segunda-feira, 2 de abril de 2018

IRT - IMPROCEDÊNCIA. ADAPTAÇÃO AOS TETOS DAS EC 20/98 E 41/2003 PREJUDICADA.

Por Francisco Alves dos Santos  Jr. 

Segue interessante sentença, envolvendo pedido para aplicação do  Índice de Reajuste do Teto - IRT e, se procedente, que fosse o valor do benefício adaptado aos tetos das ECs 20/98 e 41/2003. O primeiro foi improcedente e o segundo foi dado por prejudicado. 
Boa Leitura.  


Obs.: Sentença pesquisada e minutada pela Assessora Rossana Maria Cavalcanti Reis da Rocha Marques. 


 

PROCESSO Nº: 0801400-10.2016.4.05.8300 - PROCEDIMENTO COMUM
AUTOR: A C DE A S
ADVOGADO: S R S
RÉU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO)


Sentença tipo A

EMENTA:- PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. LITISPENDÊNCIA. DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO. ÍNDICE DE REAJUSTE TETO. LEI Nº 8.870/94 (ART. 26) E ADAPTAÇÃO DO VALOR DO BENEFÍCIO AOS NOVOS TETOS DAS EMENDAS CONSTITUCIONAIS NºS 20/98 E 41/2003.
-Afastada a litispendência diante da não configuração da igualdade de pedidos.

-O prazo de decadência do art. 103 da Lei nº 8.213, de 1991, diz respeito à revisão do benefício, e não a reajustes posteriores.

-Prescrição quinquenal das parcelas que antecederam o quinquênio da propositura da presente ação (Parágrafo Único do art. 103 da Lei nº 8.213/91 e Súmula 85 do STJ).

-IRT - índice de Reajuste Teto de que trata o art. 26 da Lei nº 8.870/94 aplica-se aos benefícios concedidos após 05/04/1991, não alcançando o benefício do Autor, com DIB em 11/04/1990.

-Prejudicada a análise do pedido posterior (adequação do benefício às EC´s 20/98 e 41/2003), diante da improcedência do pedido anterior.

-Verba honorária, constituída neste ato, submetida ao NCPC.


Vistos etc.


1-Relatório

A C DE A S, qualificado na Petição Inicial, ajuizou em 01/03/2016, esta ação em face do INSTITUTO NACIONAL  DO SEGURO SOCIAL.

Alegou, em síntese, que: teria havido a interrupção da prescrição ante a existência da ACP nº 0004911- 28.2011.4.03.6183, ajuizada em 05/05/2011, julgada procedente em relação ao objeto central da presente demanda; a existência da referida ACP não obstaria o ajuizamento da presente ação; não haveria que se falar em decadência, porque não haveria pedido de revisão da RMI do benefício previdenciário, mas de aplicação de índice de correção correspondente ao aumento ocorrido no teto dos benefícios previdenciários concedidos pelas Emendas Constitucionais 20/1998 e 41/2003, de forma que não haveria que se falar na existência de decadência; faria jus ao benefício da Justiça Gratuita; teria ajuizado outra ação contra o INSS (nº 0804407-78.2014.4.05.8300) que, no entanto, possuiria objeto distinto da presente; na referida ação teria pleiteado apenas a adequação aos novos tetos estabelecidos pelas Emendas Constitucionais 20/1998 e 41/2003; enquanto na presente, pleiteia a aplicação do art. 26 da Lei nº 8.880/94 (DIFERENÇA PERCENTUAL ENTRE A MÉDIA DO SALÁRIO DE BENEFÍCIO E O TETO) e na evolução da Renda Mensal a consequente adequação aos novos tetos; pretende a revisão do benefício previdenciário mediante a incorporação do chamado "índice reajuste teto"' ou "coeficiente teto" após o primeiro reajuste; seria titular do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (42), NB 085.191.460-8, desde 11/04/1990; a RMI de sua aposentadoria teria sido no valor de R$ 27.374,76, enquanto a média dos salários-de-contribuição teria atingido o patamar de R$ 64.656,82, ou seja, superior ao teto vigente da época; portanto, remanesceria o índice de 2,3619 (64.656,82 ÷ 27.374,76) em seu favor; portanto, faria jus à incorporação proporcional, alcançando em dezembro de 1998 a limitação ao teto de R$ 1.200,00 e em janeiro de 2004 a limitação de R$ 2.237,90; tal diferença seria denominada de índice de reajuste do teto - IRT; ocorre que o INSS calcularia o IRT utilizando a diferença percentual entre o teto e o salário de benefício, em contrariedade ao artigo 26 da Lei n° 8.870/94; a aplicação do art. 26 da Lei 8870/94 deveria ser estendida aos benefícios concedidos de 05/10/1988 à 04/04/1991, conforme decisão da Turma Recursal do Estado de Santa Catarina, que transcreveu; com a aplicação do IRT (Índice de Reajuste Teto) deveria ocorrer a adequação do valor mensal recebido pela parte autora aos novos tetos nos termos das Emendas Constitucionais nº 20/1998 e 41/2003; a questão estaria pacificado pelo C. STF nos autos do RE nº 564.354; o Autor receberia benefício cujo salário-de-benefício teria sido limitado ao teto, o que geraria diferenças a serem incorporadas à renda mensal até o presente momento; portanto, deveria ser acolhido o pedido para determinar o reajuste do benefício a partir da média dos salários-de-contribuição (salário-de-benefício sem limitação), observando os tetos de contribuição apenas para limitação de pagamento; a partir da elevação do teto (Emendas Constitucionais 20 e 41), deveria ser feita a recuperação integral do valor excedente ao teto inicialmente, observando o coeficiente de cálculo da aposentadoria. Ao final, requereu a citação do INSS e a intimação da Autarquia para apresentar a cópia do processo administrativo de concessão da aposentadoria do Autor. Requereu, ademais: "A procedência do pedido para condenar o Réu a aplicar o Índice de Reajuste do Teto - IRT, sobre a Renda Mensal Inicial - RMI, do Segurado, incorporando, por ocasião do primeiro reajuste, após a concessão, a diferença percentual entre a média dos salários-de-contribuição e o limite máximo então vigente e, consequentemente, adequando aos tetos de benefício estabelecido(s) pelas Emendas Constitucionais n° 20/98 e 41/2003;" a condenação do INSS nas verbas de sucumbência; fosse destacado o valor dos honorários advocatícios estabelecidos no contrato de prestação de serviços e honorários advocatícios, e de sucumbência, em favor da BERKENBROCK & SCHUTZ Advogados Associados, sociedade civil inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil - OAB, sob nº 1358/2008 e C.N.P.J. sob nº 09.656.345/0001-72; a concessão do benefício da justiça gratuita. Protestou o de estilo. Atribuiu valor à causa e juntou documentos

Concedido à parte autora o benefício da Justiça Gratuita; deferida a prioridade na tramitação; e determinada a remessa dos autos à Contadoria Judicial para que o referido órgão auxiliar do Juízo verificasse,  à luz dos documentos anexados, se o salário-de-benefício da parte autora resultou em valor superior aos tetos anteriores às Emendas Constitucionais nºs 20/98 e 41/03 e, por isso, a respectiva renda mensal do seu respectivo benefício sofreu limitação.

A Contadoria esclareceu que a Renda Mensal Inicial foi limitada ao teto;  a planilha de reajuste do benefício acostada pelo autor, se considerar que o teto deve ser afastado para aferir os efeitos das Emendas em comento, está correta; e que, afastada a limitação do teto, há proveito econômico para o Autor quando comparado com os critérios adotados pelo INSS (Id. 4058300.1865248).

Determinada a citação do INSS.

O INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS apresentou Contestação. Fez um breve resumo da pretensão da parte autora, nos seguintes termos: "Cuida-se de ação onde a parte autora reivindica que seja aplicado o índice de reajuste de teto (IRT), com aproveitamento do excedente ao teto aplicado no momento do cálculo do salário-de-benefício, no primeiro reajuste e nos períodos abarcados pelas Emendas Constitucionais nº 20/98 e 41/03." e acrescentou que o benefício do Autor não teria sofrido limitação pelo teto. Arguiu preliminar de litispendência porque, segundo afirmou, o Autor teria ajuizado o processo tombado sob o nº 0804407-78.2014.4.05.8300, com as mesmas partes, mesma causa de pedir e o mesmo pedido, perante a 21ª  Vara Federal; o pleito do Autor teria sido julgado procedente, mas teria sido reformada pelo E. TRF5, que teria dado provimento ao recurso de apelação do INSS; o mencionado feito estaria pendente de julgamento, pois o Autor teria interposto Recurso Especial. Transcreveu a ementa do v. Acórdão do E. TRF-5ª Região, e arguiu exceções de Decadência e de Prescrição quinquenal, destacando que seria impossível fixar o dies a quo no ajuizamento da ACP 0004911-28.2011.4.03.61830; requereu o reconhecimento da ocorrência de prescrição da pretensão de cobrança das parcelas eventualmente devidas há mais de cinco anos do ajuizamento da ação, nos termos do Parágrafo Único do art. 103 da Lei nº 8.213/91. No mérito, alegou, em síntese, que: o benefício do Autor não teria sido limitado ao teto vigente na época da concessão, razão pela qual não seria aplicável o entendimento fixado no RE 564.354/SE; o benefício teria sido concedido com a RMI de 15.148,06, que seria inferior ao teto de 27.374,76 na época da concessão do benefício em 11.04.90; no mesmo sentido seria o v. Acórdão proferido no processo tombado sob o nº 0804407-78.2014.4.05.8300 acima aludido; fez uma digressão acerca da legislação que rege a matéria e que teria dado ensejo à referida decisão do C. STF, desde a criação do sistema de tetos com a Lei nº 5.890/73 até a atual Lei nº 8.213/91, e acrescentou que: exatamente por ter-se percebido, no âmbito da Lei 8.213/91, a existência de perdas pela correção da integralidade dos salários-de-contribuição, foi criado o índice de reajuste-teto (Lei 8.870/94, art. 26; Lei 8.880/94, art. 21, § 3º), por meio do qual, ao benefício, no primeiro reajuste, seria incorporada a diferença percentual entre a média dos salários-de-contribuição e o teto vigente na data da concessão, limitada a recomposição ao teto vigente na data do primeiro reajuste; no RE 564.354/SE, embora tivesse sido mantido intocado o entendimento pela constitucionalidade do teto, na hipótese de o incremento do teto previdenciário gerar ganhos reais, superando o mero reajustamento, seria cabível a recomposição do prejuízo até o limite desta recomposição; no caso dos autos sequer teria havido limitação do salário-de-benefício ao teto quando da concessão, e, consequentemente, não haveria prejuízo a ser compensado pela elevação do limitador; deveria ser julgado improcedente o pedido; o beneficio teria sido concedido com a RMI de 15.148,06, inferior ao teto de 27.374,76 na época da concessão do benefício em 11.04.90; acrescentou que o benefício do Autor teria sido reajustado anualmente, como os demais benefícios previdenciários, e não haveria qualquer ilegalidade da conduta adotada pela Administração, nem prejuízo a ser ressarcido; prejuízos concedidos antes de 05 de abril de 1991 não teriam direito à revisão das EC'S 20/98 E 41/03, pois a decisão do STF teria aplicação limitada aos benefícios concedidos a partir de 05 de abril de 1991, por força do que dispõe o art. 145, da Lei nº 8.213/91, porque antes não haveria lei disciplinando a fórmula de recuperação do valor que excedia ao teto; a recuperação do teto não poderia prosperar a teor do determinado no art. 26 da Lei nº  8.870/94, já que esse dispositivo determinaria a aplicação da revisão ali estabelecida, apenas para os benefícios concedidos entre 05/04/1991 e 31/12/1993, excluindo os concedidos em período anterior; no caso de eventual condenação, o termo inicial deveria ser da citação válida, tendo em vista a inexistência de requerimento administrativo; ao final, requereu: o acolhimento da preliminar e das exceções; a improcedência dos pedidos; a condenação da parte autora nas verbas de sucumbência; no caso de condenação, a fixação dos juros de mora e da correção monetária, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97; e honorários advocatícios arbitrados em respeito ao art. 85 do CPC, com a observância, em qualquer caso, do quanto estabelecido na Súmula n° 111, do STJ.

A parte autora apresentou Réplica à Contestação, rebatendo a preliminar de litispendência arguida pelo INSS, assim como as exceções de decadência e prescrição arguidas; no mérito, reiterou os argumentos tecidos na Petição Inicial, e pugnou pela procedência dos pedidos ali formulados.

Determinada a remessa dos autos à Contadoria para esclarecer se o INSS procedeu à revisão da aposentadoria do autor na forma do art. 144 da Lei nº 8.213/91, tendo em vista a data de concessão do benefício (DIB: 11/04/1990), no período conhecido como "Buraco Negro"; caso constatada a revisão, que a  Contadoria esclarecesse se a RMI calculada superou o teto da época, e se houve o reaproveitamento do IRT - índice de reajuste teto nos reajustes subsequentes.

A Contadoria apresentou Parecer/Informação no sentido de que o documento acostado sob Id. 4050000.1941782, intitulado "BENREV", diz respeito à revisão prevista no Art.144 da Lei 8.213/91; a expressão acima "SALARIO BASE ACIMA DO TETO, COLOCADO NO TETO" indica que o benefício SUPEROU O TETO DA ÉPOCA; não houve o reaproveitamento do IRT porque tal previsão foi determinada pela Lei 8.870/94 para os benefícios com DIB a partir de 05.04.1991, conforme disposto no art. 26 do mencionado Diploma legal; e concluiu que a revisão administrativa do art.144 da Lei 8.213/91 não tem relação com a revisão ora pretendida, pois esta visa revisar o benefício com base em fatos ocorridos em dez/98 e seguinte.

A parte autora impugnou as informações da Contadoria. Transcreveu ementas de decisões judiciais e acrescentou que o teria sido constatado que o benefício da parte autora teria sido limitado ao teto, pelo que faria jus à aplicação do IRT e a adequação do benefício aos novos tetos estabelecidos pelas ECs 20/98 e 41/2003.

O INSS  impugnou os cálculos elaborados pela Contadoria Judicial, e reiterou o pleito pela improcedência dos pedidos formulados na Petição Inicial.

É o relatório, no essencial.

Passo a fundamentar e a decidir.


2. Fundamentação


2.1. Preliminar - Litispendência com o processo tombado sob o nº 0804407-78.2014.4.05.8300 que tramita perante a 21ª Vara Federal/PE.

Nos autos do PJE nº 0804407-78.2014.4.05.8300 distribuído para a 21ª Vara/PE, o ora Autor requer a adequação de seu benefício às EC's 20/98 e 41/2003.

Eis a suma do pedido formulado na Petição Inicial do PJE nº 0804407-78.2014.4.05.8300 subscrita pelo mesmo I. Subscritor da Petição Inicial da presente ação:

"A procedência do pedido para condenar o Réu a aplicar como limitador máximo da renda mensal reajustada, após dezembro de 1998, o valor fixado em R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais), e a partir de janeiro de 2004, o valor fixado em R$ 2.400,00 (dois mil e quatrocentos reais), de acordo com o estabelecido pela Emenda Constitucional n. 20/1998 e pela Emenda Constitucional n. 41/2003, observando-se as disposições da Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 144, respectivamente; bem como implantar a nova renda mensal inicial do benefício da parte Autora, conforme exemplificado no quadro resumo (pg.9) e cálculos que seguem em anexo;" (Id. 4058300.2181228).

Sustenta-se, na referida Petição Inicial, que: "O valor mensal recebido pela parte-autora não correspondente ao total dos rendimentos que deveria estar recebendo, tendo em vista que a partir de 16 de dezembro de 1998, deve ser aplicado o novo teto aos salários de benefício, nos termos da Emenda Constitucional nº 20/1998, bem como a contar de 16 de dezembro de 2003, deve ser observado o limite estabelecido pela Emenda Constitucional nº 41/2003."

Depreende-se das peças processuais anexadas pelo INSS/Réu que a r. Sentença julgou procedentes os pedidos formulados pelo Autor.

O d. Relator do Recurso de Apelação interposto pelo INSS em face da r. Sentença que julgou procedente o pedido do Autor, ao principiar o seu r. Voto, destacou: "A questão aqui devolvida diz respeito à adequação do benefício do autor ao teto estipulado pela EC nº 20 (R$ 1.200,00) e pela EC nº 41/03 (R$ 2.400,00)." (Id. 4058300.2181230)

Com efeito, o E. TRF-5ª Região deu provimento à apelação do INSS, e julgou improcedente o pedido da parte autora, não existindo nos autos a notícia do trânsito em julgado do v. Acórdão.

Nos presentes autos, pretende-se:

"A procedência do pedido para condenar o Réu a aplicar o Índice de Reajuste do Teto - IRT, sobre a Renda Mensal Inicial - RMI, do Segurado, incorporando, por ocasião do primeiro reajuste, após a concessão, a diferença percentual entre a média dos salários-de-contribuição e o limite máximo então vigente e, consequentemente, adequando aos tetos de benefício estabelecido(s) pelas Emendas Constitucionais n° 20/98 e 41/2003;"

Comparando a redação dos pedidos formulados nas duas ações, vê-se que os pedidos são diferentes: no presente feito, o Autor requer a revisão do seu benefício previdenciário mediante a aplicação do IRT (art. 26 da Lei nº 8.870/94) e, com a aplicação do IRT, a adequação da renda mensal aos tetos de benefício estabelecidos pelas Emendas Constitucionais n° 20/98 e 41/2003; enquanto na ação (PJE) tombada sob o nº 0804407-78.2014.4.05.8300, requer apenas a adequação do seu beneficio aos tetos estabelecidos pelas Emendas Constitucionais 20/98 e 41/2003.

Assim, inexistente a identidade de pedidos, não merece acolhida a preliminar de litispendência levantada pela defesa do INSS.

2.2. Exceções de Decadência e de Prescrição quinquenal das parcelas.

O prazo decadencial previsto no art. 103 da Lei nº 8.213/91 refere-se exclusivamente à revisão do ato de concessão de benefício. Entretanto, no presente caso, a parte autora não pretende revisar o ato de concessão do benefício de aposentadoria por ela percebida, mas de aplicação de alegado direito originado de norma superveniente ao ato de concessão, o que não importará, em caso de procedência do pedido, em modificação do ato de concessão, mas em alteração da renda mensal do benefício, em manutenção.

Portanto, não há que se falar em decadência, devendo incidir, no caso em análise, tão somente a prescrição quinquenal das parcelas que antecedem ao quinquênio da propositura da presente ação (Parágrafo Único[1] do art. 103 da Lei nº 8.213/91 e Súmula 85 do STJ).

Logo, considerando a data da propositura da ação (01/03/2016), encontram-se prescritas as parcelas anteriores a 01/03/2011.

Ressalto que o ajuizamento da Ação Civil Pública nº 0004911-28.2011.4.03.6183 não autoriza a interrupção da prescrição quinquenal, uma vez que a parte autora optou por ajuizar ação individual, postulando a readequação de seu benefício previdenciário, em vez de aguardar futura execução de sentença favorável, prolatada na ação coletiva, gerando, pois, os efeitos do art. 104 da Lei nº 8.078, de 1990.


2.2 -  Do mérito

A ação em tela versa sobre a aplicação do IRT (art. 26 da Lei nº 8.870/94) ao benefício previdenciário do Autor e, com a aplicação do IRT, a adequação da renda mensal aos tetos de benefício estabelecidos pelas Emendas Constitucionais n° 20/98 e 41/2003.

Indicou como fundamento legal de sua pretensão o art. 26 da Lei nº 8.870/94, que possui a seguinte redação:

"Art. 26. Os benefícios concedidos nos termos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, com data de início entre 5 de abril de 1991 e 31 de dezembro de 1993, cuja renda mensal inicial tenha sido calculada sobre salário-de-benefício inferior à média dos 36 últimos salários-de-contribuição, em decorrência do disposto no § 2º do art. 29 da referida lei, serão revistos a partir da competência abril de 1994, mediante a aplicação do percentual correspondente à diferença entre a média mencionada neste artigo e o salário-de-benefício considerado para a concessão.

Parágrafo único. Os benefícios revistos nos termos do caput deste artigo não poderão resultar superiores ao teto do salário-de-contribuição vigente na competência de abril de 1994.".

O art. 26 da Lei 8.870/94 determina que os benefícios concedidos nos termos da Lei 8.213/91, com data de início entre 05/04/91 e 31/12/93 e que tiveram a renda mensal inicial calculada sobre salário de benefício inferior à média dos 36 últimos salários de contribuição, em decorrência do disposto no § 2º do art. 29 da referida lei (aplicação do limite-teto), devem ser revistos, a partir da competência de abril de 1994.
A revisão se dá mediante aplicação do percentual correspondente à diferença entre a média dos salários de contribuição, sem a incidência do limite máximo, e o salário de benefício considerado para a concessão. Essa diferença apurada é denominada de "índice-teto".


Idêntica recomposição da renda mensal por ocasião do primeiro reajuste sobreveio com a Lei 8.880/94, art. 21, § 3º para os benefícios com data de início a contar de 1º/03/94:

"Art. 21 - Nos benefícios concedidos com base na Lei nº 8.213, de 1991, com data de início a partir de 1º de março de 1994, o salário-de-benefício será calculado nos termos do art. 29 da referida Lei, tomando-se os salários-de-contribuição expressos em URV.

 (...)

§ 3º - Na hipótese da média apurada nos termos deste artigo resultar superior ao limite máximo do salário-de-contribuição vigente no mês de início do benefício, a diferença percentual entre esta média e o referido limite será incorporada ao valor do benefício juntamente com o primeiro reajuste do mesmo após a concessão, observado que nenhum benefício assim reajustado poderá superar o limite máximo do salário-de-contribuição vigente na competência em que ocorrer o reajuste.".

O índice de reajuste do teto (IRT) foi instituído pelo art. 26 da Lei 8.870/94, sendo posteriormente regulado pelo §3º do art. 21 da Lei 8.880/94, para os benefícios concedidos a partir de 1º de março de 1994, com objetivo de compensar, no primeiro reajuste do benefício, o percentual do salário de benefício limitado ao teto previdenciário previsto no momento da concessão a ser acrescido ao reajuste normal do benefício.

Ocorre que o art. 26 da Lei nº 8.870/94 e, pelo mesmo motivo, o art. 21, §3º da Lei nº 8.880/94 não se aplicam ao caso dos autos, que trata de aposentadoria concedida em 11/04/1990, pois referidos dispositivos legais preveem  regras para revisão da renda mensal inicial de benefícios concedidos em períodos específicos: o art. 26 da Lei nº 8.870/94 é de ser aplicado aos benefícios concedidos nos termos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, com data de início entre 5 de abril de 1991 e 31 de dezembro de 1993; enquanto o §3º do art.21 da Lei nº 8.880/94, aos benefícios concedidos com base na Lei nº 8.213, de 1991, com data de início a partir de 1º de março de 1994.


No sentido do exposto trago à colação o seguinte precedente do E. TRF-5ª Região:

"APELAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. APLICAÇÃO DE ÍNDICE REAJUSTE TETO - IRT. ART. 26 DA LEI 8.870/94. NÃO INCIDÊNCIA. DIB 09/02/1991. APELAÇÃO IMPROVIDA.

1.  A pretensão do apelante é de readequação de seu benefício, aplicando-se o índice reajuste teto - IRT, previsto no art. 26 da Lei 8.870/94.

2. Dispõe o art. 26 da Lei 8.870 que "os benefícios concedidos nos termos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, com data de início entre 5 de abril de 1991 e 31 de dezembro de 1993, cuja renda mensal inicial tenha sido calculada sobre salário de benefício inferior à média dos 36 últimos salários de contribuição, em decorrência do disposto no parágrafo 2º do art. 29 da referida lei, serão revistos a partir da competência abril de 1994, mediante a aplicação do percentual correspondente à diferença entre a média mencionada neste artigo e o salário de benefício considerado para a concessão".

3. Hipótese em que o benefício do recorrente foi concedido em 09/02/1991, portanto fora do intervalo definido, não sendo alcançado pela regra do art. 26 da Lei 8.870/94. Precedente do Superior Tribunal de Justiça.

4. Apelação improvida. (PROCESSO: 08000941620154058502, AC/SE, DESEMBARGADOR FEDERAL EDÍLSON NOBRE, 4ª Turma, JULGAMENTO: 24/11/2016, PUBLICAÇÃO:[2]).".

Do exposto, é de ser julgado improcedente o pedido do Autor de aplicação do art. 26 da Lei nº 8.870/94 ao seu benefício previdenciário, porque a DIB do Autor (DIB: 11/04/1990) está fora do período de aplicação do citado Diploma Legal.

Ademais, quanto ao pedido sucessivo de adequação da renda mensal às EC´s 20/98 e 41/03, apenas seria examinado se procedente o primeiro pedido, o que não ocorreu na espécie, restando prejudicada a sua análise. Neste particular, faltou à Parte Autora interesse processual de agir.

3- Posto ISSO:

3.1. Rejeito a preliminar de litispendência arguida pelo INSS;

3.2. rejeito a exceção de decadência, e acolho a prescrição quinquenal das parcelas, pronuncio a prescrição das verbas do período anterior a 01/03/2011e, com relação a tais verbas, dou o processo por extinto, com resolução do mérito (art.487, II, CPC).

3.3- julgo improcedentes o pedido para aplicação do IRT e dou por prejudicados o pedido para adaptação do valor do benefício ao teto das  ECs 20/98 e 41/2003, e, com relação ao pedido para aplicação do IRT, dou o processo por extinto, com resolução do mérito (art. 487, I, CPC) e, com relação ao pedido para adequação do benefício às mencionadas Emendas Constitucionais, dou o processo por extinto, sem resolução do mérito(art. 485, VI, CPC). .

Outrossim, tendo em vista que a parte autora está em gozo da gratuidade da justiça, a condeno ao pagamento das custas e da verba honorária, que arbitro em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, ficando, todavia, a cobrança dessas verbas sucumbenciais submetidas à condição suspensiva do §3º do art. 98 do CPC, pelo período de 5(cinco)anos, fixado nesse dispositivo legal. .

R.I.

Recife, 02.04.2018

Francisco Alves dos Santos Jr. 
  Juiz Federal, 2a Vara-PE

RMCRRM



[1]  Parágrafo único. Prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil.              (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)



 

terça-feira, 27 de março de 2018

EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DAS COPIS-PASEP E COFINS. NÃO CONHECIMENTO DO PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO.

Por Francisco Alves dos Santos  Júnior

O Plenário  do STF, sob repercussão geral, decidiu que o valor do  ICMS, um  imposto estadual, não pode compor o valor da base de cálculo das COPIS-PASEP e COFINS, contribuições federais, que incidem sobre o valor da receita bruta total. Embora com reservas do Juiz, mencionado julgado, por força do inciso III do art. 927 do vigente Código de Processo Civil, foi adotada na sentença que segue. 
Não se conheceu do pedido de declaração do direito à restituição/compensação das parcelas dessas Contribuições já pagas sobre  o valor do ICMS, porque não se fez quaisquer das provas exigidas pelo art. 166 do Código Tributário Nacional.
Boa leitura. 


PROCESSO Nº: 0812451-81.2017.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA
IMPETRANTE: S F LTDA
ADVOGADO: F Y J
ADVOGADO: T B M
IMPETRADO: FAZENDA NACIONAL
AUTORIDADE COATORA: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RECIFE/PE
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO)


SENTENÇA TIPO B
EMENTA: - TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DA COPIS-PASEP E DA COFINS. RESTITUIÇÃO.
-Procede o pleito de não inclusão dos valores do ICMS nas bases de cálculo da COPIS-PASEP e da COFINS, porque o Plenário do Supremo Tribunal Federal,  no julgamento do RE 574.706/PR, decidiu que o ICMS não compõe a base de cálculo de tais Contribuições.
-Diante da ausência de provas quanto às exigências do art. 166 do Código Tributário Nacional, não se conhece do pedido de restituição ou compensação dos valores já pagos, facultando-se à Impetrante, para tal fim, as vias ordinárias.
-Procedência parcial e concessão parcial da segurança definitiva.

Vistos, etc.

1. Breve Relatório

S.F.L LTDA., qualificado na Inicial, impetrou este Mandado de Segurança em face de do . DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL em Recife/PE - integrante da SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - MINISTÉRIO DA FAZENDA, buscando provimento jurisdicional que lhe assegure a concessão da liminar  para suspender a exigibilidade da Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) incidentes sobre o ICMS, permitindo-se os recolhimentos futuros com a exclusão do ICMS na base de cálculo dessa exação. No mérito, pugnou pela procedência dos pedidos, consolidando-se, definitivamente, a ordem de segurança ora pleiteada, para convalidar o direito líquido e certo de a Impetrante apurar o PIS e a COFINS com a exclusão do ICMS de sua base de cálculo, autorizando-se ainda a compensação dos valores pagos indevidamente após a entrada em vigor da lei nº 12.973/2014. Teceu outros comentários. Protestou o de estilo. Inicial instruída com procuração e documentos.
Exarada respeitável decisão deferindo o pleito liminar (Id. 4058300.3822813).
A União pugnou pelo seu ingresso no feito  (Id. 4058300.3878227).
A autoridade apontada como coatora pugnou pela suspensão do feito até a publicação do acórdão resultante do julgamento dos Embargos de Declaração a serem opostos pela Fazenda Nacional no RE n. 574.706/PR. No mérito, defendeu, em apertada síntese, que os atos da autoridade coatora estariam pautados pelo princípio da estrita legalidade. Teceu outros comentários. Transcreveu legislação. Pugnou, ao final, pela denegação da segurança (Id. 4058300.3932640).
Certificado o decurso de prazo sem manifestação do MPF (Id. 4058300.4103922).
É o relatório, no essencial.
Passo a decidir.

2. Fundamentação

2.1. Do pedido de suspensão do processo
Verifica-se que a DD Autoridade coatora, quando das Informações, postulou pela suspensão do feito até a publicação do acórdão resultante do julgamento dos embargos de declaração no RE nº 574.706/PR, do Plenário do Supremo Tribunal Federal, em controle concentrado,  sob repercussão geral, quando então haveria modulação dos feitos desse julgado na Suprema Corte, relativamente ao assunto em debate.
Com efeito, o argumento de possibilidade de modulação da decisão em eventuais embargos de declaração do Ente fazendário não socorre à DD Autoridade coatora, pois a modulação não implicará em modificação do mérito do acórdão do  mencionado recurso extraordinário.
Não se deve olvidar que a matéria esteve durante longo tempo sob a análise da Suprema Corte e o julgamento a que se faz referência ratificou anterior decisão proferida em sede de controle difuso, consubstanciando, pois, entendimento consolidado pelo Tribunal constitucional.
A mera possibilidade - diga-se, no atual contexto, remota - de aplicação de efeitos infringentes aos embargos declaratórios da Fazenda Nacional não é suficiente para afastar o cumprimento da decisão proferida, que vincula as demais instâncias judiciais do país.
A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 930647 AgR, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 15/03/2016).
Assim, tenho que eventuais adequações que se façam necessárias em razão da modulação de efeitos do mencionado julgado serão promovidas oportunamente.
2.2. Do mérito propriamente dito
A Impetrante requer, em apertada síntese, a concessão de segurança para determinar a não inclusão, na base de cálculo das COPIS-PASEP e COFINS, do valor correspondente ao ICMS, bem como declarar o direito de a Impetrante fazer a compensação dos valores dessas contribuições que incidiram sobre o valor  do referido  imposto estadual.
2.2.1.- Importante registrar que não se trata da COPIS/COFINS importação, mas sim das COPIS-PASEP/COFINS relativas a operações internas.
Como se sabe, quanto às COPIS-PASEP/COFINS importação, o Plenário do Supremo Tribunal Federal já concluiu que não se inclui nas suas bases de cálculo o valor do ICMS, porque não se caracteriza como receita da Empresa importadora, mas sim como receita da Unidade da Federação por onde ocorre a importação (Recurso Extraordinário (RE - 559.937).
2.2.2 - No que diz respeito a COFINS em operações internas, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785-2, relatado pelo Ministro Marco Aurélio, concedeu a medida liminar, e, ao julgar o mérito do recurso, deu-lhe provimento, por maioria e nos termos do voto do Relator, cujo v. Acórdão está assim ementado, verbis:
"TRIBUTO - BASE DE INCIDÊNCIA - CUMULAÇÃO - IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS - BASE DE INCIDÊNCIA - FATURAMENTO - ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento."
Nota 1: Brasil. Supremo Trbunal Federal. Plenário. Recurso Extraordinário nº 240785. Relator(a): Min. Marco Aurélio. Julgamento em 08/10/2014. Diário Judiciário Eletronôico-DJe nº -246, divulgado em 15-12-2014, publicado em 16-12-2014,  EMENTÁRIO, Vol. 02762-01, p. 01.
Registro que,  na época do fato gerador da COFINS, no caso acima transcrito,  a base de cálculo da COFINS era o faturamento.
No entanto, atualmente, com relação à COFINS, a nova regra constitucional que dela trata permite que o Legislador Ordinário eleja como base de cálculo a  receita bruta total ou o faturamento.
O Legislador Ordinário adotou a receita bruta total.
Já a base de cálculo da Contribuição PIS-PASEP é também a receita bruta total há mais tempo que a base de cálculo da COFINS.
Eis a definição legal de receita bruta, consignada no art. 224 e respectivo Parágrafo Único do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto nº 3.000, de 1999:
"Art. 224.  A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia (Lei nº 8.981, de 1995, art. 31).
Parágrafo único.  Na receita bruta não se incluem as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos e os impostos não cumulativos cobrados destacadamente do comprador ou contratante dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário (Lei nº 8.981, de 1995, art. 31, parágrafo único).".
Note-se que só não entra na composição da receita bruta o valor dos impostos não cumulativos, cobrados destacadamente do comprador ou contratante e dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário.
Não é o caso do ICMS, o qual não é cobrado destacadamente na nota Fiscal do Fornecedor, como sói acontecer, por exemplo, com o IPI - Imposto sobre Produtos Industrializados, pois o ICMS faz parte integrante e indissociável do preço, eis que também faz parte da sua base cálculo, conforme a regra que segue da Lei Complementar nº 87, de 1996, que traça as regras gerais sobre o ICMS, verbis:
    " Art. 13 (...).
    § 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput  deste artigo:      (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)
    I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;"
Ou seja, o ICMS é indicado na nota fiscal do Fornecedor para fins de mero controle, mas não é cobrado de forma destacada, porque já incluído na respectiva base de cálculo, no preço da mercadoria, pois é calculado "por dentro",  diferentemente do IPI, que é calculado "por fora" e é cobrado à parte do preço do produto.
Num exemplo simples: imaginemos uma mercadoria submetida a ICMS sob alíquota de 17% e IPI de 10%. Se o preço da mercadoria fosse R$ 100,00, seria indicado como valor do ICMS, num quadro próprio do corpo da nota fiscal, a quantia de R$ 17,00. E a quantia de R$ 10,00, relativa ao IPI, logo abaixo do preço, de forma que o valor total seria de R$ 110,00. Note-se, o ICMS já fazia parte do preço da mercadoria e foi cobrado dentro do próprio preço, já o IPI foi calculado à parte e cobrado "por fora", sendo adicionado ao preço da mercadoria.
Este, o IPI, não faz parte da receita bruta. Aquele, o ICMS, faz parte.
Nesta situação, tendo em vista a modificação da base de cálculo da COFINS, que passou a ser igual à da Contribuição PIS-PASEP, qual seja, a receita bruta, não mais se aplicaria o acórdão por último referido do Supremo Tribunal Federal, situação essa que afastaria a pretensão da empresa Impetrante, no sentido de excluir da base de cálculo das mencionadas Contribuições, ou seja, da receita bruta, o valor do ICMS.
2.2.3 - Todavia, em 15.03.2017, o Plenário do STF, no julgamento do RE 574.706/PR, por maioria,  findou por afastar da base de cálculo da COPIS-PASEP e da COFINS o valor do ICMS, mesmo para fatos geradores ocorridos depois da modificação da base de cálculo da mencionada COFINS para receita brutal total, e o fez sob repercussão geral, tendo por Relatora a Ministra Cármen Lúcia, com os votos vencidos dos Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffloli e Gilmar Mendes
E assim ficou decidido no mencionado julgado com a seguinte ementa:
"RE 574706 / PR - PARANÁ
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a):  Min. CÁRMEN LÚCIA
Julgamento:  15/03/2017           Órgão Julgador:  Tribunal Pleno
Publicação
ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017
Parte(s)
RECTE.(S) : IMCOPA IMPORTAÇÃO, EXPORTAÇÃO E INDÚSTRIA DE ÓLEOS LTDA ADV.(A/S) : LUIS AUGUSTO DE OLIVEIRA AZEVEDO E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE RECDO.(A/S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
Ementa 
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.
3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.
4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
Decisão
Após o voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), dando provimento ao recurso extraordinário, no que foi acompanhada pelos Ministros Rosa Weber, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio, e os votos dos Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso e Dias Toffoli, negando provimento ao recurso, o julgamento foi suspenso para colher os votos dos Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello na próxima assentada. Falaram: pela recorrente, o Dr. André Martins de Andrade e o Dr. Fábio Martins de Andrade; pela recorrida, o Dr. Fabrício da Soller, Procurador-Geral da Fazenda Nacional; e, pela Procuradoria-Geral da República, o Vice-Procurador-Geral da República, Dr. José Bonifácio Borges de Andrada. Plenário, 09.03.2017. Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017.".
Nota 2
Disponível em
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28RE%24%2ESCLA%2E+E+574706%2ENUME%2E%29+OU+%28RE%2EACMS%2E+ADJ2+574706%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/aelef8p
Acesso em 31.01.2018.
Note-se que, na repercussão geral, adotou-se a TESE 69, que destaco:
"O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS"
Ou seja, ignorou-se o fato de que o valor do ICMS faz parte da receita bruta e que as duas Contribuições em debate incidem sobre a receita bruta total, que corresponde à receita bruta e mais outras verbas indicadas em Lei.
Nessa situação, ficou superado o acórdão, com efeito repetitivo do REsp 1.144.469/PR do Superior Tribunal de Justiça, que mandava, a nosso ver, data maxima venia da mencionada maioria do Plenário do Supremo Tribunal Federal, com grande acerto,  incluir na base de cálculo das COPIS-PASEP/COFINS o valor do ICMS.
Mas, como este Magistrado é obrigado, por Lei(art. 927, III, CPC), a aplicar os acórdãos do Supremo Tribunal Federal sob repercussão geral, o pleito do Impetrante, neste particular, procede.
2.3. Do pedido de restituição
Em face da inclusão dos valores do ICMS, bem como da COPIS-PASEP e da COFINS nos preços dos produtos e serviços que a Impetrante cobra dos seus Clientes, vale dizer, em face do repasse financeiro dos valores de tais tributos para Terceiros (Contribuintes de Fato) e considerando que, nessa hipótese, o art. 166 do Código Tributário Nacional exige a prova de que o Contribuinte de Direito (no caso, a Impetrante) assumiu esse encargo ou que os seus Clientes (Contribuintes de Fato) lhe autorizaram a pleitear a respectiva restituição e considerando que a prova de que uma das hipóteses tenha ocorrido não se encontra realizada, tenho que o pedido de restituição, formulado na petição inicial, não merece, sequer, ser conhecido.
Eis o texto desse dispositivo desse Código:
"Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la."
É o caso das Contribuições em debate, que, incidentes sobre a receita bruta total,   com aplicação do princípio da não cumulatividade, os respectivos valores findam por ser repassados para preços dos produtos ou serviços da Empresa Contribuinte, vale dizer, o respectivo ônus financeiro transfere-se para Terceiro o verdadeiro "Contribuinte de Fato" dessas Contribuições, figurando a Empresa Impetrante como mera "Contribuinte de Direito", que repassa o valor para a UNIÃO. 
Então, com relação a eventuais parcelas que pague indevidamente, só poderá pedir a restituição/compensação se provar que não repassou o ônus financeiro do tributo para os seus Clientes ou se tiver autorização expressa destes para realizar mencionado pedido.
Não há, nos autos, como já dito, mencionada comprovação.
Conceder-se à Impetrante essa pretensão, seria incidir em bis in idem, pois, até prova  em contrário,  a Impetrante já se ressarciu dos valores da COPIS-PASEP e COFINS que incidiram sobre o valor do ICMS, repassando o respectivo ônus financeiro nos preços dos seus produtos.
Acerca dessa questão, registro não desconhecer o teor do acórdão do REsp nº 1.185.070/RS, verbis:
 "ADMINISTRATIVO. SERVIÇO PÚBLICO CONCEDIDO. ENERGIA ELÉTRICA. TARIFA. REPASSE DAS CONTRIBUIÇÕES DO PIS E DA COFINS. LEGITIMIDADE.
1. É legítimo o repasse às tarifas de energia elétrica do valor correspondente ao pagamento da Contribuição de Integração Social - PIS e da Contribuição para financiamento da Seguridade Social - COFINS devido pela concessionária.
2. Recurso Especial improvido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08."[1].
Veja que nesse acórdão do STJ, de efeito repetitivo, concluiu-se que, para o caso mencionadas,  essas contribuições tinham natureza de tributo indireto, porque a Lei específica autorizou o repasse dos respectivos valores para os Consumidores de energia elétrica.
É verdade que no respectivo voto condutor o d. Ministro Relator sustentou-se a tese de que essas contribuições, com relação aos demais setores produtivos, comerciais e de serviços, seriam tributos diretos, e calcou-se o referido d. Ministro Relator apenas nas respectivas estruturas jurídicas.
É verdade também que no acórdão relativo ao Recurso Especial nº 118.488/RS, 1ª Turma, tenha-se defendido a tese de que:
"2- NEM TODOS OS TRIBUTOS, POR SUA PRÓPRIA NATUREZA, COMPORTAM TRANSFERÊNCIA DO RESPECTIVO ENCARGO FINANCEIRO.
3- A IDENTIFICAÇÃO DOS TRIBUTOS QUE NÃO COMPORTAM TRANSFERÊNCIA DO RESPECTIVO ENCARGO FINANCEIRO DAR-SE-Á COM BASE EM CRITÉRIOS NORMATIVOS HAURIDOS DO ORDENAMENTO POSTO E NÃO EM RAZÕES DE CIÊNCIA ECONÔMICA.
4- A TRANSFERÊNCIA A QUE SE REFERE O ART. 166 DO CTN E A TRANSFERÊNCIA JURÍDICA DO ENCARGO FINANCEIRO POR AGREGAÇÃO A RELAÇÃO SUBJACENTE DE NATUREZA CIVIL, COMERCIAL OU SEMELHANTE, VINCULANDO AS PARTES (TRANSFERIDOR E DESTINATÁRIO DA TRANSFERÊNCIA).
5- A NATUREZA DO TRIBUTO É FORNECIDA PELO SEU FATO GERADOR (ASPECTO MATERIAL DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA), PORTANTO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, NO CÓDIGO TRIBUTÁRIO E NA LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA ESPECÍFICA É QUE SERÃO ENCONTRADOS OS ELEMENTOS NECESSÁRIOS A CARACTERIZAÇÃO DO CRITÉRIO A SER UTILIZADO NESSA IDENTIFICAÇÃO.
6- COMPORTAM TRANSFERÊNCIA: 6.1 TRIBUTOS CUJO FATO GERADOR ENVOLVE UMA DUALIDADE DE SUJEITOS, OU SEJA, O FATO GERADOR E UMA OPERAÇÃO, E 6.2 CUJO CONTRIBUINTE E PESSOA QUE IMPULSIONA O CICLO ECONÔMICO PODENDO TRANSFERIR O ENCARGO PARA O OUTRO PARTICIPE DO MESMO FATO GERADOR. (MARCO AURÉLIO GRECO, IN "REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO - O IOF OPERAÇÕES DE CÂMBIO OU IMPORTAÇÃO DE BENS", CITADO POR LINDEMBERG DA MOTA SILVEIRA, PG. 77, CADERNO DE PESQUISAS TRIBUTÁRIAS, VOL. 8, EDITORA RESENHA TRIBUTÁRIA)."
Todavia, tais Contribuições passaram a ser não cumulativas, de uma forma diferenciada da não cumulatividade dos ICMS/IPI, mas não há nenhuma demonstração jurídica segura de que essa nova estrutura jurídico-constitucional e legal dessas Contribuições não as tenham transformado em tributos indiretos, ou seja, que os seus valores não sejam repercutidos para os seus preços finais, pois a não cumulatividade, mesmo na modalidade  "base por base", implicou em agregar essas duas Contribuições,  a operações econômico-financeiras anteriores, com estrutura bem semelhantes as do ICMS/IPI, induvidosamente tributos indiretos, permitindo-se que se deduzam os valores das aquisições dos seus insumos, o que não ocorre na apuração do IRPJ, pelo lucro real, tampouco na apuração da contribuição sobre o lucro líquido(CLL), o que afasta  a identificação da apuração das contribuições em debate com a apuração destes dois tributos por último referidos, que são considerados tributos diretos.
O certo, data maxima venia dos d. Ministros da 1ª Turma do STJ, no julgado por último invocado, é que não se pode saber se o ônus financeiro de um tributo foi ou não repassado para os Clientes do Contribuinte de Direito apenas por sua estrutura jurídica, pois essa apuração exige complexa prova pericial no campo econômico-financeiro, principalmente, como no casos das COPIS-PASEP e COFINS, que passaram a ser não  cumulativas.
A sua estrutura jurídica, data maxima venia, é o que menos importa.
Independentmente do enquadramento em tributo direto ou indireto, só se poderia saber se a parcela em questão(incidência de ambas sobre valores do ICMS)foram ou não repassadas para os Clientes da ora Embargante, mediante apuração contábil-financeira,  que não pôde ser cogitada, em face do instrumento processual escolhido pela Impetrante, o mandado de segurança, no qual o Juiz, à vista da mencionada Súmula 213 STJ, só poderá declarar o direito à repetição/compensação se tiver certeza que não houve esse repasse.
2.4 - Diante do quadro supra, tenho que a Impetrante obterá êxito na metade dos pleitos deste writ, pelo que há de ser condenada na metade das custas processuais.

3. Conclusão

Posto isso:
3.1 - não conheço do pedido  de declaração do direito de repetição de indébito ou da possibilidade de compensação acima debatido, facultando-se à Impetrante a via ordinária, na qual poderá  fazer a prova acima indicada;
3.2 - com reservas quanto ao meu entendimento pessoal, com base no RE 574.706/PR do Plenário do Supremo Tribunal Federal, submetido à repercussão geral, na qual se gerou a Tese 69("O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS"), por força do inciso III do art. 927 do vigente Código de Processo Civil, julgo parcialmente procedentes os pedidos desta ação e concedo parcial segurança definitiva apenas para determinar, como de fato determino,  que a DD Autoridade Impetrada não exija da Impetrante a inclusão dos valores do ICMS nas bases de cálculo da COPIS-PASEP e COFINS incidentes sobre operações no mercado interno e condeno a Impetrante na metade das custas processuais, metade essa já recolhida.
Sem honorários sucumbenciais (art. 25, da Lei n.º 12.016/2009).
Sentença sujeita ao duplo grau obrigatório de jurisdição (art. 14, § 1º, Lei n. 12.016/2009). 
Registre-se. Intimem-se.
Recife, 27.03.2018.

Francisco Alves dos Santos Júnior
  Juiz Federal, 2a Vara-PE.
 
lsc