Por Francisco Alves dos Santos Júnior
Interessante matéria tributária é debatida na sentença infra. Momento da incidência de juros de mora, no valor do imposto de renda retido além do valor devido, quando da restituição pelo Fisco Federal.
Boa leitura.
PROCESSO Nº: 0808083-92.2018.4.05.8300 - PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL
ADVOGADO: Laércio De Souza Ribeiro Neto
SUBSTITUÍDO SINDICAL: J S C DA S
RÉU: FAZENDA NACIONAL
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)
EMENTA:- TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA FÍSICA - IRPF. RETENÇÃO NA FONTE. RESTITUIÇÃO. JUROS. TERMO INICIAL ART. 16 DA LEI N. 9.250/95.
-O Estado, nos sistemas políticos liberais, não podem receber tratamento diverso do dado aos Contribuintes quanto às responsabilidades tributárias.
- A retenção na fonte de imposto de renda, para o Contribuinte que sofre a retenção, corresponde a pagamento.
-A parcela retida indevidamente tem que ser atualizada a partir da data em que esse fenômeno ocorreu, da mesma forma que se atualiza o tributo quando o Contribuinte faz o pagamento com atraso.
-Aplicação do § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250, de 1995 c/c incisos I e 1V do art. 150, alínea "b" do inciso III do art. 146, todos da Constituição e dos arts. 161 e 165 do Código Tributário Nacional.
-Procedência.
Vistos, etc.
1. Relatório
SINDICATO DOS POLICIAIS RODOVIÁRIOS FEDERAIS NO ESTADO DE PERNAMBUCO - SINPRF/PE propôs esta AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO, a favor do acima indicado Substituído Processual, em face de UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, pessoa jurídica de direito público, através da ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, e a Procuradoria - Regional da Fazenda Nacional - 5ª Região em nome do substituto processual JOSE SANDOVAL CORREIA DA SILVA. Aduziu, em síntese, que: o substituído seria servidor público federal e perceberia como remuneração o montante bruto de R$ 17.158,08 (dezessete mil, cento e cinquenta e oito reais e oito centavos); sua fonte pagadora descontaria de sua remuneração parcela no valor de R$ 2.850,96 (dois mil, oitocentos e cinquenta reais e noventa e seis centavos) a título de Imposto de Renda de Pessoa Física (IRPF), o qual seria retido diretamente na fonte (vide rubrica "Imposto de Renda Retido Fonte" constante do contracheque anexo); até a feitura da declaração anual de ajuste, o valor do IRRF permaneceria em posse da fazenda nacional em seu valor nominal, ou seja, sem os acréscimos legais em razão do tempo; a modalidade de retenção do tributo na fonte (rendimentos sujeitos a tributação exclusiva/definitiva) não admitiria compensação ou abatimento com os valores apurados ao final do período, diferenciando-se da regra contida no art. 16 da Lei n. 9.250/95; os juros e a correção monetária (SELIC), incidentes na ação de repetição do indébito tributário, relativo ao IRPF retido na fonte, deveria fluir a partir da retenção na fonte (antecipação). Teceu outros comentários. Pugnou, ao final, pela decretação da procedência dos pedidos, bem como a restituição dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos. Inicial instruída com procuração e documentos.
Determinada a intimação da parte autora para promover o recolhimento das custas processuais (Id. 4058300.5750399), o Sindicato Autor pugnou pela correção do valor da causa para R$11.275,07, bem como o deferimento da isenção das custas processuais (Id. 4058300.5849303).
Foi concedido provisoriamente o benefício da Justiça Gratuita e determinada a citação (Id. 4058300.10117256).
A União (PRU) pugnou pela intimação exclusiva da Procuradoria Regional da Fazenda Nacional (Id. 4058300.10170703).
Citada, a União (Fazenda Nacional) apresentou Contestação (Id. 4058300.10342431), alegando, em apertada síntese, que o termo inicial dos juros e correção monetária no caso de restituição de IRPF retido na fonte estaria expressamente previsto no artigo 16 da Lei nº 9.250/95; a relação jurídico-tributária seria regida pela estrita legalidade de forma que até mesmo as questões em torno dos acréscimos legais, seja na cobrança, seja na repetição, deveriam obediência aos termos da lei; não teria sido por outra razão que, mutatis mutandis, o Colendo STJ, em sede de recurso repetitivo, não teria reconhecido o direito do contribuinte à correção monetária de crédito escritural de IPI decorrente do princípio da não-cumulatividade; nesses casos, o contribuinte teria um crédito em face de um recolhimento que se revelou maior diante do referido princípio; no entanto, mesmo assim, por ausência de previsão legal, não haveria direito à correção de tais valores, salvo se houvesse oposição do fisco à utilização do crédito, nos termos ali transcritos. Teceu outros comentários. Transcreveu precedentes. Pugnou, ao final, pela decretação de improcedência dos pedidos.
Determinou-se
a exclusão do União Federal do polo passivo (Id. 4058300.12419208),
mantendo-se nesse polo a UNIÃO - FAZENDA NACIONAL.
Certificado o decurso de prazo sem manifestação (Id. 4058300.14101807).
É o relatório, no essencial.
Passo a decidir.
2. Fundamentação
2.1 - O cerne da controvérsia consiste em examinar se, na hipótese de restituição de IRPF retido na fonte, os juros e correção monetária devem incidir a partir do mês seguinte ao da retenção propriamente dita ou a partir da data da declaração.
Estabelece o art. 16 da Lei nº 9.250, de 1995, que o termo inicial é a "data prevista para a entrega da declaração de rendimentos".
No mesmo sentido, o artigo 82 do atual Regulamento do Imposto de Renda, Decreto nº 9.580/18.
Para melhor compreensão da matéria, passo a transcrever os dispositivos normativos referidos nos autos:
Lei nº 9.250/95:
"Art. 16. O valor da restituição do imposto de renda da pessoa física, apurado em declaração de rendimentos, será acrescido de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data prevista para a entrega da declaração de rendimentos até o mês anterior ao da liberação da restituição e de 1% no mês em que o recurso for colocado no banco à disposição do contribuinte." (Vide Lei nº 9.430, de 1996)
Decreto nº 9.580/2018:
"Art. 82. O valor da restituição a que se refere o art. 81 será acrescido de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - Selic, para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir do primeiro dia do mês subsequente ao previsto para a entrega tempestiva da declaração de ajuste anual até o mês anterior ao da liberação da restituição, e de um por cento no mês em que o recurso financeiro for disponibilizado ao contribuinte em instituição financeira.". (Lei nº 9.250, de 1995, art. 16; e Lei nº 9.430, de 1996, art. 62).
Vê-se, pois, que as previsões normativas acima transcritas baseiam-se na premissa de que, na generalidade dos rendimentos tributáveis, o eventual direito à repetição somente surge quando do ajuste anual, isto é, ao final do período, quando se apura o saldo devedor ou credor.
Há precedente da 2ª Turma do STJ no mesmo sentido da legislação acima indicada, verbis:
"TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA FÍSICA - IRPF. RESTITUIÇÃO. TERMO INICIAL DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA (SELIC). DATA DA RETENÇÃO (ANTECIPAÇÃO) VS. DATA DA ENTREGA DA DECLARAÇÃO. RENDIMENTOS NÃO SUJEITOS A TRIBUTAÇÃO EXCLUSIVA / DEFINITIVA. ART. 16, DA LEI N. 9.250/95.
1. Ressalvados os casos em que o recolhimento do tributo é feito exclusivamente pela retenção na fonte (rendimentos sujeitos a tributação exclusiva/definitiva), que não admite compensação ou abatimento com os valores apurados ao final do período, os juros e correção monetária (SELIC) incidentes na ação de repetição do indébito tributário fluem a partir da data prevista para a entrega da declaração de rendimentos e não a partir da retenção na fonte (antecipação), consoante o art. 16 da Lei n. 9.250/95.
2. Precedentes em casos onde se analisou a exigibilidade para efeito de se fixar o termo inicial do prazo prescricional da ação de repetição de indébito: EDcl nos EDcl nos EDcl no REsp. n. 1.233.176/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 21/11/2013, DJe 27/11/2013; REsp. n. 1.472.182-PR, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 19.05.2015.
3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido."[1]
2.2 - Data maxima venia, penso diferente.
2.2.1 - Inicialmente, não se pode confundir a hipótese de IRRF de rendimentos de pessoas físicas do respectivo IRR exclusivamente na fonte.
Na primeira hipótese, a parcela de IR paga, via retenção na fonte, leva em consideração o valor realmente devido do IR da Pessoa Física, para aquele ato.
A respectiva apuração na declaração de ajuste anual é apenas para saber se houve retenção em valor acima do devido, ou não.
Quando se constata que o Contribuinte pagou IR em valor superior ao realmente devido, recebe a restituição.
O valor que foi retido e pago exclusivamente na fonte, como sói acontecer, por exemplo, com a parcela relativa ao 13º Salário, a ganhos em loterias, etc., não é considerada na determinação do valor definitivamente devido do IRPF na declaração anual de ajuste, posto a retenção é exclusivamente na fonte.
2.2.2 - Mas, com relação ao IRRF que não seja exclusivo na fonte, é diferente, porque esse valor entra na apuração da determinação do valor realmente devido do IR na declaração de ajuste anual.
Então,
se restar apurado, na declaração anual de ajuste do IR, por exemplo,
que em janeiro do ano-calendário (antigo ano-base) foi retido dos
vencimentos de um Servidor Público Imposto de Renda em valor maior que o
valor realmente devido, será do mês seguinte, fevereiro daquele
ano-calendário, que passará a incidir atualização, pelos índices da
tabela SELIC, para a devida restituição, porque se tratou de um
pagamento indevido, de forma que se aplica, ao caso a regra do § 4º do
art. 39 da referida Lei nº 9.250, de 1995.
Imaginemos a situação contrária: apura-se, na declaração de ajuste anual do IR de determinada Pessoa Física que ela deixou de recolher, por exemplo, parcela do IRPF de autônomo no mês de abril do ano calendário (antigo ano-base). Essa pessoa física vai recolher essa parcela do IRPF com atualização pelos índices da tabela SELIC a partir do mês seguinte àquele em que aquela parcela deveria ter sido recolhida, qual seja, a partir de maio do ano calendário (antigo ano-base) e não da data da entrega da declaração.
Então, o tratamento deve ser igualitário para as duas Partes: Contribuintes e Fazenda Pública.
A
parcela de atualização pelos índices da tabela SELIC corresponde a
juros de mora, por isso tem que incidir a partir do mês seguinte àquele
em que a Fazenda Pública(no primeiro exemplo) ou o Contribuinte(no
segundo exemplo) passa a usar o dinheiro alheio indevidamente.
Aliás, aqui, além dos juros de mora, calculados dessa forma, o coitado do Contribuinte, do segundo exemplo, ainda terá que pagar a denominada multa fiscal e, dependendo da situação, até mesmo a multa penalidade.
Então, por que, quando ocorre a situação contrária, apura-se, na declaração de ajuste anual, que o Contribuinte pagou IRPF, via retenção fonte, valor superior ao que realmente devido(e consegue-se apurar exatamente em que mês do ano calendário isso aconteceu), a mesma Fazenda Nacional só vai pagar juros de mora pelos índices da tabela SELIC a esse Contribuinte a partir da data prevista para a entrega da declaração do IR?
Situações idênticas, soluções diversas?
Óbvio que esse artigo 16 da Lei nº 9.250, de 1995, quanto à atualização, não pode prevalecer, porque, fere o inciso I do art. 150 da Constituição da República, pois estará sendo exigido imposto de renda sem base em Lei.
Realmente, não há Lei autorizando pagamento de IR acima do realmente devido e, se houvesse, seria inconstitucional, porque feriria o art. 43 e incisos do Código Tributário Nacional, cuja Lei 5.172, de 1966, que o instituiu tem status de Lei Complementar, conforme regra do art. 146 III, a e b da vigente Constituição da República.
E, como bem alegado na petição inicial, mencionado artigo 16 da Lei nº 9.250, de 1995, provoca confisco, logo, choca-se com o inciso IV desse mesmo artigo 150 dessa mesma Carta Magna, que veda o confisco.
Mencionado art. 16 da Lei nº 9.250, de 1995, também choca-se, contrario sensu e violentamente, com os arts. 161 e 165 do Código Tributário Nacional. Note-se que este último estabelece que o Contribuinte, quando paga tributo indevidamente, faz jus à restituição do valor total que tenha pago nessa situação.
E, repito, contrariados tais dispositivos do Código Tributário Nacional(Lei 5.172, de 1966), contrariadas também restam as alíneas "a" e "b" do inciso III do art. 146 da referida Carta Magna, segundo a qual cabe à Lei Complementar[2]estabelecer as regras gerais sobre obrigação tributária e crédito tributário.
É que o Legislador Ordinário não pode contrariar regras do Código Tributário Nacional, exatamente por força dessa ora invocada regra da Constituição da República.
A data de apuração, data maxima venia, para tal finalidade, não poderia, NUNCA, ter nenhuma importância, porque contraria o sistema de responsabilização da Parte, no caso, credora, que exige indevidamente, antes do tempo, o pagamento relativo à obrigação tributária de determinado parcela do tributo.
Se a Fazenda Pública exigiu o Imposto em valor maior que o devido, em determinada competência do ano, tem que indenizar o Contribuinte com os noticiados juros de mora, a partir do mês seguinte da exigência indevida, conforme as regras da Constituição da República e do Código Tributário Nacional acima invocadas.
Outrossim, em regimes democráticos e liberais, como o reinante no Brasil, se assim não for, restará também ferido o princípio constitucional da igualdade de tratamento entre Fisco e Contribuinte nas suas responsabilidades tributárias.
Nessas situações, a Fazenda Pública também deveria ser obrigada a pagar ao Contribuinte multa, como dele exige quando o Contribuinte atrasa o pagamento, culposa(multa fiscal) ou dolosamente(multa penalidade).
Por outro lado, como já indicado acima, a mesma Lei nº 9.250, de 1995, onde tem acento o acima transcrito art. 16, tem regra própria sobre compensação ou restituição de Imposto pago indevidamente, no § 4º do seu art. 39, com a seguinte redação:
"§ 4º A partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada.".
Note-se que essa regra, tendo em vista a estrutura constitucional acima invocada, especialmente o princípio da igualdade de tratamento nesse campo entre o Contribuinte e o Fisco, adveio do fato de que Lei anterior, a Lei nº 9.065, de 20.06.1995, instituiu regra semelhante(juros SELIC a partir do mês seguinte ao do vencimento, caso não houvesse o pagamento) apenas à favor da Fazenda Pública e, diante da grita dos Contribuintes, o Poder Legislativo trouxe à luz o acima transcrito justo dispositivo de Lei(refiro-me ao § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250, de 1995).
Com efeito, eis a regra do art. 13 da mencionada Lei nº 9.065, de 20.06.1995:
"Art. 13. A partir de 1º de abril de 1995, os juros de que tratam a alínea c do parágrafo único do art. 14 da Lei nº 8.847, de 28 de janeiro de 1994, com a redação dada pelo art. 6º da Lei nº 8.850, de 28 de janeiro de 1994, e pelo art. 90 da Lei nº 8.981, de 1995, o art. 84, inciso I, e o art. 91, parágrafo único, alínea a.2, da Lei nº 8.981, de 1995, serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente.".
Então, totalmente sem sentido a regra do acima transcrito art. 16 da Lei nº 9.250, de 26.12.1995, sobre a data do início da incidência dos juros de mora do Imposto de Renda Pessoa Física que a Fazenda Pública exigiu indevidamente em determinado mês do ano calendário, porque o assunto foi tratamento corretamente, e à luz do sistema constitucional tributário e do Código Tributário Nacional, no § 4º do art. 39 dessa mesma Lei.
A retenção na fonte, para o Autor, correspondeu a pagamento, posto que retirado do valor que tinha a receber, tendo o recolhimento cabido à Pessoa que fez a retenção. Então, a incidência dos juros de mora, a seu favor, tem que ser a partir do mês seguinte ao da indevida retenção.
Data maxima venia, a matéria não vem recebendo o devido tratamento, dentro de uma visão justa e constitucional, pelo que espero que a Primeira Seção do E. Superior Tribunal de Justiça faça a devida retificação quando for apreciá-la sob efeito repetitivo.
NÃO HÁ dúvida que o avanço dos sistemas eletrônicos da atualidade permitem que a Fazenda Pública saiba exatamente quanto cada Contribuinte tem que recolher em cada competência tributária, sem necessidade de dele exigir parcela maior que a realmente devida, de forma que, quando assim o fizer, deverá ser exemplarmente punida, da mesma forma que pune o Contribuinte quando este recolhe imposto em valor menor que o devido.
Nos sistemas políticos liberais, e não há dúvida que o Brasil vive atualmente sob um sistema liberal exacerbado, o Estado tem que se submeter as Leis da mesma forma que os cidadãos.
2.3 - Obviamente, o recebimento das verbas aos quais o Autor faz jus, decorrentes deste processo, não configurará fato gerador do Imposto de Renda, por se tratar de imposto de renda restituído em face de cobrança indevida, pelo que deverá ser declarado no tópico próprio da sua futura declaração do IRPF.
3. Dispositivo
Posto isso, julgo procedentes os pedidos desta ação e condeno a UNIÃO - FAZENDA NACIONAL a revisar as declarações do IRPF do Autor, relativas aos últimos cinco anos anteriores à data da propositura desta ação, fazendo incidir os juros de mora(índices da tabela SELIC) sobre as parcelas retidas na fonte em valor maior que o realmente devido em cada competência do respectivo ano calendário(antigo ano-base), a partir do mês seguinte ao da retenção indevida(que correspondente, para o Autor, a pagamento indevido), incidência de juros essa na forma estabelecida no acima transcrito § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250, de 28.12.1995, e que mencionada atualização, pelos índices da tabela SELIC, estenda-se até a data da expedição do(s) requisitório(s) constitucional(ais)[3] e efetivamente restituídos ao ora Autor, observando-se o 1%(um por cento) para o mês em que o respectivo valor for efetivamente pago.
Outrossim, condeno a UNIÃO - FAZENDA NACIONAL a ressarcir eventuais custas processuais que tenham sido pagas neste processo, bem como verba honorária que, considerando a simplicidade do caso, arbitro, com base no § 2º do art. 85 do vigente Código de Processo Civil, em 10%(dez por cento) do valor atualizado que venha a ser restituído ao Autor.
Deixo de submeter este processo ao duplo grau de jurisdição porque o valor econômico da demanda é inferior a 1.000(mil) salários mínimos(inciso I do § 3º do art. 496 do CPC).
Finalmente, dou este processo por extinto, com resolução do mérito(art. 487, I, do CPC).
Fica a UNIÃO - FAZENDA NACIONAL isenta do pagamento de custas, por força de Lei.
Intimem-se.
Recife, 23.09.2020.
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2a Vara Federal/PE.
(lsc)
_______________________________________
[1] Brasil. Superior Tribunal de Justiça. 2a Turma. Recurso Especial - REsp nº 1.434.703/RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 08/09/2015, in Diário da Justiça Eletrônico - DJe de 17/09/2015.
[2] Como se sabe, resta pacificado na doutrina e na jurisprudência que a Lei nº 5.172, de 1966, pela qual se instituiu o Código Tributário Nacional, em virtude da estrutura constitucional posterior ao seu advento, adquiriu o status de Lei Complementar e hoje tem esse status assegurado no art. 146 da vigente Constituição da República.
[3] "Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, apreciando o tema 96 da repercussão geral, negou provimento ao recurso. Não votou, no mérito, o Ministro Alexandre de Moraes, sucessor do Ministro Teori Zavascki, que votara em assentada anterior. Em seguida, o Tribunal, por maioria, fixou a seguinte tese de repercussão geral: "Incidem os juros da mora no período compreendido entre a data da realização dos cálculos e a da requisição ou do precatório", vencido, em parte, na redação da tese, o Ministro Dias Toffoli. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 19.4.2017.".
Brasil Supremo Tribunal Federal. Plenário. Recurso Extraordinário-RE 579.431/RS. Relator Ministro Marco Aurélio, Publicado no Diário Judicial Eletrônico - Dje de 19.04.2017[Repercussão Geral, Tema 96, Mérito].
Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2598262
Acesso em 10.10.2017.
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