Por Francisco Alves dos Santos Jr
Discute-se, na sentença que segue, matéria que já foi apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça-STJ, mas que está sub judice no Plenário do Supremo Tribunal Federal-STF, no qual talvez venha a ser submetida à repercussão geral.
Boa Leitura.
É o relatório. Passo a decidir.
Fundamentação.
Repercussão Geral – C. Supremo Tribunal Federal
O prazo para o Segurado pedir revisão do benefício, desde o advento da Lei nº 8.213, de 1991(Lei dos Benefícios Previdenciários - RGPS), já sofreu inúmeras alterações: a) na redação originária dessa Lei foi tratado como prazo de prescrição, pelo período de cinco anos; b) na Medida Provisória nº 1.523-9, de 27.06.1997, passou a ser considerado prazo de decadência, e foi ampliado para dez anos; c) na Medida Provisória nº 1.663-15, de 22.10.1998, transformada na Lei nº 9.711, de 1998, foi mantido como prazo de decadência, mas reduzido para cinco anos; d) na Medida Provisória nº 138, de 19.11.2003, transformada na Lei nº 10.839, de 2004, continuou sendo prazo de decadência e novamente foi ampliado para dez anos.
1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que o prazo decadencial do direito à revisão da renda mensal inicial dos benefícios previdenciários concedidos antes de 1997, cujo ato concessivo fora instituído pela Medida Provisória nº 1.523/97, convertida na Lei nº 9.528/98 e alterado pela Lei nº 9.711/98, não alcança os benefícios concedidos antes de 27 de junho de 1997, data da nona edição da referida Medida Provisória.
2- Mérito
2.1) Pretende o Autor renunciar a aposentadoria que lhe fora concedida pela Autarquia demandada, com proventos proporcionais, e obter nova aposentadoria, desta feita com proventos integrais, mediante o cômputo de cerca de 15 (quinze) anos, 01 (um) mês e 03 (três) dias, posteriormente à primeira aposentação (de 02/1987 a 02/2010, conforme documento de fl. 45). Pretende, outrossim, o pagamento das diferenças havidas entre o valor percebido, a título de aposentadoria proporcional, e o valor do novo benefício de aposentadoria integral, corrigidos monetariamente.
2.2) A primeira situação ensejadora da renúncia encontra fundamento, mutatis, mutandis, no § 9º do art. 201 da Constituição da República de 1988, o qual autoriza o cômputo do tempo de serviço exercido em um regime previdenciário para fins de obtenção de benefício previdenciário em regime diverso:
2.3) Quanto à segunda hipótese, que corresponde ao pedido de renúncia à aposentadoria para obtenção de aposentadoria integral, pelo mesmo Regime Geral da Previdência Social-RGPS, não há regra específica no direito positivo.
1. A aposentadoria é direito patrimonial disponível, passível de renúncia, portanto.
2. A abdicação do benefício não atinge o tempo de contribuição.
3. A via especial, destinada à uniformização da interpretação do direito federal infraconstitucional, não se presta à análise de dispositivos da Constituição da República, ainda que para fins de prequestionamento.
2.5) Em arremate, convém acrescentar, à luz do esclarecedor ensinamento de Fábio Zambite Ibrahim, veiculado no seu Curso de Direito Previdenciário, que, ao contrário do que afirma a defesa do INSS, a desaposentação não prejudica o equilíbrio atuarial do sistema,
2.6) Quanto ao termo a quo da nova aposentadoria, deve ser contado na data em que o INSS foi citado para responder a esta ação, em 03/10/2011 (fl. 69-vº), momento em que teve ciência da pretensão do Autor, porque não há nos autos prova de que houve requerimento na via administrativa.
Conclusão:
POSTO ISSO: a) incidenter tantum, declaro a inconstitucionalidade do § 2º do art. 18 da Lei nº 8.213, de 1991, e do art. 181-B do Decreto nº 3.048, de 1999; b) rejeito a prejudicial de decadência; b.1) acolho, parcialmente, a exceção de prescrição qüinqüenal e pronuncio a prescrição das verbas do período anterior a 20/09/2006 e, com relação a tais verbas, dou este processo por extinto, com resolução do mérito(art. 269-IV do Código de Processo Civil); c) quanto ao período não abrangido pela prescrição, julgo parcialmente procedentes os pedidos e condeno o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS a aceitar a renúncia do Autor à aposentadoria proporcional e a transformar esta em aposentadoria integral, com DIB a contar da citação, e também a pagar ao ora Autor as respectivas diferenças desde a da citação (03/10/2011), as quais devem ser atualizadas (correção monetária e juros de mora) na forma preconizada pela Lei nº 11.960/2009, porque a presente ação foi ajuizada após o seu advento.
Discute-se, na sentença que segue, matéria que já foi apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça-STJ, mas que está sub judice no Plenário do Supremo Tribunal Federal-STF, no qual talvez venha a ser submetida à repercussão geral.
Boa Leitura.
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA
Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior
Processo nº 0014161-82.2011.4.05.8300 - Classe: 29 - Ação Ordinária
Autor: N E DA S
Adv.: Defensor Público da União
Réu: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Adv.: Procurador (a) Federal
Registro nº ..............................................
Certifico que eu, .................., registrei esta Sentença às fls..............
Recife, ........./........../2012.
Sentença tipo B
EMENTA:- PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA A BENEFÍCIO. NOVA APOSENTADORIA PELO MESMO REGIME (RGPS). INTELIGÊNCIA DO § 2º DO ARTIGO 18 DA LEI Nº 8.213/91 E DO ART. 181-B do Decreto nº 3.048, DE 1999. INCONSTITUCIONALIDADE.
-Matéria que se encontra no Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, onde talvez venha a ser submetida à repercussão geral.
-A Contribuição Previdenciária tem natureza comutativa, de forma que se for paga após a obtenção da aposentadoria proporcional, no número de mensalidades necessário para aposentadoria integral, transforma aquela nesta.
-Disposições Legais e Regulamentares que negam essa possibilidade são inconstitucionais.
-Procedência parcial dos pedidos, haja vista o acolhimento da exceção de prescrição quinquenal.
Vistos etc.
N E DA S, qualificado nos autos, propôs, em 20/09/2011, esta “ação previdenciária, visando a desaposentação, com pedido sucessivo de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição integra” contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS. Requereu, inicialmente, a tramitação prioritária do processo por se tratar de pessoa idosa e o benefício da justiça gratuita, e protestou pela observância das prerrogativas previstas nos incisos I e XI do art. 44 da Lei Complementar nº 80/94. Sustentou a competência da Justiça Federal Comum para o processamento e o julgamento da presente ação e alegou, em suma, que seria titular de aposentadoria por tempo de serviço (NB nº 081.536.079-7), com DIB em 17/02/1987, concedida mediante o cômputo de 31 anos, 06 meses e 12 dias de tempo de serviço; que, no entanto, após a concessão do aludido benefício, teria continuado trabalhando até o ano de 2010, e recolhidas as respectivas contribuições previdenciárias; que, portanto, os valores das contribuições feitas após sua aposentadoria, bem como o tempo de contribuição, deveriam ser levados em consideração para que possa obter, desse modo, um benefício mais vantajoso; que a soma total do seu tempo de contribuição seria de 46 anos, 07 meses e 15 dias; que não seria necessário o prévio processo administrativo, e embora o Autor tivesse tentado essa via, não teria obtido êxito sequer na análise do seu pedido; que a doutrina especializada em matéria previdenciária entenderia que a aposentadoria poderia ser objeto de renúncia, visando ao alcance de benefício mais vantajoso, visto que envolveria direito eminentemente patrimonial; que não haveria qualquer vedação legal ou constitucional de renúncia à aposentadoria; que, não obstante o Decreto nº 3.048/99, em seu art. 118-B, previsse que a aposentadoria por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela Previdência Social seriam irrenunciáveis, o legislador regulamentar teria interpretado o silêncio da Lei nº 8.213/91 como uma proibição,e tal interpretação não deveria ser adotada, porque a hermenêutica constitucional determinaria a adoção do entendimento sempre mais benéfico ao segurado; que a Lei nº 8.213/91 não vedaria a possibilidade de renúncia da aposentadoria; que a jurisprudência admitiria a renúncia à aposentadoria, consoante ementas de decisões judiciais que transcreveu; que, no caso de concessão de nova aposentadoria, não haveria que se falar em devolução dos valores já recebidos em razão do benefício anterior, considerada a regularidade da concessão da primeira aposentadoria aliada à natureza alimentar da verba; que não haveria qualquer previsão legal quanto à necessidade de devolução dos valores percebidos; que, na hipótese remota de não ser acolhida a tese da irrepetibilidade da verba alimentar, entendendo-se cabível a restituição, deveria ser aplicado o art. 115, §1º da Lei nº 8.213/91, que admitiria o desconto em parcelas de valores devidos à Previdência Social; que, caso se entenda pela devolução dos valores percebidos pela Autora referentes à aposentadoria por tempo de contribuição anteriormente concedida, os descontos nas mensalidades do novo benefício deveriam ser limitados pelo valor da aposentadoria atual, sob pena de violação ao art. 194, parágrafo único, IV da CR/88, e com a ponderação indicada no art. 5º da LICC. Teceu outros comentários, e requereu: a concessão dos benefícios da justiça gratuita; a tramitação prioritária dos autos; o respeito aas prerrogativas dos membros da Defensoria Pública da União; a citação do INSS; a procedência dos pedidos, para o fim de ser o INSS condenado a conceder à parte autora aposentadoria por tempo de contribuição com proventos integrais, em substituição à aposentadoria atualmente percebida; sucessivamente, que o INSS seja condenado a se abster de realizar descontos alusivos à restituição dos valores recebidos pela parte autora referentes à aposentadoria anterior; que, subsidiariamente, caso se entenda devida a devolução dos valores já recebidos pela aposentadoria oficial, seja o INSS condenado a abster-se de realizar descontos alusivos à restituição do valor recebido pela parte autora em montante que implique o pagamento de mensalidade inferior à da aposentadoria por tempo de serviço originária. Protestou o de estilo. Atribuiu valor à causa e acostou documentos, fls. 15/68.
À fl. 69, concedido ao Autor o benefício da Justiça gratuita e da tramitação prioritária do feito; e, ainda, que fossem observadas as prerrogativas da Defensoria Pública.
Às fls. 70/104, o INSS apresentou Contestação arguindo as seguintes prejudiciais ao exame do mérito: decadência e prescrição quinquenal. No mérito, alegou, em suma, que a Lei nº 8.213/91, no seu art. 18, §2º, vedaria a utilização das contribuições dos trabalhadores em gozo de aposentadoria para a obtenção de nova aposentadoria ou elevação da já auferida; que não haveria inconstitucionalidade na previsão de contribuições sem contrapartida em benefícios diretos para o Contribuinte. Transcreveu dispositivos da Constituição que albergam o princípio da solidariedade como postulado fundamental do Direito da Seguridade Social e aduziu que essa teria sido a razão pela qual o C. STF considerou constitucional a contribuição instituída sobre os proventos de inatividade dos servidores públicos; que, em virtude dos princípios da solidariedade ou universalidade, o C. STF teria considerado constitucional a cobrança de contribuição previdenciária dos aposentados do Regime Geral de Previdência Social que retornam à atividade; que, portanto, seria evidente o entendimento do C. STF no sentido da constitucionalidade das contribuições destinadas ao custeio geral do sistema previdenciário, sem contrapartida de benefícios diretos à pessoa do contribuinte; que, no caso vertente, a pretensão de utilização do tempo de serviço posterior à aposentação seria contrária à ordem democrática, uma vez que não contaria com autorização legal e, além disso, seria vedada por Lei (Lei nº 8.213/91, art. 18, §2º); que, em virtude dos princípios da solidariedade ou universalidade é que o C. STF teria considerado constitucional a cobrança de contribuição previdenciária dos aposentados do Regime Geral de Previdência Social que retorna à atividade; que a renúncia à aposentadoria, tal como pretendida pelo Autor, implicaria ofensa aos princípios da segurança jurídica, do ato jurídico perfeito e da legalidade estrita dos atos administrativos; que a obtenção de benefícios ou de algumas espécies de benefícios não seria consequência automática e necessária da condição do recolhimento de contribuições; que a jurisprudência pátria estaria firmando entendimento no sentido de que não poderia o segurado que volta a contribuir para o sistema utilizar-se desse fato para recalcular a renda dos benefícios; que a obtenção de aposentadoria anterior seria fato impeditivo da utilização do mesmo tempo de contribuição para, somado a novas contribuições, obter outra aposentadoria; que a jurisprudência seria clara em afastar a possibilidade de alteração unilateral do ato jurídico perfeito; que, ainda que viável e admitido o instituto da desaposentação dentro do mesmo regime, só poderia ser aceita com efeitos ex tunc, cabendo ao Autor a devolução dos valores recebidos, ou seja, a retirada dos efeitos jurídicos do ato que se quer desconstituir: que a parte autora sequer cogitaria indenizar a Previdência Social das quantias já pagas relativas à aposentadoria que lhe fora deferida; que a desaposentação sem devolução dos valores recebidos geraria uma injustiça com aqueles que optaram pela aposentadoria integral, permanecendo em atividade; que a desaposentação causaria impacto nas políticas de Previdência Social no Brasil; que na hipótese de não serem acolhidos os argumentos retro e prevaleça o entendimento de ser cabível a desaposentação, deveria se exigido, ao menos, a devolução integral das parcelas de benefício referentes à aposentadoria renunciada, seguida dos consectários legais, e em parcela única, conforme teria pacificado a Turma Nacional de Uniformização e perante o Pleno do E. TRF-5ª Região. Teceu outros comentários, e requereu, de forma eventual e subsidiária: a declaração da decadência ante o tempo transcorrido desde a concessão do benefício que o Autor pretende seja revisto; a improcedência do pedido; a condenação da parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios; e, na hipótese de ser o pedido julgado procedente, que seja determinada a devolução integral das parcelas de benefício referentes à aposentadoria renunciada, seguida dos consectários legais, em parcela única, como teria pacificado o Pleno do E. TRF-5ª Região, no EINFAC 510064; a fixação de honorários advocatícios na forma do art. 20, §4º do CPC, e Súmula nº 111 do E. STF; a fixação dos juros de mora e da correção monetária nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09. Protestou o de estilo e juntou cópias de documentos, fls. 105/127.
Às fls. 130/133, a parte autora apresentou Réplica à Contestação, rebatendo a prejudicial de decadência levantada pela defesa do INSS e pugnando pela procedência do pedido.
Inicialmente, registro que a matéria discutida neste feito encontra-se sob exame, no C. Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinário nº 661.256, e, por proposta do respectivo Relator, Min. Ayres Britto, poderá ou não ser não submetida à repercussão geral[1].
No seu voto, na qual fez mencionada proposta, o referido d. Ministro Relator apresentou a seguinte motivação: “...a controvérsia deste processo está submetida ao crivo do Plenário do Supremo Tribunal Federal. Refiro-me ao RE 381.376, da relatoria do ministro Marco Aurélio. Cabe anotar que, na Sessão de 16/09/2010, Sua Excelência, o relator, votou pelo provimento extraordinário (naquele caso, interposto por segurados) e, em seguida, pediu vista dos autos o ministro Dias Toffoli.”.
[1] Recurso Extraordinário nº 661.256
RECTE.(S) - INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL - INSS
RECTE.(S) - INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL - INSS
PROC.(A/S)(ES) - PROCURADOR-GERAL FEDERAL
PROC.(A/S)(ES) - PROCURADOR-GERAL FEDERAL
RECDO.(A/S) - VALDEMAR RONCAGLIO
RECDO.(A/S) - VALDEMAR RONCAGLIO
ADV.(A/S) - ANDRÉ LUIZ PINTO
ADV.(A/S) - ANDRÉ LUIZ PINTO
RECTE.(S) - INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL - INSS
PROC.(A/S)(ES) - PROCURADOR-GERAL FEDERAL
PROC.(A/S)(ES) - PROCURADOR-GERAL FEDERAL
RECDO.(A/S) - VALDEMAR RONCAGLIO
RECDO.(A/S) - VALDEMAR RONCAGLIO
ADV.(A/S) - ANDRÉ LUIZ PINTO
ADV.(A/S) - ANDRÉ LUIZ PINTO
1- Exceções de Decadência e de Prescrição
O prazo para o Segurado pedir revisão do benefício, desde o advento da Lei nº 8.213, de 1991(Lei dos Benefícios Previdenciários - RGPS), já sofreu inúmeras alterações: a) na redação originária dessa Lei foi tratado como prazo de prescrição, pelo período de cinco anos; b) na Medida Provisória nº 1.523-9, de 27.06.1997, passou a ser considerado prazo de decadência, e foi ampliado para dez anos; c) na Medida Provisória nº 1.663-15, de 22.10.1998, transformada na Lei nº 9.711, de 1998, foi mantido como prazo de decadência, mas reduzido para cinco anos; d) na Medida Provisória nº 138, de 19.11.2003, transformada na Lei nº 10.839, de 2004, continuou sendo prazo de decadência e novamente foi ampliado para dez anos.
O Benefício do Autor foi concedido em 17/02/1987 (fl. 45). Nessa data estava em vigor o Decreto nº 89.312, de 23/01/1984, que não previa prazo de decadência.
É de se observar que até 27 de junho de 1997 inexistia previsão de decadência na legislação previdenciária, envolvendo a revisão de benefício.
Como as regras de decadência e prescrição são de direito material, aplica-se ao caso a regra que estava em vigor na data da concessão do benefício.
Portanto, a alteração introduzida no art. 103 da Lei n°. 8.213/91 pela Medida Provisória nº 1.523-9, de 27.06.1997, só há de alcançar as relações jurídicas constituídas a partir de sua vigência, não se aplicando ao ato jurídico consumado segundo a lei vigente ao tempo da concessão do benefício. Eis os precedentes do E. STJ aplicáveis à espécie:
“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL. PRAZO DECADENCIAL. ARTIGO 103 DA LEI Nº 8.213/91. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.523/97. INOCORRÊNCIA. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO Nº 83 DA SÚMULA DESTA CORTE SUPERIOR DE JUSTIÇA.
2.- 3. 4. Omissis.” (STJ. AgRg no REsp 863.325/SC, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 30/10/2007, DJe 07/04/2008).
“EMENTA: RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO. REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL. PRAZO DECADENCIAL. ARTIGO 103 DA LEI Nº 8.213/91, COM A REDAÇÃO DA MP Nº 1.523/97, CONVERTIDA NA LEI Nº 9.728/97. APLICAÇÃO ÀS RELAÇÕES JURÍDICAS CONSTITUÍDAS SOB A VIGÊNCIA DA NOVA LEI.
1. O prazo de decadência para revisão da renda mensal inicial do benefício previdenciário, estabelecido pela Medida Provisória nº 1.523/97, convertida na Lei nº 9.528/97, que alterou o artigo 103 da Lei nº 8.213/91, somente pode atingir as relações jurídicas constituídas a partir de sua vigência, vez que a norma não é expressamente retroativa e trata de instituto de direito material.
2. Precedentes.
3. Recurso especial não conhecido.”(REsp 479.964/RN, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgado em 03/04/2003, DJ 10/11/2003 p. 220).
No caso concreto, o benefício do autor foi concedido em 17/02/1987. Logo, não há que se falar em decadência, tampouco em prescrição do fundo do direito, mas tão-somente em prescrição das parcelas que antecederam ao qüinqüênio da propositura da presente ação (Súmula 85 do STJ).
Portanto, considerando a data da propositura da ação (20/09/2011, fl. 03), encontram-se prescritas as parcelas que antecederam o quinquenio da propositura da ação, anteriores a 20/09/2006.
O Autor, no fundo, pretende integrar o período de 15 (quinze) anos, 01 (um) mês e 03 (três) dias de contribuição, de forma que a aposentadoria proporcional deixaria de existir e ele migraria para aposentadoria integral, por ter contribuído por mais de 35(trinta e cinco) anos para a Previdência Social.
“Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:
...)
§ 9º Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei.” (G.N.)
Ora, se a Constituição da República autoriza o aproveitamento das contribuições e do tempo de serviço de outro regime previdenciário, porque não se admitir o aproveitamento do tempo e das contribuições do mesmo regime, modificando-se apenas o tipo de aposentadoria?
A Lei nº 8.213/91, no §2º do seu art. 18, veda a obtenção de mais um benefício para aqueles que obtêm aposentadoria proporcional e continuam trabalhando e contribuindo para a mesma Previdência Social, exceto o salário-família e o direito à reabilitação, verbis:
Art. 18. O Regime Geral de Previdência Social compreende as seguintes prestações, devidas inclusive em razão de eventos decorrentes de acidente do trabalho, expressas em benefícios e serviços:
(...)
§ 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social–RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado.
Carlos Alberto Pereira Castro e João Batista Lazzari, no "Manual de Direito Previdenciário”[2], analisando esse dispositivo legal, ensinam:
Por outro lado, o aposentado que pretenda permanecer em atividade ou a ela retornar não terá direito a novas prestações previdenciárias exceto o salário-família e a reabilitação profissional, quando for o caso. É o que estabelece o art. 18, §2º, da Lei n. 8.213/91. As contribuições realizadas pelo segurado aposentado ou que retorne à atividade não gerarão direito a nova prestação previdenciária, nem terão reflexo no valor da renda mensal do benefício em manutenção.
Numa mera análise literal da referida Lei, é de se concluir que esses Autores têm razão.
Mas, tendo em vista o supra transcrito § 9º do art. 201 da Constituição da República e a interpretação que lhe foi dada acima, mais os fundamentos dos subtópicos seguintes, chega-se à fácil conclusão que o referido § 2º do art. 18 da Lei nº 8.213, de 1991, é inconstitucional, porque é da essência da contribuição previdenciária a comutatividade.
No entanto, não tenho nenhuma dúvida de que mencionada Lei é omissa quanto à pretensão do Autor, qual seja, integrar as contribuições posteriores à aposentadoria proporcional nas contribuições que deram origem a esta, e obter a aposentadoria integral, deixando aquela de existir, obviamente observando o teto máximo do valor fixado na Lei.
É verdade que o Decreto nº 3.048, de 1999, que regulamenta essa Lei, no seu art. 181-B, prevê a irrenunciabilidade e a irreversibilidade de todas as aposentadorias programadas (idade, tempo de contribuição e especial). Todavia, como se trata de regra restritiva de direito, não poderia ter sido veiculada mediante Decreto, por força do princípio constitucional da legalidade(art. 5º, inciso II, da Constituição da República). Como se sabe, por Decreto não se pode inovar a ordem jurídica, porque, salvo as exceções previstas no inciso VI do art. 84 da Constituição da República de 1988, devem ser expedidos apenas para a fiel execução de lei (Constituição da República de 1988, art. 84, IV). Portanto, esse dispositivo desse Decreto é inconstitucional, porque regrou onde só poderia ser regrado por Lei.
Previdenciário. Aposentadoria. Direito à renúncia. Expedição de certidão de tempo de serviço. Contagem recíproca. Devolução das parcelas recebidas.
Estando cancelada a aposentadoria no regime geral, tem a pessoa o direito de ver computado, no serviço público, o respectivo tempo de contribuição na atividade privada.
3. No caso, não se cogita a cumulação de benefícios, mas o fim de uma aposentadoria e o conseqüente início de outra.
4. O ato de renunciar a aposentadoria tem efeito ex nunc e não gera o dever de devolver valores, pois, enquanto perdurou a aposentadoria pelo regime geral, os pagamentos, de natureza alimentar, eram indiscutivelmente devidos.
5. Recurso especial improvido. (REsp 692628/DF, Rel. Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, julgado em 17/05/2005, DJ 05/09/2005, p. 515)
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE SOBRESTAMENTO. AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL. VIOLAÇÃO À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. INEXISTÊNCIA. APRECIAÇÃO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS EM ÂMBITO ESPECIAL. INADMISSIBILIDADE. RENÚNCIA AO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. DIREITO PATRIMONIAL DISPONÍVEL. DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS. DESNECESSIDADE. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
1. O pedido de suspensão do julgamento do recurso especial, em razão do reconhecimento de repercussão geral da matéria pela Suprema Corte, não encontra amparo legal. Outrossim, a verificação da necessidade de sobrestamento do feito terá lugar quando do exame de admissibilidade de eventual recurso extraordinário a ser interposto, a teor do art. 543-B do Código de Processo Civil.
2. Também não prevalece a alegação de ofensa à cláusula de reserva de plenário, uma vez que a decisão hostilizada não declarou, sequer implicitamente, a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo.
4. Permanece incólume o entendimento firmado no decisório agravado, no sentido de que, por se tratar de direito patrimonial disponível, o segurado pode renunciar à sua aposentadoria com o propósito de obter benefício mais vantajoso, no regime geral de previdência social ou em regime próprio de previdência, mediante a utilização de seu tempo de contribuição, sendo certo, ainda, que tal renúncia não implica a devolução dos valores percebidos.
5. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 1241805/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 08/11/2011, DJe 21/11/2011)
Há r. decisões judiciais, inclusive do Pleno do E. TRF-5ª Região, no sentido de que a “desaposentação” (renúncia ao benefício) deve carrear a devolução ao INSS de todos os valores recebidos em razão do benefício que se pretende cancelar:
EMENTA: PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO PARA APOSENTADORIA NO MESMO REGIME PREVIDENCIÁRIO. RESTITUIÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS À TÍTULO DE APOSENTADORIA. PARCIAL PROCEDÊNCIA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.
1. Não havendo vedação constitucional ou legal, o direito à inatividade é renunciável, podendo o segurado pleitear a sua desaposentação, especialmente por ser a aposentadoria direito disponível, de nítida natureza patrimonial.
2. Entretanto, ao se conferir o direito à desaposentação para a obtenção de outro benefício do mesmo regime previdenciário, há a necessidade de restituição dos proventos recebidos em decorrência da aposentadoria renunciada.
3. Pretender a desaposentação, porém gozando das parcelas do benefício de aposentadoria até a renúncia, significa obter, por vias transversas, um "abono de permanência por tempo de serviço", violando, o § 2º do art. 18 da Lei 8.213/91, vigente na época em que pede a desaposentação.
4. Diante disso, impõe-se reconhecer o direito à desaposentação, porém com a devolução dos valores recebidos a título de aposentadoria renunciada. Deixa-se de prosseguir na análise de concessão da aposentadoria por idade, pois não havendo informação nos autos sobre o interesse em renunciar à aposentadoria em tal condição, a conclusão pela concessão do benefício se daria de forma condicional, o que é processualmente vedado (art. 460, p. único, do CPC).
5. Assim, a ação é de ser julgada procedente em parte apenas para reconhecer o direito do autor à desaposentação com a restituição dos valores recebidos da aposentadoria, devidamente atualizados, com base nos mesmos índices de correção monetária utilizados no caso de pagamento de benefícios atrasados. Indevidos juros de mora, uma vez que inexistente atraso para que o capital seja remunerado com essa parcela.
6. Sucumbente de forma recíproca, compensam-se reciprocamente a verba honorária. Em razão da isenção legal do INSS e da gratuidade conferida à parte autora, não há custas a serem reembolsadas.
7. Apelação provida em parte. Ação julgada parcialmente procedente. (E. TRF – 3ª Região. AC – 658807. Processo: 200103990019812. UF: SP. Órgão Julgador: TURMA SUPLEMENTAR DA TERCEIRA SEÇÃO. Data da decisão: 12/08/2008. DATA:18/09/2008.)
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. APOSENTADORIA PROPORCIONAL CONTRIBUIÇÃO PARA O REGIME DA PREVIDÊNCIA SOCIAL MESMO APÓS A APOSENTAÇÃO. UTILIZAÇÃO PARA REVISÃO DO BENEFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. DESAPOSENTAÇÃO. NECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DE VALORES PERCEBIDOS A TÍTULO DE PROVENTOS.
I. Embargos infringentes contra acórdão que deu provimento à apelação (AC nº 510064/CE) para reconhecer o direito do autor à renúncia de sua aposentadoria por tempo de contribuição com o fito de obter a concessão da aposentação integral, sem que proceda à devolução dos valores percebidos.
II. De acordo com o art. 12, parágrafo 4º, da Lei nº 8212/91 e com o art. 18, parágrafo 3º, da Lei nº 8213/91 as contribuições dos aposentados após a concessão do benefício destinam-se ao custeio da Seguridade Social, sendo vedada a revisão da aposentadoria para fazer incluir nos seus cálculos as referidas contribuições.
III. O reconhecimento da possibilidade de renúncia ao benefício sem a devolução dos valores eliminaria a diferenciação entre a aposentadoria integral e a proporcional, uma vez que simplesmente seria mais vantajoso requerer a aposentadoria proporcional ao tempo do implemento das condições e depois requerer, no momento oportuno e sem qualquer ônus, a concessão da aposentadoria integral, resultando num sistema híbrido, sem respaldo legal. Ademais, cumpre observar que o pedido do autor, a rigor, constitui-se não na renúncia ao direito patrimonial a que fez jus, mas sim na desconstituição de situação jurídica já consolidada, implicando, dessarte, a devolução de todas as parcelas percebidas. Precedente do STJ.
IV. Embargos infringentes providos. (PROCESSO: 0006912352010405810001, EIAC510064/01/CE, DESEMBARGADOR FEDERAL IVAN LIRA DE CARVALHO (CONVOCADO), Pleno, JULGAMENTO: 29/06/2011, PUBLICAÇÃO: DJE 19/07/2011 - Página 57)
Não me parece, data maxima venia, correta essa forma de ver o problema, pois a Contribuição Previdenciária, paga pelo Segurado, embora tida pelo C. Supremo Tribunal Federal como um tributo solidário, tem um forte caráter comutativo, sinalagmático(art. 201 da Constituição da República), ou seja, ela é paga para receber-se em troca, no futuro e após o pagamento de determinado número de contribuições, um determinado benefício.
Esse característico da Contribuição Previdenciária (que, obviamente, não afasta a solidariedade, nela ínsita, reconhecida pelo C. Supremo Tribunal Federal) é destacado pelo Juiz Federal aposentado, Professor titular da cadeira de direito tributário da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais e considerado um dos maiores juristas da área tributária do Brasil, o d. Sacha Calmon Navarro Coelho, verbis:
Nas contribuições previdenciárias, o caráter sinalagmático da relação jurídica é irrecusável.[3]
Se a Lei permitia o gozo proporcional desse benefício, o Autor nada fez de errado ao passar a gozá-lo. Mas se, obtido o gozo da aposentadoria proporcional, continuou vinculado ao sistema, como se aposentado não fosse, pagando a respectiva Contribuição, para que se respeite a comutatividade dessa Contribuição, é necessário que o total da Contribuição possa integrar-se nas contribuições que geraram o benefício proporcional, transformando-o em integral, se o total das contribuições posteriores corresponder ao número mínimo exigido na Lei.
A rigor, com a complementação do total de contribuições, a Autarquia não poderia mais receber nenhum tipo de contribuição do Segurado, mesmo que ele continuasse trabalhando, como já acontece com os Servidores Públicos[4], pois esse recebimento fere a natureza constitucional desse tributo, qual seja, sua comutatividade(seu caráter sinalagmático).
Também a rigor, como o ora Autor pagou por mais de 35(trinta e cinco) anos, tem o direito de receber de volta o que pagou após o número total de contribuições para gozo da aposentadoria integral[5], mas não há pedido nesse sentido e o Juiz só pode conceder no limite do que se pede(art. 460 do Código de Processo Civil).
Não há, data maxima venia, que se falar em devolução das parcelas que o Autor recebeu ao obter a aposentadoria proporcional, porque a obteve à luz da Lei vigente e recebeu o benefício porque para tanto pagou.
A extinção da aposentadoria proporcional pela Emenda Constitucional 20, de 1998, a meu ver, foi um erro, pois bastaria que a Lei estabelecesse que só poderia dela gozar aquele que se encontrasse desempregado e, caso encontrasse emprego, essa aposentadoria ficaria sem efeito e o Segurado continuaria trabalhando até pagar o número necessário de contribuições para a obtenção da aposentadoria integral e, quando obtivesse esse direito e quisesse continuar trabalhando, deveria ter restabelecido o sistema que era adotado pelo art. 87 da Lei nº 8.213, de 1991 e que foi revogado pela Lei nº 8.870, de 1994, no qual , o Segurado em tal situação não mais contribuiria, como foi estabelecido para os Servidores Públicos, na Emenda Constitucional nº 41, de 2003, conforme acima demonstrado.
(...) pois as cotizações posteriores à aquisição do benefício são atuarialmente imprevistas, não sendo levadas em consideração para a fixação dos requisitos de elegibilidade do benefício. Se o segurado continua vertendo contribuições após a obtenção do benefício, não há igualmente vedação atuarial à sua revisão, obedecendo-se assim as premissas jurídicas e atuarias a que se deve submeter a hermenêutica previdenciária[6].
Pelo mesmo motivo, as diferenças entre o valor do benefício originário e o valor da nova aposentadoria a ser implantada, são devidas a contar de 03/10/2011, data da citação do INSS.
Outrossim, condeno o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS em verba honorária, que arbitro em 10%(dez por cento) do total das verbas vencidas, com observância da Súmula nº 111[7] do E. STJ.
De ofício, submeto esta Sentença ao duplo grau de jurisdição.
P.R.I.
Recife, 27 de fevereiro de 2012.
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara/PE
[1] Recurso Extraordinário nº 661.256
RECTE.(S) - INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL - INSS
RECTE.(S) - INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL - INSS
PROC.(A/S)(ES) - PROCURADOR-GERAL FEDERAL
PROC.(A/S)(ES) - PROCURADOR-GERAL FEDERAL
RECDO.(A/S) - VALDEMAR RONCAGLIO
RECDO.(A/S) - VALDEMAR RONCAGLIO
ADV.(A/S) - ANDRÉ LUIZ PINTO
ADV.(A/S) - ANDRÉ LUIZ PINTO
RECTE.(S) - INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL - INSS
PROC.(A/S)(ES) - PROCURADOR-GERAL FEDERAL
PROC.(A/S)(ES) - PROCURADOR-GERAL FEDERAL
RECDO.(A/S) - VALDEMAR RONCAGLIO
RECDO.(A/S) - VALDEMAR RONCAGLIO
ADV.(A/S) - ANDRÉ LUIZ PINTO
ADV.(A/S) - ANDRÉ LUIZ PINTO
[2] São Paulo: LTr 2006, 7ª edição, p. 202.
[3] COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário Brasileiro. Ed. 6ª, Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 405.
[4] § 1º do art. 3º da Emenda Constitucional nº 41, de 19.12.2003, verbis:
“O servidor de que trata este artigo que opte por permanecer em atividade tendo completado as exigências para aposentadoria voluntária e que conte com, no mínimo, vinte e cinco anos de contribuição, se mulher, ou trinta anos de contribuição, se homem, fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória...”.
[5] No processo nº 98.14701-2, Leônides Machado Ferreira de Melo x Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, que tramitou por esta 2ª Vara Federal de Pernambuco, em sentença datada de 23.11.1999, condenei o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS a restituir parcelas que o Autor havia recolhido a título de contribuição previdenciária, pelo teto de 20(vinte)salários mínimos, porque só conseguira aposentar-se pelo teto de 10(dez)salários mínimos. E a 3ª Turma do E. Tribunal Regional Federal da 5ª Região manteve referida Sentença, conforme Apelação Cível nº 245.069-PE(2001.05.00.005962-1), julgada em 10.10.2002, Rel. Desembargador Federal Paulo Machado Cordeiro(Convocado), tendo o E. Superior Tribunal de Justiça negado seguimento ao respectivo Recurso Especial(REsp 803.205-PE(2005/0205400-), julgado em 08.02.2006, Rel. Min. Hamilton Carvalhido. Em determinada passagem do seu voto, esse d. Ministro escreveu: “Ao que se tem, entendeu o Tribunal a quo ser devida a restituição dos valores pagos a maior a título de salários de contribuição, ante o descabido locupletamento ilícito da autarquia previdenciária e malferimento ao direito constitucional de propriedade.”.
[6] IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. Ed. 16ª, Niterói: Impetus, 2011, p. 702.
[7] Súmula nº 111: Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença.
