Segue decisão, lançada nos autos de uma ação civil pública, proposta pelo Ministério Público Federal de Pernambuco contra a determinada Entidade privada de Ensino Superior, buscando proibir esta de cobrar dos seus alunos determinadas taxas não previstas em Lei e cujos respectivos serviços já têm seus custos cobertos pelas mensalidades ou semestralidades pagas pelos alunos.
Na decisão, indica-se também o que pode ser cobrado à parte, além das mensalidades ou semestralidades.
Boa leitura!
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU 5ªREGIÃO
SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE PERNAMBUCO
2ª VARA
Processo nº 0005792-31.2013.4.05.8300
Classe:1AÇÃO CIVIL PÚBLICA
AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RÉU: A V I DE EDUCAÇÃO CIÊNCIA
C O N C L U S Ã O
Nesta data, faço conclusos os presentes autos a(o)
M.M.(a) Juiz(a) da 2a. VARA FEDERAL Sr.(a) Dr.(a) FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JUNIOR
Recife, 13/06/2013
Encarregado(a) do Setor
D E C I S Ã O
1-Relatório
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
ingressou com esta “AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM PEDIDO DE LIMINAR” em face da
A V DO IDE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E CULTURA (FACULDADE J
L F DE CIÊNCIAS APLICADAS). Alegou, em síntese, que em 13.03.2013,
teria sido instaurado na Procuradoria da República em Pernambuco o Procedimento
Administrativo nº 1.26.000.000766/2013-55, com a finalidade de apurar possíveis
irregularidades cometidas pela Instituição de Ensino Superior Faculdade J
L F de Ciências Aplicadas, no que diz respeito à cobrança de taxas
para expedição de documentos escolares, assim como para a realização de outras
medidas inerentes à prestação dos serviços vinculados à educação ministrada;
que a Faculdade José Lacerda Filho de Ciências Aplicadas teria confirmado que,
de fato, cobraria as taxas internas de seus alunos, contudo, teria ressaltado
que a cobrança estaria prevista no Contrato de Prestação de Serviços
Educacionais. Sustentou a legitimidade ativa ad causam do Ministério Público Federal e o cabimento da presente
ação civil pública, assim como a competência da Justiça Federal para apreciar e
julgar o presente feito, e aduziu que a natureza de ente privado, por si só,
não seria hábil para excluir a demandada da incidência das normas
constitucionais e legais, tampouco o fundamento de que a livre iniciativa lhe
permitiria escapar dos regramentos impostos pelas normas legais da educação
nacional, cujo cumprimento seria condição para que o serviço educacional fosse
prestado no âmbito da iniciativa privada; que a cobrança de taxas para a
emissão de documentos acadêmicos, assim como para a realização de outros
serviços também inerentes à prestação dos serviços vinculados à educação ministrada,
é pratica que não se coadunaria com a legislação vigente; que os serviços
prestados por uma Instituição de Ensino Superior – IES, via de regra, seriam
remunerados pelas anuidades, semestralidades ou mensalidades, e deveriam estar
obrigatoriamente inclusos na referida contraprestação todos os serviços
inerentes ao objetivo da prestação escolar; que a Lei nº 9.870/99 teria
revogado a Lei nº 8.170/91, que preveria a existência e o modo de fixação dos
encargos educacionais nos estabelecimentos particulares de ensino de nível
pré-escolar, fundamental, médio e superior, e estipulava a forma de reajuste, e
autorizava a intervenção da Delegacia Regional do MEC; que, se a nova lei
revogou a anterior e passou a prever, como forma de remuneração das IESs apenas
as anuidades e a semestralidades, seria evidente o propósito do legislador de
extinguir os encargos educacionais antes existentes; que, no mesmo sentido
estariam inclinadas as Resoluções nºs 01/83 e 03/89, editadas pelo extinto
Conselho Federal de Educação, que, ao tratar dos encargos pagos aos alunos às
IESs, preconizariam que a anuidade/mensalidade escolar constituiria a
contraprestação pecuniária correspondente à educação ministrada e à prestação
de serviço a ela diretamente vinculados, enquanto a taxa escolar remuneraria, a
preço de custo, apenas os serviços extraordinários efetivamente prestados pelo
corpo discente; que apesar de tais resoluções terem sido revogadas pelo
Conselho Nacional de Educação, permaneceriam íntegros os balizamentos postos à
disciplina das taxas cobradas pelas IESs; que seria inconstitucional a cobrança
de taxa para emissão de certidões que visam esclarecer situações de interesse
pessoal; que também seria inadequada a cobrança de taxa para prestação de
outros serviços inerentes à prestação educacional, como a realização de segunda
chamada, quando motivada pro fatores excepcionais (saúde, por exemplo), que
impediram o aluno de se submeter ao exame regular; que o mesmo raciocínio seria
aplicável à revisão de prova, que constituiria um direito do aluno e seria
inerente à prestação do serviço de ensino; que a cobrança de taxa pela
transferência do aluno da IES seria expressamente vedada pela Portaria nº
230/2007 do MEC; que os preços cobrados seriam desproporcionais ao serviço
prestado. Invocou o Código de Defesa do Consumidor e acrescentou que a previsão
contratual de cobrança das taxas referidas seria nula de pleno direito.
Transcreveu ementas de decisões judiciais. Teceu outros comentários, e requereu
a concessão da medida liminar para que seja determinado à Ré que: suspenda
imediatamente a cobrança de qualquer tipo de prestação pecuniária, como
condição para emissão de documentos escolares, como ementa de disciplina,
declaração de vínculo, histórico escolar, certidão de notas, declaração de
conclusão de curso, declaração de regime de aprovação, declaração de
frequência, declaração de aprovação no vestibular, declaração de horário de
prova, declaração de quitação de mensalidades, dentre outros documentos que
constituem decorrência lógica da prestação educacional, assim como para a
realização de outros serviços também inerentes à prestação dos serviços
vinculados à educação ministrada, tais como realização de segunda chamada,
revisão de prova, dentre outros. A petição inicial veio acompanhada de duas
pastas: uma pasta da cor amarela contendo o Inquérito Civil nº 018/2011 (Peças
de Informação) e a outra pasta da cor branca contendo o IC nº 018/2011.
2-Fundamentação
2.1) O Ministério Público
Federal pretende compelir a A V I DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E
CULTURA (FACULDADE J L F DE CIÊNCIAS APLICADAS), a cumprir
obrigação de não fazer, consistente na abstenção de cobrança de taxas de seus
discentes, a exemplo dos valores exigidos para a expedição de declaração de conclusão
de curso, histórico escolar, revisão de prova, e outros que constituam
decorrência lógica da prestação educacional.
2.2) A Resolução nº 01/83 e
também a Resolução nº 03/89, ambas do ora extinto Conselho Federal de Educação
(atual Conselho Nacional de Educação), evocadas na Petição Inicial desta ACP,
definem os encargos educacionais do corpo discente das Instituições de Ensino
Superior, nos seguintes termos:
Resolução
nº 01, de 1983:
Art. 2º. Constituem
encargos educacionais de responsabilidade do corpo discente:
I – a anuidade;
(...) § 1º. A anuidade
escolar, desdobrada em 2 (duas) semestralidades, constitui a contraprestação
pecuniária correspondente à educação ministrada e à prestação de serviços a ela
diretamente vinculados, como a matrícula, estágios obrigatórios, utilização de
laboratórios e biblioteca, material de ensino e uso coletivo, material
destinado a provas e exames, 1ª via de
documentos para fins de transferência, certificados ou diplomas (modelo
oficial) de conclusão de curso, de identidade estudantil, de boletins de
notas, de cronogramas, de horários escolares, de currículos e de programas.
Resolução nº 03, de 1989:
Art. 4º. Constituem
encargos educacionais de responsabilidade do corpo discente:
I – a mensalidade
II- a taxa
III- a contribuição.
(...) § 1º. A mensalidade escolar constitui a
contraprestação pecuniária, correspondente à educação ministrada e à prestação
de serviços a ela diretamente vinculados como matrícula, estágios obrigatórios,
utilização de laboratórios e biblioteca, material de ensino de uso coletivo,
material destinado a provas e exames, de certificados de conclusão de cursos, de identidade estudantil, de
boletins de notas, cronogramas, de horários escolares, de currículos e de
programas.
Tratou também do assunto,
mais recentemente, a Portaria Normativa nº 40[1],
de 12 de dezembro de 2007, expedida pelo Ministro de Estado da Educação, no §4º
do seu art. 32, proíbe que as IES exijam pagamento pela expedição e registro de
diplomas e de certificados de conclusão de cursos, por considerar tais serviços
incluídos nos serviços educacionais prestados pelas Instituições de Ensino, verbis:
§ 4º A expedição do diploma e histórico escolar
final considera-se incluída nos serviços educacionais prestados pela
instituição, não ensejando a cobrança de qualquer valor, ressalvada a hipótese
de apresentação decorativa, com a utilização de papel ou tratamento gráfico
especiais, por opção do aluno.
Também recentemente, a
Portaria nº 230[2], de 9 de março de 2007,
expedida peloMinistro de Estado da
Educação, no seu art. 2º, veda a cobrança de taxa de matrícula como condição
para apreciação e pedidos de emissão de documentos de transferência para outras
instituições.
Portanto, à luz das
Resoluções nºs 01/83 e 03/89, ambas do ora extinto Conselho Federal de
Educação, e, ainda, da Portaria Normativa nº 40 e da Portaria nº 230, estas
duas últimas do Ministro de Estado da Educação, não podem ser cobrados do corpo
discente da ASSOCIAÇÃO VALE IPOJUCA DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E CULTURA (Faculdade
José Lacerda Filho de Ciências Aplicadas): o pagamento pela expedição de
diploma, expedição de histórico escolar, utilização de laboratórios e biblioteca,
material de ensino de uso coletivo, material destinado a provas e exames, 1ª via de documentos para fins de
transferência de certificados ou diplomas (modelo oficial) de conclusão de
curso, de identidade estudantil, de boletins de notas, de cronogramas,
de horários escolares, de currículos e de programas, bem como a taxa de
matrícula como condição para apreciação e pedidos de emissão de documentos de
transferência para outras instituições.
Também não pode ser cobrada dos alunos taxa para realização de exames finais, porque esses exames fazem parte
da regular atividade de qualquer estabelecimento de ensino, sendo, por isso,
coberto pela mensalidade ou anuidade paga pelo Aluno.
2.3.)As taxas e encargos que podem ser cobrados à
margem da mensalidade ou anuidade encontram-se arrolados no § 2º do art. 4º da
Resolução nº 03, de 1989, verbis:
§2º A taxa escolar remunera, a preços de
custos, os serviços extraordinários efetivamente prestados ao corpo discente
como a segunda chamada de provas e
exames, declarações, e de outros documentos não incluídos no §1º deste artigo,
atividades extracurriculares optativas, bem como os estudos de recuperação,
adaptação e dependência prestados em horários especiais com remuneração
específica para os professores. (G.N.)
Acresce o rol desse
dispositivo também: os diplomas ou certificados expedidos em modelos não oficiais,
decorrentes de escolha do aluno(tais como, em papeis decorativos, em coro de
carneiro etc.) e as segundas vias dos documentos relacionados nos dispositivos
transcritos no item 2.2 supra.
2.4) Como visto, a
mensalidade ou anuidade remunera os chamados serviços ordinários, mencionados
no subitem 2.2 supra e a taxa escolar, os serviços extraordinários,referidos no subitem 2.3 supra.
2.5) O E. Tribunal Regional
Federal da 5ª Região e, mais recentemente, o E. Tribunal Regional Federal da 1ª
Região, ao apreciar pleitos semelhantes ao veiculado na Petição Inicial, com
esteio nas Resoluções acima transcritas, reconheceram a ilegitimidade da
cobrança da taxa de emissão de histórico escolar e do certificado de conclusão
de curso pelas IES, sob o argumento principal de que tais documentos constituem
serviços ordinários e vinculados à atividade educativa, já remunerados pelas
mensalidades pagas pelos discentes, verbis:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ENSINO
SUPERIOR. EXIGÊNCIA DE PAGAMENTO DE TAXA PARA EMISSÃO DE HISTÓRICO ESCOLAR E
ATESTADO DE CONCLUSÃO DE CURSO. ILEGITIMIDADE. 1. Revela-se ilegítima a
cobrança por universidade de taxa para a expedição de histórico escolar e
atestado de conclusão de curso. Inteligência das Resoluções 01/83 e 03/89,
ambas do Conselho Federal de Educação. Precedentes desta Corte. 2. Remessa
oficial desprovida. (REOMS 200738110048768, DESEMBARGADOR FEDERAL FAGUNDES DE
DEUS, TRF1 - QUINTA TURMA, 09/07/2010)
ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. UNIVERSIDADE
PRIVADA. HISTÓRICO ESCOLAR. TAXA. ISENÇÃO. PROCEDÊNCIA.- A despesa realizada
pelo aluno com o histórico escolar está definida no parágrafo 1º do art. 4º da
Resolução nº 3, de 3.10.1989 do Conselho Federal de Educação, como despesa
ordinária, e como tal, incluída já no valor das mensalidades escolares cobradas
pela Universidade.- Remessa oficial improvida. (REO 200283000105384,
Desembargador Federal Ubaldo Ataíde Cavalcante, TRF5 - Primeira Turma,
15/10/2004)
Conclusão
Posto isso:
a) defiro,
parcialmente, o pedido de antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, e
determino que a ASSOCIAÇÃO VALE DO IPOJUCA DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E CULTURA
(FACULDADE JOSÉ LACERDA FILHO DE CIÊNCIAS APLICADAS), ora Ré,cobre dos seus Alunos apenas a anuidade ou as
semestralidades, e que suspenda a cobrança de qualquer outro valor ou encargo,
tais como valor para expedição de diploma no impresso e no modelo oficial,
certidões em geral, inclusive a de conclusão de curso, revisão de prova ou
exame, grade curricular, isenção de disciplina, conteúdo programático, guia de
transferência, segunda chamada, provas finais e de quaisquer outros documentos
ou serviços próprios de Estabelecimentos de Ensino Superior,podendo ser cobrado, todavia, à parte,
encargo ou valor, correspondente ao custo(entendendo-se como tal o total dos
gastos que a Entidade de Ensino teve para adquiri-lo e para fornecê-lo), de
diploma em impresso e/ou em modelo diverso do oficial(como em pele de carneiro,
cartolina dourada,etc.), a repetição de
quaisquer documentos(segunda via) ou serviços, tanto dosdados como exemplo ou a duplicidade de outros
documentos ou serviços que não tenham sido arrolados entre os exemplos
indicados e que sejam próprios dos fornecidos ou prestados por esse tipo de
Estabelecimento de ensino, sob pena de exigência de multa, no valor
correspondente a 100%(cem por cento)do valor indevidamente cobrado, que será
majorada em 10%(dez por cento) sempre que houver reincidência, conforme
preconizado no ar. 57 do Código de Proteção e Defesa
do Consumidor, aprovado pela Lei nº 8.078, de 11.09.1990, multa essa que será destinada
ao Fundo Federal, previsto no art. 13 da Lei nº 7.347, de 1985, sem prejuízo da
responsabilização criminal dos Dirigentes da Associação ora Ré e de esta poder
vir a sofrer as sanções administrativas do art. 56 daquele Código e também sem
prejuízo do direito de o aluno ou pessoa por ele responsável, que tenha pago o
valor indevido, reclamar e receber a restituição em dobro desse valor, na forma
preconizada no Parágrafo Único do art. 42 do referido Código.
b) Cite-se e Intimem-se, na
forma e para os fins legais.
Firmou-se, no Superior Tribunal de Justiça-STJ, o
entendimento segundo o qual a prescrição de crédito na repetição de indébito de
tributo submetido a lançamento por homologação, indevidamente pago, por força
da interpretação sistemática do inciso I do art. 168 e do inciso VII do art.
156, todos do Código Tributário Nacional – CTN, só se iniciaria após a
extinção do crédito tributário, que, como se sabe, pelo dispositivo legal por
último referido(o inciso VII do art. 156 do Código Tributário Nacional – CTN),
relativamente a tributos que se submetem a esse tipo de lançamento, só ocorre
com a concretização da homologação desse lançamento, seja expressa ou tácita e
não apenas pelo pagamento que, nessa hipótese, segundo o § 4º do art. 150 do
referido Código, é resolúvel.
E a Fazenda Pública, conforme o dispositivo legal
por último mencionado, tem o prazo decadencial de cinco anos para essa
homologação, contado da data do fato gerador.
Como, regra geral, a Fazenda Pública silencia, ou
seja, não faz a homologação expressa, concretiza-se a homologação tácita, no
final desse prazo de cinco anos.
Daí, então, segundo a jurisprudência desse E.
Tribunal, o prazo prescricional para o Contribuinte requerer a restituição de
tributo, indevidamente pago, só começaria a fluir a partir desse momento.
E por isso se dizia que, segundo o Superior
Tribunal de Justiça-STJ, o contribuinte teria 5(cinco)anos(para a Fazenda
Pública homologar e finalizar o lançamento) + 5(cinco)anos para o Contribuinte
repetir(pedir a restituição), entendimento esse que se popularizou como “teoria
dos cinco + cinco’.(1).
Nota 1 - BRASIL.
Superior Tribunal de Justiça-STJ. 1ª Seção. Embargos em Recurso Especial –ERESP
nº 435.835/SC. Relator, para o acórdão, Ministro José Augusto Delgado.
Julgamento em 24.03.2004.[maioria]. Apud Superior Tribunal de Justiça-STJ, 1ª
Turma, Recurso Especial nº 714397, 2005/0005493-3, Relator Ministro Teori
Zavascki, julgamento em 12.04.2005, Diário da Justiça de 02.05.2005, p.
236.
Então, veio à luz a Lei Complementar nº 118, de
09.02.2005, publicada no Diário Oficial da União de 09.02.2005, tendo entrado
em vigor 120 dias após sua publicação, cujo art. 4º estabeleceu que o seu art.
3º teria efeito retroativo.
A razio iuris desse art. 4º estaria no fato de
que mencionado art. 3º teria caráter interpretativo e por isso, ante a regra do
inciso I do art. 106 do Código Tributário Nacional – CTN, o seu efeito seria
retroativo à data da entrada em vigor desse Código.
Para melhor clareza, eis a redação desses
dispositivos da Lei Complementar nº 118, de 2005:
O inciso I do art. 106 do Código Tributário
Nacional estabelece que as Leis interpretativas retroagem à data da entrada em
vigor da Lei que está sendo interpretada.
Mencionados dispositivos legais vieram à luz para
se antepor ao entendimento acima resumido do Superior Tribunal de Justiça –
STJ, vale dizer, para que o prazo de prescrição para o Contribuinte pedir a
restituição de tributo, submetido a lançamento por homologação, passasse a ser
de apenas cinco anos, contados do dia seguinte ao do pagamento indevido e não
da data da extinção do crédito tributário(que ocorre com a homologação expressa
ou tácita dos atos praticados pelo Contribuinte, tendentes ao lançamento), como
consta do inciso I do art. 168 do Código Tributário Nacional(2).
Nota 2 - O Contribuinte não realiza lançamento, porque, segundo o art. 142 do
Código Tributário Nacional-CTN, esse é um ato privativo da Fazenda Pública.
Logo, a Fazenda Pública não homologa o lançamento, mas sim realiza o lançamento
com a homologação dos procedimentos até então realizados pelo Contribuinte.
Logo, eliminou a possibilidade de contar-se cinco
anos(para homologar) + cinco anos(para requerer a restituição), ficando apenas
este último prazo, contado do pagamento indevido.
Seria mencionado art. 3º da Lei Complementar nº
118, de 2005, uma nova regra, frente à regra do inciso I do art. 168 do
Código Tributário Nacional-CTN, ou seria uma regra que apenas interpreta esta,
como determinado no referido art. 4º dessa mesma Lei Complementar?
No ano de 1977, a 2ª Turma do Supremo Tribunal
Federal-STF decidiu que o prazo do inciso I do art. 168 do Código Tributário
Nacional-CTN iniciar-se-ia a partir da data do pagamento indevido(3) e nesse
sentido sempre se posicionou o jurista Luciano Amaro, no seu conhecido livro
Direito Tributário Brasileiro, registrando ser inadequado o texto do inciso I
do art. 168 do Código Tributário Nacional-CTN, o qual, ao invés de se referir a
pagamento, refere-se à extinção do crédito tributário(4).
Nota 3 – BRASIL.
Supremo Tribunal Federal-STF, Segunda Turma. Relator Ministro Cordeiro Guerra.
Julgado em 19.04.1977. Revista Trimestral de Jurisprudência-RTJ nº 81/428-431.
Fiz referência a esse julgado no livro de minha autoria, denominado Decadência
e Prescrição no Direito Tributário do Brasil – Análise das Principais Teorias
Existentes e Proposta para Alteração da Respectiva Legislação, Rio de
Janeiro: Renovar, 2001, p. 261-262.
Nota 4 -
Direito Tributário Brasileiro. 11ª
Edição, revista e atualizada. São Paulo: Saraiva, p. 427
E parece-me
que, naquela oportunidade, referida Turma do Supremo Tribunal Federal decidiu
com acerto, pois só poderia ser do pagamento, porque o Direito Tributário não
pode modificar os institutos de direito privado(art.110 do Código Tributário
Nacional-CTN)e, em direito privado, o prazo prescricional para repetição de
indébito sempre se iniciou depois da ocorrência do pagamento indevido.
No entanto, como vimos acima, o Superior
Tribunal de Justiça-STJ não adotou este entendimento e firmou sua
jurisprudência no sentido de que o prazo total chegaria a dez anos(os cinco
anos decadenciais para a Fazenda Pública homologar e os cinco anos
prescricionais para o Contribuinte requerer a restituição do indevidamente
pago).
Com o advento da Lei Complementar 118, de 2005, que
adotou mencionado posicionamento da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal-STF,
qual seja, cinco anos da data do pagamento indevido, os Contribuintes foram ao
Judiciário, sustentando a tese de que não se trataria de regra legal
interpretativa, mas sim de uma nova regra, pelo que só poderia alcançar
fatos(pagamentos indevidos)ocorridos depois da sua vigência, em face do
princípio da irretroatividade das leis, agora expresso na alínea “a” do inciso
III do art. 150 da Constituição da República.
O assunto chegou ao Superior Tribunal de
Justiça-STJ e este, em um primeiro momento, concluiu que a nova Lei só seria
aplicável a processos que se iniciaram após a sua entrada em vigor, entendimento
esse que seria justificável caso as regras legais sobre esse assunto fossem de
direito processual, que, como se sabe, aplicam-se imediatamente, inclusive aos
processos em andamento. Mas como a matéria decadência/prescrição sempre foi de
direito material, referida tese não vingou e logo, logo o próprio Superior
Tribunal de Justiça-STJ tratou de mudar o seu entendimento, para o consignado
no texto acima: a data do fato(o pagamento indevido), sendo que quanto este
último entendimento há inúmeros julgados desse E. Tribunal, dentre os quais o
acima indicado da sua 1ª Turma, relatado pelo Ministro Teori Zavascki(que hoje
tem assento no Supremo Tribunal Federal do Brasil).
Mas,
essa matéria, depois do advento da Lei Complementar nº 118, de 2005,
também chegou ao Supremo Tribunal Federal-STF e o seu Plenário, em
04.08.2011, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 566.621/RS(5),
interposto pela União em abril de 2007, por maioria, seis votos a quatro,
decidiu que referida Lei só se aplicará a processos que sejam distribuídos após
a data da sua entrada em vigor, ou seja, transformou o assunto decadência e
prescrição que, no direito brasileiro, sempre foi de direito material, em
assunto de direito processual, como fizera o Superior Tribunal de Justiça
– STJ em um primeiro momento, conforme vimos acima.
Nota 5
- Brasil. Supremo
Tribunal Federal – STF. Recurso Extraordinário nº 566621/RS(Processo físico).
Recorrente: União. Recorrido: RCAF. Intdo(A/S): Estado do Rio Grande do Sul.
Relatora Ministra Ellen Grace. “Decisão: O
Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, negou provimento ao
recurso extraordinário, contra os votos dos Senhores Ministros Marco Aurélio,
Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes. Ausente, licenciado, o Senhor
Ministro Joaquim Barbosa. Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Cezar
Peluso. Plenário, 04.08.2011.” Dsponível em http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2565341, acesso em 06.08.2011.
Portanto, o Plenário da Suprema Corte findou por
concluir pela inconstitucionalidade da parte do art. 4º da referida Lei
Complementar que determinava que se aplicasse ao art. 3º de tal Lei o inciso I
do art. 106 do Código Tributário Nacional-CTN, isto é, estabelecia que tal
regra seria interpretativa e, por isso, retroagiria à data em que o Código
Tributário Nacional-CTN entrara em vigor.
E, ao assim decidir, o Plenário do Supremo Tribunal
Federal-STF, em 04.08.2011, findou por mudar o posicionamento da sua 2ª Turma,
adotado no ano de 1977, no AI 69.363(AgRg)SP, acima referido, e,
finalisticamente, passou a admitir que o art. 110 do Código Tributário
Nacional-CTN pode ser inobservado, ou seja, que leis do campo tributário podem
modificar a definição, o conteúdo e o alcance dos institutos de direito
privado.
Logo, o prazo prescricional de cinco anos, para o
Contribuinte requerer a restituição de tributo, submetido a lançamento por
homologação, passou a ser de cinco anos, contado da data da entrada em vigor da
Lei Complementar nº 118, de 2005, vinculando-se à data da propositura da ação,
vale dizer, para ações propostas antes da entrada em vigor dessa Lei continua
se aplicando o entendimento dos “5 + 5”(prazo decadencial de cinco anos para a
Fazenda Pública homologar os procedimentos praticados pelo Contribuinte + cinco
anos de prescrição para o Contribuinte entrar com a ação judicial pleiteando a
restituição do indevidamente pago), ou seja, nesse caso a Fazenda Pública terá
que restituir o que foi pago nos últimos dez anos, no entanto, para as
ações propostas após a entrada em vigor da referida Lei, o prazo só retroage a
cinco anos, vale dizer, a Fazenda Pública só terá que restituir o que foi pago
indevidamente nos últimos cinco anos.
Então, se
o Contribuinte propuser a ação depois de cinco anos da entrada em vigor da Lei,
nada terá a receber, porque a sua pretensão estará integralmente prescrita.
Segue uma sentença, na qual são enfrentados todos os grandes problemas envolvendo contratos do sistema financeiro da habitação, discutindo a mais recente jurisprudência a respeito do assunto e adotando novas teses a respeito de determinados temas.
Boa leitura!
PODER
JUDICIÁRIO
JUSTIÇA
FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção
Judiciária de Pernambuco
2ª VARA
Juiz Federal : Francisco Alves dos Santos Júnior
Proc. nº 0013428-34.2002.4.05.8300 Classe 29Ação Ordinária
AUTORA: MARIA B B B
Adv.: F B B P, OAB/PE ...
RÉU: B S/A – CRÉDITO IMOBILIÁRIO E OUTRO
Adv. de B: O de J C, OAB/PE ...
Adv. da C: Ângelo Gustavo Barbosa Peter, OAB/PE 16.124
Registro nº ...........................................
Certifico queregistrei esta
Sentença às fls..........
Recife, ...../...../2013
Sentença tipo A
EMENTA: - SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. APLICAÇÃO
DA LEGISLAÇÃO PERTINENTE, MESCLADA COM O CÓDIGO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO
CONSUMIDOR E COM O CÓDIGO CIVIL.
Na relação de consumo, interpreta-se o contrato de forma mais favorável
ao Consumidor(art. 47 do CPDC).
O reajuste do valor das prestações vincula-se ao índice de reajuste da
categoria profissional da Mutuária.
No período da URV,foi aplicado
o índice de reajuste dos salários, faltando à Autora interesse processual de
agir quanto a esse índice.
84,32% e a atualização das prestações - Não se aplicou esse percentual
na atualização da prestação de março de 1990, tampouco na atualização do saldo
devedor, pelo quefalta à Autora
interesse processual de agir quanto aos pleito para exclusão desse índice.
C. E. S.- Coeficiente de Equiparação Salarial legítima sua cobrança,
porque prevista no contrato, faltando a Autora interesse processual de agir a
seu respeito.
Percentual do seguro – tem que ser mantido parâmetro inicial.
Contribuição FHUNDAB – cabe sua restituição, porque não deveria ter
sido cobrada da Autora, uma vez que sua exclusão do valor do financiamento
constou expressamente do contrato.
Amortização do Saldo Devedor – ante a falta de previsão contratual, não
poderia ser aplicada regra administrativa do Banco Central, que autoriza
primeiro a atualização do saldo devedor, para só depois amortizar o valor da
prestação paga no mês. Diante dessa situação e da regra do art. 47 do Código de
Proteção e Defesa do Consumidor, primeiro amortiza-se o valor da prestação paga
no mês e, só depois, atualiza-se o saldo devedor.
Atualização do saldo devedor pelo índice de atualização das cadernetas
de poupança, mesmo que este tenha sidoposteriormente modificado para TR ou outro índice(STF).
Ante a falta de clareza contratual, prevalece a aplicação dos juros
nominais, porque mais vantajosos para a Mutuária que os juros efetivos(art. 47
do CPDC).
Exclusão de acréscimos decorrentes de capitalização de
juros(anatocismo), porque aplicável ao caso a Lei da Usura(Decreto 22.626, de
1933).
Exclusão dos valores relativos à comissão de concessão de crédito
nominal e efetiva, porque não prevista na legislação do Sistema Financeiro da
Habitação-SFH.
Repetição de indébito – cabe quanto aos valores cobrados indevidamente
da contribuição FUNDHAB e, quanto às demais parcelas cobradas indevidamente, se
houver saldo após deduções do saldo devedor.
Procedência parcial.
Vistos etc.
MARIA
B B B, qualificada na petição inicial, ajuizou, em 03/09/2002,
a presente “Ação de Revisão Contratual c/c Repetição de Indébito e Pedido de
Antecipação da Tutela” em face de B S/A –
CRÉDITO IMOBILIÁRIO e C E F, esta na condição de
litisconsorte passiva necessária. Requereu, inicialmente, que o agente
financeiro mutuante fosse intimado a declinar qual a Seguradora responsável
pela apólice do financiamento da parte autora, para que a mesma viesse a compor
o pólo passivo da ação, na qualidade de litisconsorte passiva necessária, uma
vez que teria sido a Seguradora a beneficiária dos valores que teriam sido
pagos indevidamente a título de seguros, e que seria responsável pelo
respectivo ressarcimento ao Agente Financeiro e à Mutuária. Justificou os
motivos pelos quais a Caixa Econômica Federal deveria ser chamada ao presente
feito na condição de litisconsorte passiva. Fez uma rápida digressão
histórico-legislativa sobre o Sistema Financeiro da Habitação, invocando
entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, aduzindo,
em suma, que seria Mutuária do Sistema Financeiro de Habitação, conforme
Contrato nº 266.674-P, assinado em 15.03.1988, pelo Plano PES/CP – Eq. Plena,
com prazo de pagamento em 180 meses; que o agente financeiro não estaria
obedecendo ao critério correto para reajustar as prestações da Autora; que
todos os acessórios (MIP, DFI e Crédito e de CES) também estariam sendo
cobrados a maior; que o contrato em tela estaria vinculado ao Código de Defesa
do Consumidor. Teceu outros comentários. Requereu: 1) a condenação do Agente
Financeiro a dotar o PES e a refazer todos os seus cálculos, considerando como
reajuste salarial somente aqueles decorrentes da data base do mutuário titular
do contrato, bem como suas antecipações, conforme índices que anexou aos autos;
2) que seja declarado que, na transição do cruzeiro para a URV, não teria
havido ganho real de salário, tampouco, reajuste salarial, determinando-se que,
nestes meses de conversão, somente se aplique reajustes salariais se a
categoria do mutuário os tiver tido; 3) que seja declarado que, no mês de março
de 1990, o salário da Autora não teria tido reajuste, de modo que a prestação
não poderia sofrer aumento, devendo ser somente aplicável eventuais reajustes
concedidos pela sua categoria profissional; 4) que seja declarada a ilegalidade
da cobrança do CES e determinando sua devolução integral, acrescido de juros e
correção monetária, e que as prestações futuras não o contenham; 5) que seja
reconhecido que o valor percentual dos seguros sobre a prestação pactuada
inicialmente no Contrato é que o deve ser seguido até o final do financiamento,
condenando o Agente Financeiro a devolver todos os valores cobrados a título de
seguro; 6) que declare que o pagamento da contribuição ao Fundo de Assistência
Habitacional não seria dever da mutuaria, condenando o agente financeiro a
devolver os valores pagos a tal título, devidamente corrigidos, caso se
confirme que o pagamento foi feito pela Autora; 7) que se reconheça que o
Sistema de Amortização Constante é o que deve ser utilizado para a amortização
do saldo devedor, determinando um recálculo de todo o financiamento e sua
readequação art. 6º, c, da Lei nº
4.380/64; 8) que se declare que, a partir do mês de março de 1990, os
percentuais de correção monetária do saldo devedor deverão ser os mesmos
aplicados na poupança, determinando ao Agente Financeiro que refaça todos os
cálculos destes meses, expurgando as diferenças cobradas a maior, aplicando
somente os índices que refletem os aumentos da poupança no mesmo período; 9)
que, a partir de março de 1991, o saldo devedor do financiamento seja corrigido
pelo INPC, assimcomo os juros
contratuais; 10) que os juros anuais remuneratórios sejam fixados no montante
pactuado como juros nominais, recalculando-se o saldo devedor já com esse
desconto, expurgando-se os juros efetivos,até o final do Contrato de financiamento pactuado; 11) que se declare
que a forma de amortização do saldo devedor está sendo feita incorretamente, e
determine que tal fato não ocorra, condenando o Agente Financeiro a proceder
primeiro à amortização e depois à correção do saldo devedor, e não o contrário,
como estaria sendo feito; 12) que seja determinado que no cálculo do saldo devedor
seja expurgado o anatocismo contra o mutuário, determinando-se o seu recálculo
sem contar juros sobre juros, pois seria expressamente vedado e ilegal, fazendo
a aplicação dos juros remuneratórios exclusivamente sobre o capital inicial,
devidamente corrigido; 13) que o Agente Financeiro seja condenado a refazer os
cálculos de saldo devedor, observando o teto máximo de juros de 10% ao ano,
cumulado com os pedidos anteriores sobre os juros nominais e não a
capitalização dos mesmos, anulando-se parcialmente o contrato original e seus
eventuais aditamentos; 14) seja declarada nula cláusula contratual que impôs a
cobrança da comissão de concessão de crédito ou então, alternativamente, que
sejam os juros e a referida taxa considerados como única taxa, incidente sobre
o financiamento, e limitada a sua aplicação ao teto máximo estabelecido pela
legislação pertinente; 15) que seja o Agente Financeiro condenado a devolver
todas as quantias recebidas indevidamente do mutuário, com juros e correção
monetária; 16) que o Agente Financeiro seja proibido de leiloar
extrajudicialmente o imóvel, pelas prestações e saldo devedor apurados enquanto
tramitar a ação, que tenham sido adimplidas judicialmente pela Autora.
Requereu, ainda, a antecipação dos efeitos da tutela para deferir o direito de
a Autora depositar mensalmente as prestações do financiamento, no montante de
R$ 349,30, inclusive as vencidas, com os encargos da mora decorrentes; a
imediata exclusão do seu nome dos órgãos de proteção ao crédito.Teceu outros comentários e, ao final,
requereu a procedência de todos os pedidos elencados; a citação das Rés. Pugnou
pela condenação das Rés ao pagamento das custas processuais e honorários
advocatícios de sucumbência. Protestou o de costume. Deu valor à causa e
instruiu a Inicial com instrumento de mandato e cópias de documentos (fls.
68/130).
Comprovante de recolhimento de custas (fl. 131).
Proferida decisão
transferindo a apreciação da antecipação da tutela para o momento posterior à
Contestação, fl. 04.
Citada, a C E
F apresentou Contestação, às fls. 141/148, suscitando, preliminarmente,
sua ilegitimidade passiva. No mérito, argumentou que não caberia à CEF discutir
o “merecimento da lide”, porque o Contrato avençado entre a parte autora e o
B S/A obrigaria apenas as partes contratantes, sobre o qual a CEF não
exerceria nenhuma influência; que a CEF estaria sujeita às decisões e à
disciplina normativa do Conselho Monetário Nacional, e à fiscalização do BACEN;
que, no caso em tela, a contribuição para o FUNDHAB teria sido paga pela
Construtora e Incorporadora Nassau Ltda. Fez outros comentários. Ao final,
requereu o acolhimento da preliminar. Juntou cópia de instrumento de procuração
e substabelecimento (fl. 149/149-vº).
Citado, o BANCO B S/A
apresentou Contestação, às fls. 223/247, sustentando que não existiriam vícios
no contrato de financiamento firmado; que não haveria que se falar em devolução
de quantia paga acima do devido; que não haveria cláusula abusiva; que as
prestações estariam sendo reajustadas em obediência aos índices previstos na
avença; que as cláusulas contratuais estariam de acordo com as normas do SFH;
que o Bradesco apenas teria cumprido as normas do SFH e as disposições
contratuais pertinentes ao caso; que a parte autora é que seria devedora do
Bradesco; que, de acordo com as planilhas anexadas aos autos, não haveria como
vislumbrar a cobrança de juros acima do previsto no contrato e na lei, e muito
menos pagamento acima do previsto. Transcreveu ementas de decisões judiciais.
Fez outros comentários. Ao final, requereu pela rejeição do pedido de
antecipação dos efeitos da tutela e que os pedidos formulados na Inicial fossem
julgados improcedentes, condenando a Autora nas cominações legais. Protestou o
de costume, Pediu deferimento. Juntou cópia de instrumento de procuração (fls.
248/249-vº).
Proferida decisão
interlocutória às fls. 250-251, indeferindo a preliminar de ilegitimidade
passiva suscitada pela C E F; indeferindo o pedido de
antecipação da tutela e determinado que o B S/A – CRÉDITO IMOBILIÁRIO
indicasse o nome e endereço da seguradora, o que foi cumprido à fl. 253.
A Autora noticiou
a interposição de Agravo de Instrumento contra a decisão de fls. 250-251 (fls.
254/255).
O E. TRF-5ª
Região atribuiu efeito suspensivo ativo ao recurso de Agravo de Instrumento
interposto pela Autora, fl. 289.
A parte autora
requereu a citação do Banco B (fl. 295), e em seguida peticionou
requerendo a juntada de cópias de guias de depósitos judiciais (fls. 297-298,
300, 302, 305, 308, 311). Foram feitos outros depósitos judiciais pela parte
autora.
O Banco B
S/A peticionou juntando instrumento de procuração, fl. 340-340-vº, e, à fl.
354-354vº, apresentando substabelecimento.
Juntados aos
autos as principais peças do agravo de instrumento acima noticiado, interposto
pela parte autora, sendo que o E. TRF-5ª Região rejeitou a preliminar de
ilegitimidade passiva arguida pela CEF e deu provimento ao referido agravo
(fls. 466-471).
Intimadas para se
manifestar sobre a possibilidade de acordo nos presentes autos (fl. 472), a CEF
informou que o Contrato da parte autora era passível de acordo, desde que o
mutuário solicitasse o laudo de avaliação do imóvel em uma das agências da CEF
para que fosse elaborada a respectiva proposta (fl. 476); enquanto o BANCO
B S/A manifestou o interesse na composição amigável do caso (fl. 480),
razão pela qual o Banco B foi intimado para providenciar o referido
laudo a que se refere a CEF (fl. 481).
O Banco B
S/A requereu a intimação da parte autora para que autorizasse e dissesse em
quais dias e horários o avaliador poderia se dirigir à sua residência com a
finalidade de realizar a avaliação (fl. 484); e a parte autora autorizou a
entrada em sua residência do representante credenciado do Banco B S/A
(fl. 488), razão pela qual foi determinada a intimação da parte autora para, no
prazo de dez dias, autorizasse a visita técnica do Banco B S/A a sua
residência, com a finalidade de permitir que fosse feita a avaliação
determinada no despacho de fl. 481 (fl. 489).
A parte autora
peticionou informando que autoriza a entrada do representante credenciado do
B, mediante identificação; requereu, pois, que o representante do
B entrasse em contato com o Advogado da autora para que fosse marcado o
dia e horário convenientes para ambas as partes, fl. 499.
O Banco B
informou que estariam sendo adotadas as providências necessárias à avaliação do
imóvel (fl. 501); e, às fls. 506-507, informou que teria podido fazer a
vistoria no imóvel porque não teria havido um consenso entre as partes acerca
dos custos com a aludida vistoria, e requereu a designação de audiência de
tentativa de conciliação.
Designada
audiência de tentativa de conciliação (fl. 463), a parte autora requereu a
produção de prova pericial, com o fito de comprovar as irregularidades que
teriam sido cometidas pelo Agente Financeiro (fl. 514).
Ofício nº
102/2011 da C E F – PAB – JUSTIÇA FEDERAL EM RECIFEinformando o saldo atualizado na conta
judicial vinculada ao presente feito, fl. 521.
Termo de
audiência de tentativa de conciliação, fls. 531-532, no qual a Parte Autora
pediu prazo de 30(trinta)dias para analisar a proposta feita pelo B.
A Ré-C
E F ingressou com petição informando que a conta judicial nº
1029.005.00043927-6 estaria vinculada ao processo tombado sob o nº
00173123720034058300, em trâmite perante a 3ª Vara Federal de Pernambuco; que
os valores consignados na referida conta diriam respeito às prestações
concernentes a contrato de mútuo hipotecário diverso do discutido nos presentes
autos; que o importe depositado diria respeito ao contrato habitacional nº
9980000052701 celebrado entre MARIA B B B e C E
F, cujo imóvel estaria situado à Avenida Bernardo Vieira de Melo, 2490,
apto 801, Piedade, Jaboatão dos Guararapes/PE; que, portanto, os valores
constantes da referida conta judicial não poderiam ser utilizados na eventual
transação a ser engendrada entre a Autora e o banco B S/A (fl. 534).
Juntou documentos, fls. 535-537.
Saneador às
540-540vº, determinando a remessa dos autos à
Distribuição para alteração da Classe do presente feito para “Classe 29 – Ação
Ordinária”; revogando a alínea “c” da decisão de fls. 250/215, que determina ao
B que indicasse o nome e endereço da Seguradora, que iria ser chamada
para o polo passivo; quanto ao alegado pela CEF à “fl. 483” (rectus: fl. 534), ficou para ser averiguado no momento processual
oportuno; deferindo a produção de prova pericial. Deferida a prova pericial,
nomeando-se Perito Judicial o Dr. Marco Tullio de Castro Vasconcelos.
A parte autora indicou
assistente técnico e apresentou quesitos (fls. 547-548); requereu dilação de
prazo para recolher e comprovar o recolhimento dos honorários periciais (fls.
549-551), comprovação essa que findou por fazer à fl. 554.
O B e a C não
apresentaram quesitos.
O Sr. Perito
apresentou o Laudo Pericial às fls. 558-595.
A parte autora
manifestou-se sobre a perícia, com impugnação e pedido de esclarecimentos(fls.
609-610), o que ensejou a remessa dos autos ao Sr. Perito para prestar os
esclarecimentos (fl. 611), os quais foram efetivamente prestados às fls.
616-620.
A parte autora
manifestou-se sobre os esclarecimentos apresentados pelo Sr. Perito, e reiterou
as impugnações feitas ao laudo, fl. 631.
Deferido (fl.
634) o pedido de dilação de prazo solicitado pela CEF para se manifestar sobre
o laudo pericial (fl. 629). A CEF informou que se abstinha de prestar
manifestação sobre o laudo, porque constatara que não teria havido cessão do
crédito do contrato de financiamento à CEF e, portanto, o objeto da presente
ação não pertenceria à CEF, mas sim a outro agente financeiro, razão pela qual
não poderia responder pelos créditos do referido Contrato (fl. 636).
Não consta dos
autos manifestação do B S/A sobre o laudo pericial.
Vieram os autos conclusos
para sentença.
É o relatório. Passo a decidir.
Fundamentação
1. Antecipação da Tutela – Medida
Cautelar
A Autora pediu antecipação de
tutela, para depositar quantia mensal que indicou, vedar a negativação do seu
nome no Entes de proteção ao crédito e suspender eventual processo
administrativo de execução do contrato em debate.
Na decisão de fls. 250-251, mencionado pedido foi indeferido, gerando
agravo de instrumento, interposto pela Autora, que foi provido(fl. 466-471).
Assim, nada há mais a ser decidido a respeito dessas matérias.
Participação
da Caixa Econômica Federal-CEF no pólo passivo
Deixo de tecer qualquer
consideração a respeito dessa matéria, porque já foi objeto da decisão de fls.
250-251, que, neste particular, foi mantida em acórdão do agravo de instrumento
acima noticiado.
Matérias
Preliminares
As matérias que seguem serão
analisadas como matérias preliminares, porque, após análise do contrato e do
laudo pericial, chega-se à conclusão que, com relação a elas, a Autora era
carecedora de ação.
1. U. R. V e a Atualização
do valor das Prestações
A Autora que o Agente Financeiro seja condenado a excluir do valor das
prestações as variações da Unidade Real de Valor - U.R.V., instituída pelo art.
18 da Medida Provisória nº 434, de 27.02.1994, e regulamenteda pela Resolução
nº 2.050, de 23.03.1994 do Banco Central do Brasil,especificamente ocorridas em março de 1994 de
27,35% a 86,28%, abril/94 de 40,15% a 69,62%, maio/94 de 42,19% a 70,41% e
junho/94 de 41,68% a 46,60%, porque não teriam correspondido a aumento de
salário da sua categoria profissional, como previsto no contrato em questão.
A respeito dessa questão, o Sr. Perito Judicial esclareceu que, no
período de aplicação da URV, a categoria profissional da Autora gozou dos
seguintes reajustes de salário: março 29%, abril 30%, maio 74,6% e junho
43,03%.
Comparando esses reajustes salariais com o reajuste da prestação
nesses meses, demonstrado às fls. 563-564, verifica-se que o Banco reajustou o
valor das prestações pelos índices de reajuste do salário da Autora.
Vale dizer, não fez o reajuste à luz da URV, mas sim do reajuste dos
salários da Autora.
Ademais, o E. Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de
que cabia o reajuste das prestações dos contratos do Sistema Financeiro da
Habitação-SFH pelas variações da URV, porque essas mesmas variações reajustaram
automaticamente os salários, verbis:
Assunto
SFH -
URV
“AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO
REVISIONAL.
SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO.
DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO SÚMULA 284/STF. DISSÍDIO NÃO COMPROVADO. URV.
DECISÃO MANTIDA.
1.- Os recorrentes não particularizaram
o dispositivo legal tido afrontado. Tal deficiência, com sede na própria
fundamentação da insurgência recursal, impede a abertura da instância especial,
a teor do enunciado 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, aplicável por
analogia.
2.- No tocante à admissibilidade do
Recurso Especial pela alínea "c", esta Corte tem decidido,
iterativamente, que, para a comprovação e apreciação da divergência
jurisprudencial, devem ser mencionadas e expostas as circunstâncias que
identificam ou assemelham os casos confrontados.
3.- Sobre a utilização da URV, já
decidiu esta Corte que a sua incidência nas prestações não causa prejuízo aos
mutuários, pois, enquanto vigente, funcionou como indexador geral da economia,
inclusive dos salários, mantendo, por via de conseqüência, o equilíbrio entre
as parcelas do mútuo e a renda, escopo maior do PES (REsp 576.638/RS, Rel.
Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, DJ 23.05.2005).
4.- O agravo não trouxe nenhum argumento
capaz de modificar a conclusão do julgado, a qual se mantém por seus próprios
fundamentos.
5.- Agravo Regimental improvido.
(AgRg no AREsp 6.697/DF, Rel. Ministro
SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/06/2011, DJe 01/07/2011)”
Então, com relação ao segundo
pedido(fl. 30)desta ação a Autora é carecedora de ação.
2.O percentual de 84,32% - Março de 1990 - Plano Collor – e a
atualização da Prestação desse Mês
O demonstrativo de atualização de salários da categoria da Autora, à
fl. 562, atesta que houve reajuste de 47,95% no mês de março de 1990.
No mesmo documento e folha, o Sr. Perito Judicial consignou que a
prestação foi reajustada pelo BRADESCO no percentual de 46,23%.
E a Parte Autora nem sequer
impugnou essa parte do laudo pericial.
Então, com
relação às prestações, esse percentual não foi aplicado ao presente caso.
Se foi, ou
não, aplicado no reajuste do saldo devedor, será examinado abaixo(v. item 10
infra).
Sem sentido, pois,a alegação
da petição inicial de que em março de 1990 o valor da prestação do contrato
teria sido reajustado no percentual de 84,32%, bem como o respectivo pedido.
Dessa forma, quanto ao terceiro pedido(fl. 31), a petição inicial a
Autora é também carecedora de ação.
3.Coeficiente de Equiparação Salarial – CES
O Sr. Perito confirmou que se incluiu na primeira prestação do
contrato o percentual de 15%(quinze por cento)a título de C. E. S.- Coeficiente
de Equiparação Salarial, tendo inclusive, nos esclarecimentos de fl. 619,
informado que a possibilidade de sua cobrança foi prevista no Parágrafo
Primeiro da Cláusula Quarta do contrato em questão.
Na verdade, a cobrança desse coeficiente está prevista no caput da referida cláusula quarta e
também no seu parágrafo primeiro, conforme cópia do contrato, especificamente à
fl. 69vº, juntada pela própria Autora.
E quando é assim, o E. Superior Tribunal de Justiça tem firme
jurisprudência de que pode o percentual relativo a esse coeficiente ser
aplicado, verbis:
“ADMINISTRATIVO E
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SISTEMA FINANCEIRO DE
HABITAÇÃO - SFH. FUNDO DE COMPENSAÇÃO DE VARIAÇÃO SALARIAL - FCVS.
INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PLANO DE EQUIVALÊNCIA
SALARIAL - PES. INFLUÊNCIA SOBRE AS PRESTAÇÕES. COEFICIENTE DE EQUIPARAÇÃO
SALARIAL - CES. POSSIBILIDADE DE SUA UTILIZAÇÃO, DESDE QUE PREVISTO
CONTRATUALMENTE. CORREÇÃO DO SALDO DEVEDOR....
1. (...).
2. (...).
3. (...).
4. (...).
5. (...).
6. Quanto ao Coeficiente
de Equiparação Salarial - CES, a pretensão também encontra amparo na
jurisprudência pacífica do STJ, que é no sentido da possibilidade de sua
cobrança, quanto houve previsão contratual.
7. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1078921/RS, Rel. Ministro
BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/06/2012, DJe 15/06/2012).”.
Assim
sendo, tem-se que, com relação ao quarto pedido(fl. 33)da petição inicial, a
Autora é carente de ação.
4. O percentual de 84,32% de março de 1990,
Plano Collor, e a atualização do Saldo Devedor
A Autora quer que, na atualização do
saldo devedor, sejam afastados os índices da legislação que implantou o plano
Collor de 1990, inclusive os 84,32% de março de 1990, e que se aplique, nesse
período, apenas o índice de variação da caderneta de poupança.
Ocorre que há indícios de que a
atualização do saldo devedor continuou sendo pelo índice de variação da
caderneta de poupança.
Aliás, na planilha de fl. 571 do
laudo pericial, constata-se que não foi aplicado o índice de 84,32% em março de 1990, mas sim o índice
de 45,238%.
Por outro lado,
mesmo que tivesse sido aplicado o índice de 84,32%, não teria agido
incorretamente o Agente Financeiro, porque foi esse o índice aplicado na
caderneta de poupança oficial(a que ficou congelada pela Medida Provisória nº
168, de 1990), variação do INPC de então, índice esse que foi considerado legítimo pela Corte
Especial do E. Superior Tribunal de Justiça:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AGRAVO
REGIMENTAL. SFH. CONTRATO DE MÚTUO HABITACIONAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL
SUPERADA. SÚMULA 168/STJ. CORREÇÃO DO SALDO DEVEDOR. ADOÇÃO DA TAXA REFERENCIAL
- TR. POSSIBILIDADE. ABRIL/90. IPC DE MARÇO NO PERCENTUAL DE 84,32%.
PRECEDENTES.
1 - Está pacificado pela Corte Especial
do Superior Tribunal de Justiça, em definitivo, por maioria absoluta, o
entendimento de que o índice aplicável ao reajuste do saldo devedor dos
contratos de financiamento habitacional, relativamente ao mês de março de 1990,
é de 84,32%, consoante a variação do IPC (EREsp n. 218.426/ES, CORTE ESPECIAL,
DJU de 19.04.2004).
3 - Do mesmo modo, sem controvérsia a
tese de ausência de vedação legal para utilização da TR como indexador do saldo
devedor do contrato sob exame, desde que seja o índice que remunera a caderneta
de poupança livremente pactuado (AgRg na Pet 4.831/DF, Rel. Ministro JOSÉ
DELGADO, CORTE ESPECIAL, DJ 27.11.2006).
3 - Incidência da súmula 168/STJ.
4 - Agravo regimental desprovido. (AgRg
nos EREsp 684.466/DF, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, CORTE ESPECIAL, julgado
em 15/08/2007, DJ 03/09/2007, p. 111).
Logo, neste particular do oitavo pedido(fl.
44)da petição inicial a Autora é igualmente carecedora de ação.
Matérias de Mérito
1.Lei nº. 8.078, de 1990 – Aplicação
Registro que neste julgamento será adotado o entendimento segundo o
qual o contrato sob análise submete-se às regras do Sistema Financeiro da
Habitação-SFH, mas também, subsidiariamente, às regras do Código de Proteção e
Defesa do Consumidor[1],
pois a Autora figura como destinatária final dos recursos do financiamento, e
ainda às regras do Código Civil.
O contrato em questão caracteriza-se como contrato de adesão, porque
padronizado pelo BRADESCO, Agente Financeiro, e apresentado à Autora sem que
esta pudesse fazer qualquer modificação nas respectivas cláusulas, portanto
perfeitamente amoldável ao art. 54 do Código de Proteção e Defesa do
Consumidor.
Chamo a atenção para o fato de que o Código de Proteção e Defesa do
Consumidor determina, no seu art. 47, que “as cláusulas
contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”[2],
norte esse seguido pelo
novo Código Civil no seu art. 423, e também há que se considerar que o art. 421
deste limita a liberdade de contratar à função social do contrato.
2. Prestações: Reajuste das Prestações e dos Acessórios
Constato que o contrato em questão foi assinado em 15.03.1988(fl.
74vº).
No quadro contratual, que se encontra à fl. 74, restou comprometido
100% da renda da Autora MARIA BETÂNIA BORGES BARROS, pertencente à categoria
profissional ‘Servidor Público/Sociedade de Economia Mista/Recife’.
No quadro 1(fls. 562-566), apresentado com o laudo do Sr. Perito
Judicial, constata-se que o BRADESCO reajustou os valor das prestações e dos
acessórios com base em índices ora inferiores aos índices de reajustes da
categoria profissional da Autora, ora em índices maiores, ora em índices
iguais.
E essa informação foi ratificada pelo Sr. Perito Judicial nos
esclarecimentos de fls. 617-620:
“que em muitos meses os índices aplicados corresponderam ao que a
Mutuária recebeu do empregador. Portanto, não afirmou que o agente financeiro
não seguiu os índices da categoria profissional, mas sim que, em alguns
períodos, há divergências, algumas delas em benefício da autora. Todavia, não
se encontram elementos disponíveis para esclarecer tais divergências, a não ser
que a ré seja instada a se manifestar, já que não opinou acerca do laudo”(fl.
617).
Tem-se, pois, que os índices,
fornecidos pelo Sindicato da categoria profissional da Autora, não foram
observados, devendo o BRADESCO ser condenado a revisar o valor de todas as
prestações e acessórios, aplicando esses índices e, no final, se houver
diferenças a favor da Autora, atualizar essas diferenças pelos mesmos índices
de atualização do contrato, inclusive com juros de mora, e abater essas
diferenças do saldo devedor atual. Se as diferenças forem a favor do BRADESCO,
como a culpa foi desse Banco, não poderão ser adicionadas ao saldo Devedor, mas
sim canceladas.
3Seguro, Manutenção do Pacto Inicial
A Autora requer, conforme se vê à fl. 34,“que o valor percentual dos seguros sobre a
prestação pura pactuado inicialmente no contrato é o que deve ser seguido até o
final do financiamento, condenando o agente financeiro a fazer a devolução de
todos os valores cobrados à maior a titulo de seguros, ...”(sic).
O contrato prevê que os acessórios, entre os quais está o valor do
prêmio seguro mensal, serão reajustados pelo mesmo índice de reajuste das
prestações(cláusula quinta, fl. 69vº dos autos).
E o parágrafo primeiro da cláusula quarta do contrato, estabelece,
quanto ao valor do prêmio seguro mensal, que seja mantido o mesmo parâmetro da
prestação inicial.
O Sr. Perito Judicial informou que o percentual do seguro aplicado
sobre a o valor da primeira prestação, nela já incluído o CES de 15%, teria
sido de 10,8573%(fl. 566 dos autos).
O Sr. Perito Judicial informou também que esse percentual não vem
sendo constante durante a execução contrato, tendo sofrido grandes variações,
que indica no subtópico 2.5 do seu laudo, à fl. 566 dos autos.
Então, tem-se que o Banco não está cumprido o pactuado no
contratocom relação a esse tópico,
devendo pois revisar todas as prestações do valor do prêmio mensal do seguro,
atualizar o que cobrar em valor maior do que o realmente devido e deduzir o
total que venha a ser apurado do valor do saldo devedor, passando a calcular o
valor desse prêmio, doravante, no percentual de 10,8573%, como previsto no
contrato, sob as penas da Lei e de multa a ser arbitrada na conclusão desta
sentença.
4.FUNDHAB
A Autora pede a restituição dos valores da contribuição para o Fundo
de Assistência Habitacional – FUNDHAB, que seria de 2% do valor total do
financeiro, se provado que o respectivo valor foi incluído no
financiamento,porque, segundo alega, o
pagamento dessa contribuição seria de responsabilidade do Construtor, conforme
art. 1º-II do Decreto-lei nº 2.164, de 1974, modificado pelo Decreto-lei nº
2.440, de 1985, sendo o Regulamento aprovado pelo Decreto nº 88.284, de 1984.
Consta do contrato, especificamente na sua cláusula terceira, que o
valor da contribuição FUNDHAB seria de responsabilidade do Vendedor e que não
faria parte do valor financiado na compra feita pela ora Autora-Mutuária(v. fl.
69 dos autos).
No entanto, essa cláusula não foi cumprida, pois o Sr. Perito Judicial
informou que o valor dessa contribuição foi debitado à ora Autora, vale dizer,
à Mutuária, e não à Construtora(v. fl. 567 dos autos), informação essa mantida
nos esclarecimentos de fl. 619 dos autos e NÃO IMPUGNADA PELO Banco Agente
Financeiro.
A Autora indica dois julgados do TRF/3ªR: Apelação Cível nº
96.03.039239-1/SP, 5ª Turma, Julgamento em 14.10.96, Publicação Diário da
Justiça de 05.08.1997, p. 059441; e Apelação Cível nº 94.03.097565-2/SP, 5ª
Turma, Relator Juiz Pedro Rotta, julgamento em 14.10.96, Diário da Justiça de
09.09.1997, p. 072165.
O nosso E. Tribunal Regional
Federal da 5ª Região tem r. julgados nesse mesmo sentido, dos quais transcrevo
a ementa de um deles, na forma que segue:
CIVIL. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO -
SFH. CONTRATO DE MÚTUO HABITACIONAL.
REVISÃO.
(...).
9. Propugnaram,
os mutuários, pela devolução dos valores atinentes ao pagamento do FUNDHAB -
Fundo de Assistência Habitacional. Não foi deferido em Primeiro Grau. Nos
termos da redação conferida pelo Decreto-Lei nº 2.240, de 31.01.1985,
constituem recursos do FUNDHAB "as contribuições ao FUNDHAB, a partir do
mês de fevereiro de 1984, dos vendedores, pessoas físicas ou jurídicas, de
imóveis objeto de financiamento concedido por sua Carteira de Habitação a
mutuário final" (inciso II, do art. 7o, do Decreto-Lei nº 2.164/84). Por
conseguinte, trata-se de parcela cujo ônus não pode ser imputado ao devedor
(mutuário), mas sim ao vendedor (construtora), do que decorre a ilegalidade da
cláusula contratual em sentido inverso. In casu, o parágrafo único, da cláusula
23ª impõe, corretamente, a obrigação aos vendedores e não aos mutuários. Não
tendo, os mutuários, comprovado que pagaram o relativo ao FUNDHAB, não há como
determinar qualquer restituição. Manutenção da sentença.
(...).
20. Honorários advocatícios corretamente
definidos em função da sucumbência recíproca.
21. Apelação da CEF a que se nega
provimento.
22. Apelação dos mutuários parcialmente
provida.
(PROCESSO: 200183000004850, AC409662/PE,
RELATORA: DESEMBARGADORA FEDERAL JOANA CAROLINA LINS PEREIRA (CONVOCADA), Primeira
Turma, JULGAMENTO: 30/08/2007, PUBLICAÇÃO: DJ 31/10/2007 - Página 897)
(ORIGINAL SEM GRIFOS).”.
A minha Assessoria(Rossana
Marques e Luciana Albuquerque), em pesquisa feita no dia de hoje, no site do E.
Superior Tribunal de Justiça, a respeito do assunto, encontrou o seguinte r.
julgado da sua Quarta Turma:
“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.
SFH. CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE EMPREENDIMENTO A SER CONSTRUÍDO EM ETAPAS. BLOQUEIO DE
RECURSOS. IMPOSSIBILIDADE DE FINANCIAMENTO DAS ETAPAS SEGUINTES DO NEGÓCIO.
1. O Tribunal a quo manifestou-se acerca
de todas as questões relevantes para a solução da controvérsia, tal como lhe
fora posta e submetida. Não cabe alegação de violação do artigo 535 do CPC,
quando a Corte de origem aprecia a questão de maneira fundamentada, apenas não
adotando a tese da recorrente. Precedentes.
2. Não se verifica, tampouco, a alegada
vulneração dos artigos 165 e 458, II, e 131, do Código de Processo Civil, pois
o teor do acórdão recorrido resulta de exercício lógico, restando mantida a
pertinência entre os fundamentos e a conclusão. Ademais, o magistrado não está
adstrito às teses jurídicas apresentadas pelas partes. Precedentes.
3. A falta de prequestionamento em relação a
diversos dispositivos impede o conhecimento do recurso especial. Incidência da
súmula 211/STJ.
4. A análise do alegado a) comprometimento da CEF
em financiar a totalidade das obras, incluindo as etapas subsequentes do
empreendimento; b) ilegalidade do desvio de recursos de repasse para depósito a
prazo fixo e do bloqueio dos repasses de recursos; c) existência de danos
emergentes, lucros cessantes e prejuízos decorrentes do não cancelamento da
hipoteca no prazo previsto no contrato; c) irregularidade na cobrança dos
encargos moratórios exige reapreciação do conjunto probatório, o que é vedado
em sede recurso especial. Incidência das súmulas 5 e 7/STJ. Precedentes.
5. A cobrança do FUNDHAB, de responsabilidade do vendedor do
imóvel, contratante do financiamento, é legal, desde que pactuada. Precedentes.
6. Recurso especial interporto por
Construtora SM Comércio Indústria LTDA não conhecido. Recurso especial
interposto pela Caixa Econômica Federal conhecido e provido. (REsp 728.650/AM,
Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 20/10/2009, DJe
09/11/2009).”.
Mas, na mesma pesquisa, mencionadas Assessoras encontraram
vários r. julgados, de suas diversas Turmas, admitindo que essa contribuição
pode ser repassada para o Mutuário do Sistema Financeiro da Habitação-SFH, desde que
expressamente previsto no contrato de financiamento firmado entre o Mutuário, o
Construtor e o Banco Agente Financeiro, das quais transcrevo a ementa de uma
delas:
“COMPRA E VENDA DE IMÓVEL.
FINANCIAMENTO. CARTEIRA HIPOTECÁRIA.
RELAÇÃO DE CONSUMO. INAPLICABILIDADE DO
PES. TAXA. FUNDHAB.
LEGALIDADE. SALDO DEVEDOR. CRITÉRIO DE
AMORTIZAÇÃO. JUROS. LIMITAÇÃO A 12% AO ANO. INEXISTÊNCIA. COMISSÃO DE CONCESSÃO
DE CRÉDITO.
REMUNERAÇÃO DO CAPITAL EMPRESTADO.
LEGALIDADE.
1. A relação jurídica entre agente financeiro e
mutuário adquirente do imóvel é regida pelo Código de Defesa do Consumidor.
Precedentes.
2. Nos contratos subordinados ao sistema
da carteira hipotecária, não se aplicam as regras do plano de equivalência
salarial (PES).
Precedentes.
3. É
legítima a cobrança de contribuição, do mutuário, para o FUNDHAB. Precedentes.
4. Não é ilegal o critério de
amortização do saldo devedor mediante a aplicação da correção monetária e juros
para, só depois, ocorrer o abatimento do valor da prestação mensal a ser paga
pelo mutuário.
Precedentes.
5. É permitida a cobrança, pelo agente
financeiro, de juros remuneratórios acima de 12% ao ano. Precedentes.
6. A comissão de concessão de crédito, cobrada pela
instituição financeira para fornecer crédito ao mutuário, incide apenas uma
vez.
É ilícita sua incorporação à taxa de
juros remuneratórios, para que seja cobrada mês a mês. (REsp 854.654/SP, Rel.
Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/08/2007, DJ
22/10/2007, p. 253).”.
Todavia, como demonstrado acima, no presente caso o contrato não prevê a possibilidade de cobrar da
Mutuária a contribuição FUNDHAB, pelo contrário, ficou bem claro, na mencionada
cláusula terceira, que o valor dessa contribuição não comporia o valor do
financiamento, porque se tratava de uma obrigação do Vendedor(a Construtora).
Então, o Banco Agente Financeiro é obrigado a restituir à Autora o
valor que a esse título incluiu no total do financiamento, uma vez que o Sr.
Perito Judicial apurou que isso aconteceu, sem qualquer impugnação desse Banco,
vale dizer, procede o sexto pedido(fl. 36)desta ação.
5.Amortização do Saldo Devedor
A Autora, tendo em vista a regra da alínea “c” do art. 6º da Lei
nº 4.380, de 1964, que, segundo sustenta, exige amortização de uma parcela de
juros e de uma parcela do principal, sustenta que não se pode adotar o sistema
francês de amortização(tabela Price), que finda por gerar, em alguns períodos,
amortização zero e até amortização negativa, mas sim o sistema de amortização
constante(sistema hamburguês), próprio para financiamentos de longo prazo e que
se amoldaria à referida Lei.
Esse assunto já se encontra pacificado na Corte Especial do E.
Superior Tribunal de Justiça, tendo gerado a Súmula 450, de 02.06.2010,
publicada no DJe de 21.06.2010, com o seguinte teor:
“Súmula 450 - Nos contratos vinculados ao SFH,
a atualização do saldo devedor antecede sua amortização pelo pagamento da
prestação”.
Mas está pacificado apenas quando há
cláusula expressa no contrato, adotando o entendimento consagrado nessa Súmula
judicial, ao invés de aplicar a alínea “e” do art. 6º da Lei nº 4.380, de 1964,
embora essa alínea não tenha sido modificada expressamente por nenhum outro ato
legal, pelo menos até a data em que o contrato em questão foi firmado.
No entanto, para o caso sob análise, constato que não há no
contrato previsão de como seria feita a amortização.
E isso também foi constatado pelo Sr. Perito Judicial, segundo o
qual a amortização adotada pelo Banco Agente Financeiro estaria sendo feita com
base na letra “L” da Circular BACEN nº 1278/88.
Ora, se não há Lei expressa estabelecendo referida fórmula e no contrato não há cláusula expressa autorizando
a aplicação dessa fórmula, não se pode modificar o contrato mediante aplicação
de uma norma administrativa do Banco Central do Brasil.
Então, segue-se a orientação da Súmula 297 do mesmo E.
Tribunal, segundo a qual “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável
às instituições financeiras”, porque o contrato sob análise, ao tratar
do assunto na sua cláusula décima terceira não estabeleceu que a amortização da
prestação ocorreria depois da atualização do saldo devedor, prevendo apenas a
forma de atualização deste(índice da caderneta de poupança, mensalmente).
Ora, nessa
situação, o art. 47 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, aprovado pela Lei nº
8.078, de 11.09.1990, aplicável ao presente caso, segundo referida Súmula 297
do E. Superior Tribunal de Justiça e também segundo o entendimento do C.
Supremo Tribunal Federal no julgado da ADI 2591/DF, rel. orig. in. Carlos
Velloso, rel. p/ o acórdão Min. Eros Grau, 7.6.2006. (ADI-2591),
invocado na nota de rodapé 01 supra, estabelece que “as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais
favorável ao Consumidor”.
Então, como é mais favorável à
Autora que primeiro se amortize o valor da prestação paga mensalmente e só
depois se atualize o saldo devedor restante, merece acolhida os pedidos
sétimo(fl. 40) e décimo primeiro(fl. 49)da petição inicial, para que se
recalcule as atualizações do saldo devedor, depois sua primeira atualização,
adotando-se o critério ora indicado, que há de ser mantido até o final do
contrato, apurando-se o valor da diferença que existe a favor da ora Autora, em
decorrência da fórmula até então adotada(atualização prévia do saldo devedor e
posterior amortização da parcela paga), abatendo-se a diferença que venha a ser
apurada do saldo devedor existente e, caso se elimine este, restituindo-se o
que sobrar a favor da autora, sendo que essa diferença será atualizada, mês a
mês, pelo mesmo índice de correção monetária adotado no contrato para quando há
atraso no pagamento das prestações, e acrescida do mesmo percentual de juros de
mora, sobre o valor já corrigido monetariamente.
6.Pedido de continuação da aplicação do INPC ao invés da TR, na
atualização do Saldo Devedor
No
contrato, consta, na sua cláusula décima terceira, que o saldo devedor será
atualizado pelo mesmo índice da caderneta de poupança.
Ou seja,
não houve previsão de um índice específico, mas sim do índice da caderneta de
poupança. Se o índice de atualização desta sofreu modificação durante a
vigência do contrato, há de prevalecer o novo índice.
É esse o
entendimento que se extrai do acórdão relativo à ADI 493-0/DF, do Supremo
Tribunal Federal,verbis:
“ADI 493 / DF - DISTRITO FEDERAL
AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Relator(a): Min. MOREIRA ALVES
Julgamento: 25/06/1992 Órgão Julgador: Tribunal Pleno
Publicação
DJ 04-09-1992 PP-14089 EMENT VOL-01674-02 PP-00260
RTJ VOL-00143-03 PP-00724
Parte(s)
REQUERENTE: PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA
REQUERIDOS:PRESIDENTE DA REPÚBLICA E CONGRESSO NACIONAL
Ementa
Ação direta de inconstitucionalidade. - Se a lei alcançar os efeitos futuros de
contratos celebrados anteriormente a ela, será essa lei retroativa
(retroatividade mínima) porque vai interferir na causa, que e um ato ou fato
ocorrido no passado. - O disposto no artigo 5, XXXVI, da Constituição Federal
se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção
entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem
pública e lei dispositiva. Precedente do S.T.F.. - Ocorrência, no caso, de
violação de direito adquirido. A taxa referencial (TR) não é índice de correção
monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos
a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da
moeda. Por isso, não há necessidade de se examinar a questão de saber se as
normas que alteram índice de correção monetária se aplicam imediatamente, alcançando,
pois, as prestações futuras de contratos celebrados no passado, sem violarem o
disposto no artigo 5, XXXVI, da Carta Magna. - Também ofendem o ato jurídico
perfeito os dispositivos impugnados que alteram o critério de reajuste das
prestações nos contratos já celebrados pelo sistema do Plano de Equivalência
Salarial por Categoria Profissional (PES/CP). Ação direta de
inconstitucionalidade julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade
dos artigos 18, "caput" e paragrafos 1 e 4; 20; 21 e paragrafo único;
23 e paragrafos; e 24 e paragrafos, todos da Lei n. 8.177, de 1 de maio de
1991.
Decisão
Por maioria de votos, o Tribunal conheceu da ação, integralmente,
vencido, em parte, o Ministro Carlos Velloso que dela conhecia, apenas, no
ponto em que impugna os artigos 23 é e parágrafos, 24 e parágrafos da Lei nº
8.177, de 10 de março de 1991, não, assim, quanto aos artigos 18, caput,
parágrafos 10 e 40, 20, 21 e parágrafo único. No mérito, por maioria de votos,
o Tribunal julgou a ação procedente, in totum, declarando a
inconstitucionalidade dos artigos 18, ; parágrafos 1º e 4º, 20, 21 e parágrafo
único, 23 e parágrafos, 24 e parágrafos da Lei nº 8.177, de lº de março de
1991, vencidos, em parte, os Ministros limar Galvão e Marco Aurélio, que a
julgavam procedente, também em parte, para declarar a inconstitucionalidade, apenas,
do parágrafo 3º do art. 24; e, ainda, o Ministro Carlos Velloso, que a julgava
parcialmente pro cedente, para declarar inconstitucionais somente os artigos 23
e seus parágrafos, 24 e seus parágrafos. Votou o Presidente. Não participou o Ministro
Francisco Rezek porque não integrava o Tribunal quando Iniciado o julgamento.
Procurador-Geral da República, Dr. Moacir António Machado da Silva, na ausência
ocasional do Dr. Aristides Junqueira Alvarenga. Plenário, 25.6,92.”.[3]
No julgamento da ADI
959-DF, o próprio Supremo Tribunal Federal esclareceu:
“ADI 959 MC / DF - DISTRITO FEDERAL
MEDIDA
CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES
Julgamento: 16/03/1994 Órgão Julgador: Tribunal Pleno
Publicação
DJ 13-05-1994 PP-11351EMENTVOL-01744-01 PP-00026
Parte(s)
REQTE. : PROCURADOR-GERAL DA REPUBLICA
REQDO. : PRESIDENTE DA REPUBLICA
REQDO. : CONGRESSO NACIONAL
Ementa
6. Quanto ao art. 22 da Lei, referente aos contratos de financiamento
rural, o Tribunal indefere a medida cautelar de sua suspensão, por entender,
"prima facie", que tal dispositivo não inova, quanto aos índices de
correção monetária, pois a atualização continua sendo feita segundo a
remuneração básica aplicada aos depósitos de poupança, não vislumbrando, nesse
ponto, violação de ato jurídico perfeito. Decisão, também, por maioria.”.[4]
Repito,
se no contrato houvesse a previsão de um índice específico, o novo índice, TR,
instituído pela Lei nº 8.177, de 1991, não poderia ser aplicado. Mas, se no
contrato a previsão era para atualização de acordo com os índices de
atualização da caderneta de poupança e esta passou a ser atualizada pelo índice
de variação da TR, à luz da referida Lei, a aplicação desse índice no contrato
em questão não feriu o princípio constitucional do direito adquirido, sendo,
pois, legítima essa aplicação.
Logo, nesse particular não procede o nono
pedido(fl. 47)da petição inicial.
7. Juros Nominais e Efetivos
A Autora alega que no contrato há a previsão de dois tipos de juros,
nominais(10% ao ano) e efetivos(10,47% ao ano), devendo prevalecer apenas os
juros nominais, porque menos prejudicial à Autora, com recálculo do saldo
devedor e dedução do até então cobrado indevidamente à luz dos juros efetivos.
Realmente consta no contrato, no quadro de fl. 73vº dos autos, a
previsão de juros nominais de 10,00% ao ano e juros efetivos de 10,47%, sem
qualquer explicação de quando aplica um ou o outro.
E o Sr. Perito Judicial esclareceu que o Banco vem aplicando os juros
sob o percentual de 10,50% ao ano(v. final da resposta no subitem 1.3, fl. 561
dos autos).
Ora, o percentual máximo seria
de 10,47%(juros efetivos), mas como no contrato não se explica quando este
seria aplicável, tampouco quando os juros nominais de 10,00% ao ano, há de
prevalecer este diante da já invocada regra do art. 47 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, aprovado pela
Lei nº 8.078, de 11.09.1990, ao caso aplicável segundo a acima
mencionada Súmula 297 do E. Superior Tribunal de Justiça e julgado do Supremo
Tribunal Federal relativo à ADI 2591/DF(v. nota de rodapé 01, supra).
Procedem, pois, o décimo(fl. 48)e o décimo primeiro(fl. 53)pedidos
desta ação.
8.Anatocismo – Juros sobre Juros
A Autora alega que, embora não previsto no contrato em questão, o
Banco agente financeiro estaria praticando anatocismo, ferindo, assim, não
apenas o contrato, como a Súmula 121 do C.Supremo Tribunal Federal, bem como o
art. 4º do Decreto nº 22.626, de 1933.
O Sr. Perito Judicial declarou no seu laudo que estaria havendo
capitalização de juros com relação às parcelas de amortizações negativas(v. fl.
561) e, nos esclarecimentos de fl. 619, declarou que a capitalização dos juros
não seria decorrente da aplicação da tabela price, mas “sim devido à correção do saldo devedor e prestação por
índice e datas diferentes. E isto é o que ocorreu na evolução do contrato da
autora. O perito informou que houve amortizações negativas e que parcelas de
juros não pagos foram incorporados ao saldo devedor, compondo o novo saldo que
ficou sujeito à aplicação da taxa de juros pactuada.”.
Como vimos, o contrato em
questão foi firmado em 15.03.1988(v. fl. 74vº).
Embora o Sr. Perito tenha dito
que a aplicação da tabela price não geraria capitalização de juros,há precedente do E. Superior Tribunal de
Justiça, afastando a aplicação dessa tabela, exatamente porque sua aplicação
torna impagável a dívida, uma vez que alimenta os juros, provocando o
anatocismo.
Eis parte da ementa desse
precedente:
“Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Classe: RESP - RECURSO ESPECIAL - 668795
Processo: 200401239720 UF: RS Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA
Data da decisão: 03/05/2005 Documento: STJ000617576. Relator: José Augusto Delgado.
CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. FCVS. PLANO DE EQUIVALÊNCIA SALARIAL. REAJUSTE DE ACORDO COM A CATEGORIA PROFISSIONAL DO MUTUÁRIO. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL. SÚMULA 5/STJ. INCIDÊNCIA. TABELA PRICE. JUROS CAPITALIZADOS. ANATOCISMO. CARACTERIZAÇÃO.
1. (...).
2. (...).
3. (...).
4. (...).
5. A aplicação da Tabela Price aos contratos de prestações diferidas no tempo impõe excessiva onerosidade aos mutuários devedores do SFH, pois no sistema em que a mencionada Tabela é aplicada, os juros crescem em progressão geométrica, sendo que, quanto maior a quantidade de parcelas a serem pagas, maior será a quantidade de vezes que os juros se multiplicam por si mesmos, tornando o contrato, quando não impossível de se adimplir, pelo menos abusivo em relação ao mutuário, que vê sua dívida se estender indefinidamente e o valor do imóvel exorbitar até transfigurar-se inacessível e incompatível ontologicamente com os fins sociais do Sistema Financeiro da Habitação.”.
6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido..”.[5]
Poderia o Banco agente financeiro invocar, a seu favor, o art. 5º da
Medida Provisória nº 2.170-36, 23.08.2001, em vigor por conta da Emenda
Constitucional nº 32, e o art. 15-A da Lei nº 4.380, de 1964, nesta introduzido
recentemente pela Lei nº 11.977, de 07.07.2009, que autorizam a prática do
anatocismo?
A resposta é negativa, porque esses Diplomas legais, mantidos e
editados em pleno
Governo do Partido dos Trabalhadores-PT, é posterior ao
contrato sob análise, que é de 15.03.1988, conforme se vê à fl. 74vº dos autos.
Aqui, aplica-se analogicamente o entendimento do Supremo Tribunal
Federal adotado no acórdão relativo a acima invocada ADI nº 493-0 eADI 959, bem como os outros
julgados dessa Suprema Corte, invocados na nota de rodapé 4 supra, segundo o
qual Leis posteriores, modificando índices, não pode aplicar a contratos já em
vigor, quando estes prevêem índice específico.
Logo, referida Medida Provisória e referido art. 15-A da Lei nº 4.380,
de 1964, introduzido pelo art. 75 da Lei nº 11.977, de 2009, não podem ser
aplicadas ao contrato ora sob análise.
Continuou o contrato em questão, quanto à capitalização dos juros,
vinculada à regra da chamada Lei da Usura, o acima referido Decreto nº 22.626,
de 1933, que tem força de Lei, à luz da Constituição da República então em
vigor, da época do ditador Getúlio Vargas, segundo o qual a capitalização de
juros só seria possível para contratos com prazo de atualização igual ou
superior a um ano, o que não é o caso do contrato em debate, regra essa tida por
aplicável pelo C.Supremo
Tribunal Federal(Súmula
121), mesmo depois do advento da Lei da reforma bancária, a Lei nº 4.595, de
1964.
Não há que se falar em aplicação da Súmula 596 do Supremo Tribunal Federal(“As disposições do Decreto nº
22.626, de 1933, não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos
cobrados nas operações realizadas por Instituições públicas ou privadas, que
integram o sistema financeiro nacional”), porque essa Súmula não tratou da
capitalização de juros, mas sim dos índices(taxas, percentuais)de juros,
analisados em outro tópico desta sentença.
Portanto, merece acolhida o décimo segundo pedido(fl. 52) da petição
inicial, para que se revise o contrato, afastando-se todos os acréscimos
decorrentes da noticiada prática de anatocismo, inclusive da aplicação da
tabela price.
9. Comissão de Concessão de Crédito Nominal e Efetiva
A Autora insurge-se contra a cobrança dessa comissão, porque não
prevista na legislação do Sistema Financeiro da Habitação-SFH, por isso pede
sua exclusão ou que a soma dessa comissão e dos juros mensais não ultrapasse o
percentual limite da legislação do referido sistema.
De fato, consta da cláusula quarta do contrato a previsão para
cobrança dessa comissão, conforme se vê à fl. 69vº dos autos.
Não há na Lei nº 4.380, de 1964, e alterações posteriores nenhuma
regra autorizando a cobrança dessa comissão.
Firme é o entendimento das Turmas do E. Superior Tribunal de Justiça, no
sentido de que essa comissão só pode ser cobrada, uma única vez, quando é firmado
o contrato, mas não mês a mês, como vem sendo cobrada, verbis:
SISTEMA
FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO DE CRÉDITO.
1.- Na
linha dos precedentes desta Corte, é abusiva a incidência, mês a mês, da
"taxa de cobrança de serviço" ou "taxa de administração de
crédito", também conhecida como "comissão de concessão de
crédito". Esse encargo, cobrado pela instituição financeira para fornecer
crédito ao mutuário, incide apenas uma vez.
2.- Agravo
Regimental a que se nega provimento.
(AgRg no
REsp 1171437/RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em
27/09/2011, DJe 05/10/2011)
Assim, há de ser decretada a nulidade dessa cláusula contratual, neste
particular, mantendo-se a cobrança apenas da primeira parcela dessa comissão,
afastando-se as demais, que vêm sendo cobrada mês a mês, tendo-se, pois, pela
parcial procedência do décimo quarto pedido(fl. 53)desta ação.
10.Repetição de Indébito
Todos os valores cobrados indevidamente, exceto ao valor relativo à
contribuição FUNDHAB que, conforme acima fundamentado, há de ser restituído em
dinheiro, devem ser atualizados, pelos mesmos índices previstos no
contrato(correção monetária e juros de mora), para a hipótese de a Autora pagar
o valor das prestações com atraso, em seguida devem ser deduzidos do saldo
devedor e se, com as deduções, houver eliminação do saldo devedor e ainda
restar crédito a favor da Autora, esse crédito ser-lhe-é restituído em
dinheiro, juntamente com as parcelas da contribuição que foram pagas para a
FUNDHAB(que não serão abatidas no saldo devedor, mas restituídas em dinheiro).
Assim, o décimo quinto pedido(fl. 55)desta ação merece acolhida,
observada mencionada condição.
Conclusão:
POSTO ISSO:
I)Preliminarmente,
1)Quanto
aos pedidos de antecipação da tutela, deixo de tecer qualquer consideração,
porque já apreciados e decididos no acima noticiado agravo de instrumento.
2. Quanto ao índice de 84,32%, relativamente à prestação de março de
1990 e atualização do saldo devedor na mesma data,aos índices da URV, e ao índice de 15% do C.
E. S.- Coeficiente de Equiparação Salarial, diante do consignado na
fundamentação supra, tenho que falta à Autora interesse processual de
agir(inciso IIIdo art. 295 do código de
processo civil), cabendo por isso, quanto a esses tópicos, o indeferimento da
petição inicial, com a consequente extinção do processo, sem resolução do
mérito(art. 267-I e VI do código de processo civil).
II) Mérito
Com relação ao mérito, julgo parcialmente
procedentes os pedidos desta ação:
a)condeno
o Banco Agente Financeiro a revisar o contrato em questão:
a-1) recalculando todas
as prestações mensais do contrato, mês a mês, pelo índice da categoria
profissional da Autora e, caso haja diferenças a favor desta, que sejam
atualizadas(correção monetária e juros de mora), considerando o respectivo mês
em que foi detectada, pelos mesmos índices previstos no contrato para o caso de
atraso no pagamento, deduzindo-se o que vier a ser apurado do valor do saldo
devedor,e, se as diferenças forem a
favor do B, que sejam adicionadas ao valor do saldo devedor, sem
qualquer atualização ou acréscimo;
a-2) recalculando
o valor do prêmio seguro mensal, sobre o valor das prestações mensais já
reajustadas conforme a subalínea anterior, de forma que nunca ultrapasse o
parâmetro de 10,8573% do valor de cada prestação mensal;
a-3) recalculando
o valor do saldo devedor, mediante amortização dos valores pagos mensalmente
antes da atualização do saldo devedor, atualizando este apenas depois dessa
amortização, apurando-se o valor que foi cobrado indevidamente, devidamente
atualizado pela correção monetária e juros de mora, ambos no mesmo percentual
previsto no contrato para pagamento atrasado das prestações, e deduzindo-se
esse valor do total do saldo devedor e, se após a dedução, resta ainda alguma
parcela a favor da Autora, que seja restituída em dinheiro;
a-4) recalculando
o valor do saldo devedor, excluindo o percentual de 10,50%(dez vírgula
cinqüenta por cento)ao ano(juros efetivos)e o substituindo por 10,00%(dez por cento)ao
ano(juros nominais);
a-5) recalculando
o valor do saldo devedor, dele excluindo qualquer parcela de incidência de
juros sobre juros(anatocismo), apurando-se o que foi cobrando em virtude dessa
prática, atualizando-se(correção monetária e juros de mora)na forma acima
indicada e deduzindo o que vier a ser apurado do valor total do saldo devedor
e, caso haja sobra a favor da Autora, que lhe seja restituída em dinheiro.
a-5) recalculando
o valor do saldo devedor, excluindo os acréscimos decorrentes da segunda
parcela em diante da noticiada “comissão de concessão de crédito” e procedendo
como indicado na alínea anterior;
b) a restituir à
Mutuária, em dinheiro, o valor total da
contribuição FUNDHAB, incluída no valor do financiamento, com correção monetária
e juros de mora, nos mesmos percentuais previstos para quando a Mutuária
eventualmente pagar a prestação com atraso.
c) exceto quanto
ao valor da alínea anterior, todas as demais parcelas cobradas indevidamente da
Autora, após apuração na forma indicada na fundamentação supra, serão deduzidas
do saldo devedor e caso este seja eliminado e ainda reste saldo a favor da
Autora, este resto ser-lhe-á restituído em dinheiro.
Caso o Banco Agente Financeiro, depois da
publicação desta sentença, venha a descumprir algum dos seus itens,pagará multa de 10%(dez por cento)sobre
qualquer valor que venha a cobrar acima do realmente devido, à luz nela
consignado, a partir do dia seguinte à data da sua publicação.
Fica a CEF, na qualidade de operadora do
Sistema Financeiro da Habitação-SFH, condenada a fiscalizar a efetiva aplicação
desta sentença, sob pena de pagamento de idêntica multa à fixada no parágrafo
anterior.
A Autora
foi vencedora nos pedidos de antecipação da tutela e em mais sete pedidos de
mérito e foi vencida em um pedido de mérito e carecedora de ação em quatro
pedidos, podendo-se concluir que foi parcialmente vencedora em torno de
60%(sessenta por cento)dos pleitos desta ação e vencida em torno de
40%(quarenta por cento)dos mencionados pleitos. Nessa situação, condeno a
Autora em 40%(quarenta por cento)do total das custas processuais e em verba
honorária, que arbitro em R$ 600,00(seiscentos)reais, e condeno o BRADESCO,
banco agente financeiro, a pagar 60%(sessenta por cento)das custas processuais
e verba honorária, que arbitro em R$ 1.000,00(hum mil reais), sendo que a verba
honorária devida por ambas as Partes será atualizada a partir do mês seguinte
ao da publicação desta sentença, pelos
índices de correção monetária do Manual de Cálculos do
Conselho da Justiça Federal e acrescidos de juros de mora legais, à razão
de 0,5%(meio por cento) ao mês, contados
estes da
data da intimação da execução desta Sentença, mas incidentes sobre o valor já
monetariamente corrigido.
Diante da
situação processual da Caixa
Econômica Federal-CEF no feito, deixo de condená-la em qualquer verba de
sucumbência.
Bem antes, no mesmo sentido, era
firme a jurisprudência do E. Superior Tribunal de
Justiça: “Súmula 297 – O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às
instituições financeiras”.
Esses E. Tribunais apenas ratificaram o que se encontra expresso no §
2º do art. 3º do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, Lei nº. 8.078, de
1990.
[2] A respeito dessa regra, escreveu o magistrado e
jurista Francisco de Queiroz Bezerra Cavalcanti:
“O dispositivo encerra o
princípio do favor consummatoris, consagrado em alguns diplomas legais
alienígenas, como, v.g.: na Lei espanhola n. 26, de 29.07.1984; (...).
Visa, (...),o preceito assegurar o equilíbrio entre os
contratantes, considerando-se, sobretudo, a desigualdade econômica entre as
partes, o fato de, regra geral, os contratos serem minutados e elaborados pelo
fornecedor de bens e produtos.”.
Comentários ao Código de Proteção e Defesa do Consumidor. Belo
Horizonte: Del Rey, 1991, p. 107.
Nesse mesmo sentido a ADI nº
768-DF, Relator Min. Marco Aurélio, referida no acórdão relativo ao Agravo de
Instrumento nº 165405/DF, DJU, Seção I, de 10.05.1996, Relator Min. Carlos
Velloso, cuja parte da ementa encontra-se transcrita na contestação do
BRADESCO, fls. 232-233 destes autos.
[5]DJ
de 13/06/2005, p. 186 e Revista do Superior Tribunal de Justiça-STJ197/81.