ATO DE GESTÃO DE DIRIGENTE DE EMPRESA PÚBLICA FEDERAL. NÃO CABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA.

 

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

Publiquei neste blog,  no dia 28.04.2019, sentença sob o título de "Ato de Gestão da Direção de uma  Sociedade de Economia Mista. Não Cabimento de Mandado de Segurança". 

Agora, publico a sentença que segue, tratando do mesmo assunto, envolvendo ato de gestão comercial de um Dirigente de uma Empresa Pública Federal[1], com nova roupagem e indicação de nova jurisprudência. 

Boa leitura. 

PROCESSO Nº: 0814219-37.2020.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
IMPETRANTE: M V LTDA
ADVOGADO:  M G R F 
IMPETRADO: ECT - EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRAFOS
AUTORIDADE COATORA: SUPERVISOR DE GEST. CONTR. DE SERV. S/CESS. DE M.DE.O. FORN. MAT/EQUIP. PE - SSME/CGEC DA ECT
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO)

 

 

Sentença tipo C

EMENTA: - MANDADO DE SEGURANÇA. EBCT. ATO DE GESTÃO.

Não cabe mandado de segurança contra ato de gestão comercial de Dirigente de Empresa Pública Federal.

Extinção do processo, sem resolução do mérito.

Vistos, etc.

1. Breve Relatório

M V LTDA propôs este Mandado de Segurança em face do Ilmo Sr.  SUPERVISOR DE GESTÃO DE CONTRATOS DE SERVIÇOS SEM CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA E DE FORNECIMENTO DE MATERIAIS/EQUIPAMENTOS PE -SSME/CGEC da EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS.

Pugna, ao final, pela concessão da segurança para que se viabilize a continuidade da prestação de serviço de vigilância, nos termos descritos na Inicial.

Foi determinada a notificação da autoridade coatora (Id. 4058300.15754240).

Foram apresentadas Informações (Id. 4058300.16052547).

É o relatório, no essencial.

Passo a fundamentar e a decidir.

2. Fundamentação

Busca a Impetrante provimento jurisdicional que lhe assegure a  prorrogação do contrato 20/2018, cujo objeto é a prestação de serviço de vigilância ostensiva em unidades dos Correios no Estado de Pernambuco.

A rigor, os atos institucionais, praticados por Dirigentes/Diretores de Empresas Estatais, como a Empresa Brasileiro de Correios e Telégrafos - EBCT, podem ser impugnados via mandado de segurança, mas não quando praticam ato de gestão comercial

A  contratação de serviço de vigilância e/ou renovação dessa contratação não faz parte das atividades institucionais dessa Empresa Pública, caracterizando-se como mero ato de gestão comercial.

É que, pelo § 2º do art. 1º da Lei nº 12.016, de 2009, não cabe mandado de segurança contra ato de gestão comercial de Empresas Públicas, Sociedades de Economia  Mista e Concessionárias de Serviços Públicos.

Nesse sentido, confiram-se os precedentes abaixo listados, aplicáveis mutatis mutandis ao presente caso:

"MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. SERVIÇOS DE LIMPEZA. ATO DE GESTÃO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
1. Um dos pressupostos de cabimento do próprio mandado de segurança é que o ato apontado como coator seja emanado de autoridade pública, ou seja, que se trate de um ato de império, ou seja, aquele que a Administração Pública pratica usando de sua supremacia sobre o administrado.
2. Conclui-se que a via processual do mandado de segurança é inadequada para o combate a mero ato de gestão, praticado pela Administração Pública despida de suas prerrogativas institucionais, tal como se fora um particular. Vale lembrar, ainda, que o simples fato de o ato da Administração (e não ato administrativo, porquanto não dotado de supremacia) ser precedido de licitação, por si só, não o transforma em ato de império, em ato de autoridade passível de correção pela via mandamental.
3. No caso dos autos, insurge-se a impetrante contra procedimento licitatório levado a cabo pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), visando à contratação de serviços de limpeza de uma das suas unidades; típico ato de gestão, destarte. Nada que diga respeito, portanto, às atividades institucionais da ECT.
4. Incabível se mostra, portanto, a impetração do mandado de segurança, entendimento que é corroborado por pacífica jurisprudência do C. STJ, bem como pelo art. 1º, § 2º, da nova Lei 12.016/09.
5. Apelação improvida.
(TRF 3ª Região, JUDICIÁRIO EM DIA - TURMA D,  Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 262304 - 0011675-32.2004.4.03.6100, Rel. JUIZ CONVOCADO LEONEL FERREIRA, julgado em 30/03/2011, e-DJF3 Judicial 1 DATA:25/04/2011 PÁGINA: 603)
                                  

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ATOS DE GESTÃO. - Ao proceder a licitação para concessão de área destinada à comercialização de bebidas e alimentos em aeroporto internacional, atividade que não é objeto de delegação de competência por parte do poder público na Lei nº 5.862/72 - diploma que autorizou e regrou a constituição da INFRAERO -, a empresa pública pratica ato de gestão, cujo controle não pode ser efetuado pela via mandamental. Indeferimento da inicial mantido.

(AMS - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2001.71.00.006865-0, MARCIANE BONZANINI, TRF4 - TERCEIRA TURMA, DJ 15/09/2004 PÁGINA: 679.)

* * *

"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ERRO NA MODALIDADE RECURSAL. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. ART. 244 DO CPC. POSSIBILIDADE. LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE PRESTADOR DE SERVIÇOS. ATO DE GESTÃO PRATICADO POR ADMINISTRADOR DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. VEDAÇÃO. ART. 1º, PARÁGRAFO 2º DA LEI Nº 12.016/2009. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA PARA IMPUGNAR O ATO. EXTINÇÃO DO PROCESSO. CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA. PRECEDENTES. APELAÇÃO IMPROVIDA.

1. Apelação interposta contra sentença proferida em sede de mandado de segurança, que extinguiu o processo sem resolução de mérito, reconhecendo a inadequação do remédio constitucional para impugnar ato de gestão de sociedade de economia mista.

2. Nos termos do artigo 244 do Código de Processo Civil, o ato processual somente pode ser considerado nulo e sem efeito se, além de inobservância da forma legal, não tiver alcançado a sua finalidade.  No caso concreto o recurso foi interposto dentro do prazo do apelo e as razões recursais se voltam contra os fundamentos expostos na sentença a quo. Aplica-se no caso o princípio da fungibilidade recursal, por se tratar de hipótese em que o recurso, mesmo não sendo o cabível para atacar a decisão, pode ser considerado válido, uma vez que foram atendidos os demais requisitos objetivos.

3. A Lei nº 12.016/2009 estabelece, em seu artigo 1º, parágrafo 2º, que não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público.

4. Hipótese em que a ação mandamental foi impetrada contra ato de gestor da CHESF - Companhia Hidrelétrica do São Francisco, em Pregão Eletrônico realizado com o fito de contratar um terceiro prestador de serviços, para a realização de obras estruturais. Os serviços a serem realizados, à evidência, não guardam relação direta com a atividade de geração de energia que foi delegada pelo Poder Público à referida Companhia, constituindo-se de ato particular de gestão, que não se confunde com ato de autoridade, requisito necessário para viabilizar seu ataque pela via do mandado de segurança.

5. Ainda que praticado mediante procedimento licitatório, o ato ora impugnado  não pode ser entendido como vinculado à atividade estatal delegada, mas apenas como um mero ato de gestão.

6. Nos termos da súmula nº 333 do C. STJ é cabível o manejo do writ para atacar procedimento licitatório de empresa de economia mista ou empresa pública. Contudo, é pacífico que esse remédio constitucional é cabível contra os atos praticados por dirigentes de tais entidades, desde que tais possam ser reputados como típicos da Administração, entendidos como aqueles oriundos de explícita delegação de competência do Poder Público, o que não se verifica no caso dos autos.

7. Apelação improvida. (PROCESSO: 00052914820114058300, AC527173/PE, DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO BARROS DIAS, Segunda Turma, JULGAMENTO: 27/09/2011, PUBLICAÇÃO: DJE 06/10/2011 - Página 349")"[1]

Diante do quadro supra, tenho por inapropriado o uso do mandado de segurança para impugnação do mencionado ato, o que caracteriza a situação estabelecida no inciso IV do art. 485 do vigente Código de Processo Civil c/c o mencionado dispositivo da Lei nº 12.016, de 2009, o que impõe a extinção do processo, sem resolução do mérito.

Finalmente, quando o mandado de segurança é extinto, sem resolução do mérito, há precedentes antigos do STF, no sentido de que a segurança deve ser denegada.

Mas, a mencionada Lei nº 12.016, de 2009, tratando desse assunto, ressalva, no seu art. 19,  o direito de a Parte Impetrante, nessa situação, valer-se da via  processual própria, o procedimento comum.

3. Dispositivo

Posto isso, chamo o feito à ordem e, de ofício, reconheço que o ato ora impugnado diz respeito a um ato de gestão comercial de uma  Empresa Pública Federal e não ato de Autoridade, logo, considerando que  contra  ato de gestão não cabe a impetração de mandado de segurança(§ 2º do art. 1º da Lei nº 12.016, de 2019), dou este processo por extinto, sem resolução do mérito(art. 485, IV, do vigente Código de Processo Civil), ressalvando-se o direito de a ora Impetrante buscar a realização da sua pretensão pela via judicial própria(procedimento comum), conforme regra do art.19 da mencionada Lei nº 12.019, de 2009,e denego a segurança, ficando prejudicado o pedido de concessão de medida liminar.

Outrossim, condeno a Impetrante nas custas processuais.

Sem verba honorária(art. 25 da Lei nº 12.016, de 2009).

Registre-se. Intimem-se.

Recife, 26.09.2020.

Francisco Alves dos Santos Júnior

Juiz Federal, 2ª Vara/PE

___________________________

[1] No direito positivo brasileiro, veja a diferença entre uma Sociedade de Economia  Mista e uma Empresa Pública no art. 5º do Decreto-lei nº 200, de 1967.