridade apontada como coatora, o Ilmo. Sr. Presidente do Conselho Federal de Fisioterapia e Terapia Ocupacional - COFFITO, apresentou Informações (id. 4058300.13011296). Preliminarmente, esclareceu que foi delegada a realização do certame ao Instituto Excelência, nos termos da Resolução COFFITO 377/2010, cabendo ao Conselho Federal apenas acompanhar o processo; e suscitou inadequação da via eleita. No mérito, discorreu sobre a regulamentação pertinente à especialidade profissional de Fisioterapia em Osteopatia; o objetivo da impetrante seria que fosse considerada como graduada a partir da colação de grau de seu curso de graduação em fisioterapia, ocorrida em 08/2014, interpretação diversa daquela aplicada pela banca examinadora responsável pelo certame, a qual teria entendido que a profissional só poderia ser considerada como graduada a partir da expedição do respectivo diploma, o que teria ocorrido em 11/2014; segundo a legislação geral que rege a educação nacional, em especial no que tange à educação superior, apenas o diploma comprovaria a formação recebida por seu titular, devendo este ser expedido por instituições universitárias; entendendo-se como correto o julgamento realizado pelo INSTITUTO EXCELÊNCIA com aplicação estrita do texto legal, não se podendo admitir como válido curso que fora iniciado antes da conclusão da graduação. Teceu outros comentários. Pugnou, ao final: "...que sejam acatadas as argumentações fáticas e jurídicas culminando na inevitável denegação na ordem pleiteada vez que, em síntese, o que a impetrante almeja é, na verdade, a realização, pelo Poder Judiciário, de interpretação do instrumento convocatório do Exame Nacional de Especialidades para lhe atribuir direito que nitidamente não possui, não sendo possível a concessão da segurança requerida visto que não há direito líquido e certo, tampouco ato de autoridade pública e, menos ainda, ato eivado de abuso ou ilegalidade".
O Ministério Público Federal ofertou seu r. parecer, esclarecendo o motivo pelo qual "deixa de se manifestar nos presentes autos, sem prejuízo de que esse entendimento seja revisto em face de fato superveniente que torne necessária a sua intervenção (id. 4058300.13663193).
Decisão proferida em 15/10/2020 (id. 4058300.16270370), na qual se determinou a intimação da Parte Impetrante para, se fosse o caso, corrigir o defeito apontado pela Autoridade impetrada, indicando a(s) Autoridade(s) coatora(s) que entender por correta(s), bem como a pessoa jurídica da qual faz parte a apontada Autoridade, sob as penas da lei.
Certificado o decurso de prazo sem manifestação da Parte Impetrante (id. 4058300.17131769).
É o relatório, no essencial.
Passo a decidir.
2. Fundamentação
2.1 - Da ilegitimidade passiva da Autoridade apontada como coatora
Neste mandado de segurança, pugna a Impetrante por provimento jurisdicional para que se determine à Autoridade apontada como coatora que lhe conceda o registro do Título de Especialista em Osteopatia no CONSELHO FEDERAL DE FISIOTERAPIA E TERAPIA OCUPACIONAL - COFFITO.
Narra a Impetrante, em apertada síntese, que prestou o Exame de Conhecimento para Concessão de Registro do Título de Especialista nas Áreas de Fisioterapia em Osteopatia, promovido pelo COFFITO, tendo como banca examinadora o Instituto Excelência, sendo aprovada nas provas objetiva e discursiva, porém, embora tenha anexado todos os documentos em conformidade com o noticiado Edital, fora reprovada na prova de títulos.
Inconformada com o resultado da prova de títulos, interpôs recurso administrativo dirigido ao Instituto Excelência, sendo o mesmo indeferido por ter sido verificado pela banca examinadora que "... a formação em Osteopatia foi iniciada ANTES do término do curso de Fisioterapia o que invalida o item A obrigatório" (id. 4058300.11327443).
Sustenta a Impetrante que a banca examinadora teria incorrido em erro por ter considerado que a formação da Impetrante na especialidade de Osteopatia teve início antes de concluir a graduação em Fisioterapia. Aduz que a banca examinadora (Instituto Excelência), certamente, levou em consideração, ao analisar o Diploma de Graduação (id. 4058300.11229087), a data da expedição do Diploma (14/11/2014) e não a data da Colação de Grau (27/08/2014).
Por sua vez, a DD. Autoridade apontada como coatora, ao apresentar suas Informações (id. 4058300.13011296), esclareceu, preliminarmente, que foi delegada a realização do certame ao Instituto Excelência, nos termos da Resolução COFFITO 377/2010, cabendo ao Conselho Federal apenas acompanhar o processo, não lhe sendo atribuída qualquer outra função, seja de confecção, seja de correção ou guarda das provas, e conclui afirmando que "...qualquer irregularidade que porventura possa vir a ser constatada na realização do exame de conhecimento deverá ser atribuída ao INSTITUTO EXCELÊNCIA, não tendo o Conselho Federal qualquer responsabilidade sobre tais falhas na prestação do serviço prestado pelo Instituto".
Pois bem.
Como se sabe, deve figurar no polo passivo da ação mandamental a autoridade que dispõe de competência para, se for o caso, corrigir a ilegalidade impugnada (§3º do art. 6º da Lei 12.016/2009).
No caso concreto, observa-se, tanto dos fatos narrados na petição inicial, como da análise dos documentos acostados, que a Parte Impetrante impugna ato realizado pela Banca Examinadora do Instituto Excelência, responsável pela elaboração, aplicação e avaliação das provas, apesar de o Exame Nacional ter sido realizado pelo Conselho Federal de Fisioterapia e Terapia Ocupacional - COFFITO.
Note-se que foi delegada pelo Conselho Impetrado a realização do certame ao Instituto Excelência, nos termos da Resolução COFFITO 377/2010, conforme consta das informações apresentadas e do Edital acostado (id. 4058300.13011296 e 4058300.11327441).
Assim sendo, como a pretensão da Impetrante é a desconsideração da avaliação de sua prova de títulos, a fim de que possa obter o registro do título de Especialista em Osteopatia no COFFITO, tem-se que a prática do ato incumbe à executora do certame, isto é, a Banca Examinadora do Instituto Excelência, que teria, na avaliação dos documentos, reprovado a Impetrante no certame em apreço.
Nesse sentido, confiram-se os precedentes do Col. STJ, aplicáveis mutatis mutandis ao presente caso:
"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. PRETENSÃO ANULAÇÃO DE QUESTÕES. INDICAÇÃO DO ESTADO COMO AUTORIDADE IMPETRADA. FALTA DE LEGITIMIDADE. COMPETÊNCIA DA BANCA EXAMINADORA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO STJ. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. AGRAVO INTERNO DOS PARTICULARES A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Cuida-se, na origem, de ação ordinária proposta contra o Estado do Espírito Santo objetivando a a anulação de questões do Concurso Público para provimento do cargo de Promotor de Justiça Substituto do Estado do Espírito Santo, a fim de efetivar a inscrição definitiva dos recorrentes.
2. Conforme anteriormente afirmado, muito embora o concurso público tenha sido realizado pelo Ministério Público, a executora do certame era o CESPE, responsável pela elaboração e aplicação das provas.
Desse modo, se a pretensão do ora recorrente é a rediscussão de questões do certame, tem-se que a prática do ato incumbe à executora do certame, isto é, a Banca Examinadora, e não ao Estado ou Ministério Público, que não ostenta legitimidade ad causam. Precedentes: RMS 51.539/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 11.10.2016; e AgRg no RMS. 37.924/GO, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, , DJe 16.4.2013.
3. Ressalta-se, ademais, que o precedente citado pelos recorrentes, o AgRg no RESp. 1.360.363/ES, de relatoria do Min. OG FERNANDES, no qual ficou consignado que tratando-se de ação ordinária na qual se discute a exclusão de candidato de concurso público, a legitimidade passiva do Estado do Espírito Santo evidencia-se na medida em que é a entidade responsável pela realização, regulamentação e organização do certame, não se amolda ao caso em comento.
4. Verifica-se que o supracitado recurso trata da exclusão de candidato em razão de critérios subjetivos do edital, cujo Estado é responsável pela regulamentação. O caso dos autos, por outro lado, questiona a anulação de questões formuladas pela banca examinadora, ou seja, questiona a correta execução da prova pela entidade contratada, sendo esta, portanto, a parte legítima.
5. Agravo Interno dos Particulares a que se nega provimento.
(AgInt no REsp 1448802/ES, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 30/09/2019, DJe 03/10/2019)"[1]
"ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. AUTORIDADE COATORA.
1. A autoridade coatora, para fins de impetração de Mandado de Segurança, é aquela que pratica ou ordena, de forma concreta e específica, o ato ilegal, ou, ainda, aquela que detém competência para corrigir a suposta ilegalidade. Inteligência do art. 6º, § 3.º, da Lei 12.016/2009.
2. Na hipótese em exame, constata-se que, muito embora o concurso público tenha sido realizado pela Secretaria de Estado de Gestão e Planejamento do Estado de Goiás, a executora do certame era a Fundação Universa, responsável pela elaboração e aplicação das provas.
3. Desse modo, se a pretensão da impetrante é a desconsideração da avaliação psicológica, tem-se que a prática do ato incumbe à executora do certame, isto é, a Banca Examinadora da Fundação Universa, e não à Autoridade Pública (Secretário de Estado), que para tal situação não ostenta legitimidade ad causam.
4. Portanto, não foi correta a indicação da autoridade coatora, notadamente porque não poderia ele corrigir o procedimento apontado como ilegal, pois não detinha competência para a prática do ato.
5. Com efeito, a jurisprudência do STJ entende que, nessas situações, o Mandado de Segurança deve ser dirigido contra o ato da banca examinadora, no caso, a Universa, de modo que o Secretário de Estado não teria legitimidade passiva para sanar as ilegalidades suscitadas na ação mandamental.
6. Recurso Ordinário não provido.
(RMS 51.539/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/09/2016, DJe 11/10/2016)"[2] (G.N.)
Com essas considerações, tenho que não foi correta a indicação da autoridade coatora, notadamente porque não poderia o Sr. Presidente do COFFITO corrigir o procedimento apontado como ilegal, in casu, proceder a uma correta avaliação da prova de títulos da Impetrante, pois não detinha competência para a prática do ato impugnado.
Destaco ainda que, instada a corrigir o defeito apontado pela Autoridade impetrada, indicando a(s) Autoridade(s) coatora(s) que entendesse por correta(s), a Parte Impetrante quedou-se inerte, conforme certificado nos autos (id. 4058300.17131769).
Ante o acima exposto, é o caso de extinguir o processo, sem resolução do mérito, por ilegitimidade passiva da Parte Impetrada.
2.2 - Outrossim, ante a extinção do processo sem resolução do mérito, por ilegitimidade passiva ad causam, resta prejudicada a apreciação da preliminar de inadequação da via eleita suscitada pela d. Autoridade Impetrada.
3. Dispositivo
Posto isso, de ofício, indefiro a petição inicial(art. 330, II, CPC) e extingo o processo, sem resolução do mérito, por ilegitimidade passiva ad causam da pessoa indicada como Autoridade coatora(art. 485, I e VI, §3º, CPC).
Custas ex lege.
Sem honorários, ex vi art. 25 da Lei nº 12.016, de 07.08.2009.
Dê-se ciência do inteiro teor desta Sentença à DD Autoridade Impetrada.
Registre-se. Intimem-se.
Recife, 27.04.2021
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal da 2ª Vara da JFPE
(mppl)
______________________________________________________
[1] Brasil. Superior Tribunal de Justiça. 1ª Turma. AgInt no REsp 1448802/ES, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, julgado em 30/09/2019, in DJe 03/10/2019.
Acesso em 26.04.2021
[2] Brasil. Superior Tribunal de Justiça. 2ª Turma. RMS 51.539/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, julgado em 22/09/2016, in DJe 11/10/2016.
Acesso em 26.04.2021
Nenhum comentário:
Postar um comentário