Por Francisco Alves dos Santos Jr
Caso concreto: reingresso ao sistema previdenciário, com doença preexistente, não gera direito aos benefícios auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
Boa leitura.
Obs.: sentença pesquisada e minutada pela Assessora Rossana Maria Cavalcanti Reis da Rocha Marques
PROCESSO
Nº: 0807123-10.2016.4.05.8300 - PROCEDIMENTO COMUM
AUTOR: G R B
ADVOGADO: N D A Q I Jr
RÉU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)
\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\
Sentença tipo A, registrada eletronicamente.
Ementa:- PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR
INVALIDEZ. INCAPACIDADE PREEXISTENTE AO REINGRESSO NO RGPS.- Comprovado que a incapacidade laboral é
preexistente ao reingresso no RGPS, não faz jus aos benefícios de Aposentadoria
por Invalidez e Auxílio Doença.-Improcedência.
Vistos etc.
1 -Relatório
G R B, qualificado na petição
inicial, ajuizou esta ação em 14/09/2016, em face do INSTITUTO NACIONAL DO
SEGURO SOCIAL - INSS. Requereu, inicialmente, os benefícios da justiça gratuita
e afirmou não possuir interesse na realização de audiência de conciliação.
Alegou, em síntese, que: seria filiado ao Regime de Previdência Social desde
novembro de 1988, como contribuinte obrigatório, trabalhando boa parte da sua
vida como operador de máquina de Raio-X, exposto a radiação pelo período
prolongado de 10 anos, conforme primeira anotação em sua CTPS; embora sua
carteira de trabalho apontasse sua função como Auxiliar de Serviços Gerais,
referido fato não corresponderia à realidade; após anos de trabalho pesado e
contínuo que incluiria dentre outros afazeres, operar máquina de Raio-x e
serviços de limpeza, além do próprio esforço físico requerido para exercer a
sua profissão, o Autor teria começado a sentir dores fortíssimas nas pernas, o
que dificultaria sua locomoção e execução do seu ofício; em 12/07/2004 teria
sido deferido pedido para auxílio doença, tendo em vista a sua incapacidade
latente que ainda perduraria porque se trataria de doença degenerativa; teria
requerido, administrativamente, o benefício de auxílio doença, o qual teria
sido negado em 06.07.2016; diversos médicos teriam constatado que o ora Autor
estaria incapacitado para o trabalho que habitualmente exercia, e suas
condições físicas degradariam com o passar dos anos, vez que a artrose seria
doença degenerativa, fato que corroboraria com sua atual incapacidade para
exercer a atividade que habitualmente exercia; teria tentado retornar a
trabalhar, muito embora não estivesse mais apto, mas infelizmente não possuiria
mais condições psicológicas e físicas para exercer suas atividades habituais;
ainda com toda a situação adversa, sempre teria honrado as contribuições para a
Previdência Social até a atual data, como contribuinte individual. Teceu outros
comentários. Colacionou precedentes jurisprudenciais. Deu valor à causa. Ao
final, requereu: a antecipação dos efeitos da tutela a fim de ser implantado o
benefício de auxílio-doença; "d) A procedência do pedido em todos
os seus termos com a CONDENAÇÃO DO INSS, pagando ao Autor os valores
referentes aos atrasados desde a data da ciência da moléstia (12/07/2004), com
juros e correção monetária. e) Requer ainda que, caso seja
constatada a incapacidade permanente do Autor, QUE O BENEFÍCIO DE
AUXÍLIO-DOENÇA SEJA CONVERTIDO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, a partir da data
de início da incapacidade, ou seja, data que teve seu direito reconhecido pelo
INSS(12/07/2004), confirmando data do início da moléstia em perícia, com o
respectivo pagamento das parcelas em atraso, respeitando o prazo prescricional
de 5 anos; f) A condenação do INSS em custas processuais e honorários
sucumbenciais a serem fixados por Vossa Excelência no percentual não inferior a
20% do valor total a ser apurado em fase de liquidação;
g) O pagamento dos valores referentes aos
atrasados por meio de RPV/Precatório expedido de acordo com a Resolução nº
438/05 do Conselho de Justiça Federal, sendo que os valores contratados a
título de honorários advocatícios, sejam expedidos em nome do advogado Nelson
Daciano Alves Quintão Incenso Júnior, OAB 27937-D, conforme contrato de
honorários acostados." Protestou o de estilo. Instruiu a inicial com
Instrumento de Procuração e documentos.
Decisão (ID. 4058300.2352333) na qual foi
determinado à parte Autora que justificasse detalhadamente os critérios
utilizados para a fixação do valor da causa em R$ 68.400,00.
A parte Autora justificou o valor da causa (ID.
4058300.2377324).
R. Decisão na qual foi concedido o benefício de
assistência judiciária gratuita; deixou para apreciar o pedido de tutela
urgência na sentença; e determinou a citação do INSS.
Citado, o INSS apresentou Contestação arguindo
exceção de prescrição quinquenal das parcelas que antecederam o ajuizamento da
ação, e, no mérito, alegou, em síntese, que: teria havido a perda da qualidade
de segurado, porque o Autor desde o ano de 2005 não mais teria contribuído ao
INSS, e não teria mantido ativo qualquer benefício de natureza previdenciária
desde então, e só teria retornado a contribuir em 08/2015, na condição de
contribuinte individual; de acordo com o laudo do INSS, a data de início da
incapacidade do Autor seria 22/01/2014, anterior ao reingresso no RGPS, e
posterior ao período de graça em relação ao último benefício, cuja cessação
ocorrera em 31/03/2005; o Autor não teria comprovado que sua incapacidade
remontaria à data da cessação de seu último benefício. Ao final, pugnou pela
improcedência dos pedidos e pelo acolhimento da exceção de prescrição
quinquenal.
Apresentada Réplica.
Decisão na qual foi rejeitada a exceção de
prescrição quinquenal levantada pelo INSS; declarado saneado o processo e
deferida a realização de prova médico pericial.
O INSS apresentou quesitos.
Ato ordinatório pelo qual as Partes foram intimadas
da data, horário e local da realização da perícia.
Apresentado o Laudo Médico pericial.
O Autor apresentou manifestação acerca do Laudo
Médico Pericial, e observou que o Perito Médico constatara a incapacidade
permanente para exercer atividade laboral de qualquer tipo; reiterou os termos
da Petição Inicial para que fosse determinada a data de sua incapacidade a data
da ciência da moléstia, ou então a data da negativa do INSS, em 29/04/2016,
para efeito de pagamento das parcelas em atraso.
Certificado o decurso do prazo sem manifestação do
INSS acerca do Laudo Pericial.
É o relatório, no essencial.
Fundamento e decido.
2 - Fundamentação
A exceção de prescrição levantada pelo INSS já foi
apreciada e rejeitada por este juízo, não havendo nos autos notícia de que
tenha o INSS se insurgido contra tal decisão, restando preclusa a oportunidade
para fazê-lo.
2.1- O Autor requer o pagamento dos valores
atrasados do benefício previdenciário de Auxílio-doença, e, caso seja
constatada a incapacidade permanente, a conversão do Auxílio-Doença em
Aposentadoria por Invalidez.
Para a concessão do benefício de aposentadoria por
invalidez devem ser preenchidos os requisitos do art. 42 da Lei nº 8.213/91,
que dispõe:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma
vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado
que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e
insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a
subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
§ 1º A concessão de aposentadoria por
invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame
médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas
expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.
§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já
era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe
conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade
sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.
Já o benefício de auxílio-doença requer o
preenchimento dos requisitos do art. 59 da Lei nº 8.213/91, a saber:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao
segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência
exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua
atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Parágrafo único. Não será devido auxílio-doença ao
segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da
doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a
incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou
lesão.
A Lei nº 8.213/91 exige, ainda, para a concessão
dos benefícios em questão, o cumprimento da carência correspondente a 12(doze)
contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos; e a
capacidade de segurado do beneficiário.
Na eventualidade de ocorrer a cessação do
recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um
período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado
durante determinado período. Vejamos:
Art. 15. Mantém a qualidade de segurado,
independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de
benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das
contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida
pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação,
o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o
segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o
segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das
contribuições, o segurado facultativo.
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para
até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e
vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade
de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão
acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que
comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do
Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o
segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá
no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade
Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente
posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.
Decorrido o período de graça, o que acarreta na
perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser
computadas para efeito de carência.
Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de
contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício
a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91.
Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais
contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão
ser computadas se cumpridos mais quatro meses.
Ademais, a preexistência da doença incapacitante
impede a concessão de ambos os benefícios por incapacidade, por força do
que prevê a Lei n. 8.213, de 1991:
"Art. 42. (...) § 2º A doença
ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de
Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez,
salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento
dessa doença ou lesão."
Art. 59. (...)Parágrafo único. Não será devido
auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social
já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo
quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa
doença ou lesão.
Depreende-se, do texto legal, que o(s) benefício
(s) postulado (s) pelo Autor exige (em), dentre outros requisitos, a
incapacidade para o trabalho, firmando o julgador sua convicção, via de regra,
por meio da prova pericial.
2.2 - Durante a instrução processual, foi realizada
perícia por médico com especialidade em ortopedia, que concluiu ser o Autor
portador de doença (Gonoartrose em joelhos) que o incapacita totalmente e
definitivamente para o trabalho, e para os atos da vida cotidiana.
Concluiu, o Sr. Perito, que o tratamento cirúrgico
teria uma melhora do seu quadro doloroso, porém, ainda permaneceria com
incapacidade laborativa.
Portanto, restando comprovada a incapacidade total
e definitiva para o trabalho, cumpre verificar os demais requisitos legais.
Da análise dos documentos anexados aos autos, vê-se
que o Autor usufruiu dois benefícios previdenciários de Auxílio-Doença: de
09/11/2002 a 28/06/2004; e o outro de 20/12/2004 a 19/03/2005.
Observa-se, ademais, que mais de dez anos depois de
cessado o último benefício, o Autor formulou, em 29/04/2016, novo requerimento
administrativo pleiteando a concessão do benefício de Auxílio-Doença, o qual
veio a ser indeferido (Id. 4058300.2351813).
Extrai-se da CTPS do Autor, que ele contribuiu para
o Regime Geral de Previdência Social - RGPS, como empregado, de 01/08/1988 a
30/10/1998, e de 02/05/2001 a 12/07/2004; e, tempo depois, na
qualidade de contribuinte individual, realizando o total de oito contribuições,
de 08/2015 a 09/2015, de 01/2016 a 02/2016, 04/2016, de 06/2016 a 07/2016, e
11/2017.
Pois bem, consoante já observado, o último vínculo
empregatício do Autor findou em 12/07/2004; ocorre que, dentro do
período de graça, passou a usufruir o benefício previdenciário de
Auxílio-Doença (de 20/12/2004 a 19/03/2005), de modo que manteve a
condição de segurado ao RGPS até 19/05/2007, por força do período
de graça estabelecido no art. 15, II da Lei nº 8.213/91, computado na forma do
§ 4º desse dispositivo legal, combinado com o art. 30, II, da Lei nº 8.212/91.
Após essa data (19/05/2007), o Autor somente
reingressou no RGPS em 08/2015, na qualidade de contribuinte individual,
e passou a realizar contribuições ao sistema, no total de 08 (oito), sendo a
última recolhida na competência 11/2017.
Note-se: o Autor reingressou no sistema RGPS mais
de dez anos depois do seu último vínculo laboral, e quase oito anos após a
perda da qualidade de segurado.
Prosseguindo-se com a análise dos documentos,
verifica-se que a Perícia Médica do INSS concluiu que o início da
incapacidade do Autor é 22/01/2014.
Considerando a data 22.01.2014, conclusão da
Perícia do INSS, tendo em vista a data do início da incapacidade laboral do
Autor (22/01/2014), e a data da última contribuição previdenciária vertida
(17/07/2004) antes do seu reingresso ao RGPS (08/2015), a conclusão a que se
chega é que o Autor voltou a contribuir para o RGPS quando já estava em estágio
bem avançado da doença que o incapacitou de forma total e definitiva para o
trabalho.
Diante disso, o Autor não faz jus aos benefícios
postulados na Petição Inicial, pois, embora a lei previdenciária não vede a
concessão do benefício ao segurado, cuja incapacidade sobrevier por motivo de
progressão ou agravamento dessa doença ou lesão, a incapacidade do segurado não
pode preexistir ao ingresso/reingresso no RPPS; terá que advir após o
ingresso/reingresso no sistema.
Nesse sentido dispõem os art. 42, §2º e 59,
Parágrafo Único, da Lei nº 8.213/91, acima transcritos, assim como a Súmula nº
53 da TNU, verbis:
"Não há direito a auxílio-doença ou a
aposentadoria por invalidez quando a incapacidade para o trabalho é
preexistente ao reingresso do segurado no Regime Geral de Previdência
Social.".
Ressalto que, entendimento em sentido contrário desestimularia,
por completo, a manutenção do vínculo com o RGPS.
Com efeito, não favorece o Autor a data de início
da incapacidade estabelecida no Laudo do Perito do Juízo como sendo "a
partir de 06/07/2016". Explica-se.
Restou consignado no Laudo Médico Pericial que o
Autor, no momento da perícia, apresentou os seguintes documentos médicos: um
Laudo Médico datado de 12/07/2017, e um RX dos joelhos de 15/09/2017.
Ademais, ao responder aos quesitos das Partes e do
Juízo quanto ao início da incapacidade, respondeu:
"Quesito do INSS
8- Quando passou a tornar a parte autora incapaz
?
R - Consideramos a incapacidade a partir de 06/07/2016,
quando realizou a pericia pelo INSS e foi constatada a sua incapacidade
laborativa."
"Quesito do Autor
13 - É possível fixar a data do início da
incapacidade da autor?
R - A partir de 06/07/2016, data da realização da
perícia pelo INSS."
"Quesito do Juízo
7 - Caso o (a) periciando (a) esteja incapacitado
(a), é possível
determinar da data do início da incapacidade?
R - A partir de 06/07/2016."
Na parte final do Laudo, após algumas ponderações quanto
ao início da incapacidade, o Sr. Perito do Juízo concluiu:
"O autor, 52 anos de idade, auxiliar de
serviços gerais, ensino médio completo, informou que suas dores nos joelhos
começaram em 2002 chegando a se afastar pelo INSS em duas ocasiões, entre 2002
a 2004.
Realizou nova perícia pelo INSS em 06/07/2016, na
qual o médico perito considerou sua incapacidade a partir de 2014. Como na
perícia judicial realizada em 24/10/2017, o autor apenas apresentou exames de
imagem com datas a partir de 2016, fixamos o início de sua incapacidade a
partir da data da perícia do INSS, 06/07/2016."
Data maxima venia, o Laudo do Perito Judicial não
será prestigiado por este Juízo, quanto ao início da incapacidade laboral do
Autor, pois fixado de modo aleatório.
Ora, diante da ausência de parâmetro objetivo para
precisar o início da incapacidade, tendo em vista que o ora Autor compareceu à
Perícia Médica apenas com dois documentos médicos datados de 2017, o Perito do
Juízo houve por bem estabelecer a data da incapacidade laboral na data perícia realizada
pela Autarquia, em 06/07/2016.
Ocorre que, inexistindo um parâmetro seguro para a
fixação do dies a quo da incapacidade, e se a intenção do Perito do
Juízo era, quanto ao início da incapacidade do Autor, observar a data apontada
pelo INSS, à mingua de documentos médicos anteriores a 2017, tenho que, ao
invés da data da realização da perícia, deve ser adotada a data do início da
incapacidade apontada pela Autarquia, pois embasada em um Laudo Médico que
fora apresentado pelo ora Autor à Autarquia no momento do exame; e não a data
da realização da perícia pela Autarquia, em 06/07/2016.
Não há dúvida de que o Autor está incapacitado para
o trabalho desde, no mínimo, janeiro de 2014, em razão de doença incapacitante
dos joelhos; mas, quando passou a contribuir para a Previdência Social em
agosto de 2015, já não possuía condições para desempenhar qualquer atividade
laborativa.
Com esses fundamentos, o Autor, infelizmente, não
faz jus ao (s) benefício (s) previdenciário (s) requerido (s).
3 - Posto ISSO:
3.1 - julgo improcedentes os pedidos formulados na
petição inicial, e extingo o processo com resolução do mérito (CPC, art. 487.
I);
3.2 - tendo em vista que a parte autora está em
gozo do benefício da justiça gratuita, a condeno ao pagamento da verba
honorária, que arbitro em 10% (dez por cento) do valor da causa, atualizada a
partir do mês seguinte ao da propositura desta ação na forma da Lei nº
11.960/2009 e do Manual de Cálculos do Conselho da Justiça Federal, ficando,
todavia, a cobrança da verba sucumbencial submetida à condição suspensiva §3º
do art. 98 do CPC, pelo prazo de cinco anos ali fixado, após o que
essa obrigação ficará extinta, para todos os fins de direito.
R.I.
Recife, 27.07.2018
Francisco Alves dos Santos Jr
Juiz Federal, 2a Vara-PE.