domingo, 30 de agosto de 2009

PLANO DE AULA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO NA RECEITA FEDERAL DO BRASIL

Por Francisco Alves dos Santos Jr.


PLANO DE AULA
PROCESSO ADMINISTRATIVO.

1ª AULA

Jurisdição Dual e Una: Breves Dados Históricos

O assunto objeto deste trabalho fica no âmbito do Direito Administrativo, que surgiu na França como uma forma de defesa encontrada pela burocracia monárquica, nos estertores da monarquia, para não se submeter ao nascente independente Poder Judiciário, após a revolução burguesa de 1789. Então essa burocracia monárquica conseguiu sua estruturação, mantendo o contencioso administrativo, vale dizer, com jurisdição dual, a administrativa e a judicial.
No Brasil, esse modelo vingou na época da nossa primeira Constituição, a de 1824, outorgada pelo então Imperador, D. Pedro I. Ensina Francisco de Queiroz Bezerra Cavalcanti("O Novo Regime Jurídico do Mandado de Segurança". São Paulo: MP Editora, 2009, p. 13)que a justificativa da época, para sua existência, era a manutenção da independência entre os Poderes e transcreve, no seu livro, as lições dos jurístas da época, a respeito dessa justificativa. Dessas lições, transcrevo, pela síntese, a de Henrique do Rego Barros: "A separação do poder judiciário e do poder administrativo, a necessidade de uma instrução especial para bem aplicar a legislação administrativa, são os principais motivos que dão lugar à existência da JURISDIÇÃO ADMINISTRATIVA"(no livro "Apontamentos sobre o contencioso administratio e sobre os privilégios e prerrogativas da Administração nos contratos e transações que celebra com o POder Público. Rio de Janeiro, Laemmert, 1874, p. 31). Com o advento da República, não foi mantido na Constituição de 1891. Mas, na época do regime militar, talvez pelas mesmas razões dos burocratas da monarquia francesa, foi aprovada a Emenda Constitucional nº 07, de 1977, alterando a Constituição então vigente, a de 1967, e uma das alterações foi para facultar a instituição de contencioso administrativo federal, com poder jurisdicional, no qual seriam julgadas questões referentes às relações de trabalho dos servidores com a União, suas Autarquias e Empresas Públicas Federais(art. 111).
Nessa Emenda Constitucional, também facultou-se a criação de contencioso administrativo federal e estadual, sem poder jurisdicional, para a decisão de questões fiscais, previdenciárias e de acidente do trabalho(art. 203).
Todavia, não se afastou a unidade de jurisdição, então prevista no § 4º do art. 153 daquela Constituição da República, ficando apenas estabelecido que, com relação àqueles assuntos, poder-se-ia condicionar a ida ao Judiciário após o esgotamento da via administrativa.
No entanto, esse sistema nunca foi implantado pelo Legislador Ordinário, certamente tendo em vista a tradição da unidade de jurisdição no Brasil.
Mas essa idéia, de condicionar a ida ao Judiciário, relativamente a assuntos ligados à Administração Pública, após o esgotamento da via administrativa, parece-me positiva, pois diminuiria o grande volume de casos perante o Poder Judiciário, uma vez que muitos se contentariam com a resolução que o caso receberia dos julgadores administrativos.
A partir da Constituição da República de 1988, ora em vigor, a jurisdição voltou a ser una, sem previsão da possibilidade de instituir-se contencioso administrativo e criação de condição para o exercício do ius postulandi.
Esse entendimento extrai-se do inciso XXXV do art. 5º da Constituição da República, que tem a seguinte redação:
“Art. 5º - ...
XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.”.
Então, os julgados administrativos, dentro do prazo prescricional , podem ser questionados perante o Poder Judiciário, vale dizer, não transitam em julgado.
Essa regra constitucional encontra respaldo na Convenção Americana sobre Direitos Humanos ou “Pacto de São José da Costa Rica”, da qual o Brasil é signatário , cujo art. 8º, inciso I, estabelece:
“1) Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.”.
Registre-se, todavia, que existe no Brasil o processo administrativo, submetido aos princípios do contraditório e da ampla defesa, mas como opção àquele que tenha sofrido alguma lesão de direito.
Ou seja, o Administrado pode abrir mão de discutir esse direito na via administrativa e discuti-lo diretamente perante o Poder Judiciário. Vale dizer, ele não precisa primeiro esgotar a via administrativa, para somente depois ir ao Judiciário, porque o direito de postular em juízo não se encontra, no atual direito constitucional brasileiro, submetido a nenhuma condição e/ou exigência.
Todavia, sempre aconselho, principalmente na área tributária, que o Administrado discuta antes os seus direitos perante o julgador administrativo, porque na atualidade todos os Julgadores Administrativos no Brasil gozam de grande liberdade de ação e, portanto, de imparcialidade e, não poucas vezes, adotam posições mais favoráveis aos Administrados que o próprio Poder Judiciário. Por outro lado, como se trata de jurisdição graciosa, não tem muitos custos e não gera sucumbência. Outra vantagem: o processo tramita mais rapidamente, porque é mais informal e os órgãos julgadores administrativos estão menos assoberbados de trabalho que o Poder Judiciário.
Cabe também registrar que, caso o Administrado esteja discutindo algum crédito tributário na via administrativa e, concomitantemente, proponha ação judicial, tem-se que desistiu da via administrativa, segundo consta do Parágrafo Único do art. 38 da Lei nº 6.830, de 1980, que rege o processo de execução fiscal judicial no Brasil, bem como do § º 3º do art. 126 da Lei nº 8.213, de 1991, que trata dos benefícios previdenciários.
Outra característica da jurisdição administrativa é que tem cunho inquisitorial, qual seja, os julgadores poderão tomar iniciativa de investigação.
Inform que tramita no Congresso Nacional projeto de lei transferindo para a via administrativa o processo de execução fiscal até a fase da penhora, momento em que o Administrado poderá ir ao Judiciário discutir os atos até então praticados na via administrativa. As Associações de Classe dos magistrados são contrárias, mas me parece positivo, pois desafogará o Judiciário e não ferirá o princípio da jurisdição una.
Finalmente, não se pode deixar de registrar a existência do processo administrativo de execução de contrato do sistema financeiro da habitação, regido pelo ainda vigente Decreto-lei nº 70, de 1966, o qual, segundo o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, foi recepcionado pela vigente Constituição da República. Por esse processo, o BBanco, agente financeiro, na hipótese de não pagamento das prestações do financiamento do imóvel pelo referido sistema, contrata uma outra Instituição Financeira, denominada Agente Fiduciário, e este executada o contrato, observando as regras desse Decreto-lei e, obviamente, os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. O Judiciário não pode modificar o que for decidido nessa via administrativa. Poderá apenas anular determinados atos, caso as formalidades legais e as orientações principiológicas não tenham sido observadas.


Processo x Procedimento

A expressão “processo administrativo” findou por prevalecer no texto da atual Constituição da República(inciso LV do art. 5ª), ficando desprezada a expressão “procedimento administrativo”, até então sustentada por alguns, que preferiam a palavra “processo” apenas para o processo judicial.
Na verdade, em direito processual, procedimento é apenas modo, rito, forma de prática dos atos processuais e sempre existiu tanto no processo administrativo, como no processo judicial. Assim é que temos, no processo judicial, o procedimento comum, o procedimento cautelar, o rito ordinário, etc. E, no processo administrativo, os procedimentos relativos ao lançamento e respectiva impugnação, os procedimentos para apreensão de mercadorias, os procedimentos para a consulta, os procedimentos para a repetição de indébito, etc.
Já em direito administrativo puro, não processual, procedimento corresponde a etapas necessárias à concretização de determinado ato, com sói acontecer, por exemplo, no direito administrativo-tributário, com o ato de lançamento do tributo, que é precedido de procedimentos praticados ou só pelo Contribuinte e/ou pelo Contribuinte e pela Administração. Essas etapas estão previstas no art. 142 do Código Tributário Nacional-CTN e no Decreto nº 70.235, de 1972.

Súmulas Vinculantes nas vias Judicial e Administrativa

De Plácido e Silva ensina que Súmula vem do latim summula e significa resumo, epítome breve, tendo o sentido de sumário ou de índice de alguma coisa. É também o que de modo abreviadamente explica o teor ou o conteúdo integral de alguma coisa.
No campo judicial, a Súmula tem sido o resumo, concentrado em um enunciado, do entendimento sedimentado dos Tribunais, expressado em seus Acórdãos, a respeito de determinada matéria.
Durante toda a década de oitenta e noventa do século XX, houve intenso debate nos meios jurídicos do Brasil se seria ou não importante instituir-se a denominada Súmula Vinculante. A maioria dos advogados era contra, porque iria “engessar” o direito e fragilizar a força das decisões dos magistrados de primeira instância e dos Tribunais intermediários, tipo Tribunal de Justiça e Tribunais Regionais Federais. Muitos magistrados de primeira instância e desses Tribunais intermediários pensavam que iriam perder poder e passariam a ser meros carimbadores de súmulas nos processos sob sua apreciação. Mas a grande parte do meio jurídico opinava por sua instituição, como medida de eficiência do Poder Judiciário, sobretudo na sua vertente agilização da prestação jurisdicional e boa parte desse contingente entendia que a súmula vinculante deveria ser editada pelo Supremo Tribunal Federal-STF e também pelo Superior Tribunal de Justiça-STJ. Prevaleceu parte desta corrente, a que sustentava que esse tipo de súmula deveria ficar adstrita ao Supremo Tribunal Federal-STF.

1. Súmula Vinculante Judicial

A Emenda Constitucional nº 45, de 2004, acrescentou o art. 103-A à Constituição da República vigente, tornando vinculante as Súmulas do Supremo Tribunal Federal-STF. A regulamentação quanto a aprovação desse tipo de Súmula e sua possível modificação(revisão) ou revogação(cancelamento) veio à luz pela Lei nº 11.417, de 2006. Há previsão, nessa Lei, de responsabilização civil, administrativa e penal dos órgãos da Administração Pública que não observarem as Súmulas Vinculantes dessa Suprema Corte. Mas, tendo em vista a liberdade de julgar dos membros do Judiciário, não há qualquer pena para juízes, desembargadores ou ministros dos Tribunais Superiores que, obviamente de forma fundamentada, não as aplique nas suas decisões. Essa Lei também criou mais um recurso, denominado de Reclamação, dirigido ao Supremo Tribunal Federal-STF, quando uma das suas Súmulas Vinculantes não for observada e essa possibilidade não me parece boa, porque contraria a principal intenção da criação desse tipo de Súmula, que foi desafogar a Suprema Corte do grande número de processos que a ela chega para apreciação. E também me parece inútil, porque as decisões definitivas de mérito do Supremo Tribunal Federal-STF, lançadas em Ação Declaratória de Constitucionalidade e em Ação Direta de Inconstitucionalidade produzem efeito erga omnes(§ 2º do art. 102 da Constituição da República), e essas decisões virão bem antes de essa Suprema Corte decidir reiteradas vezes de forma uniforme a respeito da matéria e em decorrência disso elaborar uma Súmula Vinculante, pois essa matéria será apreciada de uma única vez, numa única dessas ações. Logo, como os assuntos legais controvertidos vêm sendo apreciados, na maioria das vezes, em Ações Diretas de Inconstitucionalidades e, em alguns casos, em Ações Declaratórias de Constitucionalidade, a Súmula Vinculante não tem tanta importância como poderia ter se essas ações não existissem.
Em 5 de dezembro de 2008, o STF editou a Resolução nº 388, que regula o processamento das propostas de edição, revisão e cancelamento de súmulas no Tribunal.
A participação de interessados nos processos que pedem a edição, a revisão ou o cancelamento de súmulas vinculantes está prevista na Lei 11.417/06 (parágrafo 2º do artigo 3º) e na Resolução 388/08. A publicação dos editais, que nada mais são que os textos das propostas de súmula vinculante ou a própria súmula que se pretende revisar ou cancelar, tem como objetivo assegurar essa participação.

2. Súmula Vinculante Administrativa Federal

No campo dos julgamentos administrativos federais, a possibilidade da instituição de Súmulas Vinculantes encontra-se potencialmente prevista no inciso II do art. 100 do Código Tributário Nacional-CTN(Lei nº 5.172, de 25.10.1966), o qual estabelece que são normas complementares das Leis, Tratados e Convenções Internacionais e Decretos, entre outros atos, as decisões dos Órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa a que a Lei atribua eficácia normativa.
Essa Lei prevista nesse dispositivo do Código Tributário Nacional-CTN veio à luz somente no ano de 2005, que é a Lei nº 11.196, cujo art. 113 acrescentou ao Decreto nº 70.235, de 06.03.1972, o art. 26-A, autorizando a Câmara Superior de Recursos Fiscais do Ministério da Fazenda – CSRF aprovar Súmula Vinculante de suas decisões reiteradas e uniformes. e
O efeito vinculante será com relação à Administração Tributária Federal e, no âmbito do processo administrativo, aos contribuintes, após regular publicação da Súmula no Diário Oficial da União(§ 3° do mencionado art. 26-A) e carreia para esse tipo de Súmula as características de generalidade, abstração, compulsoriedade, relativamente a esses órgãos, com a força hierárquica que lhe dá o noticiado art. 10 do Código Tributário Nacional-CTN, vale dizer, instrumento normativo secundário ou derivado, que não pode inovar na ordem jurídica.
A proposta para elaboração da Súmula poderá ser de iniciativa de qualquer dos Membros da referida Câmara Superior, dos Presidentes dos Conselhos de Contribuintes, do Secretário da Receita Federal ou do Procurador-Geral da Fazenda Nacional(caput do referido art. 26-A).
Mencionada Câmara Superior é composta de Turmas e, dependendo da matéria a ser objeto de Súmula, poderá ser aprovada por uma das Turmas ou pelo Pleno da referida Câmara(§ 1º do citado art. 26-A).
A Súmula será aprovada pelo Ministro de Estado da Fazenda, após obtenção de 2/3(dois terços) dos votos da Turma ou do Pleno da Câmara Superior e parecer favorável do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, depois de ouvir a Receita Federal(§ 3º do art. 26-A).
Essa Súmula poderá ser revista ou cancelada por proposta dos Presidentes e Vice-Presidentes dos Conselhos de Contribuintes, do Procurador-Geral da Fazenda Nacional ou do Secretário da Receita Federal, obedecidos os procedimentos previstos para sua aprovação(§ 4º do art. 26-A).
O § 5º do mencionado art. 26-A estabelece que os regimentos internos dos Conselhos de Contribuintes e da Câmara Superior de Recursos Fiscais do Ministério da Fazenda disciplinarão os procedimentos nele previstos.

3. Súmula Vinculante Administrativa Estadual e Municipal

Como essa matéria diz respeito à competência concorrente(art. 24-I da Constituição da República), o Estado e o Distrito Federal, como a União sobre ele não traçou normas gerais(§ 1º do art. 24 da Constituição da República), podem instituir nas suas Leis a figura da Súmula Vinculante. Os Muncípios também(art. 30-II da Constituição da República).
O Estado de São Paulo a instituiu bem antes da área federal, pela nº Lei nº 10.941, de 2001, da seguinte forma:
“Art. 39 – Por proposta do Diretor da Representação Fiscal ou do Presidente do Tribunal de Impostos e Taxas, acolhida pelas Câmaras Reunidas, em deliberação tomada por votos de, pelo menos, 2/3(dois terços) do número total dos juízes que a integram, a jurisprudência firmada pelo Tribunal de Impostos e Taxas será objeto de súmula, que terá caráter vinculante, no âmbito dos órgãos de julgamento de primeira e de segunda instância administrativa.
§ 1º - A proposta a que alude o caput, antes de submtido à deliberação das Câmaras Reunidas, deve ser referendada pelo Coordenador da Administração Tributária.
§2º - A súmula poderá ser revista ou cancelada, observado o mesmo procedimento estabelecido para a sua formulação.”.
A comparação dos diversos dispositivos dessa Lei do Estado de São Paulo é fácil concluir que foi nela que se inspirou o Legislador federal, quando editou a Lei mencionada no subtópico anterior.


Processo Administrativo Federal

A Lei nº 9.784, de 1999, traça regras gerais sobre o processo administrativo na área federal, relativamente a todo tipo de processo, entre os quais, obviamente, encontra-se o que nos interessa, o processo administrativo tributário(art. 1º).
Essa Lei, no seu penúltimo artigo fez uma importante ressalva:
“Art. 69 – Os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei.”.
Então, essa Lei geral aplica-se apenas subsidiariamente e nos processos administrativos federais, vale dizer, que envolvam interesses da União.
Sem dúvida que os princípios previstos no seu art. 2º aplicam-se subsidiariamente, porque não tratados nessas Leis específicas.

Processo Administrativo Tributário na Receita Federal do Brasil

1.Breves Dados Históricos

Na época do regime militar, sobretudo nos seus primórdios, alguns atos institucionais prevaleciam à Constituição da República, porque se tratava de um regime de exceção. Os Atos Institucionais nºs 05, de 13.12.1968 e 12, de 31.08.1969, respectivamente no § 1º do seu art. 2º e no seu art. 1º davam poderes ao Chefe do Executivo para legislar sobre processo administrativo tributário e então valendo-se desses poderes os Ministros da Marinha de Guerra, do Exército e da Aeronáutica, que compunham a junta militar que ocupava o Poder Executivo, se auto-autorizaram, no art. 2º do Decreto-lei nº 822, de 05.09.1969, a traçar regras, com força de Lei, relativamente ao processo administrativo tributário, bem como ao processo de consulta, obviamente no campo tributário, verbis:
“Art. 2º O Poder Executivo regulará o processo administrativo de determinação e exigência de créditos tributários federais, penalidades, empréstimos compulsórios e o de consulta.”.
E o seu art. 3º revogou a legislação que, até então, tratava desses assuntos.
Embora a Emenda Constitucional nº 01, de 1969, tivesse revogado a possibilidade de o Poder Executivo legislar a respeito dessa matéria, porque vedou a delegação de atribuições entre os Poderes(art.6º, Parágrafo Único), no entanto, excluiu, no inciso III do seu art. 181, da apreciação do Poder Judiciário os atos, inclusive os legislativos, realizados com base em Atos Institucionais, logo persistiu a vigência do referido Decreto-lei nº 822, de 1969 e então, com base nele o Chefe do Poder Executivo, em 06 de março de 1972(já não era a junta militar, mas sim o Presidente Emílio Garrastazu Médice), editou o Decreto nº 70.235, dispondo sobre o processo administrativo fiscal e dando outras providências, Decreto esse que foi publicado no DOU de 07.03.1972 e que até hoje rege a matéria, com força de Lei, ou seja, só podendo ser alterado por Lei.
E é com base nesse Decreto nº 70.235, de 1972, que vamos estudar o processo administrativo tributário perante a Receita Federal, com aplicação subsidiária da Lei nº 9.784, de 1999, que traça regras gerais sobre o processo administrativo na área federal.
A Lei nº 11.457, de 2007, que criou a denominada Super Receita Federal, ou Receita Federal do Brasil, autoriza, no seu art. 25, a aplicação desse Decreto às contribuições antes exigidas e julgadas administrativamente pelo INSS, tendo sido, nesta parte, recentemente alterada pela Lei nº 11.941, de 2009, que acrescentou ao art. 9º do Decreto nº 70.235, de 1932, o § 6º, com a seguinte redação:
“§ 6o O disposto no caput deste artigo não se aplica às contribuições de que trata o art. 3o da Lei no 11.457, de 16 de março de 2007. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009).”

E que contribuições são essas, que não podem ser submetidas às regras do Decreto nº 70.235, de 1972?
Eis o texto do ar. 3º e respectivos parágrafos da Lei nº 11.457, de 2007:
“Art. 3o As atribuições de que trata o art. 2o desta Lei se estendem às contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, na forma da legislação em vigor, aplicando-se em relação a essas contribuições, no que couber, as disposições desta Lei. (Vide Decreto nº 6.103, de 2007).
§ 1o A retribuição pelos serviços referidos no caput deste artigo será de 3,5% (três inteiros e cinco décimos por cento) do montante arrecadado, salvo percentual diverso estabelecido em lei específica.
§ 2o O disposto no caput deste artigo abrangerá exclusivamente contribuições cuja base de cálculo seja a mesma das que incidem sobre a remuneração paga, devida ou creditada a segurados do Regime Geral de Previdência Social ou instituídas sobre outras bases a título de substituição.
§ 3o As contribuições de que trata o caput deste artigo sujeitam-se aos mesmos prazos, condições, sanções e privilégios daquelas referidas no art. 2o desta Lei, inclusive no que diz respeito à cobrança judicial.
§ 4o A remuneração de que trata o § 1o deste artigo será creditada ao Fundo Especial de Desenvolvimento e Aperfeiçoamento das Atividades de Fiscalização - FUNDAF, instituído pelo Decreto-Lei no 1.437, de 17 de dezembro de 1975.
§ 5o Durante a vigência da isenção pelo atendimento cumulativo aos requisitos constantes dos incisos I a V do caput do art. 55 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, deferida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, pela Secretaria da Receita Previdenciária ou pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, não são devidas pela entidade beneficente de assistência social as contribuições sociais previstas em lei a outras entidades ou fundos.
§ 6o Equiparam-se a contribuições de terceiros, para fins desta Lei, as destinadas ao Fundo Aeroviário - FA, à Diretoria de Portos e Costas do Comando da Marinha - DPC e ao Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária - INCRA e a do salário-educação.”
Além das contribuições exemplificadas neste § 6º, existem inúmeras outras que são arrecadadas pelo INSS e depois repassadas aos respectivos titulares e indico como exemplo as contribuições para o SEBRAE, SESC, SENAI, Fundo Nacional para Desenvolvimento da Educação, etc.
Então, seria estranho a Receita Federal do Brasil ficar encarregada de cobrar essas contribuições, pois, com exceção do FNDE, que é uma Autarquia Federal, esses outros Entes, embora recebam a receita de um tributo federal, têm natureza jurídica de direito privado . Logo, tenho por acertada a alteração veiculada pela Lei nº 11.941, de 2009, afastando essas contribuições da legitimidade da Receita Federal do Brasil e fazendo retornar a legitimidade ativa do INSS, legitimidade esta que vem sendo executada há muitos anos com sucesso.




NOTA

O processo administrativo que tenha idoso, com 60(sessenta)anos de idade ou mais, deficiente físico e portadores de certas doenças graves terão que ter tramitação prioritária, conforme art. 4º da Lei nº 12.008, de 29.07.2009, que acrescentou à Lei nº 9.784, de 29.01.1999 o art. 69-A, verbis:
“Art. 4o A Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 69-A:
“Art. 69-A. Terão prioridade na tramitação, em qualquer órgão ou instância, os procedimentos administrativos em que figure como parte ou interessado:
I - pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos;
II - pessoa portadora de deficiência, física ou mental;
III – (VETADO)
IV - pessoa portadora de tuberculose ativa, esclerose múltipla, neoplasia maligna, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome de imunodeficiência adquirida, ou outra doença grave, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída após o início do processo.
§ 1o A pessoa interessada na obtenção do benefício, juntando prova de sua condição, deverá requerê-lo à autoridade administrativa competente, que determinará as providências a serem cumpridas.
§ 2o Deferida a prioridade, os autos receberão identificação própria que evidencie o regime de tramitação prioritária.
§ 3o (VETADO)
§ 4o (VETADO)”



























2ª AULA

AUTO DE INFRAÇÃO E NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO

Reza o art. 9º do Decreto nº 70.235, de 1972.
“Art. 9o A exigência do crédito tributário e a aplicação de penalidade isolada serão formalizados em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada tributo ou penalidade , os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)
§ 1o Os autos de infração e as notificações de lançamento de que trata o caput deste artigo, formalizados em relação ao mesmo sujeito passivo, podem ser objeto de um único processo, quando a comprovação dos ilícitos depender dos mesmos elementos de prova. (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005)
§ 2º Os procedimentos de que tratam este artigo e o art. 7º, serão válidos, mesmo que formalizados por servidor competente de jurisdição diversa da do domicílio tributário do sujeito passivo. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993)
§ 3º A formalização da exigência, nos termos do parágrafo anterior, previne a jurisdição e prorroga a competência da autoridade que dela primeiro conhecer. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993).
§ 4o O disposto no caput deste artigo aplica-se também nas hipóteses em que, constatada infração à legislação tributária, dela não resulte exigência de crédito tributário. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)
§ 5o Os autos de infração e as notificações de lançamento de que trata o caput deste artigo, formalizados em decorrência de fiscalização relacionada a regime especial unificado de arrecadação de tributos, poderão conter lançamento único para todos os tributos por eles abrangidos. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)”

DO AUTO DE INFRAÇÃO

O Auto de Infração tem natureza jurídica de ato administrativo.
E só pode ser lavrado por Servidor competente, que é aquele indicado na Lei(art. 10 do referido Decreto), sob pena de nulidade.
Atualmente, o Servidor competente para lavrar auto de infração no campo tributário federal é o Auditor Fiscal da Fazenda Nacional(§§ 3º e 4ªº do art. 11 da Lei 11.457, de 2007, e arts. 8º da Lei nº 10.593, de 06.12.2002).
Se determinado Servidor, que não seja competente para lavrar o Auto de Infração, constatar a existência de determinada infração, comunicará o fato, em representação circunstanciada, a seu chefe imediato, que adotará as providências necessárias(art. 12 do referido Decreto).



NOTA

Se houver decisão judicial suspendendo a exigibilidade do crédito e o Auto de Infração já tiver sido lavrado, o respectivo processo administrativo de impugnação tramitará normalmente, mas, se o Contribuinte for vencido, enquanto perdurar o comando da decisão judicial, a Administração não poderá efetuar a cobrança, conforme consta do Parágrafo Único do art. 62 do Decreto nº 70.235, de 1972, verbis:
“Art. 62 – (...).
Parágrafo único. Se a medida referir-se a matéria objeto de processo fiscal, o curso deste não será suspenso, exceto quanto aos atos executórios. (Vide Medida Provisória nº 232, de 2004)”
Mas se o Contribuinte consegue medida judicial suspensiva antes da lavratura do Auto de Infração ou da Notificação de Lançamento, o caput desse artigo 62 impede a Administração Tributária de realizar qualquer ato tendente à realização do lançamento:
“Art. 62. Durante a vigência de medida judicial que determinar a suspensão da cobrança, do tributo não será instaurado procedimento fiscal contra o sujeito passivo favorecido pela decisão, relativamente, à matéria sobre que versar a ordem de suspensão. (Vide Medida Provisória nº 232, de 2004)
Tenho que essa regra é perigosa para a Fazenda Pública Federal, pois se o processo judicial demorar por mais de cinco anos, haverá caducidade do crédito da fazenda Pública e nesse sentido já há precedente da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ(REsp nº 332.693-SP, Rel. Min. Eliana Calmon. Julgadoem 03.09.2002) . É que a decisão judicial pode suspender a exigibilidade(art. 151-IV e V do Código Tributário Nacional-CTN), nunca os atos tendentes ao lançamento, porque este é um ato privativo da Fazenda Pública, constituindo um direito potestativo desta e que, se não concretizado a tempo e modo, sofrerá decadência, com a conseqüente extinção do respectivo crédito(art.156-V do Código Tributário Nacional-CTN).
NOTA: Ainda nos anos oitenta/noventa do século XX, o então Desembargador Federal do Tribunal Regional Federal da 3ª Região(São Paulo), Dr. Andrade Martins, sempre decidiu no mesmo sentido desse julgado da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ, conforme registrei na minha dissertação de mestrado escrita em 1999 e publicada em 2001, sob o título Decadência e Prescrição no Direito Tributário do Brasil, Rio de Janeiro: Renovar, estando esse assunto discutido nas páginas 216-217. Eis um trecho da página 217: “Literalmente, tem razão o Desembargador ANDRADE MARTINS, pois o Juiz, liminarmente, suspende a exigibilidade do crédito, uma vez que não pode impedir que o Administrador Tributário exerça o seu poder-dever de lançar, que se constitui em um direito potestativo da Fazenda Pública”.
A Tese de que o lançamento tributário pode se concretizar por um Auto de Infração e corresponde a um direito potestativo da Fazenda Pública foi adotada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal-STF, no ano de 1982.
REQUISITOS OBRIGATÓRIOS DO AUTO DE INFRAÇÃO
Além do requisito de que o Auto de Infração só pode ser lavrado por Servidor competente, nos incisos I ao VI do art. 10 do Decreto nº 70.235, de 1972, estão os requisitos obrigatórios do Auto de Infração:
“I - a qualificação do autuado;
II - o local, a data e a hora da lavratura;
III - a descrição do fato;
IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável;
V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias;
VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula.”.
Note que, embora os atos e termos processuais possam ser encaminhados de forma eletrônica ou apresentados em meio magnético ou equivalente, conforme disciplinado em ato da administração tributária(Parágrafo Único do art. 2º do Decreto nº 70.235, de 1975, com redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005), não há previsão de expedição de Auto de Infração eletronicamente, possibilidade essa que veremos pode ocorrer quando se trata de Notificação.
Mas, por conta desse dispositivo legal, tenho que a intimação do Auto de Infração pode ser dirigida ao Contribuinte eletronicamente, desde que ele tenha deixado no seu cadastro na Receita Federal do Brasil o respectivo endereço e tenha como o Órgão da Administração Tributária comprovar que o Contribuinte recebeu essa intimação e nesse sentido reza o art. 23 do Decreto nº 70.235, de 1975:
“ Art. 23. Far-se-á a intimação:
I – (...).
II – (...).
III - por meio eletrônico, com prova de recebimento, mediante: (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005)
a) envio ao domicílio tributário do sujeito passivo; ou (Incluída pela Lei nº 11.196, de 2005)
b) registro em meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo. (Incluída pela Lei nº 11.196, de 2005).”.
No entanto, não está distante o momento em que todos os atos da administração federal, embora o Auto de Infração, venham a ser praticados eletronicamente e esse norte se descortina no Parágrafo Único do art. 24 do Decreto nº 70.235, de 1975, com redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009, ao qual abaixo, no tópico “Impugnação”, subtópico “Autoridade Preparadora”, faremos referência.
A Súmula 355 do Supremo Tribunal Federal-STF envereda por essa seara: “Súmula 355 – É válida a notificação do ato de exclusão do programa de recuperação fiscal do REFIS pelo Diário Oficial ou pela internet”.
Obviamente, essa forma de ato eletrônico tem que estar autorizado na Lei, como estava na Lei desse REFIS, tendo em vista o princípio da legalidade(art. 5º, II, da Constituição da República).

3ª AULA

Notificação de Lançamento Tributário

A Notificação de Lançamento de crédito tributário e aplicação de penalidade isolada, como consta do acima transcrito art. 9º do Decreto nº 70.235, de 1975, é também uma das formas pelas quais se inicia o processo administrativo tributário(Art. 7º desse Decreto).
Tudo que vimos acima a respeito do Auto de Infração, exceto quanto aos requisitos, aplica-se também à Notificação de Lançamento.
O mencionado Decreto estabelece, no seu art. 11, que essa notificação será expedida pelo Órgão que administra o tributo e arrola quais são os seus requisitos obrigatórios, a saber:
“I - a qualificação do notificado;
II - o valor do crédito tributário e o prazo para recolhimento ou impugnação;
III - a disposição legal infringida, se for o caso;
IV - a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula.
Parágrafo único. Prescinde de assinatura a notificação de lançamento emitida por processo eletrônico.”
Conforme acima demonstrado, o art. 23, inciso III, possibilita a intimação do Contribuinte por meio eletrônico, desde que atendidas determinadas exigências. E ali defendemos que, quanto ao Auto de Infração, é pertinente apenas sua intimação por meio eletrônico, pois o dispositivo legal que dele trata não prevê sua integral elaboração por essa via.
Mas, quanto à notificação, o ora transcrito Parágrafo Único do art. 16 indica que a própria notificação possa ser feita por meio eletrônico.

IMPUGNAÇÃO

A Impugnação instaura a fase litigiosa do processo administrativo tributário(Art. 14 do referido Decreto).
Tenho que, mutatis mutandis, o Auto de Infração ou a Notificação de Lançamento equivalem, na via administrativa, à petição inicial de execução da Fazenda Pública na via judicial, só que sem força executiva, e a Impugnação corresponde aos Embargos judiciais dessa execução, mas sem necessidade de o Impugnante garantir o juízo, tampouco se fazer representar por advogado.

Autoridade Preparadora

Extrai-se de diversos dispositivos do Decreto nº 70.235, de 1972, que, antes de ser encaminhado para Autoridade Julgadora, o processo administrativo tributário federal passa por uma Autoridade Preparadora.
O preparo do processo compete à Autoridade local do Órgão encarregado da administração do tributo(art, 24), mas, quando o ato for praticado por meio eletrônico, a administração tributária poderá atribuir o preparo do processo à unidade da administração tributária diversa da prevista no caput deste artigo, conforme Parágrafo Único desse artigo 24, incluído pela Lei nº 11.941, de 2009.
A Autoridade preparadora cuida para que também se certifique nos autos do processo administrativo se o Infrator é ou não reincidente(conforme definição da lei específica), caso essa circunstância não tenha sido declarada na formalização da exigência(art. 13 do referido Decreto).
Essa Autoridade cuidará também para que a autuação do processo administrativo seja feito à luz do estabelecido nos artigos 2º, 3º, 4º e 22 do referido Decreto, que têm a seguinte redação:
“Art. 2º Os atos e termos processuais, quando a lei não prescrever forma determinada, conterão somente o indispensável à sua finalidade, sem espaço em branco, e sem entrelinhas, rasuras ou emendas não ressalvadas.
Parágrafo único. Os atos e termos processuais a que se refere o caput deste artigo poderão ser encaminhados de forma eletrônica ou apresentados em meio magnético ou equivalente, conforme disciplinado em ato da administração tributária. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
Art. 3° A autoridade local fará realizar, no prazo de trinta dias, os atos processuais que devam ser praticados em sua jurisdição, por solicitação de outra autoridade preparadora ou julgadora.
Art. 4º Salvo disposição em contrário, o servidor executará os atos processuais no prazo de oito dias.
Art. 22. O processo será organizado em ordem cronológica e terá suas folhas numeradas e rubricadas.”.
Veremos que, na fase da execução do processo administrativo tributário, a Autoridade Preparadora também terá outras importantes atribuições.

Prazo para interposição

Reza o art. 15 do Decreto nº 70.235, de 1975, que o prazo para interposição da Impugnação do Auto de Infração ou da Notificação de Lançamento, é de 30(trinta)dias, contados da data em que for feita a respectiva intimação.
Na verdade, interpretando esse art. 15 com o art. 5º(e respectivo Parágrafo Único) do mesmo Decreto, com o art. 210(e respectivo Parágrafo Único)do Código Tributário Nacional-CTN e ainda com a Súmula 310 do Supremo Tribunal Federal-STF, chega-se à conclusão que esse prazo só se inicia no dia seguinte àquele em que o Contribuinte tiver sido intimado, e assim mesmo se nesse ‘dia seguinte’ houver expediente normal no Órgão em que tramita o processo ou deva ser praticado o ato.

Forma

O art. 15 do Decreto nº 70.235, de 1975 exige que a Impugnação seja “formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar”.

Local de Apresentação

O dispositivo por último citado estabelece que a Impugnação será “apresentada ao órgão preparador”.
O processo administrativo tributário relativo aos tributos sob administração da Receita Federal do Brasil, antes de ser encaminhado para a Autoridade Julgadora, passa por uma Autoridade Preparadora, que tem a importante incumbência de saneá-lo, cuidando para que se informe nos autos se o Infrator é reincidente, caso essa circunstância não tenha sido declaração no Auto de Infração ou na Notificação de Lançamento(art. 13 do Decreto nº 70.235, de 1975).

Outros Requisitos Obrigatórios da Notificação

Estes outros requisitos estão no art. 16 do Decreto nº 70.235, de 1975:

Art. 16 - A impugnação mencionará:
I - a autoridade julgadora a quem é dirigida;
II - a qualificação do impugnante;
III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993)
IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993)
V - se a matéria impugnada foi submetida à apreciação judicial, devendo ser juntada cópia da petição. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)”

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