HOMOAFETIVIDADE. UNIÃO ESTÁVEL ENTRE HOMENS. RECONHECIMENTO PARA CONCESSÃO DE PENSÃO ESTATUTÁRIA FEDERAL.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

A união estável entre pessoas do mesmo sexo gera, no Brasil, direito à pensão estatutária quando o que era Servidor Público falece e o que sobrevive demonstra que daquele era dependente econômico-financeiro. 

No presente caso esse assunto é debatido, indicando-se inclusive os julgados da Suprema Corte e do Superior Tribunal de Justiça a respeito da matéria. 

Boa leitura. 

Pesquisa e parte minuta feita pela Assessora Rossana Maria Cavalcanti Reis da Rocha Marques

 PROCESSO Nº: 0820399-06.2019.4.05.8300 - PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

AUTOR: D D H DA S
ADVOGADO: Sérgio Correia Dias Dos Santos
RÉU: UNIÃO FEDERAL - UNIÃO.
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO)

Sentença tipo A

EMENTA: - DIREITO ADMINISTRATIVO. PREVIDENCIÁRIO ESTATUTÁRIO. MORTE DE SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PENSÃO POR MORTE. UNIÃO ESTÁVEL. REQUISITOS PREENCHIDOS.

-Restou comprovada a união estável, homoafetiva,  entre o Autor e  falecido Servidor Público Federal, médico,  aposentado.

-Também restou comprovada a dependência econômico-financeira do Autor frente ao mencionado de cujus. 

-Concessão da tutela de urgência.

-Procedência. 

Vistos etc.

1-Relatório

D D H DA S, qualificado na Petição Inicial, ajuizou em 23.10.2019 esta ação em face da UNIÃO, na qual pretende, a título de tutela provisória de urgência, a imediata concessão do benefício de pensão por morte em razão do óbito do Sr. A F DA S, que teria sido seu companheiro até a data do óbito em 26.07.2019. Alegou, em síntese, que: teria convivido em união estável, pública e duradoura, com o Sr. A F DA S; a união teria perdurado por mais de 35 anos, até a data do óbito do referido senhor, ocorrido em 26.07.2019; não seriam casados, mas habitavam sob o mesmo teto, e viveriam como se casados fossem, e se apresentavam perante suas famílias e no círculo social como um casal genuíno, e compareciam a todos os eventos sociais e familiares como companheiros de vida íntima; dependeria economicamente do Sr. ALCIMAR, que teria falecido e deixado o Autor desamparado; teria formulado requerimento administrativo de concessão da pensão, o qual teria sido indeferido sob o argumento de que não teria sido comprovada a sua qualidade de companheiro; os documentos apresentados comprovariam que eles mantinham um relacionamento público; faria jus à concessão do benefício; estariam presentes os requisitos  necessários à concessão da tutela de urgência antecipada, e requereu: "a) A concessão dos benefícios da Justiça Gratuita; b) O deferimento de tutela provisória de urgência inaudita altera part, para os fins do pedido de concessão da Pensão por Morte, oficiando-se ao MINISTÉRIO DA SAÚDE, comunicando-lhe o deferimento da medida, e citando-o dos termos da inicial; c) Ocorrendo o descumprimento, pelo réu, referente ao deferimento da tutela antecipada, que se aplique multa diária, na forma do art. 497 e 537 do CPC, no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), por se tratar de obrigação de fazer; d) Ao final sejam julgados procedentes os pedidos da presente ação para condenar o Ministério da Saúde a conceder a pensão por morte vitalícia e integral ao Requerente, a partir da data do óbito do seu companheiro ALCIMAR FERREIRA DA SILVA, ocorrida em 26 de julho de 2019; e) Com a procedência dos pedidos, seja confirmada a tutela provisória de urgência e torná-la definitiva; f) Que as parcelas vencidas sejam pagas com a devida correção e aplicação dos juros na forma do art. 1º-F da Lei 9.494/97." Protestou pela produção de provas, especialmente oitiva de testemunhas, depoimento pessoal e depoimento do representante legal do Réu. Atribuiu valor à causa e juntou documentos.

Decisão, na qual os benefícios da justiça gratuita foram concedidos provisoriamente e o pleito antecipatório foi momentaneamente indeferido ante a necessidade de instrução probatória (Id. 4058300.12355058).

A UNIÃO ofertou Contestação sustentando, em apertada síntese, ausência de comprovação da suposta união estável do Autor com o falecido servidor, e inexistência de prévia designação junto à Administração Pública; aduziu que o requerimento administrativo de concessão da pensão teria sido indeferido pois não teria ficado comprovada a união estável. Acrescentou que, em caso de procedência dos pedidos do Autor, não poderiam ser atribuídos efeitos retroativos à citação da UNIÃO. Teceu outros comentários. Pugnou, ao final, pela improcedência dos pedidos (Id. 4058300.13016324).

Decisão sob Id. 4058300.12355058 em que se concedeu à União o prazo de 15 (quinze) dias para apresentar certidão do seu setor de manutenção de aposentadorias e pensões, para que se verificasse a possibilidade de existência de pensionistas ou dependentes do de cujus (Id. 4058300.14107656).

Na petição sob Id. 4058300.14509218 a União mencionou, dentre outros aspectos, que, em consulta interna ao sistema SIAPE, teria sido constatada a inexistência de dependentes habilitados.

A parte autora, na petição sob Id.4058300.14755112, impugnou os documentos referentes aos identificadores 4058300.14509218 e 4058300.14509219 e pugnou pela tutela de evidência para compelir a Ré à imediata concessão da Pensão por Morte, por ser de natureza alimentar.

Certificada a interposição de Agravo de Instrumento pela UNIÃO - UNIÃO FEDERAL (Id. 4058300.14768733).

R. Decisão proferida pela MM Juíza Federal, Drª Danielli Farias Rabelo Leitão Rodrigues, em que se manteve a Decisão anterior que indeferiu, antes da finalização da instrução,  o pedido de tutela de urgência antecipada, e determinou que as Partes fossem intimadas a especificar provas.

A UNIÃO informou não ter provas a produzir; contudo, na hipótese de haver futura designação de audiência para produção de prova oral (oitiva autor e testemunhas), pugnou por sua intimação com o fito de apresentar seu rol de testemunhas.

O AUTOR pugnou pela designação de audiência de instrução.

Anexada a certidão de trânsito em julgado e o inteiro teor do Acórdão exarado pelo E. TRF-5ª Região no Agravo de Instrumento que foi interposto pela UNIÃO em face da Decisão sob id. 4058300.12355058, ao qual foi dado parcial provimento, ante a apresentação, pela União, da documentação solicitada em prazo razoável, razão pela qual foi declarada cumprida a determinação judicial, eximindo-se a União do pagamento da multa arbitrada na decisão impugnada.

Designada audiência de instrução, que foi realizada consoante respectivos Termo de Audiência[1] e link[2] anexados aos autos.

Na audiência, a instrução processual foi encerrada e as Partes apresentaram Razoes Finais remissivas.

É o relatório.

Fundamento e decido.

2- Fundamentação

2.1 - O benefício da Assistência Judiciária foi concedido provisoriamente, na decisão inicial. Tenho que esse benefício deve ser concedido definitivamente, pois há indícios de que o Autor é pobre, na forma da Lei, e a parte adversa não impugnou esse pleito formulado na petição inicial

2.2 - D D H DA S pleiteia a concessão do benefício de pensão por morte, decorrente do falecimento do servidor público federal A F DA S, de quem teria sido companheiro por longo período de vida conjugal, homoafetiva, até o óbito deste ocorrido em 26.07.2019. Requereu, também, o pagamento das parcelas vencidas desde o óbito até a implantação do benefício e início do pagamento das parcelas vincendas. 

A UNIÃO aduz que o Autor não faz jus à pretendida pensão post mortem, pois não teria comprovado a existência da união estável, tampouco teria sido designado nos assentamentos funcionais do servidor como seu companheiro.

De início, convém destacar que o Pleno do C. STF, no julgamento da ADI 4277[3] e ADPF 132, em maio de 2011, reconheceu como entidade familiar a união estável entre casais do mesmo sexo e, no julgamento do RE 477.554AgR[4], o direito do companheiro, na união estável, à percepção do benefício da pensão por morte do seu parceiro.

Fixada essa premissa inicial, analisa-se o pedido do Autor de reconhecimento da referida união estável e consequente concessão da pensão por morte, de acordo com a legislação vigente ao tempo do óbito do seu falecido Companheiro[5], com aplicação da Lei nº 8.112/90, com as alterações implementadas pela Lei nº 13.135/2015 e Lei nº 13.846, de 18.06.2019, a saber:

"Art. 215. Por morte do servidor, os dependentes, nas hipóteses legais, fazem jus à pensão por morte, observados os limites estabelecidos no inciso XI do caput do art. 37 da Constituição e no art. 2º da Lei nº 10.887, de 18 de junho de 2004.   

 (...)

Art. 217.  São beneficiários das pensões:

(...)

III - o companheiro ou companheira que comprove união estável como entidade familiar;   

(...)

§ 1^o  A concessão de pensão aos beneficiários de que tratam os incisos I a IV do caput exclui os beneficiários referidos nos incisos V e VI.        

(...)

Art. 218.  Ocorrendo habilitação de vários titulares à pensão, o seu valor será distribuído em partes iguais entre os beneficiários habilitados. 

Art. 219.  A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:

I - do óbito, quando requerida em até 180 (cento e oitenta dias) após o óbito, para os filhos menores de 16 (dezesseis) anos, ou em até 90 (noventa) dias após o óbito, para os demais dependentes; 

(...)"

De seu turno, a Lei nº 9.278/96 estabelece os requisitos para a configuração da união estável:

"Art. 1º É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida como objetivo de constituição da família."

Por derradeiro, a Lei 8.213/91, aqui aplicada de forma analógica(integrativa), assim define o (a) companheiro (a):

"Art. 16.

(...)

§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal."

De antemão, não prospera o argumento a UNIÃO/Ré no sentido de que a ausência de designação do Autor como dependente previdenciário do servidor afastaria o direito à pensão, pois, na data do óbito,  a alínea c do art. 217 da Lei nº 8.112/90, que estabelecia a necessidade da designação, encontrava-se revogada pela Lei nº 13.135/2015 e, como ja vimos, ao caso aplica-se a Lei da data do óbito. 

Antes dessa modificação legal, o próprio E. STJ já possuía firme entendimento no sentido de que a exigência da designação expressa do dependente pelo servidor visava apenas facilitar a comprovação junto à administração do órgão competente, da vontade do falecido servidor em indicar o companheiro ou companheira como beneficiário da pensão por morte, mas que a ausência de designação não importava a não concessão da pensão, desde que comprovada a união estável por outros meios idôneos de prova.

Portanto, à luz do acima consignado, são apenas três os requisitos para a concessão do benefício de pensão por morte: a) óbito do segurado; b) condição de servidor público federal ativo ou inativo do instituidor; e c) figurar o Requerente no rol dos dependentes do servidor público.

Tratando-se de companheiro ou companheira, deve estar comprovada a convivência pública, contínua e duradoura com o instituidor, assim reconhecida pela comunidade, estabelecida com o objetivo de constituição de família, mantida até a data do óbito.

Dito isso, cumpre verificar a satisfação dos requisitos legais pelo Autor.

O evento morte de A F DA S ocorrido em 26.07.2019, está demonstrado (v. certidão de óbito - Id. 4058300.12342586), assim como a sua qualidade de segurado, pois o documento de Id. 4058300.12343018 comprova a sua situação funcional de servidor público federal aposentado.

A controvérsia versa sobre a existência de união estável entre a Parte Autora e o falecido servidor público federal (aposentado) até a data do óbito.

Com a finalidade de comprovar a união estável, o Autor apresentou documentos, dentre os quais:

I)Comprovantes do endereço comum de A F DA S e o Autor, situado à Rua General Luis Mallet, 140, Ap. 101, Boa Viagem, Recife/PE: em 1998 - 4058300.12342615; em 1999 - id. 4058300.12342990, em 2002 - 4058300.12342721; em 2005 - id. 4058300.12342653; em 2008 - 4058300.12342631;  em 2009 - id. 4058300.12342700; em 2018 - id. 4058300.12343070; e em 2019 - 4058300.12342659 e 4058300.12342560;

II) Comprovante de pagamentos realizados por A F DA S de despesas pessoais do Autor: pagamento de curso universitário em 2008 (id. 4058300.12342653) e de fatura de cartão de crédito em 04.07.2019 - id. 4058300.12342659);

III) Fatura de Cartão de Crédito em que A F DA S consta como Associado e registram despesas realizadas por A F DA S e por D D H S(em janeiro de 2009 - id. 4058300.12342700);

IV) Fatura de outro Cartão de Crédito (CREDICARD) em que aparece A F DA S como titular e o Autor como adicional - (janeiro de 2002 - id. 4058300.12342721);

V) Resultados de exames médicos realizados no Autor  e em A F DA S, solicitados pela médica Drª Martha Maria Romeiro Figueiroa Ferreira: em 2012 e em 2014 - id. 4058300.12342739; e, ainda, uma declaração da referida médica, da união estável entre o Autor e A F DA S, até a data do óbito de A F DA S em 26.07.2019, acontecido no domicílio do casal situado na Rua General Luis Mallet, nº 140, ap. 101, Boa Viagem, Recife/PE - id. 4058300.12342748;

VI) Declaração de Ana Lúcia Vecchione de que alugara o imóvel situado à Rua General Luis Mallet, nº 140, ap. 101, Boa Viagem, Recife/PE, ao casal A F DA S e o Autor, desde o ano de 1990 - id. 4058300.12342751;

VII) O Autor foi o "Declarante" da certidão de óbito de A F DA S- id. 4058300.12342586;

Pois bem, referidos documentos evidenciam que A F DA S e o Autor coabitaram desde a década de 1990 até o óbito do Sr. A F DA S; que A F DA S faleceu na residência do casal; e que A F DA S custeava despesas realizadas pelo Autor  e despesas em comum do casal, a exemplo do pagamento do curso universitário do Autor e do cartão de crédito.

Também foram juntadas diversas fotografias do cotidiano do casal, nas quais são retratados o Autor e A F DA S em diversas situações de intimidade próprias de um casal (abraçados, abraçados em traje de banho, juntos ao redor de mesas de refeição, comemorações de datas festivas e em passeios juntos, juntos a familiares e amigos).

Ainda, foi realizada segura prova testemunhal, sendo ouvidas três testemunhas arroladas pela Parte Autora, as quais foram uníssonas em declarar que o Autor e o Sr. A F DA S  viviam como se casados fossem em união estável pública e notória desde o início da década de 1990 até a data do óbito ocorrido em julho de 2019.

Em resumo, há prova satisfatória do convívio marital do Autor com o falecido servidor; o início de prova documental foi corroborado pela prova testemunhal, coerente e esclarecedora, podendo-se dela extrair a existência do convívio duradouro, contínuo e público do Autor e de A F DA S, como se casados fossem, até a data do óbito.

Por último cumpre assinalar que, tanto no casamento como na união estável existe o dever de mútua colaboração, assim, conquanto o Autor aufira renda decorrente de atividade laboral, seus ganhos mensais (R$2.200,00) são insuficientes para elidir a dependência econômica, mormente quando o aporte financeiro trazido pelo de cujus (valor bruto: R$10.045,92) é significativamente maior em relação aos ganhos do Autor declarados na audiência.

Assim, o conjunto probatório permite o reconhecimento da união estável do Autor e o segurado, impondo-se a concessão do benefício de Pensão por Morte requerido na Petição Inicial. 

2.2.1- Termo inicial do benefício

Com relação ao termo inicial da Pensão por Morte, levando-se em consideração que o servidor público federal faleceu na vigência da Lei nº 8.112/90, com as alterações implementadas pela Lei nº 13.135/2015 e Lei nº 13.846, de 18.06.2019, e tendo em vista que a pensão foi requerida em 04.09.2019, menos de 90 (noventa) dias antes do óbito ocorrido em 26.07.2019, o benefício é devido a contar da data do óbito, ante o que determina o art. 219, I, da Lei nº 8.112/90

Assim, o Autor faz jus ao benefício a contar do óbito, em 26.07.2019, e às respectivas parcelas devidas entre o óbito e a implantação da pensão por morte.

2.2.2 - Da concessão da tutela

Nas decisões, lançadas durante a tramitação do feito, nas quais o pedido de concessão de tutela provisória de vigência, sempre se explicou que haver-se-ia de aguardar a finalização da instrução, para colheita de mais provas.

Então, da junção da prova documental e da prova testemunha, realizadas durante a tramitação do feito, emergem claros os requisitos do art. 300 do CPC, quanto à probabilidade do direito e os riscos jurídico-financeiros danosos ao Autor, porque o pleito diz respeito a sua própria subsistência, caso se tenha que aguardar a finalização da tramitação deste feito, pelo que há de ser concedida mencionada tutela de urgência

3-    Dispositivo

Posto ISSO:

3.1-Preliminarmente, torno definitiva a concessão do benefício da Assistência Judiciária;

3.2- Concedo a tutela provisória de urgência antecipatória e determino que a UNIÃO conceda o benefício previdenciário de Pensão por Morte ao Autor, decorrente do falecimento do seu companheiro, o servidor público federal aposentado, A F DA S, providenciando a respectiva implantação no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de ficar obrigada a pagar, após esse prazo, a cada período de 30(trinta) dias(Parágrafo Único do art. 219 do CPC, prazo não processual[6]) de atraso, multa no valor de R$ 1.250,00(hum mil, duzentos e cinquenta reais), contado o prazo de 15(quinze) dias para o cálculo e pagamento da multa de forma corridos, com atualização anual pelo IPCA-E;

3.3 - Julgo procedentes os pedidos formulados na Petição Inicial, nos termos da tutela provisória de urgência antecipatória ora deferida, reconheço, para fins previdenciários estatutários, a união estável acima debatida e condeno a UNIÃO a manter definitivamente a mencionada pensão estatutária a favor do Autor, bem como a lhe pagar as parcelas vencidas desde a data do óbito (26.07.2019) do mencionado falecido Servidor Público Federal até a data da implantação da Pensão por Morte, com atualização(juros de mora e correção monetária), desde a data da propositura desta ação, na forma e pelos índices do Manual de Cálculos da Justiça Federal,  que estiver em vigor no momento do cumprimento da sentença.

3.4 - Condeno a UNIÃO FEDERAL - UNIÃO ao pagamento de honorários advocatícios que, em face da simplicidade do caso, arbitro no mínimo legal (§ 2º do art. 85 do vigente CPC), sobre o valor total das parcelas vencidas e das 12(doze) primeiras parcelas que foram pagas por força da Decisão Liminar acima referida(§ 9º do referido art. 85 do vigente CPC), atualizadas pelo mesmo critério acima indicado, observada a gradação do § 3º desse mesmo dispositivo legal, conforme venha a ser apurado na fase executiva, por cálculos do Contador ou, se necessário, por outra forma que venha a ser determinada em tal fase. 

3.5- Finalmente, extingo o processo com resolução do mérito (CPC, art. 487, I) e dispensada a remessa necessária, porque presente a situação prevista no inciso I do § 3º do art 496 do vigente Código de Processo Civil.  

R.I.

Recife, 28.03.2022.

Francisco Alves dos Santos Júnior

Juiz Federal, 2ª Vara/PE

(rmc)

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[1] Audiência - Id. 4058300.22375674.

[2 Link da Audiência - ]https://repositorio.jfpe.jus.br/audiencia/AUDIÊNCIADEINSTRUÇÃO-PROCESSON0820399-06.2019.4.05.8300-DJALMADOMINGOSHONÓRIODASILVAXUNIÃOFEDERAL-20220317_142647.mp4

[3] Brasil. Supremo Tribunal Federal. Plenário. ADI 4277, Relator(a): AYRES BRITTO, julgado em 05/05/2011, in DJe-198 DIVULG 13-10-2011 PUBLIC 14-10-2011

EMENTÁRIO,  Volume 02607-03, p. 00341.

Revista Trimestral de Jurisprudência - RTJ, Volume 00219-01, p. 00212.

Disponível em   https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628635

Acesso em 25.03.2022.

[4] _______________________________. Segunda Turma Recurso Extraordinário - RE  nº 477554 AgR, Relator(a) Ministro Celso de Mello, julgado em 16/08/2011, in DJe-164 DIVULG 25-08-2011 PUBLIC 26-08-2011

EMENTÁRIO,  Volume 02574-02, p.00287.

 Revista Trimestral de Jurisprudência - RTJ, Volume 00220-01, p. 00572.

Disponível em: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=626719

Acesso em 25.03.2022

[5] EMENTA: - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR CELETISTA. PENSÃO POR MORTE CONCEDIDA NO REGIME GERAL. LEI VIGENTE NA DATA DA MORTE. SUPERVENIÊNCIA DA LEI N. 8.112/1990: CONVERSÃO PARA O REGIME ESTATUTÁRIO: IMPOSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DO § 4º E DO § 5º DO ART. 40 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA (REDAÇÃO ORIGINÁRIA) A SERVIDOR CELETISTA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

Brasil. Supremo Tribunal Federal - STF. Segunda Turma. ARE 927583 AgR. relatória Ministra Cármen Lúcia, julgado em 08/03/2016, PROCESSO ELETRÔNICO, in  DJe-053  DIVULG 21-03-2016  PUBLIC 22-03-2016).

Disponível em https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=12149787

Acesso em 25.03.2022.

[6] Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Terceira Turma. Recurso Especial RESP nº 1708348 2017.02.92104-9, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, in Diário Judicial Eletrônico - DJe de 01/08/2019

VALOR DE INCENTIVO DO ICMS NÃO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO DO IRPJ, NEM DA CSLL.

 Por Francisco Alves dos Santos Júnior

   O valor de incentivo fiscal do ICMS, concedido pelo Estado de Pernambuco, ou por qualquer outro Estado, não pode entrar na base de cálculo do IRPJ e CSLL, tributos federais, pelas detalhadas razões da fundamentação da decisão que segue, adotadas pela Corte Especial(Plenário) e pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça.  

   Boa leitura. 

PROCESSO Nº: 0804256-34.2022.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

IMPETRANTE: DINEL ALIMENTOS, BEBIDAS E DESCARTAVEIS LTDA
ADVOGADO: Mayara Gabriela Goncalves De Lima e outro
IMPETRADO: UNIÃO FEDERAL - UNIÃO.
AUTORIDADE COATORA: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

 D E C I S Ã O

 1. Breve Relatório
 
DINEL DESCARTAVEIS LTDA, qualificada na Inicial, impetrou este Mandado de Segurança em face do Ilmo Sr.  DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RECIFE, vinculado à UNIÃO, pessoa jurídica de direito público, representada pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional. Aduziu, em síntese, que: seria empresa atuante no ramo do comércio varejista e atacadistas de materiais de construção em geral e estaria trabalhando incansavelmente para se manter no mercado diante do quadro de crise nacional - que só se agrava para o setor nos últimos 05 anos - sempre gerando empregos, renda e impostos; estaria pagando ilegal e inconstitucionalmente Imposto de Renda sobre Pessoas Jurídicas (IRPJ) e Contribuições Sociais sobre o Lucro Líquido(CSLL) sobre o créditos presumidos em suas contabilidades, em especial sobre aqueles benefícios concedidos na Sistemática Especial do Decreto nº 38.455/2012 (Sistemática de Atacadistas); a discussão quanto à incidência ou não de IRPJ/CSLL sobre Créditos Presumidos de ICMS giraria em torno da interpretação da legislação tributária federal, baseando-se na distinção entre subvenção para investimento e para custeio, de maneira que a jurisprudência inicialmente teria se concentrado na identificação dos elementos necessários para a caracterização de uma e outra, culminando com a edição da Lei Complementar nº 160, de 2017, por meio da qual se pretendia sepultar a discussão, sem consegui-lo; a discussão,  contudo, teria ganhado um novo rumo com recentes decisões do STJ que teriam levado à superação da necessidade de apreciar tal qualificação, impedindo a tributação pela União da subvenção concedida pelos Estados por meio de crédito presumido de ICMS, sob o fundamento de que a incidência de IRPJ e CSLL violaria o pacto federativo, reconhecendo assim, imunidade recíproca sobre o caso; no presente caso, o Impetrante seria detentor da Sistemática de Atacadistas do Estado de Pernambuco;  para atrair investimentos, seria muito comum que os estados adotassem políticas de incentivos fiscais, concedendo isenção ou redução de impostos para empresas de determinados segmentos; essas isenções poderiam se configurar não só uma excelente oportunidade, mas um fator determinante para as empresas decidirem seu local de instalação, uma vez que desoneram de forma significativa os custos das beneficiadas, ampliando sua competitividade; nessa seara Pernambuco seria um dos Estados que se destacam pela forte política de incentivos fiscais e possuiria diversos programas de benefícios fiscais, tais quais o PRODEPE, PROEAUTO, PRODINPE E SISTEMÁTICA DE ATACADISTA; no presente caso, a Impetrante seria detentor da Sistemática de Atacadistas do Estado de Pernambuco; para atrair investimentos, seria muito comum que os estados adotassem políticas de incentivos fiscais, concedendo isenção ou redução de impostos para empresas de determinados segmentos; essas  isenções poderiam ser não só uma excelente oportunidade, mas um fator determinante para as empresas decidissem seu local de instalação, uma vez que desonerariam de forma significativa os custos das beneficiadas, ampliando sua competitividade; nesta seara, Pernambuco seria  um dos estados que se destacam pela forte política de incentivos fiscais e possui diversos programas de benefícios fiscais, tais quais o PRODEPE, PROEAUTO, PRODINPE E SISTEMÁTICA DE ATACADISTA. Sobre esta última, temos que a Lei nº 14.721/2012, entro em vigor a partir de 01/08/2012, regulamentada pelo Decreto n° 38.455/2012 e pela Portaria SF nº 166/2012, instituindo a sistemática de apuração e recolhimento do ICMS para os atacadistas de produtos alimentícios, de limpeza, de higiene pessoal, de artigos de escritório e papelaria e de bebidas do Estado de Pernambuco, a qual se enquadra o Impetrante. A sistemática consiste na antecipação, quando da aquisição da mercadoria, de uma parcela do imposto relativo à saída subsequente, da dispensa da antecipação nas aquisições interestaduais nos termos do Decreto nº 44.650/2017, bem como na concessão de crédito presumido de ICMS; o atacadista credenciado, ao adquirir mercadorias sujeitas à sistemática, deve efetuar recolhimento específico relativo à antecipação de parte do imposto correspondente à saída subsequente, nos seguintes percentuais calculados sobre o valor das respectivas operações de entrada, ou sobre o valor do preço de pauta, quando a mercadoria estiver sujeita à pauta fiscal, dos dois, o que for maior, nos percentuais ali descritos; o contribuinte deveria efetuar apuração normal do imposto, mantendo como créditos os legalmente admitidos inclusive os destacados na respectiva Nota Fiscal de aquisição, bem como o valor recolhido referente à antecipação, nas aquisições de mercadorias, com a finalidade de fomentar o comercio atacadista da região; apesar disso, o referido crédito conferido pelo estado seria tributado pela União, reduzindo inconstitucionalmente a benesse concedida; a concessão de incentivos ou benefícios fiscais, em seu sentido amplo, seria uma prerrogativa constitucional do Estado e do Distrito Federal (art. 24, 150, §6º) e poderia ser realizada com finalidades distintas, tanto para promover o desenvolvimento socioeconômico de determinada região, atraindo as empresas para que ali transferissem as suas instalações, ou, ainda, como forma de estímulo de determinado setor ou atividade; seria possível afirmarmos que crédito presumido de ICMS, reduções de alíquota, redução da base de cálculo ou diferimento de ICMS seriam espécies de incentivos fiscais concedidos pelo Ente Público para, de um lado, conferir determinada benesse aos contribuintes, mediante a renúncia do direito ao recebimento de determinado tributo (o que seria permitido também pelo art. 14 da LC 101/00 - Lei de Responsabilidade Fiscal - "LRF") e, de outra parte, alcançar a finalidade pretendida (seja ela de desenvolvimento econômico, regional, setorial); a concessão de tais benesses poderia gerar, do ponto de vista contábil, uma redução ou diminuição de custos e despesas diante da forma como o ICMS restaria devido; , haveria um suposto aumento do lucro a ser tributado a título de IRPJ e CSLL; essa interpretação, todavia, não seria a mais adequada e, no momento atual, existiriam fortes elementos jurídicos para se impedir qualquer pretensão de se tributar essa hipótese; o artigo 153 da Constituição Federal de 1988 outorgaria à União a competência para instituição do imposto de renda e proventos de qualquer natureza; no âmbito infraconstitucional, o referido tributo teria sido regulamentado pelo Código Tributário Nacional ("CTN"), sendo que o art. 43, incisos I e II, teriam previsto o fato gerador do mencionado imposto, relacionando-o ao conceito de acréscimo patrimonial, nos termos ali descritos;  o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de 8 de novembro de 2017, nos autos dos Embargos de Divergência 1.517.492/PR, tendo como relatora a ministra Regina Helena Costa, teria pacificado o tema na 1ª Seção, em favor dos contribuintes, nos termos ali descritos. Teceu outros comentários. Transcreveu precedentes. Pugnou, ao final, pela:

"a)           Concessão da Medida Liminar pretendida para que seja suspensa a inclusão - nos moldes do Art. 151 do CTN -  na base de cálculo da CSLL e do IRPJ, as receitas decorrentes de isenções ou benefícios fiscais concedidos pelo Estado de Pernambuco em relação ao ICMS, independentemente de sua natureza ( seja crédito presumido de ICMS, redução de alíquota ou redução da base de cálculo, ou diferimento de ICMS), especialmente àquele conferido pela Sistemática Especial do Decreto Nº 38.455/2012 (Sistemática de Atacadista), afastando-as, até julgamento definitivo da lide, devendo o IMPETRANTE abster-se de realizar cobranças, lançar o nome do contribuinte no CADIN e/ou impedir a renovação de certidão positiva com efeitos de negativa.

b)                 A expedição de ofício à Autoridade Coatora para que apresente as informações no prazo legal;

c)                  A intimação da Fazenda Nacional para se manifestar no feito;

d)                 A intimação do ministério Público para, querendo, se manifestar no feito;

e)                  Ao final seja concedida em definitivo a segurança para que seja decretada a ilegalidade e inconstitucionalidade da inclusão, na base de cálculo da CSLL e do IRPJ, os valores referente aos benefícios fiscais concedidos pelos Estados em relação ao ICMS, independentemente de sua natureza (crédito presumido, redução de alíquota ou redução da base de cálculo, ou diferimento de ICMS), especialmente àquele conferido pela Sistemática Especial do Decreto Nº 38.455/2012 (Sistemática de Atacadista), bem como a condenação do Impetrado na devolução ou compensação com as parcelas vincendas dos tributos administrados pela Fazenda Nacional / Receita Federal - incluso ou não em Dívida Ativa - dos valores pagos indevidamente pela IMPETRANTE, dentro do prazo prescricional de 05 anos, devidamente atualizados pela taxa Selic, nos termos autorizados pela legislação federal aplicável, determinando-se à Autoridade Coatora que se abstenha de efetuar qualquer ato ou procedimento administrativo de destinado a impedir o exercício de tais direitos, lançar o nome do contribuinte no CADIN e/ou impedir a renovação de certidão positiva com efeitos de negativa.

f)              Atribui-se a presente causa o valor de R$ 10.000,00 (Dez Mil Reais) para efeitos meramente fiscais.

É o relatório, no essencial.

Passo a decidir.
 
 2. Fundamentação
 
A concessão de medida liminar em mandado de segurança exige a presença simultânea dos dois pressupostos estabelecidos no inciso III do artigo 7º da Lei nº 12.016/2009, quais sejam, demonstração da relevância do fundamento (fumus boni iuris) e perigo da demora (periculum in mora).

Pugna a Impetrante pela concessão de medida liminar, determinando a suspensão da exigibilidade do IRPJ e CSLL sobre os valores correspondentes aos créditos presumidos ICMS, dos quais se beneficia a Impetrante em razão das legislações estaduais
 
 Inicialmente, registro que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no RE 1.052.277/SC, concluiu que:
 

"A controvérsia relativa à inclusão de créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL não possui repercussão geral, tendo em vista sua natureza infraconstitucional" (Tema 957).

A Lei de Responsabilidade Fiscal (LC nº 101/2000), em seu art. 14, § 1º, por sua vez, dispõe que a concessão de crédito presumido configura renúncia de receita, o que caracterizaria, na verdade, uma espécie de incentivo à atividade empresarial, mediante transferência indireta de recursos públicos.
 
O crédito presumido em questão, por seu turno, é um benefício fiscal, de forma que não se configura como receita pura e simples. Corresponde a um mero crédito escritural que, frente ao princípio constitucional da não-cumulatividad, ao qual se submete o ICMS, implica redução do ICMS a ser pago para o Estado quando da apuração do ICMS a pagar.
 
Assim, esse incentivo impacta de forma negativa na receita do Estado de Pernambuco, relativa ao ICMS.

E, para compensar a perda de receita do Estado, nos Termos de Acordo firmado entre a ora Impetrante/Autora e o Estado, a ora Impetrante comprometeu-se à contrapartida econômico-social, consistente em fazer investimentos, manter um número determinado de Empregados etc. 

Ora, a legislação tributária não pode ser tão obtusa a ponto de permitir que o Estado de Pernambuco perca receita, para resolução de problema econômico-social, e a UNIÃO - FAZENDA NACIONAL faça incidir, sobre a parcela de incentivo fiscal dada por aquele Esatado à ora Impetrante, IRPJ e CSLL, obrigando a ora Impetrante a incluir a parcela desse incentivo fiscal na base de cálculo desses tributos.

Essa pretensão da UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, prima facie, fere o princípio federativo e a autonomia das pessoas políticas. 

Além disso, permitir o enquadramento do crédito presumido do ICMS, decorrente de incentivo fiscal ao setor econômico privado, com a finalidade de reduzir os negativos impactos sociais decorrentes do desemprego e da crise econômico-financeira do País, seria carrear para os cofres da UNIÃO - FAZENDA NACIONAL parte desse incentivo fiscal estadual.

Se assim fosse, haveria violação do pacto federativo e da autonomia dos Estados, que são membros da Federação tal qual a UNIÃO o é. 

Não seria razoável que a perda de receita pelo Estado implicasse em aumento de receitas da UNIÃO, sobretudo quando se sabe que a crise econômico-financeira, que o referido incentivo fiscal estadual, visa amenizar esse crise causa, no fundo, por gestão não apropriada dos recursos Públicos por parte da UNIÃO. 

E, finalisticamente, corresponderia em indireta transferência de recursos do Estado para as burras da UNIÃO, numa inadmissível e inconstitucional inversão de valores.
 
Por outro lado, o incentivo fiscal em questão não gera aumento de patrimônio , nem produz receita ou lucro, na medida em que há, por parte da ora Impetrante, a noticiada contrapartida econômico-social. 

Logo, não ocorre o fato gerador do IRPJ, tampouco da CSLL, conforme se extrai do art. 43 e respectivos incisos do Código Tributário Naconal. 

Os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do EREsp n. 1.517.492/PR, em 08.11.2017, DJe 01.02.2018do, ratificado por esse mesmo Órgão desse mesmo desse mesmo E. Tribunal, mais recentemente, em aresto de abril de 2021, cuja ementa transcrevo parcialmente,  verbis:

"PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. CRÉDITOS DO REINTEGRA. INCIDÊNCIA DE IRPJ E DA CSLL. DIVERGÊNCIA. DEMONSTRAÇÃO. AUSÊNCIA. ICMS. CRÉDITOS PRESUMIDOS CONCEDIDOS A TÍTULO DE INCENTIVO FISCAL. INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. INVIABILIDADE. TRIBUTAÇÃO FUNDADA EM ATOS INFRALEGAIS. INTERFERÊNCIA DA UNIÃO NA POLÍTICA FISCAL ADOTADA POR ESTADO-MEMBRO. OFENSA AO PRINCÍPIO FEDERATIVO E À SEGURANÇA JURÍDICA. BASE IMPONÍVEL. OBSERVÂNCIA DOS ELEMENTOS QUE LHES SÃO PRÓPRIOS. RELEVÂNCIA DE ESTÍMULO FISCAL OUTORGADO POR ENTE DA FEDERAÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO FEDERATIVO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE ASSENTADA EM REPERCUSSÃO GERAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE N. 574.706/PR). AXIOLOGIA DA RATIO DECIDENDI APLICÁVEL À ESPÉCIE. CRÉDITOS PRESUMIDOS. PRETENSÃO DE CARACTERIZAÇÃO COMO RENDA OU LUCRO. IMPOSSIBILIDADE. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO COM O MISTER DE CONFORMAR O ACÓRDÃO EMBARGADO À TESE JÁ FIXADA E CONSOLIDADA DESTE STJ.
I - (...).

II - (...).
III - Ausente a integral similitude fática entre os acórdãos embargado e paradigma, porquanto esse último cinge-se à apreciação da inclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, silenciando quanto ao montante concernente ao REINTEGRA.
IV - A discussão cognoscível cinge-se à exclusão de crédito presumido do ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, tema já pacificado por esta Seção na apreciação do EREsp n. 1.517.492/PR, de minha relatoria para o acórdão, julgado em 08.11.2017, DJe 01.02.2018, e reafirmado por tal órgão jurisdicional, inclusive com referência expressa pela inaplicabilidade da cláusula de reserva de plenário no AgInt nos EDv nos EREsp n. 1.603.082/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, julgado em 03.12.2019, DJe 05.12.2019.
V - O dissenso entre os acórdãos paradigma e o embargado repousa no fato de que o primeiro manifesta o entendimento de que o incentivo fiscal, por implicar redução da carga tributária, acarreta, indiretamente, aumento do lucro da empresa, insígnia essa passível de tributação pelo IRPJ e pela CSLL; já o segundo considera que o estímulo outorgado constitui incentivo fiscal, cujos valores auferidos não podem se expor à incidência do IRPJ e da CSLL, em virtude da vedação aos entes federativos de instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros.
VI - Ao considerar tal crédito como lucro, o entendimento manifestado pelo acórdão paradigma, da 2ª Turma, sufraga, em última análise, a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou.
VII - Tal orientação leva ao esvaziamento ou redução do incentivo fiscal legitimamente outorgado pelo ente federativo, em especial porque fundamentado exclusivamente em atos infralegais, consoante declinado pela própria autoridade coatora nas informações prestadas.
VIII - O modelo federativo abraça a concepção segundo a qual a distribuição das competências tributárias decorre dessa forma de organização estatal e por ela é condicionada.
IX - Em sua formulação fiscal, revela-se o princípio federativo um autêntico sobreprincípio regulador da repartição de competências tributárias e, por isso mesmo, elemento informador primário na solução de conflitos nas relações entre a União e os demais entes federados.
X - A Constituição da República atribuiu aos Estados-membros e ao Distrito Federal a competência para instituir o ICMS e, por consequência, outorgar isenções, benefícios e incentivos fiscais, atendidos os pressupostos de lei complementar.
XI - A concessão de incentivo por ente federado, observados os requisitos legais, configura instrumento legítimo de política fiscal para materialização da autonomia consagrada pelo modelo federativo.
Embora represente renúncia a parcela da arrecadação, pretende-se, dessa forma, facilitar o atendimento a um plexo de interesses estratégicos para a unidade federativa, associados às prioridades e às necessidades locais coletivas.
XII - A tributação pela União de valores correspondentes a incentivo fiscal estimula competição indireta com o Estado-membro, em desapreço à cooperação e à igualdade, pedras de toque da Federação.
XIII - O juízo de validade quanto ao exercício da competência tributária há de ser implementado em comunhão com os objetivos da Federação, insculpidos no art. 3º da Constituição da República, dentre os quais se destaca a redução das desigualdades sociais e regionais (inciso III), finalidade da desoneração em tela, ao permitir o barateamento de itens alimentícios de primeira necessidade e dos seus ingredientes, reverenciando o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento maior da República Federativa brasileira (art. 1º, III, CR).
XIV - Não está em xeque a competência da União para tributar a renda ou o lucro, mas, sim, a irradiação de efeitos indesejados do seu exercício sobre a autonomia da atividade tributante de pessoa política diversa, em desarmonia com valores éticos-constitucionais inerentes à organicidade do princípio federativo, e em atrito com o princípio da subsidiariedade, que reveste e protege a autonomia dos entes federados.
XV - O abalo na credibilidade e na crença no programa estatal proposto pelo Estado-membro acarreta desdobramentos deletérios no campo da segurança jurídica, os quais não podem ser desprezados, porquanto, se o propósito da norma consiste em descomprimir um segmento empresarial de determinada imposição fiscal, é inegável que o ressurgimento do encargo, sob outro figurino, resultará no repasse dos custos adicionais às mercadorias, tornando inócua, ou quase, a finalidade colimada pelos preceitos legais, aumentando o preço final dos produtos especificados.
XVI - A base de cálculo do tributo haverá sempre de guardar pertinência com aquilo que pretende medir, não podendo conter aspectos absolutamente impertinentes à própria materialidade contida na hipótese de incidência.
XVII - Nos termos do art. 4º da Lei n. 11.945/2009, a própria União reconheceu a importância da concessão de incentivo fiscal pelos Estados-membros e Municípios, prestigiando essa iniciativa precisamente com a isenção do IRPJ e da CSLL sobre as receitas decorrentes de valores, em espécie, pagos ou creditados por esses entes a título de ICMS e ISSQN, no âmbito de programas de outorga de crédito voltados ao estímulo à solicitação de documento fiscal na aquisição de mercadorias e serviços.
XVIII - O STF, ao julgar, em regime de repercussão geral, o RE n. 574.706/PR, assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o entendimento de que o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos. Axiologia da ratio decidendi que afasta, com ainda mais razão, a pretensão de caracterização, como renda ou lucro, de créditos presumidos outorgados no contexto de incentivo fiscal.
XIX - O crédito presumido de ICMS, a par de não se incorporar ao patrimônio da contribuinte, não constitui lucro, base imponível do IRPJ e da CSLL.
XX - Recurso que cumpre o singelo mister de conformar o acórdão embargado à tese já fixada e consolidada deste Superior Tribunal de Justiça (EREsp n. 1.517.492/PR).
XXI - Embargos de Divergência conhecidos em parte e, nessa extensão, providos."[1].

Diante de tal contexto, reputo presentes o requisito do fumus boni iuris. 

Presente também o requisito do periculum in mora, pois se não concedida a medida liminar, a Empresa, ora Impetrante, ficará obrigada a ofertar à tributação do IRPJ e da CSLL o valor do ICMS incentivado, conforme acima demonstrado, com prejuízo jurídicos e econômico-financeiro de difícil recuperação.

3. Dispositivo
 
Posto isso:

3.1 - concedo a pretendida medida liminar e suspendo a exigibilidade do IRPJ e da CSLL sobre o descrito valor do  incentivo do ICMS concedido pelo Estado de Pernambuco à ora Impetrante, que fica autorizada a não incluir esse valor na base de cálculo de tais tributos federais e determino que a DD Autoridade apontada como coatora abstenha-se de autuá-la por essa prática, até ulterior decisão judicial, sob as penas do art. 26 da Lei 12.016, de 2009; 

3.2 - notifique-se a DD. Autoridade Coatora para apresentação de informações (art. 7º,I, da Lei nº 12.016, de 2009), bem como para CUMPRIR a medida liminar supra, sob as penas ali estabelecidas; 

3.3 - dê-se ciência deste  writ  à UNÃO - FAZENDA NACIONAL, por intermédio do seu  Órgão de representação judicial, qual seja, a Procuradoria Geral da Fazenda  Nacional em  Recife-PE, para os fins do inciso II do art. 7º da Lei nº 12.016, de 2009;

3.4 -  após, abra-se vista ao Ministério Público Federal para o r. parecer (art. 12 da Lei nº 12.016/2009).

3.5 - Sucessivamente, voltem-me os autos conclusos para julgamento.

Cumpra-se. Intimem-se.

Recife,  21.03.2022.

Francisco Alves dos Santos Júnior

 Juiz Federal da 2a Vara da JFPE

(lsc) 

_____________________________________________

Brasil.  Superior Tribunal de Justiça - STJ, Primeira Seção. EREsp nº 1.44.3771/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, julgado em 14/04/2021, in Diário da Justiça Eletrônico - DJe de 28/04/2021. 

Disponível em Superior Tribunal de Justiça - O Tribunal da Cidadania (stj.jus.br).

Acesso em 18.03.2022

CITAÇÃO POR E-MAIL, WHATSAPP OU POR TELEFONE.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

O Judiciário, tendo em vista os princípios da duração razoável do processo e da celeridade, incorporados na vigente Constituição da República, inciso LXXVIII do art.  5º, pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004, tem que se atualizar e admitir a citação, notificação e intimação por qualquer meio eletrônico ou telefônico. 

Esse assunto é debatido no Despacho que segue.

Boa leitura. 

PROCESSO Nº: 0801553-04.2020.4.05.8300 - EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL

EXEQUENTE: ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL SECÇÃO DE PERNAMBUCO
ADVOGADO: Guilherme Osvaldo Crisanto Tavares De Melo
EXECUTADO: E R DOS A P S
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

DESPACHO

O requerimento da Exequente, acostado sob id.4058300.22196550, no qual pede que a Parte Executada seja citada por e-mail ou por telefone, embora a CEMAN tenha informado  que não seria possível, porque o Mandado para ser cadastrado no sistema do PJE tem que ter o endereço da diligência a ser cumprida, alegação essa que, data venia,  não se sustenta no mundo atual, pois o desenvolvimento dos meios de comunicação exigem mudanças nesse sistema da CEMAN, até mesmo para que o Judiciário deixe de ser lerdo e cumpra o princípio constitucional da celeridade processual, de caráter cogente, incluído no inciso LXXVIII do art.  5º da Constituição da República, pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004(1), pelo que defiro o pedido da Parte Exequente e determino que o(a) Oficial(la) de Justiça faça a citação da Parte Executada por e mail, traslade cópia do texto da citação por e-mail para os autos, com a respectiva certidão de que a citação foi feita por esse meio e que houve certificação, pela Operadora Eletrônica,  de que o e mail foi enviado com sucesso. 

E, caso o e mail seja negativo, que faça a citação por telefone e certifique nos autos, com detalhes, inclusive indicando a hora da sua realização.[1].

CUMPRA-SE. INTIME-SE.

Recife, 19.03.2022.

Francisco Alves dos Santos Júnior

 Juiz Federal da 2a Vara da JFPE.

INSS. FORNECIMENTO DE CÓPIAS DE DOCUMENTOS = FORNECIMENTO DE CERTIDÃO. LEI 9.051, DE 1995 C/C ART. 46 DA LEI 9.784, DE 1999.

 Por Francisco Alves dos Santos Júnior

A obrigação do INSS de fornecer cópias de peças de processos administrativos e/ou de qualquer outro documento a Segurados ou a Interessados, para uso lícito, corresponde ao fornecimento de uma certidão de inteiro teor. 

Na decisão que segue, explica-se por qual motivo. 

Boa leitura 

PROCESSO Nº: 0803525-38.2022.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

IMPETRANTE: M O B
ADVOGADO: Anna Tallyta Bione De Sa Carvalho
IMPETRADO: GERENTE EXECUTIVO e outro
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO)

--

DECISÃO

1. Relatório

M O B, qualificada na petição inicial, impetrou, em 04/03/2022, este mandado de segurança com pedido de concessão de medida liminar em face de ato omissivo do GERENTE EXECUTIVO DA AGÊNCIA DA PREVIDÊNCIA SOCIAL RECIFE - ENCRUZILHADA. Alegou, em síntese, que: em 01.11.2021 teria protocolado o requerimento solicitando a cópia do processo administrativo; o pedido não teria sido analisado pela Autoridade Impetrada; teria sido extrapolado o prazo de conclusão do seu requerimento administrativo. Teceu outros comentários e requereu: "a) O recebimento e o deferimento da presente peça inaugural; b) O deferimento do benefício da Gratuidade da Justiça, por ser a parte Autora pobre na acepção legal do termo; c) A concessão liminar de tutela de urgência para determinar a análise de requerimento de disponibilização da cópia do processo administrativo; d) A notificação da autoridade coatora, Sr. Gerente-Executivo da Agência da Previdência Social Recife - Encruzilhada - a ser encontrado na Avenida Mário Melo, 343, Santo Amaro, Recife - PE, 50040-010, neste município; e) A CONCESSÃO DA SEGURANÇA a fim de determinar a confirmação da tutela de urgência, devendo ser determinada a análise de requerimento de disponibilização de cópia do processo administrativo." Deu valor à causa. Instruiu a inicial com Instrumento de Procuração e documentos.

Vieram os autos conclusos.

É o relatório. Decido.

2. Fundamentação

2.1 - Matérias Preliminares

2.1.1 - Ressalto, inicialmente, que não há, no caso concreto, a decadência do direito de impetrar o mandado de segurança, porque o ato atacado neste writ é omissivo, consistente na inércia na análise do requerimento administrativo do(a) impetrante, sendo que os efeitos dessa omissão são continuados e se protraem no tempo; portanto, renova-se de forma continuada o prazo de 120 (cento e vinte) dias previsto no art. 23 da Lei nº 12.016/2009. 

Nesse sentido, a 5ª Turma do E. Superior Tribunal de Justiça, verbis:

"Ementa

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. PRAZO DECADENCIAL PARA IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. ATO OMISSIVO CONTINUADO. DECADÊNCIA AFASTADA. PRECEDENTES.

1. A insurgência se dirige quanto a portaria de promoção, publicada em 24/04/2006, porquanto a Administração teria deixado de atribuir a esse ato, retroativamente e conforme previsão legal, os devidos efeitos funcionais e financeiros, os quais são o objeto da pretensão ora posta ao crivo do Poder Judiciário.
2. Na hipótese, o prazo decadencial previsto no art. 18 da Lei n.º 1.533/51 se renova continuamente, enquanto permanece a omissão da Administração em implementar o direito perseguido. 3. Agravo regimental desprovido.

                                  Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Marco Aurélio Bellizze, Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ/RJ) e Gilson Dipp votaram com a Sra. Ministra Relatora. [1].

2.1.2 - O benefício da assistência judiciária merece ser concedido, provisoriamente, podendo a Parte do polo passivo impugnar ou não essa concessão.

2.1.3 - Registro que não cabe, no mandado de segurança, a aplicação das figuras jurídicas do art. 300 do vigente CPC, porque a Lei 12.016, de 2009, fixou procedimento próprio para o mandado de segurança.

Se presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora caberá concessão de medida liminar, conforme consta do art. 7º, III, da Lei nº 12.016/09, e não de alguma das tutelas do referido art. 300 do CPC.

2.2 - Matéria de Mérito: Medida Liminar

Neste mandado de segurança, a Parte Impetrante sustenta que seu direito líquido e certo teria sido violado por omissão da DD Autoridade apontada coatora, eis que não teria sido apreciado o seu requerimento administrativo de solicitação de cópia do processo administrativo, protocolado em 01/11/2021, em prazo razoável, em consonância com princípios constitucionais e a própria legislação de regência.

Mencionado pedido corresponde a um pedido de certidão de inteiro teor de tais documentos. Então, para evitar o trabalho de se expedir certidão tão longa, com o inteiro  teor desses documentos, admite-se que a Administração forneça ao Administrado cópia de tais documentos, na verdade de peças do Processo Administrativo.

Pois bem, de acordo com o princípio da duração razoável do processo e do princípio da celeridade processual, incluídos inciso LXXVIII do no art. 5º da Constituição da República/88 pela Emenda Constitucional 45/04, a Administração Pública deve solucionar, em tempo razoável, o processo judicial e o administrativo.

Antes dessa EC, a Lei nº 9.784/99, já estabelecia "normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração" (art. 1º). Essa Lei, em seu art. 49, fixou o prazo de trinta dias para a Administração decidir o processo administrativo, a saber:

"Art. 49. Concluída a instrução de processo administrativo, a Administração tem o prazo de até trinta dias para decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada."

Aliás, o art. 46 da citada Lei nº 9.784/99, sem fixar prazo, consignou que os interessados têm direito à obtenção de certidões ou de cópias reprográficas dos dados e documentos que integram o processo administrativo, in verbis.

"Art. 46. Os interessados têm direito à vista do processo e a obter certidões ou cópias reprográficas dos dados e documentos que o integram, ressalvados os dados e documentos de terceiros protegidos por sigilo ou pelo direito à privacidade, à honra e à imagem.".

Finalmente, a Lei nº 9.051/95, que dispõe sobre a expedição de certidões para a defesa de direitos e esclarecimentos de situações, concedeu à Administração o prazo improrrogável de quinze dias para a emissão de certidões, in verbis:

"Art. 1º As certidões para a defesa de direitos e esclarecimentos de situações, requeridas aos órgãos da administração centralizada ou autárquica, às empresas públicas, às sociedades de economia mista e às fundações públicas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, deverão ser expedidas no prazo improrrogável de quinze dias, contado do registro do pedido no órgão expedidor.".

No caso em análise, pelo que se infere da documentação anexada com a Petição Inicial, o referido arcabouço constitucional e legal deixou de ser observado pela Autoridade Impetrada, pois ultrapassado período de tempo bem superior a 15 (quinze) dias, sem que o requerimento administrativo da Parte Impetrante protocolado em 01.11.2021 (protocolo nº 1804015706), tenha sido analisado.

Mais quinze dias será suficiente para que a referida DD Autoridade atenda ao mencionado pleito da Parte ora Impetrante. 

3. Dispositivo

Posto ISSO:

3.1 - Preliminarmente, afasto a decadência do direito de uso do procedimento mandado de segurança, afasto a aplicação das figuras jurídicas do art. 300 do CPC, e concedo à Parte Impetrante, provisoriamente, o benefício da assistência judiciária gratuita.

3.2 - Liminarmente, concedo à DD Autoridade Impetrada mais 15(quinze) dias úteis(caput do art. 219 do CPC, prazo processual[2]), contados da notificação para prestar informações e cumprir esta decisão, para decidir o pedido administrativo da Parte ora Impetrante, sob pena de o INSS ficar obrigado a pagar, após esse prazo, multa a cada 30(trinta) dias corridos(Parágrafo Único do art. 219 do CPC, prazo não processual[2]) de atraso, no valor de R$ 1.250,00(hum mil, duzentos e cinquenta reais), contado o prazo de 30(trinta) dias para o cálculo e pagamento da multa de forma corridos, com atualização anual pelo IPCA-E, sem prejuízo também da responsabilização da Autoridade apontada como coatora, nos termos do art. 26 da Lei nº 12.016, de 2009, bem como pela possibilidade de o INSS cobrar-lhe regressivamente o valor da multa, que tenha que pagar à Parte Impetrante.

3.3 - Notifique-se a referida DD Autoridade para o cumprimento da decisão supra, sob as penas acima indicadas, bem como para prestar informações no prazo legal de 10(dez) dias, e que também se dê ciência à representação processual do INSS, na forma e para os fins do inciso II do art. 7º da Lei acima referida.

No momento oportuno, ao MPF para apresentação do seu r. parecer legal.

Intime-se.

Recife, 10.03.2022

Francisco Alves dos Santos Júnior

 Juiz Federal da 2a Vara da JFPE

 (lb)

________________________________________________

[1] Brasil. Superior Tribunal de Justiça. 5ª Turma.  AgRg no RMS 31213/PE. Relatora Laurita Vaz. Julgamento em 13.09.2011, in DJe 27/09/2011.

Disponível em 

https://processo.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=17530144&num_registro=200902484366&data=20110927&tipo=5&formato=PDF

Acesso em 15.02.2022

[2] Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Terceira Turma. Recurso Especial RESP nº 1708348 2017.02.92104-9, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, in Diário Judicial Eletrônico - DJe de 01/08/2019