terça-feira, 19 de novembro de 2019

AINDA A QUESTÃO DOS MEDICAMENTOS EXPERIMENTAIS E O O SUS.

Por Francisco Alves  dos Santos Júnior


Na decisão infra, as questões relativas a remédios experimentais são discutidas à luz de julgados do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. 
Boa leitura.

Obs.: decisão pesquisada e minutada pela  Assessora Luciana Simões Correa de Albuquerque.


PROCESSO Nº: 0816918-35.2019.4.05.8300 - PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL
AUTOR: L P DA S
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
RÉU: UNIÃO FEDERAL - UNIÃO. e outro
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

D E C I S Ã O
1. Breve Relatório
L P DA S, qualificada na Inicial, ajuizou esta Ação Ordinária com pedido de antecipação de de tutela em face da  UNIÃO FEDERAL e do ESTADO DE PERNAMBUCO. Requereu, preliminarmente, os benefícios da Justiça Gratuita bem como observância às prerrogativas inerentes à Defensoria Pública da União. Aduziu, em síntese, que teria sido diagnosticada com NEOPLASIA DE CÓLON (CID 10 C16), razão pela qual estaria solicitando o medicamento BEVACIZUMABE (AVASTIN) para dar continuidade ao tratamento da doença; a patologia teria sido detectada em 2011;  após ter sido submetida, no Hospital da Restauração, a procedimento cirúrgico, a autora teria seguido com o tratamento oncológico no IMIP, local onde teria enfrentado a quimioterapia; um novo tumor teria surgido em 2013, ocasião em que teria se submetido a uma outra cirurgia;  em 2018, de forma lamentável, teria havido recidiva da doença, o que teria levado a paciente à nova ressecção; no mesmo ano, teriam aparecido micronódulos no seu pulmão, iniciando, assim, tratamento quimioterápico; na tentativa de reverter esse quadro reincidente, a Dra. Andrezza Laynne Alves (CRM 17063), oncologista clínica, teria prescrito, conforme receituário anexo, tratamento com o fármaco BEVACIZUMABE, na dose de 490 mg a cada 15 dias, concomitantemente à quimioterapia; a medicação, embora imprescindível para tratamento oncológico, não seria fornecida de forma gratuita pelo SUS, conforme negativa oriunda da Secretaria de Saúde do Estado anexa. Teceu outros comentários. Pugnou, ao final, pela concessão da antecipação dos efeitos da tutela , inaudita altera parte, para que sejam os Réus compelidos a disponibilizar, no prazo máximo de 72 (setenta e duas) horas, o medicamento BEVACIZUMABE, na dosagem e forma prescritas e pelo tempo que se fizer necessário ao tratamento. Protestou o de estilo. Inicial instruída com procuração e documentos.
Foi prolatada decisão determinando a remessa dos autos ao NATS (Id. 4058300.11705706), que ofertou parecer (Id. 4058300.11935654).

As partes se manifestaram sobre o parecer do NATS (Ids. 4058300.12010994, 4058300.12029543 e 4058300.12141291).

A parte autora renovou o pedido de apreciação do pleito antecipatório (Id. 4058300.12549797).


É o relatório, no essencial.

Passo a decidir.
2. Fundamentação
2.1. Da concessão provisória da Justiça Gratuita
De início, tenho que o pedido de concessão do benefício da Justiça Gratuita será concedido provisoriamente, até a contestação, porque deve a Parte Ré também ser dele intimado para, querendo, a seu respeito manifestar-se.
2.2. Das premissas a serem observadas sobre o tema

Programaticamente, o direito à saúde integra o sistema de proteção da Seguridade Social e configura direito social prestacional, expressamente consagrado nos art. 6º e 196 da vigente Constituição da República.

O seu objeto programático (constituído por prestações materiais na esfera da assistência médica e hospitalar) está vinculado, de forma contundente, ao direito à vida e ao princípio da dignidade da pessoa humana, devendo ser analisado nesta perspectiva e à luz do direito positivo concretizador dessa programação constitucional, sem desprezar a dogmática jurídico-constitucional que estrutura o sistema como um todo, especialmente os princípios da universalidade da saúde pública, com as limitações  do princípio da legalidade e da igualdade de tratamento.

E no centro disso tudo exsurge a tenebrosa escassez de recursos, cuja alocação exige escolhas trágicas pela impossibilidade de atendimento integral a todos.

O Supremo Tribunal Federal traçou diretrizes que devem ser ponderadas na solução de conflitos, que podem ser assim resumidas:

I. É de natureza solidária a responsabilidade dos entes da Federação no serviço público de saúde;

II. Em princípio, o conteúdo do serviço público de saúde restringe-se às políticas adotadas pelo SUS. Por isso, "deverá ser privilegiado o tratamento fornecido pelo SUS em detrimento de opção diversa escolhida pelo paciente, sem que não for comprovada a ineficácia ou a impropriedade da política de saúde existente".

III. Sujeitam-se ao controle judicial as políticas públicas eleitas pelo SUS pela não inclusão de fármacos e procedimentos. Não basta afirmar o direito à saúde para obrigar o SUS a fornecer fármaco ou a realizar procedimento não incluído no sistema. É indispensável a realização de ampla prova para demonstrar a existência da situação singular ("razões específicas do seu organismo") da ineficácia ou impropriedade do tratamento previsto no SUS.

IV. A Administração Pública não é obrigada a fornecer fármaco sem registro na ANVISA, já que sua inclusão no Sistema Único de Saúde depende prévio registro.

De outro prisma, decidiu o Superior Tribunal de Justiça - STJ, no Recurso Especial nº 1.657.156/RJ,  representativo da controvérsia, com publicação em 12/09/2018, sobre a concessão de medicamento não constante nos Protocolos Clínicos do SUS e estabeleceu a exigência de três requisitos cumulativos para autorizar sua concessão na via judicial, verbis:

"i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;
ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito;
iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência."

Modula-se os efeitos do presente repetitivo de forma que os requisitos acima elencados sejam exigidos de forma cumulativa somente quanto aos processos distribuídos a partir da data da publicação do acórdão embargado, ou seja, 4/5/2018

Em sede de embargos de declaração, opostos pelo Estado do Rio de Janeiro, o Superior Tribunal de Justiça -STJ esclareceu que, no caso do fornecimento de medicamentos fora da lista do SUS, conforme precedente estabelecido no citado repetitivo, o requisito do registro na ANVISA afasta a obrigatoriedade de que o poder público forneça remédios para uso off label - aquele prescrito para um uso diferente do que o indicado na bula, fora do rótulo -, salvo nas situações excepcionais autorizadas pela Agência, modificando um trecho do acórdão a fim de substituir a expressão existência de registro na Anvisa para existência de registro do medicamento na Anvisa, observados os usos autorizados pela agência.

O Relator do recurso, ministro Benedito Gonçalves, ressaltou que o esclarecimento em embargos de declaração é necessário para evitar que o sistema público seja obrigado a fornecer medicamentos que, devidamente registrados, tenham sido indicados para utilizações off label que não sejam reconhecidas pela ANVISA nem mesmo em caráter excepcional.

Segundo o Relator, ainda que determinado uso não conste do registro na ANVISA, na hipótese de haver autorização, mesmo precária, para essa utilização, deve ser resguardado ao usuário do SUS o direito de também ter acesso ao medicamento.

Todavia, mais  recentemente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF),  decidiu, em 22/05/2019, que o Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamento experimental ou sem registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), salvo em casos excepcionais. A decisão foi tomada, por maioria de votos, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 657718, com repercussão geral reconhecida, de relatoria do ministro Marco Aurélio.

Com efeito, o Plenário, por maioria de votos, fixou a seguinte tese para efeito de aplicação da repercussão geral:

"1) O Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamentos experimentais.
2) A ausência de registro na Anvisa impede, como regra geral, o fornecimento de medicamento por decisão judicial.
3) É possível, excepcionalmente, a concessão judicial de medicamento sem registro sanitário, em caso de mora irrazoável da Anvisa em apreciar o pedido (prazo superior ao previsto na Lei 13.411/2016), quando preenchidos três requisitos:
I - a existência de pedido de registro do medicamento no Brasil, salvo no caso de medicamentos órfãos para doenças raras e ultrarraras;
II - a existência de registro do medicamento em renomadas agências de regulação no exterior;  

III - a inexistência de substituto terapêutico com registro no Brasil.

4) As ações que demandem o fornecimento de medicamentos sem registro na Anvisa deverão ser necessariamente propostas em face da União.".

Mencionada Suprema Corte ainda vai decidir quanto aos medicamentos, já aprovados pela ANVISA, mas que, devido ao alto custo e à ausência de forças orçamentárias para custeá-los, ou ainda pelo fato de que possam ser substituídos por outros  fármacos que se encontram nas listas de procedimentos do  SUS, não foram incluídos rol dos medicamentos que podem ser fornecidos pelo SUS.

Essa matéria já se encontra sub judice, no Recurso Extraordinário n.º 566.471-RN, mas ainda pendente de julgamento.

Fixadas tais premissas, passo a analisar o caso concreto.

2.3. Do laudo pericial/NATS

Trata-se de ação ordinária, com pedido de tutela antecipada, proposta em desfavor da União e do Estado de Pernambuco, objetivando provimento jurisdicional que condene aos Réus a fornecerem à Autora o medicamento BEVACIZUMABE (AVASTIN®) para o tratamento da doença que a acomete.

Aduz a Autora que é portadora de neoplasia de cólon, já tendo sido submetida a diversos tratamentos; no entanto, na tentativa de reverter o seu quatro clínico, tendo em vista que já houve duas recidivas da doença, tendo aparecido, dessa última vez, inclusive, micronódulos no pulmão, de forma que a sua médica assistente indicou o tratamento com o fármaco pleiteado. Argumenta, ainda, que o mesmo teria sido negado pela Secretaria de Saúde do Estado de Pernambuco.

Pois bem.

Em face do convênio firmado entre o Tribunal Regional Federal  da 5ª Região e pelo Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, os caso foi remetido ao Núcleo de Assessoria Técnica em Saúde (NATS) do TJPE, cuja conclusão foi a seguinte (Id. 4058300.11935654):

"À exceção de 6 medicamentos, não há padronização de drogas pelo Ministério da Saúde para o tratamento dos cânceres no SUS. As instituições habilitadas pelo SUS para o tratamento do câncer devem seguir seus protocolos de tratamento sendo de sua responsabilidade o fornecimento integral de todo o tratamento necessário ao doente.

Quanto ao medicamento BEVACIZUMABE, o mesmo foi avaliado pela CONITEC que não recomendou a sua incorporação ao SUS.

É importante destacar que o prognóstico para uso de medicamentos nessa condição não é de obtenção da cura, mas sim a possibilidade de aumentar a sobrevida do paciente livre de progressão da doença.".

Diante do panorama fático-jurídico, embora não se desprezando o sofrimento da Autora e de seus familiares,  vejo-me na obrigação de negar a sua pretensão liminar.

Acerca do tema, tenho que não pode o Administrador Público ser substituído por decisão judicial, ate mesmo  pelo fato de que a decisão da inclusão de medicamento na lista do SUS envolve, não só assunto médico, como também assunto orçamentário, cuja palavra final cabe ao Legislativo.

Se o medicamento estivesse na  lista do SUS e não fosse fornecida pela Secretaria de Saúde do Estado, aí sim caberia ao Judiciário obrigar essa Secretaria a fornecê-lo.

Mas não, como demonstrado, não é o caso.

E tudo isso passa pelos  princípios da  universalidade da saúde pública, mesclado com o princípio da  legalidade e, sobretudo, como  princípio da igualdade de tratamento(se todos só podem receber medicamento do Estado que conste da lista do SUS, ou não situações excepcionais acima indicadas) por que apenas a Parte Autora poderia receber o referido medicamento, se não enquadra em tais situações?). 

Sendo assim, em face de todas essas considerações, tenho que o indeferimento do pleito antecipatório é medida que se impõe.

3. Disposição

Diante de todo o exposto, concedo os benefícios da justiça gratuita e  indefiro o pleito antecipatório.

Citem-se as partes Rés, na forma e para os fins legais.
No momento oportuno, intimem-se as partes quanto as provas que eventualmente pretendam produzir.

Intimem-se. Cumpra-se.
Recife, 19.11.2019
Francisco Alves dos Santos Júnior
 Juiz Federal, 2a Vara Federal/PE.


(lsc)

segunda-feira, 11 de novembro de 2019

MANDADO DE SEGURANÇA. DESISTÊNCIA. HOMOLOGAÇÃO.


Por Francisco Alves dos Santos Júnior

O que acontece quando a Parte Impetrante pede desistência do mandado de segurança, após as Informações da Autoridade Impetrada e apresentação do Parecer pelo Ministério Público?
Na sentença que segue, este assunto é debatido, com aplicação do Código de Processo Civil de 2015,  da Lei do  Mandado de Segurança de 2009 e de julgado da 2ª Turma da Suprema Corte do Brasil. 
Boa leitura. 

Obs.: pesquisa realizada pelo Estagiário  BASTOS, Bernardo Torres Winter .


PROCESSO Nº: 0815139-45.2019.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
IMPETRANTE: D DA S
ADVOGADO: I V
 M C 
IMPETRADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AUTORIDADE COATORA: GERENTE EXECUTIVO DO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS.
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)


Sentença tipo C, registrada eletronicamente.


Vistos, etc.
EMENTA.- PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. DESISTÊNCIA DA AÇÃO. DESNECESSIDADE DE AQUIESCÊNCIA DAS PARTES DO POLO PASSIVO. 
"É lícito ao Impetrante desistir da ação de mandado de segurança, independentemente de aquiescência da autoridade apontada como coatora ou da entidade estatal interessada ou, ainda, quando for o caso, dos litisconsortes passivos necessários, mesmo que já prestadas as informações ou produzido o parecer do Ministério Público. Doutrina. Precedentes."[1]. 
Homologação da desistência, extinção sem resolução do  mérito.
1. Relatório
Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por D DA S, em face do GERENTE EXECUTIVO DO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS), com pedido de concessão de medida liminar, determinando à DD Autoridade apontada como coatora para que apreciasse, de imediato, o seu pedido administrativo de concessão de benefício previdenciário, porque há muito o prazo legal já teria sido ultrapassado,  com final ratificação dessa medida liminar.
Decisão (id. 4058300.11734770) pela qual se deferiu o pedido de medida liminar para que a DD Autoridade apontada como coatora analisasse o pedido administrativo de concessão de benefício da Parte Impetrante,  no prazo máximo de 15(quinze) dias, sob pena de  pagamento de multa mensal, equivalente ao valor de um salário mínimo, e que mencionada DD Autoridade fosse notificada para apresentar as informações legais e para  cumprir tal decisão. 
Certidão (id. 4058300.12462678), na qual se noticiou que embora tenha sido expedido Mandado de Notificação de Autoridade Coatora, não foi possível certificar sua entrega, pois não houve confirmação da leitura do e-mail funcional do INSS cadastrado.
A parte Impetrante (id. 4058300.12491894) requereu desistência do presente Mandado de Segurança, pela perda do objeto, em face do sucesso na concessão do benefício pleiteado na via administrativa.
Despacho (id. 4058300.12462732), no qual se determinou a intimação pessoal do INSS quanto à decisão de id. 4058300.11734770.
Certidão (id. 4058300.12564537),  na qual se certificou que a Secretaria deixara de proceder com a notificação pessoal, tendo em vista o pedido de desistência da Parte Impetrante.

É o relatório no essencial, passo a decidir.

2. Fundamentação
É lícito à Parte  Impetrante desistir da ação de mandado de segurança, independentemente de aquiescência das Pessoas  que se encontram no polo passivo, e mesmo que a Autoridade apontada como coatora já tenha prestado as informações legais e o Ministério Público, ofertado o parecer legal. 
Nesse sentido, confira-se o precedente da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal indicado na ementa  desta sentença e na nota  de rodapé infra.  
Ante tal situação, e observando que o(a) d. Patrono(a) da Parte Impetrante tem poderes especiais para desistir(v.  procuração, acostada nos autos), o pedido de desistência deste mandado de segurança merece ser homologado. 

3. Dispositivo
Posto isso, homologo a desistência deste mandado de segurança, requerida pela  Parte Impetrante, para que surta todos os efeitos legais (Parágrafo único do art. 200 do CPC) e dou este processo por extinto, sem resolução do mérito (art. 485, VIII, do CPC), com denegação da segurança(§ 5ª do art. 6º da Lei nº 12.016, de 2009).
Custas na forma da lei.
Sem condenação em verba honorário advocatícia (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512 do STF).
Sentença não sujeita ao duplo grau obrigatório.
Após o trânsito em ulgado, dê-se baixa e arquive-se.
Registrada. Intimem-se.

Recife, 11.11.2019.

Francisco Alves dos Santos Júnior
 Juiz Federal, 2a Vara Federal/PE.



___________________________________________________________
[1] BRASIL. SupremoTribunal Federal. 2ª Turma. Recurso Extraordinário - RE nº 521359 ED-AgR/DF, Relator Ministro Celso de Mello, julgamento em 22.10.2013, in Diário Judicial Eletrônico - DJe nº 236, de 02/12/2013.


quarta-feira, 6 de novembro de 2019

DÍVIDAS NÃO TRIBUTÁRIAS DA FAZENDA PÚBLICA. ATUALIZAÇÃO PELO IPCA-E. PLENÁRIO DO STF.


Por Francisco Alves dos Santos  Júnior

Já faz um bom tempo que a matéria vem sendo discutida no Plenário do Supremo Tribunal Federal: as dívidas não tributárias(diferenças de vencimentos, de benefícios previdenciários, dívidas contratuais, indenizações, etc.)da Fazenda Pública, reconhecidas em ações judiciais, devem ser corrigidas pelo índice da Taxa Referencial - TR ou pelo Índice de Preço ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E?

O Plenário do Supremo Tribunal Federal finamente, no dia 03.10.2019, julgou os recursos de embargos de declaração, negando-lhes provimento,  mantendo, pois,  a íntegra do acórdão  RE 870.947/SE, relatado pelo  Ministro Luiz Fux.  

O  acórdão referente ao julgamento dos recurso de embargos de declaração ainda não foi editado. 

Eis a notícia captada no site do STF, publicada em 03.10.2019:
 "Decisão: (ED-terceiros) O Tribunal, por maioria, rejeitou todos os embargos de declaração e não modulou os efeitos da decisão anteriormente proferida, nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, Redator para o acórdão, vencidos os Ministros Luiz Fux (Relator), Roberto Barroso, Gilmar Mendes e Dias Toffoli (Presidente). Não participou, justificadamente, deste julgamento, a Ministra Cármen Lúcia. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello e Ricardo Lewandowski, que votaram em assentada anterior. Plenário, 03.10.2019."[1]_
Assim, conforme consta do mencionado acórdão do RE 870.947/SE, que não foi alterado quando do julgamento dos referidos recursos de embargos de declaração, tais créditos serão corrigidos monetariamente pelo IPCA-E, que tem expressão percentual bem superior ao índice TR, e isso ocorrerá  mesmo depois do advento da Lei 11.960, de 2009, pela qual se impunha a TR, determinação essa agora afastada pela Suprema Corte. 


Resta esclarecido em tal acórdão do RE 870.947/SE que os valores relativos a créditos decorrentes de tributos pagos indevidamente pelos Contribuintes, que se consubstanciam em dívidas tributárias(porque decorrentes de recebimento indevido de tributos)da Fazenda Pública,  continuarão sendo, no ato da restituição ou compensação,  monetariamente atualizados pelos índices da tabela do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC, conforme regra do § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250, de 1995, ainda em vigor.



___________________________________
[1] Brasil. Supremo Tribunal Federal. Plenário. Recurso Extraordinário - RE nº 870.947/SE. Relator Ministro Luiz Fux, julgamento em 03.10.2019.

Disponível em http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4723934.

Acesso em 04/10/2019.

terça-feira, 5 de novembro de 2019

PRAZO PARA O INSS DECIDIR QUANTO AO PEDIDO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

A Legislação Previdenciária fixa prazo para o INSS decidir pedidos de benefícios previdenciários que lhe são feitos na  via administrativa. Essa matéria é debatida na decisão que segue. 
Boa leitura. 


PROCESSO Nº: 0821201-04.2019.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
IMPETRANTE: S A DA S
ADVOGADO: E T Dos A S Do N
IMPETRADO: GERENTE EXECUTIVO DO INSS EM RECIFE AGÊNCIA MARIO MELO
REPRESENTANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)


DECISÃO

1-Relatório

S A S, qualificado (a) na Petição Inicial, impetrou em 04/11/2019, este mandado de segurança com pedido de liminar em face do (a) Ilmº (ª) Sr. GERENTE EXECUTIVO (A) DO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS. Alegou, em síntese, que: em 07/06/2019 teria protocolado requerimento administrativo para a concessão do benefício de Aposentadoria por Tempo de Contribuição; no entanto, até a presente data, seu requerimento não teria sido apreciado; teria sido ultrapassado o prazo legal de trinta dias para a análise conclusiva do requerimento administrativo, consoante disposto no art. 49 da Lei nº 9.784/99; estaria presente o direito líquido e certo de ver apreciado o seu requerimento em prazo razoável. Ao final, requereu: "a)                  Os benefícios da gratuidade da justiça, na medida em que a Autora não possui condições de custear o processo sem prejudicar seu sustento ou de sua família, nos termos do art. 5º, LXXIV, da CRFB/88 e do art. 98 e seguintes, do CPC/15, conforme os documentos anexos; b)                 A antecipação dos efeitos da sentença, pela concessão da tutela de urgência em caráter liminar, determinando-se que a Autoridade Coatora proceda ao julgamento do pedido administrativo, nos termos do art. 300 e seguintes do CPC/15, c/c art. 7º, III, da Lei nº 12.016/09, sob pena de arcar com a multa diária (astreintes) de R$ 1.000,00, caso haja o descumprimento da medida. c)                  a notificação da autoridade coatora para que preste as informações que entender necessárias, bem como a notificação do órgão ao qual a autoridade se encontra vinculada, qual seja, o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, GERÊNCIA EXECUTIVA RECIFE, para que tome ciência das negativas ora questionadas; d)                 a procedência do pedido, com a concessão do presente writ, impondo ao INSS a obrigação de fazer para que decida no procedimento administrativo do requerimento nº 592420273 no prazo de 10 dias, fixando-se penalidade de multa para caso de descumprimento da obrigação; e)                 tratando-se de pedido de obrigação de fazer, requer, em caso de desobediência, seja aplicada multa diária (astreintes) no valor de R$ 1.000,00, na forma prevista nos arts. 497; 536, § 1º; 537 do CPC, valor este que deverá ser revertido em favor do Impetrante; f)                   A intimação do MPF para que se manifeste nos presentes autos.."  Atribuiu valor à causa e juntou documentos e instrumento de procuração.

2- Fundamentação

2.1 - Do benefício da Assistência Judiciária Gratuita
Merece ser concedido, provisoriamente, à Parte Impetrante, o benefício da justiça gratuita, porque há indícios de que preenche os requisitos legais para a obtenção desse benefício, mas com as ressalvas da legislação criminal pertinente, no sentido de que se, mais tarde, ficar comprovado que declarou falsamente ser pobre, ficará obrigada ao pagamento das custas e responderá criminalmente (art. 5º, LXXXIV da Constituição da República e art. 98 do CPC).
Outrossim, o benefício ora concedido não abrange as prerrogativas previstas no § 5º, art. 5º da Lei nº 1.060/50, porque a Parte Impetrante não se encontra assistida por Defensor(a) Público(a).
2.2 - Para a concessão de medida liminar em mandado de segurança, a lei exige a coexistência de dois pressupostos: o fumus boni iuris e o periculum in mora. Tais pressupostos estão elencados no art. 7º, III, da Lei nº 12.016/09.
Por sua vez, o art. 300 do novo CPC preconiza que a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Além disso, é necessário que não haja perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
Ocorre que, tratando-se de mandado de segurança não há que se cogitar da concessão da tutela provisória de urgência, mas sim, na hipótese de estarem presentes os requisitos da lei do mandado de segurança, a concessão de medida liminar, conforme regras da Lei nº 12.016, de 2009.
No caso dos autos, tendo em vista que o rito escolhido pela parte impetrante foi o do mandado de segurança, com a indicação de autoridade coatora, requerimento de notificação da "autoridade apontada coatora" para prestar informações, resta analisar o pedido à luz do art. 7º, III da referida Lei.
Neste mandado de segurança, a parte impetrante sustenta que seu direito líquido e certo teria sido violado por ato do INSS, eis que não teria sido apreciado o seu requerimento administrativo em prazo razoável, em consonância com a própria legislação de regência.
Pois bem, de acordo com o princípio da duração razoável do processo, incluído no art. 5ª da Constituição da República/88 pela Emenda Constitucional 45/04, a Administração Pública deve solucionar, em tempo razoável, o processo judicial e o administrativo:
"Art. 5º. Omissis
LXXVIII - A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.".
Antes dessa EC, a Lei nº 9.784/99, já estabelecia "normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração" (art. 1º). Essa Lei, em seu art. 49, fixou o prazo de trinta dias para a Administração decidir o processo administrativo, a saber:
"Art. 49. Concluída a instrução de processo administrativo, a Administração tem o prazo de até trinta dias para decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada."
Por seu turno, a Lei nº 8.213/91, em seu art. 41-A, §5º, já determinava que o primeiro pagamento do benefício será efetuado até quarenta e cinco dias após a data da apresentação, pelo segurado, da documentação necessária à sua concessão, verbis:
"Art. 41-A. Omissis
§ 5o  O primeiro pagamento do benefício será efetuado até quarenta e cinco dias após a data da apresentação, pelo segurado, da documentação necessária a sua concessão.".
E o art. 69 da referida Lei nº 9.784, de 1994, ressalva as regras e prazos das Leis que regem processos administrativos específicos.
No presente caso, da prova colacionada aos autos extrai-se que a Parte Impetrante protocolou requerimento de concessão do benefício de Aposentadoria por Tempo de Contribuição em 07/06/2019, e até a presente data, o seu requerimento não fora analisado.
A demora na análise do requerimento administrativo não se coaduna com todo esse arcabouço jurídico-constitucional e legal.
Ciente das dificuldades administrativas do INSS, principalmente pela falta de Servidores, e não obstante o rompimento de todos os prazos legais para uma definição quanto ao pleito da Parte ora Impetrante,  com grande  prejuízo para esta, tenho que deva conceder mais 15(quinze) dias à DD Autoridade apontada como coatora para que analise o processo administrativo em questão, sob pena de multa fixada no dispositivo desta decisão. 
3- Dispositivo.

Posto ISSO:
3.1- defiro à Parte Impetrante, provisoriamente, o benefício da assistência judiciária gratuita, sob as condições estabelecidas na fundamentação supra, com reapreciação após as Informações;
3.2 - diante da presença do  fumus boni iuris e do periculum in mora, acima  demonstrados, concedo medida liminar, não nos termos da petição inicial, mas determinando que a DD Autoridade apontada coatora proceda à análise conclusiva do requerimento de concessão do benefício de Aposentadoria por Tempo de Contribuição do (a) Impetrante (protocolo nº 592420273),  e o faça no prazo  máximo de 15(quinze) dias, sob pena de passar a pagar ao (à) Impetrante multa mensal no valor de um salário mínimo, sem prejuízo da responsabilização administrativa, criminal e civil do Servidor(Chefe ou Dirigente) que der azo ao pagamento dessa multa.
Caso o INSS, por ocasião do cumprimento da ordem judicial, verifique ser necessária, de forma fundamentada, a apresentação de qualquer documentação pelo (a) Impetrante, o prazo acima fixado ficará suspenso até a entrega dessa documentação.
Notifique-se a DD Autoridade apontada coatora para prestar as Informações legais, no prazo de 10(dez) dias, bem como para CUMPRIR o acima decidido, sob a pena ali fixada.
Em face do Ofício-Circular n. 00001/2019/GAB/PRF5R/PGF/AGU, no qual o INSS manifesta seu interesse em todos os Mandados de Segurança relativos ao prazo de apreciação de requerimentos administrativos, deixo de determinar sua notificação para os fins do art. 7º, II, da Lei n. 12.016/09. INTIME-SE DOS ATOS PRATICADOS.
No momento oportuno, ao Ministério Público Federal, para o Parecer legal.
I. COM  URGÊNCIA.
Recife, data de validação da certificação.
Francisco Alves dos Santos Júnior

Juiz Federal, 2ª Vara/PE

segunda-feira, 4 de novembro de 2019

MAGREZA EXCESSIVA. SOBREPESO. CONCURSO PARA CARGO ADMINISTRATIVO NAS FORÇAS ARMADAS. LIMITE DE PESO(PARA MENOS E PARA MAIS). LEGITIMIDADE DA RESPECTIVA LEGISLAÇÃO. UM CASO DE IMPROCEDÊNCIA, POR EXCESSIVA MAGREZA.


Por Francisco Alves dos Santos Júnior

Ser magro(a) demais ou estar com sobrepeso impedem qualquer pessoa de ingressar nas Forças Armadas do Brasil,  ainda que para o exercício de cargos administrativos, porque a Legislação, calcada em regras de Lei que tem base na Constituição da República, espelhada nos editais dos concursos, dentro de proporcionalidade aceitável, fixam qual o peso mínimo e qual o peso máximo que o candidato pode ter. E existe pertinência temática, pois, mesmo exercendo cargo administrativo, esse futuro Servidor passará a ostentar uma patente e terá, no dia a dia, obrigações no campo da educação física, com exercícios físicos rotineiros, voltados para um bom padrão de saúde. 
No caso que segue, por excesso de magreza, uma candidata foi considerada inapta no exame de saúde, tendo sido eliminada do concurso. 
Na sentença que segue, inclusive reportando-se a outro caso que tramitou pela mesma 2a Vara Federal de Pernambuco, envolvendo obesidade, esses assuntos são tratados amiudamente. 
Boa leitura. 



Obs; sentença pesquisada pelo Assessor Saulo de Melo Barbosa Souza.




PROCESSO Nº: 0806833-24.2018.4.05.8300 - PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL
AUTOR: C S R
ADVOGADO: I C S C
RÉU: UNIÃO FEDERAL - UNIÃO. e outro
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO)

SENTENÇA TIPO A

Vistos, etc.
EMENTA: ADMINISTRATIVO. CONCURSO SELETIVO PARA PROFISSIONAIS DE ENFERMAGEM DA AERONÁUTICA. LIMITAÇÃO DE PESO. RAZOABILIDADE. SERVIDOR MILITAR.


- Não é gratuita, nem fortuita, tampouco discriminatória, mas sim proporcional e razoável regra que veda o ingresso de pessoas com magreza excessiva em Unidade das Forças Armadas do Brasil.


- Improcedência dos pedidos.
1. Breve Relatório

C S R ajuizou esta Ação Ordinária com Pedido de Tutela Provisória de Urgência em face do UNIÃO e do SEGUNDO COMANDO AÉREO REGIONAL DA AERONÁUTICA- II COMAR. Requereu, inicialmente, os benefícios da justiça gratuita e alegou, em síntese, que: a) teria feito sua inscrição no Edital de Convocação para SELEÇÃO E INCORPORAÇÃO DE PROFISSIONAIS DE NÍVEL MÉDIO VOLUNTÁRIOS À PRESTAÇÃO DO SERVIÇO MILITAR TEMPORÁRIO, PARA O ANO DE 2018, para o cargo de Enfermagem; b) teria passado em todas as etapas de seleção, chegando à Inspeção de Saúde Inicial (INSPSAU) em 7º lugar na classificação, de um total de 14 vagas à serem preenchidas, conforme informa o Edital de Convocação ; c) na referida INSPSAU, teriam sido feitos diversos exames, tais quais, o exame de sangue e urina, aferição de pressão arterial, medição de peso e altura, IMS, avaliação clínica, dentre outros; d) após a realização dos exames acima transcritos, a Autora, teria tomado posse do Documento de Informação de Saúde (DIS), onde teria ficado atestado que a Autora era considerada INAPTA para exercer a função no cargo desejado, em razão da ocorrência da seguinte patologia: R63.4 (MAGREZA); e) quando da apresentação dos Laudos e Exames médicos descritos no Edital de Convocação, na etapa de Concentração Inicial, a Autora teria acostado Exame de Análise de Massa Corporal que apresentava IMC de 18,2 Kg/m², ou seja, abaixo da limitação prevista no ICA 160-6-3 ; f) quando da realização da INSPSAU em grau de recurso, a Autora teria apresentado Prontuário Médico que informava que a Autora "está em boas condições de saúde em relação à avaliação nutricional, classificada em biótipo Ectomorfo de típica magreza e metabolismo acelerado, com o devido acompanhamento nutricional regular"; g) entretanto, mesmo após a apresentação de tal prontuário médico, a Autora teria continuado como INAPTA para prosseguimento no certame; h) não se poderia aceitar como devida a limitação imposta pelo Edital de Convocação e pelo ICA160-6-3 em razão das mesmas qualificarem a capacidade laboral do candidato apenas pelo seu índice de massa corporal, o que obviamente configura discriminação vedada pela ordem constitucional vigente; i) todos os exames entregues e realizados perante a Junta Médica da Aeronáutica, encontrar-se-iam de posse da mesma, restando a Autora impossibilitada de demonstrar tais comprovações, senão através apenas dos documentos apresentados ao presente petitório; j) por entender que o edital do certame, bem como, o ICA160-6-3, encontram-se eivados de nulidades, e em desconformidade com as garantias constitucionais, vem a Autora socorrer-se do Judiciário para que lhe garanta o seu direito líquido e certo de participar das próximas fases da seleção, quais sejam "Concentração Final", "Habilitação à Incorporação" e "Incorporação e início dos estágios, que estariam à ocorrer neste dia 21/05/2018. Teceu comentários, citou a legislação pertinente, apresentou documentos e ao final requereu a concessão da Tutela Antecipada de Urgência para "que seja declarada a nulidade do ato inaudita altera pars administrativo que culminou na eliminação da Autora, garantindo-se a mesma à sua participação nas demais etapas do certame, e, em sendo aprovada nelas, seja garantida a sua nomeação e posse" ou, alternativamente, que "em caso de aprovação, seja reservada vaga para que, ao final do processo, em sendo comprovada a APTIDÃO, a mesma possa desempenhar as funções inerentes ao cargo". Juntou procuração e documentos.
Na r. decisão de identificador 4058300.5399982, deferiu-se o benefício da justiça gratuita e indeferiu-se o pedido de tutela provisória de urgência.
Contra essa r. decisão supra, a Autora apresentou pedido de reconsideração (Id. 4058300.5411196), o qual foi indeferido (Id. 4058300.5428486).
Então a Autora interpôs, contra essa r. decisão, agravo de instrumento (processo nº 0808601-53.2018.4.05.0000), o qual se encontra conclusos para julgamento no E. TRF5R.
Em contestação, a União defendeu, em síntese, que: para ser oficial das Forças Armadas, deve o candidato ter maior rigor físico e melhor condição de saúde em relação àqueles que almejam cargos públicos civis; o não preenchimento de qualquer um dos requisitos de saúde previstos no edital implicará na incapacidade do candidato na Inspeção de Saúde para o fim a que se destina; ao realizar inspeção de saúde inicial, a Autora teria sido eliminada devido ao fato de ter sido diagnosticada pela Junta de Saúde com magreza excessiva, requisito considerado incapacitante ainda que o processo seletivo seja para cargo administrativo, o candidato aprovado será um militar, ao qual será submetido a treinamentos e tarefas específicas da carreira militar, pelo que se faz necessário o rigor físico característico dos integrantes das Forças das Armadas; o atendimento ao pleito da Autora implicará tratamento diferenciado, que fere o artigo 37, incisos I e II, da Constituição Federal e a isonomia dos concorrentes, insurgindo em ilegalidade de procedimento, já que todos os candidatos que participaram do certame tiveram que ser inspecionado pela junta regular de saúde e comprovar o atendimento das exigências dispostas no edital. Pugnou, ao final, pela improcedência dos pedidos (Id. 4058300.6297576).
Intimada para réplica, a Parte quedou-se inerte (Id. 4058300.6520268).
Intimadas para se manifestarem sobre produção de provas (Id. 4058300.10110079), a União manifestou seu desinteresse (Id. 4058300.10222618), ao passo em que a Autora quedou-se inerte (Id. 4058300.11570170).
Vieram os autos conclusos.
É o relatório no essencial.
Passo a decidir.

2. Fundamentação

2.1 - Inicialmente, cabe destacar que o  principal motivo que a d. Magistrada DANIELLI FARIAS RABELO LEITÃO RODRIGUES negou a pretendida  tutela provisória de urgência não foi apenas o fato de que a ora  Autora inobservava o grau mínimo de magreza previsto no edital do concurso, mas também o fato de que a Autora não se enquadrava no total de vagas existentes(14), uma  vez que estava então classificada na 20ª posição, verbis:
"Isso porque, embora afirme que logrou êxito em ficar classificada, até a fase de Inspeção de Saúde, em 7ª de um total de 14 vagas, na verdade, classificou-se na 20ª posição, como se vê no documento de identificador 4058300.5391222, fora, portanto, do número de vagas disponibilizado no certame.".
2.2 - Mas, realmente, o ponto fulcral da demanda cinge-se em saber se a parte Autora poderia ser impedida de continuar no referido concurso público para cargo em Órgão Militar, por estar abaixo do grau mínimo de magreza previsto em normas administrativas, autorizadas por  Lei, bem  como no edital do concurso, ou se deveria continuar, porque poderia  obter classificação final para ficar em possível lista de aprovados, embora sem nomeação imediata, porque não classificada entre as 14(quatorze) primeiras vagas existentes.
Essa exigência do edital feriria, segundo a Autoria na petição inicial, os princípios da legalidade, da isonomia e da proporcionalidade.
2.2.1. No que diz respeito ao princípio da legalidade, a Constituição da República, nos artigos 142 e seguintes, ao tratar das Forças Armadas, reserva à Lei o disciplinamento das exigências para ingresso, conforme se segue:
"Art. 142. ...
§3º Os membros das Forças Armadas são denominados militares, aplicando-se-lhes, além das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposições:
(...)
X - a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra. (grifos acrescidos)".
O inciso II do art. 5º da Constituição da República estabelece que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de Lei. 
O inciso XIII desse mesmo artigo da Carta Magna estabelece: "XIII -- é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;".
O art. 37, inciso I, da mesma Carta traz regra no sentido de que os cargos públicos são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei.
Esse art. 37 também estabelece, no seu inciso "II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;". (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
O ingresso de qualquer pessoa na Aeronáutica e sua habilitação à matricula nos respectivos cursos ou estágios destinados à formação ou adaptação de oficiais e de praças, da ativa e da reserva, tem as regras estabelecidas na Lei nº 12.464/11, cujo artigo 20 traz os requisitos para ingresso na Aeronáutica e, dentre eles, o relativa à inspeção de saúde, nos seguintes termos:
"I - ser aprovado em processo seletivo, que pode ser composto por exame de provas ou provas e títulos, prova prático-oral, prova prática, inspeção de saúde, teste de avaliação do condicionamento físico, exame de aptidão psicológica e teste de aptidão motora;"(grifo nosso).
No Edital do processo seletivo, que é a lei do certame, encontram-se descritas as seguintes disposições referentes à inspeção de saúde:
"4.4 INSPEÇÃO DE SAÚDE INICIAL
(...)
4.4.2 A INSPSAU é de caráter eliminatório e estará a cargo dos Órgãos da Diretoria de Saúde da Aeronáutica (DIRSA).
4.4.3 A INSPSAU desta seleção avaliará as condições de saúde dos candidatos, por meio de exames clínicos, de imagem e laboratoriais, inclusive toxicológicos, se necessário, definidos em Instruções do COMAER, de modo a comprovar não existir patologia ou característica que torne o candidato
"INCAPAZ" para o Serviço Militar nem para as atividades previstas.
(...)
4.4.6 A INSPSAU tem amparo legal na Lei nº 4.375/1964 (Lei do Serviço Militar), na Lei nº 6.880/1980 (Estatuto dos Militares), na Lei nº 12.464/2011 (Lei de Ensino da Aeronáutica) e no Decreto nº 57.654/1966 "Regulamento da Lei do Serviço Militar".
4.4.7 Os requisitos que compõem a INSPSAU e os parâmetros exigidos para se obter a menção "APTO" constam da ICA 160-6, "Instruções Técnicas das Inspeções de Saúde na Aeronáutica", que se encontra disponível no sítio http://www.fab.mil.br/selecaodetemporarios." (grifo nosso).
A ICA160-6 (Instruções Técnicas das Inspeções de Saúde na Aeronáutica), por sua vez, dispõe no seu item 4.3.2.1 que "Nas Inspeções de Saúde Iniciais serão considerados como "INCAPAZES PARA O FIM A QUE SE DESTINAM", todos os candidatos, que obtiverem os valores de IMC menores que 18,5, caracterizando a magreza, e maiores que 29,9 caracterizando obesidade".
Pois bem.
Resta incontroverso, nos autos, que a Autora, quando do exame de saúde, não observou os requisitos antropométricos definidos em instrução do Comando da Aeronáutica e nas regras do edital, porque indiscutivelmente estava abaixo do peso, conforme comprovado nos documentos de identificador 4058300.5391227 e 4058300.5391228.
Então, no que diz respeito ao princípio da legalidade, a Autora não tem razão, porque realmente não observava, na data do exame de saúde, exigência que foi fixada com base em dispositivo legal.
Resta, então, analisar se tais regras, a legal e a administrativa, bem como o edital feririam os princípios da isonomia e da proporcionalidade, como alegado na petição inicial.
2.2.2 -A respeito do princípio da isonomia, ensina o jurista da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Dr. Celso Antônio Bandeira de Mello[1]
"Então, no que atina ao ponto central da matéria abordada procede afirmar: é agredida a igualdade quando o fator diferencial adotado para qualificar os atingidos pela regra não guarda relação de pertinência lógica com a inclusão ou exclusão no benefício deferido ou com a inserção ou arredamento do gravame imposto."


"Em outras palavras: a discriminação não pode ser gratuita ou fortuita. Impende que exista uma adequação racional entre o tratamento diferenciado construído e a razão diferencial que lhe serviu de supedâneo. Segue-se que, se o fator diferencial não guardar conexão lógica com a disparidade de tratamentos jurídicos dispensados, a distinção estabelecida afronta o princípio da isonomia.".
Queira ou não, ainda que exercendo atividade na área de enfermagem, a Autora, caso ingressasse na Aeronáutica, seria uma Militar.
Tenho que não é gratuita ou fortuita a exigência em questão, porque feita por uma das Unidades das Forças Armadas do Brasil, com base em Lei, e não deixa de ser razoável que uma Unidade Militar exija que os seus futuros membros não ostentem sobrepeso ou magreza excessiva, acima de padrões fixados em normas administrativas, editadas com base em Lei, bem como no respectivo edital.
Os exames de saúde atestaram que a Autora estava com magreza excessiva, abaixo da magreza mínima exigida.
E a exigência foi feita com  relação a todos os candidatos e não apenas com relação à  Autora
Então, o princípio constitucional da isonomia(igualdade), fixado no caput do art. 5º da vigente Constituição da República, foi rigorosamente observado.
2.2.3 - No que diz respeito ao princípio da proporcionalidade, embora não previsto expressamente na vigente Constituição da República, é tratado, com respaldo do § 2º do art. 5º da mencionada Carta Magna,  na Lei nº 9.784, de 1999,  no caput do seu art.  2º e no respectivo inciso VI, nos seguintes termos:
"Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
 VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;".
Conforme já vimos, não se observa nenhuma inadequação entre a referida  exigência e a atividade a ser exercida  em Órgão Militar, no qual,  embora a Autora, se aprovada, iria exercer atividade administrativa, pelas regras legais e administrativas, passaria a ocupar posto militar, para o qual seria obrigada a determinado padrão físico, com atividades de educação física rotineiras, com relação a quais, pessoas com excesso de magreza ou excesso de peso não suportam, segundo os padrões de saúde da Corporação Militar em questão.
2.3 - No processo nº 0804178-84.2015.4.05.8300, que tramitou nesta 2ª  Vara Federal de Pernambuco, o respectivo pleito foi julgado improcedente.  Uma candidata ao posto de enfermeira fora considerada inapta no exame de saúde, porque estava com sobrepreso. Ou seja, estava com peso acima do máximo permitido pela Legislação acima referida e também pela regra do respectivo Edital. Aquela Autora recorreu e a 3ª Turma do TRF5R manteve a minha sentença, com a seguinte ementa:

"Poder Judiciário - Tribunal Regional Federal da 5ª Região
Gabinete do Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira.
AC Nº 0804178-84.2015.4.05.8300
APELANTE: BARBARA CAMPOS DA ROCHA CARVALHO
ADVOGADO: JOSÉ FOERSTER JUNIOR
APELADO: UNIÃO FEDERAL

ORIGEM: 2ª VARA FEDERAL/PE - JUIZ FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JÚNIOR

RELATOR(A): DESEMBARGADOR(A) FEDERAL ROGERIO DE MENESES FIALHO MOREIRA - 3ª TURMA

EMENTA

ADMINISTRATIVO. CONSTITUICIONAL. CONCURSO. CURSO DE FORMAÇÃO PARA CORPO AUXILIAR DE PRAÇAS DA MARINHA. NÃO APROVAÇÃO NA INSPEÇÃO DE SAÚDE. ÍNDICE DE MASSA CORPORAL - IMC FORA DO PADRÃO. PREVISÃO EDITALÍCIA. LEGALIDADE. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO IMPROVIDA.

1. Apelação interposta em face de sentença que indeferiu o pedido de tutela antecipada e julgou improcedentes os pedidos, consistentes em: a) tomar providência imediata a fim de determinar o direito à convocação para o período de Adaptação em 07/07/2015; b) uma vez aprovada, submeter-se a avaliação psicológica, finalizando com direito à matrícula no Curso de Formação para Ingresso no Curso Auxiliar de Praças da Marinha.

2. Em suas razões recursais, a apelante alega, em síntese, que: a) houve cerceamento de defesa pela não realização da perícia médica judicial pleiteada; b) embora tenha obtido parecer conclusivo de "Inapta - Índice de Massa corporal (IMC)" na fase de Inspeção de Saúde (IS), sob a alegação de sobrepeso, foi considerada apta na fase posterior, referente ao Teste de Aptidão Física (TAF); c) a apelante anexou aos autos documentação médica em sede da fase do exame de saúde, e nada consta que seja portadora de doença incapacitante, não podendo ser considerada inapta sob a alegação de sobrepeso, índice de massa muscular incompatível com o exercício do cargo público em comento; d) a especialidade do cargo público que pretende é "Desenho de Arquitetura", o que não se compatibiliza com a inaptidão física em virtude de índice de massa corporal, não podendo ser considerada doença incapacitante.

3. O cerne do presente recurso consiste na possibilidade ou não, de a autora ser convocada para o Período de Adaptação e se submeter à avaliação psicológica para, ao final, ser matriculada no Curso de Formação para Ingresso no Corpo Auxiliar de Praças da Marinha. A apelante foi considerada inapta na Inspeção de Saúde, em virtude de ter apresentado índice de massa corporal (IMC) superior ao limite previsto no edital para ocupação do cargo militar e, dessa forma, foi impedida de realizar a matrícula no referido Curso de Formação.

4. O inciso X do artigo 142, §3º, da CF/88, prevê que, em razão da natureza das atribuições, o preenchimento do cargo pelo militar estará sujeito a determinadas limitações, a serem estabelecidas mediante lei.

5. "Art. 11-A.  A matrícula nos cursos que permitem o ingresso nas Carreiras da Marinha depende de aprovação prévia em concurso público, atendidos os seguintes requisitos, dentre outros estabelecidos, decorrentes da estrutura e dos princípios próprios dos militares: IV - ser aprovado em inspeção de saúde, realizada por Agentes Médico-Periciais da Marinha, segundo critérios e padrões definidos pelo Comando da Marinha; (...) Art. 11-D. Os editais dos concursos deverão detalhar os requisitos constantes desta Lei". (Lei nº 11.279/2006).

6. De acordo com o item 10.1 do Edital do certame, a Inspeção Médica "visa verificar se o candidato preenche os critérios e padrões de saúde exigidos para a carreira (...) e será realizada por Agentes Médico-Periciais da Marinha". Já o item 10.5 prevê que "os candidatos julgados incapazes na IS e/ou excluídos por ocasião da avaliação da auto-declaração de negros, realizada pela JRS para ingresso, poderão requerer IS em grau de recurso em até 5 (cinco) dias a contar da data da comunicação do laudo pela JRS, e serão encaminhados à JSD da respectiva área, para serem submetidos à nova IS, em grau de recurso (...)".

7. O Edital, lei do certame, determina, ainda, índices máximos e mínimos para, dentre outros, altura e peso. Dessa forma, o Anexo IV, item II, alínea "b", prevê o limite de peso: "Índice de Massa Corporal (IMC) compreendido entre 18 e 30. Tais limites, que não são rígidos, serão correlacionados pelos Agentes Médico Periciais (AMP) com outros dados do exame clínico (massa muscular, conformação óssea, proporcionalidade, biótipo, tecido adiposo localizado, etc.).

8. Quanto à possibilidade de o edital impor limite de peso, o STJ já pacificou entendimento de que é possível realizar exigências quanto à altura e ao peso mínimo e máximo para ingresso na carreira militar, desde que haja previsão legal específica que imponha essas restrições (RMS 47.299/MS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/05/2015, DJe 30/06/2015). No caso concreto, o limite mínimo e máximo de IMC, para provimento no Corpo Auxiliar de Praças da Marinha, além de constar do edital, também possui lastro na Lei que dispõe sobre o ensino na Marinha.

9. As chamadas "condições psicofísicas" visam a adaptar o candidato à carreira militar. Levando em consideração as peculiaridades das atividades desenvolvidas, não se mostra desarrazoada a exigência de limitações de altura e peso, dentre outras, até para que o combatente naval possa cumprir suas funções de maneira eficiente. E mesmo aqueles que exercem atividades, de uma maneira ou de outra, administrativas, devem estar preparados para situações emergenciais e de combate.

10. A teor do que restou consignado na sentença recorrida, "Queira ou não, ainda que exercendo atividade na área de Arquitetura, a Autora, caso ingressasse na Marinha, seria uma Militar. (...) não é gratuita ou fortuita a exigência em questão, porque feita por uma das Unidades das Forças Armadas do Brasil, com base em Lei,  e não deixa de ser razoável que uma Unidade Militar exija que os seus futuros membros não ostentem sobrepeso, principalmente quando esse sobrepeso está muito acima do normal, como no caso da Autora, conforme a prova dos autos. Ademais, impende ressaltar que caso essa regra não fosse observada apenas em relação à Autora aí sim haveria quebra do princípio constitucional da isonomia".

11. O fato de ter sido considerada apta no Teste de Aptidão Física - TAF, não implica na desnecessidade de aprovação na Inspeção de Saúde. Ou seja, não é possível que a aptidão no TAF substitua o exame de saúde, que possui objetivo diferente, qual seja, identificar se a candidata reúne condições de saúde para que a curto, médio e longo prazo, possa desenvolver a atividade militar.

12. Embora o Edital preveja a possibilidade de recorrer da inaptidão na Inspeção de Saúde, o recurso administrativo apresentado pela autora, além de confirmar o exame de IMC realizado, limita-se à intenção de adequar-se aos limites impostos no Edital, até o dia da concentração para o período de adaptação. A autora, portanto, não demonstra irresignação quanto ao critério exigido, mas sim reforça a possibilidade de estar apta quando do início do Curso. Ademais, conforme consta na sentença recorrida, "a autora não trouxe aos autos qualquer documentação na qual se especifique, precisamente, seu Índice de Massa Corpórea", para que se possa averiguar a margem utilizada pela autoridade militar, quando de sua desclassificação.

13. Apelação improvida. Condenação da recorrente ao pagamento de honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11, CPC/2015, ficando os honorários sucumbenciais que lhe cabem majorados de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento), do valor atualizado da causa.
ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, NEGAR PROVIMENTO à Apelação, nos termos do voto do relator, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Recife, 09 de novembro de 2017."[2]
Dessa ementa merece ser destacado o seu item 8º, segundo o qual o assunto encontra-se pacificado no Superior Tribunal de Justiça, no sentido da validade e legitimidade da Legislação que estabelece limites de peso, para mais e para menos, como o debatido neste processo.
Portanto, por todos os ângulos que se examine o caso, chega-se à conclusão que os pleitos da Autora não podem prosperar.

3. Dispositivo

Posto isso:
3.1. ratifico a r. decisão, acima referida, pela qual a d. Magistrada DANIELLI FARIAS RABELO LEITAO RODRIGUES indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência de antecipação, e julgo improcedentes os pedidos desta ação e condeno a Autora ao pagamento de custas e dos honorários advocatícios, os quais, em face da simplicidade do caso,  fixo em 10% do valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §2º, do CPC, e, como a Autora está  sob o gozo do benefício da Justiça Gratuita, submeto a respectiva  cobrança à condição suspensiva do § 3º do art. 98 do mesmo diploma  processual, pelo prazo ali fixado de cinco anos, e dou este processo por extinto, com resolução do mérito(art. 487, I, CPC).
3.3. com  urgência, remeta-se cópia desta Sentença para o Exmº. Sr. Desembargador Federal Relator do agravo de instrumento nº 0808601-53.2018.4.05.0000, para os fins legais.
R.I.
Recife, 04.11.2019

Francisco Alves dos Santos Junior                            

Juiz Federal da 2ª Vara (PE)

____________________________________________________________
[1] MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. 3ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 38.
[2] Brasil. Tribunal Regional Federal da 5ª Região. 3ª Turma. Processo nº 0804178-84.2015.4.05.8300. Relator Desembargador Federal Rogério Moreira.
Disponível em
https://pje.trf5.jus.br/pjeconsulta/ConsultaPublica/DetalheProcessoConsultaPublica /documentoSemLoginHTML.seam?idProcessoDocumento=75ee2ae172ec1fb2c2abf30f9ca31c44  
Acesso em 04.11.2019


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