Por Francisco Alves dos Santos Júnior
Sentença tratando das contribuições do Sistema S e de outras contribuições, com indicação da atual jurisprudência do STJ e do STF a respeito delas.
Boa leitura.
Obs.: pesquisa e minuta da Assessora Maria Patrícia Luna.
PROCESSO Nº: 0813622-68.2020.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
ADVOGADO: B F De M e outros
IMPETRADO: FAZENDA NACIONAL
AUTORIDADE COATORA: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RECIFE
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)
Sentença tipo B
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A INCRA, SEBRAE, APEX, ABDI e SISTEMA S (SESI, SENAI, SESC, SENAC, SENAT) E SALÁRIO-EDUCAÇÃO. ALEGADA REVOGAÇÃO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2001. INOCORRÊNCIA. ART. 149, PARÁGRAFO 2º, III, DA VIGENTE CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ROL NÃO TAXATIVO. PEDIDO SUBSIDIÁRIO. LIMITE DE VINTE SALÁRIOS MÍNIMOS. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 4º DA LEI 6.950/1981 NÃO REVOGADO PELO ART. 3º DO DECRETO-LEI 2.318/1986.
- O rol elencado no inciso III do § 2º do art. 149 da vigente Constituição da República, incluído pela EC nº 33/2001 -- referente às alíquotas das contribuições sociais e de intervenção do domínio econômico - é exemplificativo, inexistindo óbice à adoção da "folha de salários" como base de cálculo das contribuições sociais de intervenção no setor econômico.
- O art. 3º do Decreto-lei nº 2.318/1986 alterou o limite fixado no caput do art. 4º da Lei nº 6.950, de 04.11.1981, apenas com relação à Contribuição Previdenciária Patronal destinada à Previdência Social, hoje INSS, não alterando, todavia, a regra do Parágrafo Único do art. 4º da Lei nº 6.950, de 1981, relativo à base de cálculo das contribuições parafiscais recolhidas por conta de terceiros restrita ao limite máximo de 20 salários mínimos.
- Se o parágrafo de artigo de Lei traz regra independente ou exceção ao estabelecido no artigo, só poderá ser revogado se a Lei revogadora a ele se referir expressamente (Lei Complementar 95, de 1998).
- Precedente do STJ.
- Procedência do pedido subsidiário.
Vistos etc.
1. Relatório
M E LTDA., qualificada na petição inicial, impetrou, em 19/08/2020, este "MANDADO DE SEGURANÇA com pedido liminar" em face de ato pretensamente coativo praticado pelo Ilmo. Sr. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RECIFE. Alegou, em síntese, que: seria pessoa jurídica com atividade definida em seu contrato social, principalmente, administração, locação e comercialização de imóveis próprios e de terceiros, construção civil e incorporação de empreendimentos imobiliários; estaria sujeita ao recolhimento de diversos tributos, entre os quais os pagamentos às contribuições ao INCRA, SEBRAE, APEX, ABDI e SISTEMA S (SESI, SENAI, SESC, SENAC, SENAT), bem como salário-educação, incidentes sobre a remuneração de seus empregados; referidos tributos possuiriam natureza jurídica de CIDE - Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico, em razão do seu caráter extrafiscal e, de acordo com o art. 149, §2º, inciso III, alínea "a", da CF, alterado pela Ementa Constitucional nº 33/2001, a base de cálculo dessas exações poderia ser o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro; a autoridade coatora viria exigindo as exações sobre a folha de salários ou mesmo a remuneração paga aos empregados, apesar de o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 559.937/RS, já ter reconhecido que as hipóteses do art. 149 da CF seriam taxativas para efeito da definição da base de cálculo das contribuições; a Impetrante estaria propondo o presente writ visando obter medida judicial que reconheça a inconstitucionalidade da cobrança da contribuição à exação dos Sistema S, declarando seu direito à devolução dos valores pagos indevidamente a esse título; acaso não reconhecida a inconstitucionalidade da cobrança das exações, deveria se reconhecer o limite legal para apuração da base de cálculo das contribuições devidas às terceiras entidades, que não deveria ultrapassar 20 (vinte) salários-mínimos, em atenção ao previsto no art. 3º do Decreto-lei nº 2.318/86, que não teria sido alterado pelo parágrafo único do art. 4º da Lei nº 6.950/81, mas apenas o caput. Discorreu sobre a inconstitucionalidade da CIDE (SEBRAE, INCRA, APEX, ABDI, Sistema S - SESI, SENAI, SESC, SENAC, SENAT) e Salário Educação. Teceu outros comentários. Transcreveu dispositivos constitucionais, legais e ementas de decisões judiciais. Requereu, ao final: "a) a concessão da liminar inaudita altera pars, para que a Impetrante seja autorizada a não recolher as contribuições de terceiros (Salário-educação, INCRA, SENAI, SESI, SENAC, SESC e SEBRAE), em função da inconstitucionalidade superveniente dessas contribuições, suspendendo a exigibilidade dos valores não recolhidos, nos termos do art. 151, inciso IV, do CTN, a partir da vigência da Emenda Constitucional nº 33/2011, ou, subsidiariamente, seja limitada a base de cálculo das contribuições ao teto de valor equivalente a 20 (vinte) salários-mínimos, nos termos expostos acima". No mérito, requereu: "d) após a indispensável oitiva do Ministério Público Federal, seja concedida em definitivo a segurança no sentido de declarar a inconstitucionalidade da incidência das Contribuições Sociais de Intervenção no Domínio Econômico - CIDE destinadas ao SEBRAE, INCRA, APEX, ABDI, SISTEMA S (SESI, SENAI, SESC, SENAC e SENAT) e Salário-educação sobre a folha salarial a partir da vigência da Emenda Constitucional nº 33/2001, ou, subsidiariamente, limitada a base de cálculo das mencionadas contribuições ao teto de 20 (vinte) salários-mínimos, nos termos acima expostos; e) requer, ainda, que em consequência seja reconhecido o direito líquido e certo da Impetrante de reaver os valores que recolheu indevidamente nos 5 anos que antecedem a impetração, a título das contribuições já citadas, tudo devidamente atualizado pela SELIC, podendo, para tanto, utilizar o instituto da compensação tributária após o trânsito em julgado da presente ação, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional e Súmula 213 do STJ." Atribuiu valor à causa. Inicial instruída com instrumento de procuração e documentos.
R. despacho exarado em 20/08/2020 (id. 4058300.15623998), no qual se postergou a análise da concessão da medida liminar para o momento da sentença; restou determinada ainda a notificação da Autoridade apontada como coatora para prestar as informações legais, bem como ciência ao Órgão de representação judicial da União; e vista ao MPF, para o r. parecer legal.
A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) apresentou manifestação (id. 4058300.15707032). Alegou, em síntese, que: as alterações promovidas pela EC 33/2001 em nada teriam afetado as contribuições devidas a terceiros (INCRA, FNDE, SEBRAE E SISTEMA "S'); o dispositivo seria expresso ao determinar que as contribuições poderão ter alíquotas que incidam sobre o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e o valor aduaneiro, o que não significaria que terão apenas essas fontes de receitas; não haveria impedimento para que "o total de remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados" seja a base de cálculo de uma contribuição social, como as exações ora em debate, uma vez que a relação constante do art. 149, § 2º, inciso III, a, da Carta Maior, incluído pela Emenda Constitucional 33/2001, não constituiria numerus clausus. Sobre o pedido subsidiário: o art. 3º do Decreto-lei nº 2.318/86 seria claro no sentido de que, para efeito do cálculo da contribuição da empresa para a previdência social e para terceiros, o salário de contribuição não está sujeito ao limite de vinte vezes o salário-mínimo, redação cuja clareza e objetividade não dariam margem a que se conclua pela manutenção do teto de 20 salários-mínimos como limite da base de cálculo das contribuições vertidas ao "Sistema S"; seria hipótese de revogação contida no § 1º do art. 2º do Decreto-lei nº 4.657/42 - LINDB, expresso ao asseverar que não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue expressamente; teria havido uma revogação expressa do limite do salário de contribuição por dispositivo legal posterior à Lei 6.950/81; a regra de hermenêutica contida no art. 10 da Lei Complementar nº 95/98 seria clara ao estabelecer que a unidade básica articular de uma lei é o seu artigo, razão pela qual não se poderia falar na manutenção do parágrafo único após a revogação do caput; seria incongruente com a lógica jurídica e com a hermenêutica tradicional, a existência, no ordenamento jurídico, de um parágrafo único desprovido do caput que lhe conferisse fundamento e validade; é de se ter presente que o disposto no art. 3º da Lei 7.789/99 vedaria a vinculação do salário mínimo para qualquer fim, ressalvado o benefício de prestação continuada; o Decreto-lei nº 2.318/86, ao expressamente revogar em seu art. 1º, I e II, o teto limite previsto nos arts. 1º e 2º do Decreto-lei nº 1.861/81, teria tornado sem efeito o limite anteriormente previsto no parágrafo único do art. 4º da Lei nº 6.950/81, tanto no que se refere às contribuições sociais devidas à previdência social, quanto às contribuições parafiscais, destinadas a terceiros, atualmente denominadas contribuições de intervenção no domínio econômico. Teceu outros comentários. Transcreveu dispositivos constitucionais, legais e ementas de decisões judiciais. Requereu, ao final, o seu ingresso no feito e a denegação da segurança.
A DD Autoridade apontada como coatora, Ilmo. Sr. Delegado da Receita Federal do Brasil em Recife/PE, prestou as informações legais (id. 4058300.15829379). Suscitou, preliminarmente, inexistência de ato ilegal ou abusivo; e ilegitimidade passiva da Receita Federal do Brasil em contribuição de terceiros. Alegou, em síntese, que: inexistiria qualquer direito líquido e certo da impetrante a ser protegido mediante o presente mandamus; após a vigência da EC nº 33/2001, o artigo 149 da CF/88 teria passado a excluir do campo de incidência das CIDE´s e das demais contribuições sociais as receitas de exportação, facultando-se ao legislador que pudessem incidir sobre a importação de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível (inciso II do § 2º) bem como que pudessem ter alíquotas ad valorem (tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro) ou específica (inciso III do § 2º); não haveria qualquer incompatibilidade entre a base de cálculo das contribuições do sistema "S", como, por exemplo, a do SEBRAE, na forma do artigo 8° da Lei n° 8.029/1990, e as bases econômicas mencionadas no art. 149, § 2º, inciso III, alínea "a" da Constituição. Sobre o pedido subsidiário: a regra de hermenêutica contida no art. 10 da Lei Complementar nº 95/98 seria clara ao estabelecer que a unidade básica articular de uma lei é o seu artigo, razão pela qual não se pode falar na manutenção do parágrafo único após a revogação do caput; o art. 3º do Decreto-lei nº 2.318/86 seria expresso no sentido de que, para efeito do cálculo da contribuição da empresa para a previdência social e para terceiros, o salário de contribuição não estaria sujeito ao limite de vinte vezes o salário-mínimo; o Decreto-lei nº 2.318/86, ao expressamente revogar em seu art. 1º, I e II, o teto limite previsto nos arts. 1º e 2º do Decreto-lei nº 1.861/81 teria tornado sem efeito o limite anteriormente previsto no parágrafo único do art. 4º da Lei nº 6.950/81, tanto no que se refere às contribuições sociais devidas à previdência social, quanto às contribuições parafiscais, destinadas a terceiros, atualmente denominadas contribuições de intervenção no domínio econômico. Teceu outros comentários. Transcreveu dispositivos constitucionais, legais e ementas de decisões judiciais. Pugnou, ao final, pela denegação da segurança.
O Ministério Público Federal ofertou seu r. parecer, esclarecendo o motivo pelo qual "deixa de se manifestar sobre o mérito da lide, pugnando pelo normal prosseguimento do presente mandado de segurança" (id. 4058300.15919338).
Vieram os autos conclusos.
É o relatório, no essencial.
Passo a decidir.
2. Fundamentação
2.1.1 Da inexistência de ato ilegal ou abusivo
A DD. Autoridade apontada como coatora, em suas informações, levantou, preliminarmente, a inexistência de ato ilegal ou abusivo a embasar o presente mandamus, sob o argumento de que o ato atacado decorreria "da aplicação de norma emanada em nível hierarquicamente superior, em relação ao qual figuraria o ato da autoridade impetrada como MERO ATO DE EXECUÇÃO, sem qualquer conteúdo decisório".
Tenho, no entanto, esta preliminar por prejudicada, porque a matéria nela ventilada confunde-se com o próprio mérito.
2.1.2 Da ilegitimidade passiva ad causam
Aduz a DD Autoridade Impetrada, em suas informações, que a Receita Federal do Brasil - RFB não seria o sujeito ativo da exação, mas apenas um mero agente arrecadador das contribuições destinadas às entidades terceiras envolvidas, no caso, o SEBRAE, SESI, SENAI (Sistema "S"), INCRA e Salário-Educação (FNDE), que seriam os efetivos credores da obrigação tributária e legítimos titulares da receita arrecadada.
Como se sabe, a autoridade que deve figurar no polo passivo da ação mandamental é a que dispõe de competência para, se for o caso, corrigir a ilegalidade impugnada (§3º do art. 6º da Lei 12.016/2009).
No caso dos autos, o ato impugnado, relativo à cobrança das contribuições destinadas ao SEBRAE, INCRA, APEX, ABDI, SISTEMA S e Salário-educação, é atribuição unicamente do Delegado da Receita Federal do Brasil, não havendo qualquer participação das demais autoridades indicadas no que se refere à arrecadação e à cobrança do aludido tributo.
O Col. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, com o advento da Lei 11.457/2007, as atividades referentes à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais destinadas a terceiros, tais como SESI, SENAI, SESC, SENAC, SEBRAE, INCRA, a teor de expressa previsão contida no art. 3º da citada lei, foram transferidas à Secretaria da Receita Federal do Brasil, órgão da União, cuja representação, após os prazos estipulados no seu art. 16, ficou a cargo exclusivo da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para eventual questionamento quanto à exigibilidade das contribuições em questão.
Nesse sentido, colaciono os seguintes precedentes do Col. STJ:
"PROCESSUAL CIVIL, FINANCEIRO E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS. DESTINAÇÃO DO PRODUTO. SUBVENÇÃO ECONÔMICA. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. LITISCONSÓRCIO. INEXISTÊNCIA.
1. O ente federado detentor da competência tributária e aquele a quem é atribuído o produto da arrecadação de tributo, bem como as autarquias e entidades às quais foram delegadas a capacidade tributária ativa, têm, em princípio, legitimidade passiva ad causam para as ações declaratórias e/ou condenatórias referentes à relação jurídico-tributária.
2. Na capacidade tributária ativa, há arrecadação do próprio tributo, o qual ingressa, nessa qualidade, no caixa da pessoa jurídica.
3. Arrecadado o tributo e, posteriormente, destinado seu produto a um terceiro, há espécie de subvenção.
4. A constatação efetiva da legitimidade passiva deve ser aferida caso a caso, conforme a causa de pedir e o contexto normativo em que se apoia a relação de direito material invocada na ação pela parte autora.
5. Hipótese em que não se verifica a legitimidade dos serviços sociais autônomos para constarem no polo passivo de ações judiciais em que são partes o contribuinte e o/a INSS/União Federal e nas quais se discutem a relação jurídico-tributária e a repetição de indébito, porquanto aqueles (os serviços sociais) são meros destinatários de subvenção econômica.
6. Embargos de divergência providos para declarar a ilegitimidade passiva ad causam do SEBRAE e da APEX e, por decorrência do efeito expansivo, da ABDI.
(EREsp 1619954/SC, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/04/2019, DJe 16/04/2019)[1]
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO AO SEBRAE/APEX-BRASIL/ABDI. LEI 11.457/2007. SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. CENTRALIZAÇÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA FAZENDA NACIONAL. EXIGIBILIDADE DA EXAÇÃO. ACÓRDÃO DE CUNHO CONSTITUCIONAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AFASTAMENTO OU REDUÇÃO.
SÚMULA 7/STJ.
1. Constata-se que não se configura a alegada ofensa aos arts. 489 e 1.022 do Código de Processo Civil de 2015 uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou, de maneira amplamente fundamentada, a controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentado.
2. Claramente se observa que não se trata de omissão, contradição ou obscuridade, tampouco correção de erro material, mas sim de inconformismo direto com o resultado do acórdão, que foi contrário aos interesses da recorrente.
3. Com o advento da Lei 11.457/2007, as atividades referentes à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais vinculadas ao INSS (art. 2º), bem como as contribuições destinadas a terceiros e fundos, tais como SESI, SENAI, SESC, SENAC, SEBRAE, INCRA, APEX, ABDI, consoante expressa previsão contida no art. 3º, foram transferidas à Secretaria da Receita Federal do Brasil, órgão da União, cuja representação, após os prazos estipulados no seu art. 16, ficou a cargo exclusivo da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para eventual questionamento quanto à exigibilidade das contribuições, ainda que em demandas cujo objetivo é restituir o indébito tributário.
4. Dessarte, in casu, a ABDI, a APEX-Brasil e o SEBRAE deixaram de ter legitimidade passiva ad causam para ações que visem à cobrança de contribuições tributárias ou sua restituição, após a vigência da referida lei, que centralizou a arrecadação tributária a um único órgão central.
5. ...
6. ...
7. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.
(REsp 1681414/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/10/2017, DJe 17/10/2017)"[2]
Com essas considerações, há de ser rejeitada a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pela DD. Autoridade Impetrada.
2.2 - No mérito
2.2.1 No caso sob análise, a Parte Impetrante formulou dois pedidos: I) que seja declarada a inconstitucionalidade da incidência das Contribuições Sociais de Intervenção no Domínio Econômico - CIDE destinadas a SEBRAE, INCRA, APEX, ABDI, SISTEMA S (SESI, SENAI, SESC, SENAC e SENAT) e Salário-educação, sobre a folha salarial a partir da vigência da Emenda Constitucional nº 33/2001, bem como reaver os valores recolhidos indevidamente; II) subsidiariamente, requer seja limitada a base de cálculo de tais contribuições ao teto de 20 (vinte) salários mínimos, nos termos do parágrafo único, do art. 4º, da Lei nº 6.950/1981, bem como reaver os valores recolhidos indevidamente.
Eis os pedidos formulados pela Parte Impetrante na peça inicial:
"d) após a indispensável oitiva do Ministério Público Federal, seja concedida em definitivo a segurança no sentido de declarar a inconstitucionalidade da incidência das Contribuições Sociais de Intervenção no Domínio Econômico - CIDE destinadas ao SEBRAE, INCRA, APEX, ABDI, SISTEMA S (SESI, SENAI, SESC, SENAC e SENAT) e Salário-educação sobre a folha salarial a partir da vigência da Emenda Constitucional nº 33/2001, ou, subsidiariamente, limitada a base de cálculo das mencionadas contribuições ao teto de 20 (vinte) salários-mínimos, nos termos acima expostos;"
e) requer, ainda, que em consequência seja reconhecido o direito líquido e certo da Impetrante de reaver os valores que recolheu indevidamente nos 5 anos que antecedem a impetração, a título das contribuições já citadas, tudo devidamente atualizado pela SELIC, podendo, para tanto, utilizar o instituto da compensação tributária após o trânsito em julgado da presente ação, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional e Súmula 213 do STJ."
2.2.2 Contribuições destinadas a terceiros (SEBRAE, INCRA, APEX, ABDI, SISTEMA S e Salário-educação) - Emenda Constitucional 33/2001
Sustenta a Impetrante, em resumo, que, com a superveniência da Emenda Constitucional nº 33/2001, a redação do art. 149 da Constituição Federal foi alterada, vedando a incidência da contribuição em questão sobre a folha de pagamento de salários, razão pela qual entende inconstitucional a cobrança destes tributos com tal base de cálculo.
O cerne da questão, portanto, reside na possibilidade, ou não, de cobrança das contribuições destinadas ao SEBRAE, INCRA, APEX, ABDI, SISTEMA S (SESI, SENAI, SESC, SENAC e SENAT) e Salário-educação sobre a folha de salários, em decorrência da nova redação dada ao art. 149, § 2°, III, da CF/88, pela EC nº 33/2001.
Examinemos, então, as contribuições indicadas na petição inicial.
2.2.2.1 - Salário-Educação
O Salário-Educação é uma contribuição social destinada ao financiamento de programas, projetos e ações voltados para a educação básica pública, com tratamento específico no § 5º do art. 212 da Constituição Federal/1988:
"Art. 212. (...)
(...)
§ 5º A educação básica pública terá como fonte adicional de financiamento a contribuição social do salário-educação, recolhida pelas empresas na forma da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006)"
Note-se que o Legislador Constituinte, desde a redação originária da Constituição de 1988, deu a essa contribuição um tratamento específico, em dispositivo específico, remetendo o estabelecimento da sua base cálculo para o Legislador Ordinário.
Em nenhum momento, o Legislador Constituinte remeteu o delineamento da base de cálculo dessa contribuição para algum outro dos seus dispositivos, mas apenas e tão somente para a Lei.
E a Lei nº 9.424/96, que dispõe sobre o Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério, prevê, em seu art. 15, que o salário-educação, devido pelas empresas, é calculado com base na alíquota de 2,5% sobre o valor total das remunerações pagas ou creditadas a seus segurados empregados, in verbis:
"Art 15. O Salário-Educação, previsto no art. 212, § 5º, da Constituição Federal e devido pelas empresas, na forma em que vier a ser disposto em regulamento, é calculado com base na alíquota de 2,5% (dois e meio por cento) sobre o total de remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, assim definidos no art. 12, inciso I, da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Regulamento)"
Por sua vez, a Lei no 9.766, de 18/12/1998, que alterou a legislação do salário-educação, descreve, em seu artigo 1º, §3º, quem são os contribuintes do tributo em questão:
"Art. 1o A contribuição social do Salário-Educação, a que se refere o art. 15 da Lei nº 9.424, de 24 de dezembro de 1996, obedecerá aos mesmos prazos e condições, e sujeitar-se-á às mesmas sanções administrativas ou penais e outras normas relativas às contribuições sociais e demais importâncias devidas à Seguridade Social, ressalvada a competência do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE, sobre a matéria.
(...)
§ 3o Entende-se por empresa, para fins de incidência da contribuição social do Salário-Educação, qualquer firma individual ou sociedade que assume o risco de atividade econômica, urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, bem como as empresas e demais entidades públicas ou privadas, vinculadas à Seguridade Social."
Logo, depreende-se dos supratranscritos dispositivos legais que o salário-educação possui natureza de contribuição social, com regramento específico na Constituição da República e na Lei prevista nessa Carta Magna.
Por outro lado, a constitucionalidade da cobrança do salário-educação teve repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal. Com efeito, ao se analisar o mérito do Recurso Extraordinário nº 660.933, constata-se que foi reafirmada a jurisprudência dominante sobre a matéria, inclusive anteriormente sumulada por aquela Colenda Corte (Súmula nº 732), no sentido de que a cobrança do salário-educação é constitucional, com base nas Constituições Federais de 1969 e 1988, bem como no regime da Lei 9.424/96:
"Súmula nº 732 do Supremo Tribunal Federal: "É constitucional a cobrança da contribuição do salário-educação, seja sob a Carta de 1969, seja sob a Constituição Federal de 1988, e no regime da Lei n.º 9.424 /96."
"Ementa: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO CUSTEIO DA EDUCAÇÃO BÁSICA. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. COBRANÇA NOS TERMOS DO DL 1.422/1975 E DOS DECRETOS 76.923/1975 E 87.043/1982. CONSTITUCIONALIDADE SEGUNDO AS CARTAS DE 1969 E 1988. PRECEDENTES. Nos termos da Súmula 732/STF. é constitucional a cobrança da contribuição do salário-educação, seja sob a Carta de 1969, seja sob a Constituição Federal de 1988, e no regime da Lei 9.424/1996. A cobrança da exação, nos termos do DL 1.422/1975 e dos Decretos 76.923/1975 e 87.043/1982 é compatível com as Constituições de 1969 e 1988. Precedentes. Repercussão geral da matéria reconhecida e jurisprudência reafirmada, para dar provimento ao recurso extraordinário da União.
(RE 660933 RG, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, julgado em 02/02/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-037 DIVULG 22-02-2012 PUBLIC 23-02-2012 )"[3]
2.2.2.2 - Contribuição destinada ao INCRA
Com relação à contribuição para o INCRA (Decreto-Lei n. 1.110/1970), o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo (REsp 977.058/RS[4]), adotou o entendimento de que tal contribuição, incidente sobre a folha de salários à alíquota de 0,2%, se caracteriza como Contribuição Especial de Intervenção no Domínio Econômico - CIDE, pois o produto da sua arrecadação destina-se especificamente aos programas e projetos vinculados à reforma agrária, não se enquadrando no gênero Seguridade Social. Portanto, não possui tal contribuição a mesma natureza jurídica e a mesma destinação constitucional que a contribuição previdenciária prevista pela Lei nº 7.787/1989.
Na esteira desse entendimento, a Primeira Seção daquele Col. Tribunal Superior editou a Súmula nº 516, verbis:
"A contribuição de intervenção no domínio econômico para o Incra (Decreto-Lei n. 1.110/1970), devida por empregadores rurais e urbanos, não foi extinta pelas Leis ns. 7.787/1989, 8.212/1991 e 8.213/1991, não podendo ser compensada com a contribuição ao INSS.
(Súmula 516, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/02/2015, DJe 02/03/2015)"
2.2.2.3 - Contribuições destinadas ao Sistema "S"
As contribuições do chamado Sistema "S" (SESI, SENAI, SESC, SENAC e SENAT) possuem como base de cálculo para cobrança a remuneração paga aos empregados nas folhas de pagamento, de acordo com a legislação instituidora das mesmas, as quais foram recepcionadas pelo art. 240, da CF/1988, verbis:
"Art. 240. Ficam ressalvadas do disposto no art. 195 as atuais contribuições compulsórias dos empregadores sobre a folha de salários, destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical."
2.2.2.4 - Contribuição destinada ao SEBRAE, à APEX e à ABDI
A contribuição para APEX - Agência Brasileira de Promoção de Exportações e Investimentos e ABDI - Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial, instituídas pela Lei nº 8.029/1990, com as alterações da Lei 8.154/1990, da Lei 10.668/2003 e da Lei 11.080/2004, cuja base de cálculo é a folha de salários, destina-se a financiar ações de governo para promoção de exportações e de desenvolvimento industrial.
Já a contribuição do SEBRAE - Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas, instituída pelo art. 8º, § 3º, da Lei 8.029, de 12/4/1990, é considerada contribuição de intervenção no domínio econômico, não obstante a lei a ela se referir como adicional às alíquotas das contribuições sociais gerais relativas às entidades de que trata o art. 1º do Decreto-Lei nº 2.318/1986, o chamado sistema "S" (SESI, SENAI, SESC, SENAC).
Sobre tais contribuições, recentemente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 603.624-RS (Tema 325), com repercussão geral reconhecida, declarou a constitucionalidade dessas contribuições de domínio econômico destinadas ao Sebrae, ABDI e Apex incidentes sobre a folha de salários, após o advento da Emenda Constitucional (EC) 33/2001, sendo fixada a seguinte tese, decorrente do Tema 325: "As contribuições devidas ao Sebrae, à Apex e à ABDI, com fundamento na Lei 8.029/1990, foram recepcionadas pela EC 33/2001"[5].
2.2.2.5 Para melhor compreensão da matéria, transcrevo o teor do art. 149 da Constituição Federal, com redação alterada pela Emenda Constitucional n° 33, de 11/12/2001:
"Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.
§ 1º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, do regime previdenciário de que trata o art. 40, cuja alíquota não será inferior à da contribuição dos servidores titulares de cargos efetivos da União.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
I - não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
II - incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
III - poderão ter alíquotas: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
§ 3º A pessoa natural destinatária das operações de importação poderá ser equiparada a pessoa jurídica, na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
§ 4º A lei definirá as hipóteses em que as contribuições incidirão uma única vez. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)"
Da leitura do dispositivo supra, depreende-se que, com o advento da EC n° 33/2001, foi incluída a redação do §2° do citado art. 149, que passou a estabelecer fatos sobre os quais deverá haver a incidência das contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico, bem como fatos sobre os quais não haverá tributação e, ainda, as alíquotas que poderão incidir sobre as referidas contribuições.
Contrariamente à tese defendida pela Impetrante, o aludido art. 149, alterado pela EC nº 33/2001, não teve por fim estabelecer um rol taxativo de bases de cálculo para as contribuições de intervenção no domínio econômico e para as contribuições sociais, mas, apenas, definir fatos econômicos passíveis de tributação, sem, contudo, esgotar a matéria em sua integralidade.
Trata-se, portanto, de rol meramente exemplificativo, inexistindo óbice à adoção da "folha de salários" como base de cálculo das contribuições em discussão.
Sobre a matéria ora discutida, confiram-se, a título ilustrativo, os seguintes precedentes do E. TRF da 5ª Região:
"EMENTA. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. EC Nº 33/2001. SISTEMA "S", INCRA. BASE DE CÁLCULO. FOLHA DE SALÁRIOS. POSSIBILIDADE. ART. 149, § 2º, III, DA CF. ROL NÃO TAXATIVO. REFERIBILIDADE DA CONTRIBUIÇÃO AO INCRA. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES.
1. Trata-se de apelação interposta por FREVO BRASIL INDUSTRIA DE BEBIDAS LTDA (contra sentença proferida pelo Juízo da 33ª Vara Federal da SJ/PE que, em sede de embargos à execução fiscal, extinguiu o feito sem julgamento do mérito, em relação aos pedidos em que foi reconhecida a litispendência com os processos nºs 0807046-64.2017.4.05.8300 e 0807112-44.2017.4.05.8300, julgando improcedentes os demais pedidos), na qual a apelante alega, em síntese, a existência de vícios nas CDAs: 1) a inconstitucionalidade da exigência das referidas contribuições sobre a folha de pagamento, a partir da vigência da EC nº 33/2001, que fixou um rol taxativo de base de cálculos; 2) a inconstitucionalidade da contribuição para o INCRA, uma vez que a finalidade do tributo não guarda qualquer compatibilidade com a funções da empresa apelante, sendo destinada para reforma agrária, demonstrando ofensa à referibilidade das contribuições especiais, nos termos do art. 149, da CF.
2. A jurisprudência desta Corte é firme, no sentido de que o rol de bases de cálculo para as contribuições sociais e para as contribuições de intervenção no domínio econômico, inserto no art. 149, § 2º, III, a e b, da CF/88, é meramente exemplificativo, definindo-se ali apenas fatos econômicos passíveis de tributação, sendo possível a utilização da folha de salários como base de cálculo das aludidas contribuições. Além disso, a finalidade de intervenção no domínio econômico não se coaduna com a previsão de taxatividade, o que leva à conclusão de que não há óbice à sua incidência sobre a folha de pagamento. Precedentes: 0801791-41.2020.4.05.8100, Des. Fed. Roberto Machado, 1ª T., j. 02/07/2020; 08169497320194058100, Des. Fed. 1º T., j. 24/05/2020; 08148698920194050000, Des. Fed. Paulo Roberto de Oliveira Lima, 2ª T., j. 09/07/2020; 08219539120194058100, Des. Fed. Rogério Fialho Moreira, 3ª T., j. 30/06/2020; 08061716020184058300, Des. Fed. Convocado Carlos Vinícius Nobre, 4ª T., j. 18/11/2019.
3. Quanto ao INCRA, tal contribuição embora não se dirija a financiar a previdência social, trata-se de contribuição destinada a viabilizar a reforma agrária, que deverá ser financiada por toda a sociedade, não havendo distinção entre empresas rurais e urbanas, na forma expressa pelo art. 195, "caput", da CF. Nos termos da súmula 516 do STJ, "a contribuição de intervenção no domínio econômico para o Incra (Decreto-Lei n. 1.110/1970), devida por empregadores rurais e urbanos, não foi extinta pelas Leis ns. 7.787/1989, 8.212/1991 e 8.213/1991".
4. Esta Corte registra precedente no sentido de que "as contribuições destinadas ao INCRA podem ser exigíveis de empresas urbanas, porque, como contribuições de intervenção no domínio econômico, são constitucionalmente destinadas a finalidades não diretamente referidas ao sujeito passivo, o qual não necessariamente é beneficiado com a atuação estatal e nem a ela dá causa" (0800216-87.2019.4.05.8502, Des. Fed. Carlos Vinícius Nobre, 4ª T., j. 04/09/20200).
5. Desse modo, a despeito de inexistir correlação direta ou indireta entre o contribuinte e a atividade estatal específica à qual se destina a respectiva contribuição (referibilidade) nada obsta a cobrança de Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico.
6. De resto, conquanto o STF tenha reconhecido repercussão geral quanto à constitucionalidade da incidência das Contribuições ao SEBRAE e ao INCRA sobre a folha de salários (RE's 603.624 e 630.898), não houve determinação de suspensão de processos em âmbito nacional, de sorte que se mostra razoável manter o entendimento desta Corte até o pronunciamento definitivo do Pretório Excelso sobre o tema.
7. Apelação improvida.
(PROCESSO: 08093007320184058300, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO ROBERTO MACHADO, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 01/10/2020)"
"TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES AO INCRA, SEBRAE, SISTEMA "S" (SESI, SENAI, SESC, SENAC, SENAT). CONSTITUCIONALIDADE. BASE DE CÁLCULO. FOLHA DE SALÁRIOS. POSSIBILIDADE. ART. 149, PARÁGRAFO 2º, III, DA CF/1988. ROL NÃO TAXATIVO. PRECEDENTES DESTA CORTE REGIONAL. RECURSO IMPROVIDO.
1. Apelação interposta pelo Particular em face de sentença que denegou a segurança requestada, reconhecendo a exigibilidade das contribuições ao INCRA, SENAI, SESI, SESC, SENAC, SEBRAE e salário-educação, após a edição da EC 33/2001.
2. No RE 603.624 e no RE 630.898, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a Repercussão Geral quanto à constitucionalidade das contribuições ao SEBRAE e ao INCRA, respectivamente, após a edição da Emenda Constitucional nº 33/2001. Contudo, não houve determinação de suspensão de processos em âmbito nacional.
3. As contribuições destinadas à APEX, ABDI, Sistema "S" (SESI, SENAI, SESC, SENAC, SENAT), assim como as relacionadas ao SEBRAE e ao INCRA, são consideradas Contribuições Sociais de Intervenção no Domínio Econômico, de modo que o fundamento a que chegar a Corte Suprema servirá de paradigma para todos os tributos referidos.
4. A Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Regional tem se posicionado no sentido de que o rol inserto no art. 149, parágrafo 2º, III, "a" e "b", da CF/88 é meramente exemplificativo, vez que o verbo "poderão" ali utilizado e a própria teleologia dessa espécie de contribuição, cuja finalidade interventiva no domínio econômico não se coaduna com a previsão de taxatividade da forma como a intervenção se daria em relação ao seus efeitos financeiros, leva à conclusão de que não há empecilho à adoção da "folha de salários" como base de cálculo das contribuições de intervenção no domínio econômico. Precedente:TRF5 - Processo 0803945-98.2017.4.05.8500, AC/SE, Rel. Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira, 3ª Turma, Julgamento: 25/04/2018.
5. Esse posicionamento está em consonância com as demais Turmas deste Tribunal Regional. Precedentes: Processo 0808648-11.2017.4.05.8100, AC/CE, Rel. Desembargador Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, 2ª Turma, Julgamento: 08/08/2018; Processo 0804321-37.2014.4.05.8000, AC/AL, Rel. Desembargador Federal Manoel Erhardt, 1ª Turma, Julgamento: 10/03/2016; Processo 20068000003874606, EDAC 416391/06/AL, Rel. Desembargador Federal Rubens de Mendonça Canuto (Convocado), Quarta Turma, Julgamento: 02/06/2015.
6. A sentença está em conformidade com o entendimento pacificado nesta Corte Regional, não merecendo reforma. Apelação improvida.
(PROCESSO: 08088784420174058200, AC - Apelação Civel - , DESEMBARGADOR FEDERAL CID MARCONI, 3ª Turma, JULGAMENTO: 30/04/2020, PUBLICAÇÃO: )" (G.N.)
Desse modo, infere-se dos arestos supratranscritos que a jurisprudência do E. TRF da 5ª Região vem se sedimentando no sentido de que não há que se cogitar qualquer incompatibilidade do artigo 149, §2°, da CF/1988, em relação à incidência das contribuições sobre a folha de salários elencadas na Inicial, uma vez que as bases econômicas enumeradas pela EC 33/01 não afastaram a possibilidade de utilização de outras fontes de receita pelo legislador tributário, não se ajustando a pretendida interpretação restritiva à sistemática das contribuições interventivas.
Pelas razões acima expostas, o não acolhimento deste pleito é medida que se impõe.
2.2.3 Do pedido subsidiário: Contribuições destinadas a terceiros - limite de 20 salários mínimos (parágrafo único do art. 4º da Lei 6.950/1981)
2.2.3.1 Aduz a Parte Impetrante, em resumo, que a limitação de 20 salários mínimos, prevista no parágrafo único do art. 4º da Lei nº 6.950/81, não foi revogada pelo Decreto-Lei nº 2.318/1986. Referido Decreto teria alterado o limite da base contributiva apenas para a Previdência Social, restando mantido em relação às contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros.
Pois bem.
Quanto ao pedido subsidiário, o cerne do presente mandamus reside em decidir se há, ou não, limitação à base de cálculo das contribuições a favor de Terceiros, nos termos do disposto no parágrafo único do artigo 4º da Lei nº 6.950, de 1981.
Com o advento dessa Lei, que alterou a Lei nº 3.807/1960 e fixou novo limite máximo do salário de contribuição previsto na Lei nº 6.332/76, unificou-se a base das contribuições para a Previdência Social(INSS) e das contribuições para Terceiros (FNDE/Salário-Educação, INCRA, SENAI, SESI e SEBRAE e outros), estabelecendo-se, no Parágrafo Único do aludido art. 4º, que o limite máximo fixado no seu caput também seria aplicável às Contribuições para estes Terceiros, qual seja, a base de cálculo máxima de 20(vinte) salários mínimos, verbis:
"Art. 4º - O limite máximo do salário-de-contribuição, previsto no art. 5º da Lei nº 6.332, de 18 de maio de 1976, é fixado em valor correspondente a 20 (vinte) vezes o maior salário-mínimo vigente no País.
Parágrafo único - O limite a que se refere o presente artigo aplica-se às contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros."
Posteriormente, sobreveio o Decreto-Lei nº 2.318/1986, que alterou o limite para o cálculo da Contribuição destinada ao SENAI, SENAC, SESI, SESC e o limite da Contribuição Previdenciária Patronal destinada ao INSS, nos seguintes termos:
"Art 1º Mantida a cobrança, fiscalização, arrecadação e repasse às entidades beneficiárias das contribuições para o Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (SENAI), para o Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial (SENAC), para o Serviço Social da Indústria (SESI) e para o Serviço Social do Comércio (SESC), ficam revogados:
I - o teto limite a que se referem os artigos 1º e 2º do Decreto-lei nº 1.861, de 25 de fevereiro de 1981, com a redação dada pelo artigo 1º do Decreto-lei nº 1.867, de 25 de março de 1981;
II - o artigo 3º do Decreto-lei nº 1.861, de 25 de fevereiro de 1981, com a redação dada pelo artigo 1º do Decreto-lei nº 1.867, de 25 de março de 1981."
"Art 3º Para efeito do cálculo da contribuição da empresa para a previdência social, o salário de contribuição não está sujeito ao limite de vinte vezes o salário mínimo, imposto pelo art. 4º da Lei nº 6.950, de 4 de novembro de 1981."(G.N.)
Da leitura do art. 1º do Decreto-lei nº 2.318/1986, constata-se que as contribuições para o SENAI, SENAC, SESI e SESC deixaram de ter a base de cálculo fixada no então vigente art. 1º do Decreto-lei nº 1.861, de 25.02.1981, o qual submetia tais contribuições à mesma base de cálculo da contribuição previdenciária patronal destinada à Previdência Social, então IAPAS.
Eis como era a redação do art. 1º do referido Decreto-lei 1.861, de 1981:
"Art. 1º - As contribuições compulsórias dos empregadores calculadas sobre a folha de pagamento e recolhidas pelo Instituto de Administração Financeira da Previdência e Assistência Social - IAPAS, em favor das entidades, Serviço Social da Indústria - SESI, Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial - SENAI, Serviço Social do Comércio - SESC e Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial - SENAC, passarão a constituir receitas do Fundo de Previdência e Assistência Social, incidindo sobre o limite máximo de exigência das contribuições previdenciárias, mantidas as mesmas alíquotas e contribuintes."
O art. 3º do Decreto-lei nº 2.318/1986, acima transcrito, realmente alterou o limite fixado no caput do art. 4º da Lei nº 6.950, de 04.11.1981, apenas com relação à Contribuição Previdenciária Patronal destinada à Previdência Social, hoje ao INSS.
E diante da redação do Parágrafo Único do art. 4º da Lei nº 6.950, de 04.11.1981, ("Parágrafo único - O limite a que se refere o presente artigo aplica-se às contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros."), tem-se que nele ficaram incorporadas as contribuições para o SENAI, SENAC, SESI e SESC, bem como todas as demais contribuições parafiscais, instituídas pela UNIÃO a favor de Terceiras Entidades, que são as titulares das respectivas receitas.
A única contribuição parafiscal que ficou de fora da regra desse Parágrafo Único do art. 4º da Lei nº 6.950, de 04.11.1981, como já dito, foi a contribuição previdenciária patronal destina à Previdência Social, hoje, ao INSS.
Como se sabe, segundo o Parágrafo Único do art. 108 do Código Tributário Nacional, a interpretação extensiva não pode implicar cobrança de tributo não previsto em Lei, verbis:
"Art. 108 -(...)
§ 1º O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei."
Ora, se há um dispositivo legal, o Parágrafo Único do art. 4º da Lei nº 6.950, de 4 de novembro de 1981, estabelecendo que a base de cálculo das Contribuições Parafiscais, exceto a contribuição previdenciária patronal, hoje destinada ao INSS, está limitada ao valor de 20(vinte) salários mínimos, não se pode fazer qualquer tipo de interpretação para modificar esse limite, porque pelo princípio da legalidade tributária, art. 150, I, da Constituição da República, nenhum tributo pode ser cobrado, senão como previsto em Lei.
A tese levantada pela Impetrada de que, segundo o art. 9º da Lei Complementar nº 95, de 26.02.1998, alterada pela Lei Complementar nº 107, de 26.04.2001, a revogação do artigo de Lei implicaria revogação dos seus parágrafos, data venia, só pode vingar quando o parágrafo dá meras explicações sobre o caput do artigo ou sobre os seus incisos (quando houver incisos). Todavia, isso não pode ocorrer quando o parágrafo abre uma exceção ao artigo, como no caso ora debatido.
E, realmente, o parágrafo, pode ter a mencionada dupla função na Lei, conforme regra da alínea "c" do inciso III do art. 11 da referida Lei Complementar, verbis:
"Art. 11 - (...).
III - (...).
c) expressar por meio dos parágrafos os aspectos complementares à norma enunciada no caput do artigo e as exceções à regra por este estabelecida.".
E o parágrafo é considerado um dispositivo dentro da Lei, conforme Parágrafo Único do art. 12 dessa Lei Complementar, verbis:
"Parágrafo único. O termo 'dispositivo' mencionado nesta Lei refere-se a artigos, parágrafos, incisos, alíneas ou itens."
Por outro lado, o próprio art. 9º da referida Lei Complementar reza em sentido contrário à tese por ela defendida, verbis:
"Art. 9o A cláusula de revogação deverá enumerar, expressamente, as leis ou disposições legais revogadas."
Ou seja, a Lei modificadora e/ou revogadora tem que indicar, expressamente, o dispositivo que modifica ou revoga.
Ora, se não houve, no art. 3º do Decreto-lei nº 2.318, de 1986, que modificou/revogou o art. 4º da Lei nº 6.950, de 1981, qualquer menção ao seu Parágrafo Único, que tem regra própria e lhe trazia exceção, tem-se que referido Parágrafo Único subsistiu e continua existindo.
Por outro lado, há r. decisões monocráticas de Ministros do Superior Tribunal de Justiça e, recentemente, da sua Primeira Turma no julgamento do AgInt no REsp 1570980/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 17/02/2020, DJe 03/03/2020, adotou essa tese, verbis:
"TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL DEVIDA A TERCEIROS. LIMITE DE VINTE SALÁRIOS MÍNIMOS. ART. 4O DA LEI 6.950/1981 NÃO REVOGADO PELO ART. 3O DO DL 2.318/1986.
INAPLICABILIDADE DO ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Com a entrada em vigor da Lei 6.950/1981, unificou-se a base contributiva das empresas para a Previdência Social e das contribuições parafiscais por conta de terceiros, estabelecendo, em seu art. 4o., o limite de 20 salários-mínimos para base de cálculo.
Sobreveio o Decreto 2.318/1986, que, em seu art. 3o., alterou esse limite da base contributiva apenas para a Previdência Social, restando mantido em relação às contribuições parafiscais.
2. Ou seja, no que diz respeito às demais contribuições com função parafiscal, fica mantido o limite estabelecido pelo artigo 4o., da Lei no 6.950/1981, e seu parágrafo, já que o Decreto-Lei 2.318/1986 dispunha apenas sobre fontes de custeio da Previdência Social, não havendo como estender a supressão daquele limite também para a base a ser utilizada para o cálculo da contribuição ao INCRA e ao salário-educação.
3. Sobre o tema, a Primeira Turma desta Corte Superior já se posicional no sentido de que a base de cálculo das contribuições parafiscais recolhidas por conta de terceiros fica restrita ao limite máximo de 20 salários-mínimos, nos termos do parágrafo único do art. 4o. da Lei 6.950/1981, o qual não foi revogado pelo art. 3o.do DL 2.318/1986, que disciplina as contribuições sociais devidas pelo empregador diretamente à Previdência Social. Precedente: REsp. 953.742/SC, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJe 10.3.2008.
4. Na hipótese dos autos, não tem aplicação, na fixação da verba honorária, os parâmetros estabelecidos no art. 85 do Código Fux, pois a legislação aplicável para a estipulação dos honorários advocatícios será definida pela data da sentença ou do acórdão que fixou a condenação, devendo ser observada a norma adjetiva vigente no momento de sua publicação.
5. Agravo Interno da FAZENDA NACIONAL a que se nega provimento."[6]
Não posso deixar de registrar que há julgados do TRF4R em sentido contrário aos entendimentos acima consignados, mas como não são vinculantes, este Magistrado não se encontra obrigado a adotá-los[7].
Nessa situação, merece acolhida o pedido subsidiário formulado pela Parte Impetrante.
2.3 Da compensação dos créditos
Eis a parte do pedido alternativo/subsidiário formulado na inicial sobre o assunto:
"e) requer, ainda, que em consequência seja reconhecido o direito líquido e certo da Impetrante de reaver os valores que recolheu indevidamente nos 5 anos que antecedem a impetração, a título das contribuições já citadas, tudo devidamente atualizado pela SELIC, podendo, para tanto, utilizar o instituto da compensação tributária após o trânsito em julgado da presente ação, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional e Súmula 213 do STJ."
A Impetrante pede que se declare o seu direito à compensação dos valores das contribuições parafiscais indicadas na inicial que excedam o limite de 20 (vinte) salários mínimos (parágrafo único do artigo 4º da Lei nº 6.950, de 1981), nos últimos 05 (cinco) anos.
Sobre a compensação tributária no âmbito de mandado de segurança, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, em sede de recurso repetitivo (REsp nº 1.111.164/BA), quanto à extensão do reconhecimento do direito a tal compensação, embora mantido esse direito, mencionado julgado foi objeto de reapreciação, verbis:
"A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou, em 13/02/2019, os Recursos Especiais (REsp) nºs 1.365.095/SP, 1.715.294/SP e 1.715.256/SP, afetados à sistemática de recursos repetitivos, que delimitaram o alcance da tese firmada no Tema 118/STJ, objeto de julgamento no REsp nº 1.111.164/BA, que analisou qual a prova pré-constituída seria necessária para fins de reconhecimento do direito à compensação via mandado de segurança.
(...)
Em 13/02/2019, a Primeira Seção, por unanimidade, fixou duas teses para sistemática dos recursos repetitivos:
"Tratando-se de mandado de segurança impetrado com vistas a declarar o direito a compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente para esse efeito a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente na esfera administrativa quando o procedimento a compensação for submetido a verificação pelo Fisco"; e
"Tratando-se de mandado de segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com a alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença suponham a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação cabal dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída, indispensável à propositura do pedido de segurança"[8].
Logo, à luz desses julgados, esse pleito merece acolhida.
Todavia, tendo em vista o disposto no art. 170-A do CTN, só depois do trânsito em julgado é que se poderá dar início à compensação tributária e, assim mesmo, observando-se as regras dos arts. 73 e 74 da Lei nº 9.430, de 1996, na sua redação atual.
3. Dispositivo
Posto isso:
3.1 Resta prejudicada a preliminar de inexistência de ato ilegal e abusivo suscitada pela Parte Impetrada.
3.2 Rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, levantada pela DD. Autoridade impetrada.
3.3 - Relativamente ao pedido alternativo/subsidiário, julgo procedentes os pedidos desta ação mandamental e, concedendo à Parte Impetrante a segurança, autorizo-lhe calcular as Contribuições Parafiscais, indicadas na petição inicial (diversas da contribuição previdenciária patronal destinada ao INSS), sobre o limite máximo de 20(vinte) salários mínimos, como estabelecido no Parágrafo Único do art. 4º da Lei nº 6.950/1981 e determino que a DD Autoridade impetrada abstenha-se de lhe punir por essa prática, sob as penas da Lei.
3.4 - Outrossim, defiro a compensação dos valores que a Parte Impetrante comprove que efetivamente pagou das Contribuições Parafiscais[9], indicadas na petição inicial, diversas da contribuição previdenciária patronal destinada ao INSS, que tenham ultrapassado o limite máximo de 20(vinte) salários mínimos, relativamente aos últimos 5 (cinco) anos, contados da data da propositura desta ação mandamental, atualizados pelos índices da tabela SELIC, incidente no mês seguinte ao do respectivo pagamento indevido, após o trânsito em julgado (art. 170-A do Código Tributário Nacional) desta sentença, compensação a ser feita com parcelas vencidas ou vincendas de tais contribuições ou com outros tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, desde que haja expressa permissão legal, observadas as limitações legais, principalmente as dos arts. 73 e 74 da Lei nº 9.430, 1996, na sua redação atual.
3.5 - Como a sucumbência da Parte Impetrante foi em torno de 50% dos pleitos, condeno-a ao pagamento de metade das custas processuais e, caso tenha recolhido valor superior, fica a UNIÃO - FAZENDA NACIONAL condenada à respectiva restituição, com atualização pelos índices da tabela SELIC.
Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016, de 2009, e Súmula 512 do Supremo Tribunal Federal).
Sentença sujeita ao reexame necessário, sem efeito suspensivo(§ 1º do art. 14 da Lei nº 12.016, de 2009).
Registre-se. Intimem-se.
Recife, 27.11.2020
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal da 2a Vara da JFPE
mppl
Notas de Rodapé:
[1] Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Embargos de Divergência em Recurso Especial, EREsp 1619954/SC, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Primeira Seção, julgado em 10/04/2019, DJe 16/04/2019.
[2] Brasil. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1681414/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/10/2017, DJe 17/10/2017.
[3] Brasil. Supremo Tribunal Federal. RE 660933 RG, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, julgado em 02/02/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-037 DIVULG 22-02-2012 PUBLIC 23-02-2012.
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=1748913
[4] Brasil. Superior Tribunal de Justiça. REsp 977.058/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/10/2008, DJe 10/11/2008.
[5] Disponível no site do STF: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=3774549&numeroProcesso=603624&classeProcesso=RE&numeroTema=325
Acesso em 25/11/2020
[6] Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Primeira Turma. AgInt no REsp 1570980/SP, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 17/02/2020, in Diário Judicial Eletrônico - DJe de 03/03/2020.
[7] Brasil. Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
e em
RlIHNhbGFyaW9zIG1pbmltb3MgcmV2b2dhY2FvIA==
[8] Disponível em: https://rolimvlc.com/informes/stj-alcance-tese-resp-informes-tributario-rvlc/
[9] A Parte Impetrante denomina tais contribuições de parafiscais e realmente são, mas a contribuição previdenciária patronal, destinada ao INSS, também é uma contribuição parafiscal. Sempre que o tributo é instituído por uma das Unidades da Federação, no caso a UNIÃO, e, na Lei, delega-se a fiscalização e/ou a administração da respectiva receita para um terceiro Ente, público ou privado, tem-se que se trata de tributo parafiscal. Nesse sentido, a segunda parte do art. 7º do Código Tributário Nacional. Redundante, pois, o texto do Parágrafo Único do art.4º da Lei nº 6.950, de 1981 quando estabelece "contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros".
