Por Francisco Alves dos Santos Jr
1 - Exceção de prescrição
2.3 - Mas o assunto chegou ao Supremo Tribunal Federal - STF, nos autos do Recurso Extraordinário
nº 240.785-MG, e seis dos seus Ministros, em sessão Plenária, já firmaram o entendimento no sentido da inconstitucionalidade dos dispositivos legais que obrigam a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da COFINS, havendo apenas um voto em sentido
contrário, este da lavra do Ministro Eros Grau(hoje aposentado), estando o
julgamento suspenso em razão de pedido de vista do Ministro Gilmar Ferreira
Mendes.
TÍTULO: ICMS na Base de Cálculo da COFINS PROCESSO RE
– 240785 ARTIGO
2.5 - Acresça-se aos argumentos dos d. Ministros do C. Supremo Tribunal
Federal, que não se incluem na receita bruta(atual base de cálculo da COFINS e
do PIS), os impostos não cumulativos, conforme expressa regra do Parágrafo
Único do art. 279 do vigente Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo
Decreto nº 3.000, de 1999.
c) quanto às verbas não prescritas, adotando o entendimento Supremo Tribunal Federal – STF, acima referido, reconheço a inconstitucionalidade dos dispositivos
legais que impõem a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo(seja receita
bruta total, ou na base de cálculo faturamento, tanto da COFINS como do PIS e condeno a UNIÃO a, ex nunc, deixar de exigir mencionada prática e, ex tunc, observada a prescrição quinquenal, a
restituir à Autora e as suas Associadas as respectivas parcelas dessas
Contribuições que incidiram sobre o valor do ICMS e foram efetivamente
recolhidas aos cofres da Fazenda Nacional, comprovação essa a ser examinada na
fase executiva, devendo tais parcelas ser atualizadas pelos índices da tabela
SELIC, acrescida de 1%(um por cento)no mês da efetiva restituição, podendo a
Autora e suas Associadas optarem por compensar tais parcelas, com idêntica
atualização, com cotas vincendas de tributos federais que possam, legalmente,
ser objeto de compensação, observado o
estabelecido no subitem “2.8” supra, no que diz respeito à efetivação dessa compensação,
sem prejuízo do poder-dever de a Administração Pública, pelo Agente legalmente
autorizado. fiscalizar e realizar lançamento revisional de ofício, caso a
Autora e/ou suas Associadas compensem parcela superior àquela a que fazem jus,
à luz desta sentença.
Segue sentença, que trata de matéria tributária, envolvendo o problema da substituição processual por Entidade de Categoria Economia(empresarial), o prazo de duração da suspensão dos processo sob controle difuso, quando a mesma matéria está em processo sob controle concentrado perante o Supremo Tribunal e a questão de mérito, a exclusão do valor do ICMS da base de cálculo da COFINS e do PIS.
Boa leitura.
Juiz:
Francisco Alves dos Santos Jr
Processo
nº 000740846.2010.4.05.8300, Classe 29
Ação Ordinária
Autora:
CÂMARA DE DIRIGENTES LOJISTAS DO CABO DE SANTO AGOSTINHO-PE
Adv.:
N W F. R, OAB-PE ... e OAB/SP nº .....
Requerida:
UNIÃO(FAZENDA NACIONAL).
Adv.:
J O de A B, Procuradora da Fazenda Nacional.
Registro nº ...............................
Certifico que
registrei esta sentença às fls. ....................
Recife, ......../......../2014
SENTENÇA
TIPO “A”
EMENTA:- TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DA CONTRIBUIÇÃO PIS. EXCLUSÃO
DO ICMS. REPETIÇÃO/COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO.
Como esta ação foi proposta depois da entrada em vigor da Lei
Complementar nº 118, de 2005, é quinquenal a prescrição das parcelas a
restituir/compensar, segundo decidiu o Plenário do STF no julgamento do RE nº RE
566.621/RS.
O valor do ICMS não faz parte da receita bruta nem do faturamento do
Contribuinte, logo não pode fazer parte da base de cálculo da COFINS e do PIS,
seja essa base de cálculo receita bruta ou faturamento.
Prescrição Quinquenal. Procedência parcial.
Vistos,
etc.
1. Relatório
A CÂMARA DOS DIRIGENTES LOJISTAS DO CABO DE SANTO AGOSTINHO propôs, em
27/05/2010, esta Ação de Repetição e/ou Compensação de Indébito Tributário,
pelo rito ordinário, em face da UNIÃO, requerendo a imediata compensação dos
valores recolhidos em valor superior ao realmente devido da Contribuição para o
Programa de Integração Social - PIS-PASEP e da Contribuição para o
Financiamento da Seguridade Social - COFINS, ambas incidentes sobre a receita
bruta auferida, sem as restrições impostas pelo art. 170-A do CTN, bem assim a
abstenção da prática de qualquer meio de cobrança. Requereram, ainda, que sobre
os valores a ser compensados incidissem correção monetária e juros de mora,
estes no percentual de 1% (um por cento) ao mês a partir de cada recolhimento
indevido e da taxa SELIC a partir de 01.01.1996 ou, subsidiariamente, dos
mesmos índices de juros e correção monetária aplicados pela Requerida quando da
cobrança dos créditos tributários. Argumentaram a inconstitucionalidade do art.
3.º, § 1.º da Lei n.º 9.718, o que culminara com sua revogação pela Lei n.º
11.941/2009, autorizando o recolhimento do PIS e da COFINS pela base de cálculo
prevista da LC n.º 70/1991, o que asseguraria aos Autores o direito à imediata
compensação e/ou restituição dos créditos das parcelas que teriam sido
indevidamente pagas. A parte autora juntou procuração, fls. 17-18 e demais
documentos às fls. 21-45.
Decisão, à fl. 48, determinando o sobrestamento do feito, diante da
medida cautelar deferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC nº 18.
A Parte Autora, às fls. 50-51, requereu a reforma da decisão de fl. 48.
Decisão, às fls. 54-55, limitando o número de cinco Autores nesta ação;
determinando que aqueles que ficassem no pólo ativo deste feito, comprovassem a
situação de contribuintes dos tributos em questão; e, sucessivamente, caso a
Parte Autora providenciasse o desmembramento do feito, que cada processo que
viesse a surgir, bem como este, fosse suspenso, pelos motivos já consignados na
decisão de fl. 48.
Embargos de Declaração, com efeitos infringentes, opostos às fls. 57-59.
Decisão, às fls. 60-62, dando provimento
aos embargos, revogando a decisão de fls. 54-55, e determinando que,
após citação da parte demandada, que o feito fosse sobrestado, em face da
decisão exarada nos autos da ADC/18.
A Parte Autora, às fls. 67-68, noticiou a interposição de Agravo de
Instrumento e juntou cópia do referido recurso às fls. 69-84.
Contestação da União, às fls. 83-113, arguindo as seguintes
preliminares: a) incompetência absoluta do Juízo; b) ilegitimidade ad causam da Câmara dos Dirigentes
Lojistas como substituta processual; c) ausência de documentos indispensáveis à
propositura da ação; d) falta de comprovação de pagamento das verbas alegadas.
Como prejudicial ao exame do mérito, arguiu a prescrição das parcelas
recolhidas há mais de cinco anos da propositura da ação. No mérito aduziu, em
suma: a) ausência de aproveitamento da declaração de inconstitucionalidade do
§1º do art. 3º da Lei nº 9.718/99, uma vez que pronunciada em sede de controle
difuso, nos autos do RE 346.084/PR; b) apesar de o referido dispositivo legal
ter sido revogado pela Lei nº 11.941/09, posteriormente, a Lei nº 10.833/2003,
teria estabelecido, de forma válida, que a base de cálculo da COFINS seria o
faturamento, de modo que seria impossível determinar à União a abstenção de
lançar/cobrar a COFINS, cujo fato
gerador tenha ocorrido sob a égide da Lei nº 10.833/03, do mesmo modo em
relação ao PIS, em virtude do disposto no art. 1º da Lei nº 10.637/02; c) para
se saber a base de cálculo adotada pelo contribuinte, deveria ser realizada
perícia ou fiscalização pela Receita Federal nos livros da Empresa; d) seria
necessário que a Parte Autora demonstrasse a tributação de receitas que
ultrapassassem o conceito de faturamento ou receita bruta; e) na eventualidade
de se declarar procedente o pedido, que fosse observado o prazo prescricional
qüinqüenal; f) seria imprescindível observar os preceitos contidos no art.
170-A, do CTN, bem como a incidência da SELIC.
Réplica às fls. 117-129.
Decisão, às fls. 127-128, na qual se reconheceu a competência do Juízo
para processamento da causa, com chamamento do feito à ordem e determinação
do cumprimento de diligências a cargo da
Parte Autora para emenda da inicial, no prazo de 10 (dez) dias, nos termos dos
arts. 283 e 284 do CPC.
A Parte Autora noticiou, às fls. 133-150, a interposição de agravo de
instrumento contra o decisum de fls.
127-128.
Despacho, à fl. 151, mantendo a decisão agravada.
Petição da UNIÃO(Fazenda Nacional), às fls. 152-154, em que se requereu
o indeferimento da inicial, por alegada ausência do cumprimento pela Parte
Autora do disposto na decisão de fls. 127-128.
Certidão, às fls. 155-160, acerca do andamento processual dos agravos
interpostos pela parte autora contra a decisão de fls. 60-62(AGTR118604PE) e
fls. 127-128 (AGTR109540PE.
Sentença, às fls. 162-164, assinada pelo magistrado
CLÁUDIO KITNER, em cujo dispositivo pode-se ler: “POSTO ISSO, com base na fundamentação supra, indefiro a petição inicial (art.
295-VI c/c Parágrafo Único do art. 284, todos do CPC) e dou este processo por
extinto, sem resolução do mérito (art. 267, I, do CPC), para todos os fins de
direito.”.
Recurso de apelação da
parte autora, às fls. 166-177.
Contrarrazões da União,
às fls. 181-185.
No TRF/5ª R, o voto do
Relator, à fl. 191, no qual consta : “ ...dou provimento à apelação,
reformando a sentença vergastada, a fim de determinar o retorno dos autos ao
juízo de primeiro grau para o prosseguimento da demanda.” Esse voto foi acolhido pelos demais
magistrados da Terceira Turma da referida Corte, dando origem ao Acórdão de fl.
193.
Certidão de trânsito do
Acórdão, à fl. 195.
Agravo
0012727-63.2010.4.05.0000 julgado prejudicado (fl. 201).
Certidão de trânsito do
Agravo0012727-63.2010.4.05.0000, à fl. 202.
Informação acerca do AGTR118604PE
(fls. 204-208) extraída do site do TRF 5ª Região, consoante certidão de fl.
203.
Fundamentação
Matérias Preliminares
1. A Preliminar de incompetência absoluta deste juízo,
levantada na contestação da UNIÃO, já foi enfrentada e rejeitada na decisão de fls.
127-128vº, que transitou em julgado.
2. A preliminar de ilegitimidade ativa ad causam da
Autora também se encontra superada, porque o TRF/%ª, no acórdão indicado no
relatório supra, no qual anulou a sentença deste juízo, reconheceu essa
legitimidade.
3. A preliminar de
ausência de documentação não merece acolhida, porque como estamos diante de
tributos submetidos a lançamento por homologação, caso o pedido seja
procedente, a Autora e as Empresas a ela
associadas apurarão, na fase executiva, o valor a que pagaram a mais que o
devido e executarão os respectivos pedidos de restituição ou, optativamente,
efetuarão as respectivas compensações, cabendo à Receita Federal, nesta última
hipótese, examinar a correção desses
cálculos e, se for o caso, exigir, via lançamento revisional, eventuais
compensações indevidas.
4.
Ainda preliminarmente,
cabe esclarecer que consta no site do Supremo Tribunal Federal – STF, quanto à Ação Direta de Constitucionalidade nº 18 MC/DF:
“Decisão: Prosseguindo no
julgamento, o Tribunal, por unanimidade, rejeitou as preliminares suscitadas.
No mérito, por maioria, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, deferiu a
medida cautelar, nos termos do voto do relator. Votou o
Presidente, Ministro Gilmar
Mendes.
Plenário,13.08.2008.”.[1]
Consta que essa Decisão do
STF foi retificada, verbis:
“Decisão: Retificada a
decisão proferida na assentada de 13 de agosto de 2008 para constar que, no mérito, ficaram vencidos os Senhores
Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello, que indeferiam a medida cautelar. Ausente, justificadamente, a
Senhora Ministra Ellen Gracie. Presidência do Senhor Ministro Gilmar
Mendes. Plenário, 17.09.2008.”.[2]
Eis
como ficou a Ementa:
“Ementa
EMENTA Medida cautelar. Ação declaratória de constitucionalidade. Art. 3º, § 2º, inciso I, da Lei nº 9.718/98. COFINS e PIS/PASEP. Base de cálculo.
Faturamento (art. 195, inciso I, alínea "b", da CF). Exclusão do valor
relativo ao ICMS.
1. O controle direto de constitucionalidade precede o controle difuso, não
obstando o ajuizamento da ação direta o curso do julgamento do recurso extraordinário. 2. Comprovada a divergência
jurisprudencial entre Juízes e Tribunais pátrios relativamente à possibilidade de incluir o valor do ICMS na base de cálculo da COFINS
e do
PIS/PASEP, cabe deferir a medida cautelar para suspender o julgamento das demandas que envolvam
a aplicação do
art. 3º, § 2º, inciso I, da Lei nº 9.718/98. 3. Medida cautelar deferida, excluídos
desta os processos em andamentos no Supremo Tribunal Federal.”[3]
Assim, por essa Decisão o próprio STF
ficou liberado para julgar Recursos Extraordinários de casos individuais,
difusos, relativas ao mesmo assunto, antes mesmo de julgar essa Ação Direta de
Constitucionalidade nº 18 MC/DF, jurisdição concentrada, enquanto os demais
Órgãos do Judiciário de todo o Brasil teriam que esperar.
A suspensão do julgamento dos processos
envolvendo o assunto nos demais Órgãos do Judiciário de todo o Pais, por
180(cento e oitenta)dias, foi sendo
sucessivamente prorrogada por mencionado C. Tribunal até que, na sessão
realizada em 25.03.2010[4][1],
foi expressamente consignado que a prorrogação se daria pela última vez[5][2].
Ressalto, ainda, que,
conforme consulta à movimentação processual recente da mencionada Ação Direta
de Inconstitucionalidade, constata-se que foi encaminhado ao C. Supremo
Tribunal Federal um ofício tombado sob o
nº 0003.000308-9/2011, originário da 3ª Vara da Justiça Federal de Alagoas, no
qual, segundo informações constantes às fls. 1203-1204 dos autos do Mandado de
Segurança tombado sob o nº 0004626-32.2011.4.05.8300 em trâmite nesta 2ª Vara/PE, foi formulado questionamento à mencionada C. Corte acerca da renovação
do prazo de suspensão das demandas judiciais em curso ou se houve julgamento da
mencionada ADC. Em resposta, conforme consignado à fl. 1204 do aludido MS, o
servidor do C. Supremo Tribunal Federal restringiu-se a mencionar que a última
deliberação do Tribunal em relação ao referido processo teria se dado em 25 de
março de 2010, ou seja, a de determinar a prorrogação pela última vez a
eficácia da medida liminar.
Pois bem.
Sobre o tema, a Lei
n. 9.868/99, que dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de
inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o
Supremo Tribunal Federal é clara ao fixar o prazo máximo para a suspensão do
feito:
“Art.
21. O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus
membros, poderá deferir pedido de medida cautelar na ação declaratória de
constitucionalidade, consistente na determinação de que os juízes e os
Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei
ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo.
Parágrafo
único. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em
seção especial do Diário Oficial da União a parte dispositiva da decisão, no
prazo de dez dias, devendo o Tribunal proceder ao julgamento da ação no prazo
de cento e oitenta dias, sob pena de perda de sua eficácia.” (original sem
grifos).
Diante do contexto posto, no qual o C. Supremo Tribunal Federal não
renovou a prorrogação nem tampouco julgou a demanda que lhe foi apresentada, há
de se considerar ineficaz a decisão liminar prolatada nos autos da Ação Direta
de Constitucionalidade-ADC nº 18 MC/DF, acima transcrita, e, consequentemente,
proceder-se ao regular processamento do presente feito.
Além disso, tenho que a suspensão do processo por tempo indeterminado
não se coaduna com a garantia prevista no art. 5º, LXXVIII, da Constituição da
República, que assegura a todos, no âmbito judicial e administrativo, a
razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua
tramitação.
Sendo assim, passo à apreciação e julgamento desta ação.
Matérias de Mérito
1 - Exceção de prescrição
Com relação a tributos indiretos, caso dos autos, havia firme
entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça-STJ, no sentido de
que, na repetição de indébito, retroagiria a 10(dez)anos, correspondentes a 5(cinco)anos
de decadência para a Fazenda Pública homologar os procedimentos do Contribuinte
e 5(cinco)de prescrição para o Contribuinte requerer.
Mas veio à luz a Lei Complementar nº 118,de 2005, que entrou em vigor em
09.06.2005, estabelecendo que esse prazo seria de apenas 5(cinco) anos,
contados do pagamento indevido. O
Plenário do Supremo Tribunal Federal – STF, no julgamento do RE 566.621/RS,
findou por decidir que mencionado prazo prescricional, depois do advento dessa
Lei Complementar seria de cinco anos
para as ações propostas depois da sua
entrada em vigor e continuaria sendo de 10(dez)anos para as ações propostas
antes da sua entrada em vigor. Como a Autora propôs esta ação em 27.05.2010 e a
Lei Complementar 118, de 2005, entrou em vigor em 09.06.2005, tem-se que estão
prescritas as parcelas do quinquênio anterior, quais sejam, as parcelas
anteriores a 27.05.2005.
2 - A questão de Mérito
Propriamente Dita
2.1. A respeito do mérito da
matéria ora sob análise, venho julgando, desde junho de 2008, na forma que
segue, julgamentos esses que foram suspensos por conta da acima noticiada r.
decisão do Ministro Relator do C. Supremo Tribunal Federal, nos autos da Ação
Declaratória de Constitucionalidade nº 18/2008, MC/DF.
2.2. A controvérsia dos autos
cinge-se à pretensão de que não se inclua o valor do ICMS - Imposto sobre
Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços
de Transporte Interestadual, imposto esse de competência dos Estados e do DF,
na base de cálculo da contribuição para
o PIS e da COFINS. E, ainda, a restituição das parcelas que já foram pagas ou,
subsidiariamente, autorização para proceder à compensação dos respectivos
valores já recolhidos, retroativamente a dez anos, com correção monetária e
juros de mora de 1%(um por cento)ao mês, até o advento da tabela SELIC, após a
qual a atualização deve ser feita por essa tabela. .
Há uma Súmulas do STJ que trata do então ICM na base de cálculo, do PIS,
refiro-me à Súmula nº 68, que tem o seguinte texto: “A parcela relativa ao ICM
inclui-se na base de calculo do PIS”, e
à Súmula nº 94: “A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de calculo do FINSOCIAL.”.
Os Ministros Gilmar Mendes(que
pediu vista dos autos) e Celso de Mello,
Ellen Gracie(aposentada) e Joaquim Barbosa (que já pediu aposentadoria)ainda
não votaram.
Embora o julgamento desse Recurso Extraordinário ainda não esteja
concluído, com a antecipação do voto de seis dos seus Ministros, o C. STF
findou por firmar o seu entendimento pela inconstitucionalidade da inclusão do
ICMS na base de cálculo da COFINS, pois, ainda que os demais cinco Ministros
concluam em sentido contrário, não há mais como mudar esse entendimento, uma
vez que referida Corte é composta de apenas 11(onze) Ministros.
Para elucidar a questão, cumpre
trazer a notícia veiculada no Informativo do C. Supremo Tribunal Federal:
“INFORMATIVO Nº 37
O Tribunal retomou
julgamento de recurso extraordinário em que se discute a constitucionalidade da
inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, conforme autorizado pelo art.
2º, parágrafo único, da LC 70/91 ? v. Informativo 161. Na sessão plenária de 22.3.2006,
deliberara-se, diante do tempo decorrido e da nova composição da Corte, a
renovação do julgamento. Nesta assentada, o Tribunal, por maioria, conheceu do
recurso. Vencidos, no ponto, os Ministros Carmen Lúcia e Eros Grau que dele não
conheciam por considerarem ser o conceito de faturamento matéria
infraconstitucional. Quanto ao mérito, o Min. Marco Aurélio, relator, deu
provimento ao recurso, no que foi acompanhado pelos Ministros Carmen Lúcia,
Ricardo Lewandowski, Carlos Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence. Entendeu
estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base
de cálculo da COFINS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas
operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida
com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não
faturamento (?Art. 195. A seguridade social será financiada... mediante
recursos provenientes... das seguintes contribuições sociais: I - do
empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei,
incidentes sobre:... b) a receita ou faturamento). O Min. Eros Grau, em
divergência, negou provimento ao recurso por considerar que o montante do ICMS
integra a base de cálculo da COFINS, porque está incluído no faturamento, haja
vista que é imposto indireto que se agrega ao preço da mercadoria. Após, o
julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista do Min. Gilmar Mendes. RE
240785/MG, rel. Min. Marco Aurélio, 24.8.2006. (RE-240785)”
Aliás, como bem dito pela UNIÃO, na sua contestação, o Supremo Tribunal Federal – STF,
já decidiu no mesmo sentido no julgamento, sob controle difuso, do RE 346.084.
2.4 - É verdade que o acima noticiado entendimento do C. Supremo
Tribunal Federal envolve apenas a COFINS, mas a Contribuição PIS tem a mesma
base de cálculo, logo para esta aplica-se o mesmo raciocínio.
2.6 A UNIÃO argumenta, na sua defesa, que “§1º do art. 3º da Lei nº 9.718/99, uma vez que pronunciada
em sede de controle difuso, nos autos do RE 346.084/PR; b) apesar de o referido
dispositivo legal ter sido revogado pela Lei nº 11.941/09, posteriormente, a
Lei nº 10.833/2003, teria estabelecido, de forma válida, que a base de cálculo
da COFINS seria o faturamento, de modo que seria impossível determinar à União
a abstenção de lançar/cobrar a COFINS,
cujo fato gerador tenha ocorrido sob a égide da Lei nº 10.833/03, do
mesmo modo em relação ao PIS, em virtude do disposto no art. 1º da Lei nº 10.637/02;
c) para se saber a base de cálculo adotada pelo contribuinte, deveria ser
realizada perícia ou fiscalização pela Receita Federal nos livros da Empresa;
d) seria necessário que a Parte Autora demonstrasse a tributação de receitas
que ultrapassassem o conceito de faturamento ou receita bruta;...”
Não importa a mudança da base de cálculo receita bruta total para
faturamento, porque tanto naquela como nesta não se justifica, no campo
jurídico-financeiro, manter-se o valor do ICMS em ambas, porque, como já
devidamente demonstrado, esse valor não faz parte da receita bruta, tampouco do
faturamento da Autora e das suas Associadas, pois configura-se como receita do
da Unidade da Federação onde ocorreu o fato gerador desse imposto, sendo, por
isso, recolhido pela Empresa Contribuinte para essa Unidade da Federação. Aliás, o Supremo Tribunal Federal – STF tem firme entendimento que receita bruta e faturamento confundem-se, verbis:
AGTE.(S) : UNIÃO
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
AGDO.(A/S) : WAJDI IBRAHIM CONSTRUCAO E
EMPREENDIMENTOS LTDA E OUTRO(A/S)
ADV.(A/S) : FREDERICO DE MOURA THEOPHILO
AGDO.(A/S) : IMOBILIÁRIA E CONSTRUTORA REFÚGIO
LTDA
Ementa
EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. COFINS. LOCAÇÃO DE BENS. REGIME CONSTITUCIONAL ANTERIOR À EC 20/1998. CONCEITO DE FATURAMENTO. LIMITES. A decisão agravada está em harmonia com a tradicional jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal acerca do conceito constitucional de faturamento, inscrito no art. 195, I, da Carta de 1988, no sentido de equivaler à receita bruta advinda da venda de mercadorias e da prestação de serviços. Precedentes do Plenário: RE 150.755, DJ 20-08-1993; ADC 1, DJ 16-06-1995; REs 390.840, 357.950 e 346.084, DJ 15-08-2006. Embora se identifiquem decisões dissonantes, esta robusta orientação do Tribunal Pleno não foi superada. E enquanto não o for, há de ser respeitada. Logo, revela-se ilegítima a incidência, no regime pretérito à EC 20/1998, da COFINS sobre a receita advinda da locação de bens, dados os limites do conceito constitucional de faturamento, que não alcança receitas provenientes de fontes diversas da alienação de mercadorias e da prestação de serviços. Agravo regimental conhecido e não provido.
EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. COFINS. LOCAÇÃO DE BENS. REGIME CONSTITUCIONAL ANTERIOR À EC 20/1998. CONCEITO DE FATURAMENTO. LIMITES. A decisão agravada está em harmonia com a tradicional jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal acerca do conceito constitucional de faturamento, inscrito no art. 195, I, da Carta de 1988, no sentido de equivaler à receita bruta advinda da venda de mercadorias e da prestação de serviços. Precedentes do Plenário: RE 150.755, DJ 20-08-1993; ADC 1, DJ 16-06-1995; REs 390.840, 357.950 e 346.084, DJ 15-08-2006. Embora se identifiquem decisões dissonantes, esta robusta orientação do Tribunal Pleno não foi superada. E enquanto não o for, há de ser respeitada. Logo, revela-se ilegítima a incidência, no regime pretérito à EC 20/1998, da COFINS sobre a receita advinda da locação de bens, dados os limites do conceito constitucional de faturamento, que não alcança receitas provenientes de fontes diversas da alienação de mercadorias e da prestação de serviços. Agravo regimental conhecido e não provido.
Relator
Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, unânime, em 20.11.2012.
Publicação
ACÓRDÃO ELETRÔNICO
DJe-241 DIVULG 07-12-2012 PUBLIC 10-12-2012
RDDT n. 210, 2013, p. 194-202”[7]
Em finanças públicas, todos os ingressos, em sentido lato, figuram no
orçamento público e na contabilidade pública como receita pública, mas em
sentido restrito ou estrito receita pública é somente aquela que entra nos
cofres públicos definitivamente, não tendo a Fazenda Pública, mais tarde, que
devolver qualquer quantia para quem quer que seja, devendo apenas destiná-las a
obras e serviços públicos. Assim, por exemplo, os impostos são receitas
públicas propriamente ditas, mas o empréstimo compulsório corresponde apenas a
mero ingresso. [6]
Então, pertinente a doutrina de Geraldo Ataliba e de Bernardo Ribeiro de
Moraes, segundo os quais, para o caso concreto, relativamente à Parte
Autora, o valor do ICMS para esta
representa mero ingresso, sendo receita propriamente dita apenas os demais
valores da venda dos seus bens comerciais e são esses valores que devem compor
a base de cálculo da COFINS e do PIS.
2.7 Data maxima venia, relativamente aos tributos diretos ou indiretos,
não diviso diferença entre a compensação das Leis nº 8.383, de 1991, e 9.430,
de 1996, com a compensação do art. 170 do Código Tributário Nacional, como
alegam alguns, baseados em entendimento que se desenvolveu no E. Superior
Tribunal de Justiça.
É que o art. 170 traça apenas
regras gerais para o sistema tributário brasileiro(art. 146 da Constituição da
República), de forma que qualquer forma de compensação tributária só poderá ser
concretizada com Lei Ordinária do respectivo Ente Tributante(União, Estados,
Distrito Federal e Municípios).
Assim, data maxima venia, não
se pode dizer que a Lei Ordinária de um desses Entes Tributantes adota uma
forma de compensação, paralelamente à prevista na Lei Complementar(o Código
Tributário Nacional). Aquela, sempre decorre desta, e terá a forma que o
Legislador Ordinário do Ente Tributante quiser, agora com as limitações do art.
170-A do Código Tributário Nacional. E, quanto a este dispositivo, não diviso
nenhuma inconstitucionaldiade, porque veio ao mundo jurídico como em Lei
Complementar de cunho geral, para então por fim a abusos que vinham sendo
cometidos por certos setores do Poder Judiciário, que autorizavam
indiscriminadamente compensações tributárias, em contrariedade ao princípio da
segurança jurídica, compensações tais que muitas vezes, finalisticamente,
conforme se constatou em diversos casos, não eram pertinentes.
A Impetrante não sofrerá prejuízo, porque as parcelas a compensar serão
atualizadas pela tabela SELIC, conforme § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250, de 1995, Lei essa que, nesse
particular, por ser especial, não foi modificada por Leis posteriores, como a
Lei nº 11.960, de 2009[8], de cunho administrativo,
que vincula a atualização a índices da caderneta de poupança.
E a este caso não se aplica a
legislação anterior à que criou a Tabela SELIC, porque, como se constata no
subtópico supra sobre prescrição, serão compensadas apenas parcelas
eventualmente pagas indevidamente a partir de 27.05.2005, quando já em vigor a
legislação instituidora da mencionada Tabela.
2.8 - A Autora e suas Associadas,
caso optem pela compensação, na fase executiva, não necessitarão submeter-se
aos trâmites burocráticos previstos na Lei nº 9.430, de 1996, e nos atos
administrativos dela decorrentes, relativos a esse assunto, porque por
mencionada legislação a Autoridade Administrativa poderá indeferir o respectivo
pedido e, no presente caso, a Parte Autora já terá uma decisão judicial,
transitada em julgado, autorizando-lhe a compensação, que não pode mais ser
submetida ao crivo meritório do d. Julgador Administrativo.
Obviamente, o poder-dever de fiscalizar e lançar eventuais diferenças,
que venham a ser apuradas posteriormente pela Administração Tributária, via
respectiva Agente Administrativo, fica ressalvado, posto que a Parte ora Autora
poderá efetuar cálculos de forma errada, à margem da decisão judicial, para
concretizar a operação, no que caberá a revisão administtrativa.
2.9 – Em face da prescrição da metade da pretensão da Autora, tenho que
houve sucumbência proporcional, assim não há que se falar em condenação de
qualquer das Partes em verba honorária sucumbencial, devendo a Autora ser
condenada a pagar apenas metade das custas processuais.
Conclusão
POSTO ISSO:
a)Rejeito a preliminar
da defesa da UNIÃO, na qual pugnou pelo indeferimento da petição
inicial, por alegada ausência de documentos indispensáveis à propositura da
ação
b)acolho a exceção de prescrição e pronuncio a prescrição das parcelas
do quinquênio anterior ao da propositura desta ação, quais sejam, as anteriores
a 27.05.2005, uma vez que esta ação foi apresentado no protocolo da
Distribuição em 27.05.2010, e dou este processo por extinto, relativamente a
tais verbas, com resolução do mérito(art. 269-IV do Código de Processo Civil);
Outrossim, tendo em vista a sucumbência parcial, condeno a Autora na na
metade das custas processuais.
Sem verba honorária, em face da sucumbência parcial.
De ofício, submeto esta sentença ao duplo grau de jurisdição.
P.R.I.
Recife, 28 de julho de 2013.
Francisco Alves dos Santos Jr
Juiz Fedeal, 2ª Vara-PE
[1]
Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28Exclus%E3o+do+ICMS+da+base+de+c%E1lculo+da+COFINS+e+do+PIS%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/otxt6ku
Acesso em
24.07.2014.
[2] Idibdem.
[6] Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28346%2E084%29&base=baseAcordaos
Aceso em
25.07.2014.
[7] Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28346%2E084%29&base=baseAcordaos
Acesso em
25.07.2014.
[8] Esta Lei,quanto à correção monetária, foi, por arrastamento, considerada inconstitucional pelo STF.