Por Franciasco Alves dos Santos Júnior
O resgate que o Trabalhador faz do Fundo Previdenciário de parte da parcela que lhe cabe nesse Fundo sofre incidência do IR? Caracateriza-se como renda ou como retorno de parcela do seu patrimônio a este.
Na sentença que segue esse assunto foi debatido.
Chamo atenção para o fato de que ESTA SENTENÇA NÃO FOI MANTIDA PELO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA QUINTA REGIÃO, QUE A REFORMOU QUASE INTEGRALMENTE, EM ACÓRDÃO DE Nº 87768/PE(2002.83.00.013201-6), DATADO DE 09.03.2006, PUBLICADO NO DIÁRIO DA JUSTIÇA DA UNIÃO, DJU, SEÇÃO 2, DE 07.04.2006.
Vieram os autos
conclusos para julgamento, fls. 80.
Preliminar
Com relação ao
resgate de parcelas das contribuições do ora Impetrante, a Autoridade Impetrada
levanta, nas Informações, preliminar de carência de ação(falta de interesse
processual de agir), relativamente aos períodos de 01.01.1989 a dezembro de
1995, porque, quando da impetração deste mandado de segurança, já existiria
norma legal estabelecendo que o resgate dessas parcelas gozaria de isenção do
imposto de renda(Medida Provisória nº 1.4259, de 1996 e Medida Provisória nº
2.159-70, de 2001,em vigor por força da Emenda Constitucional 32, e ainda
inciso XXXVIII do art. 39 do Regulamento do Imposto de Renda, Decreto nº 3.000,
de 1999).
Mérito
Aspectos Legais
do Problema
Aspectos Jurídico-Constitucionais
O valor do resgate de fundo de
previdenciário em discussão, por óbvio, não se enquadra como renda decorrente
do trabalho, do capital ou da combinação de ambos.
Conclusão
Recife, 15 de abril de 2003.
FRANCISCO ALVES
DOS SANTOS JÚNIOR
[2][1] Verbis: “Instead, early in the history of the income tax in this country, the Supreme Court confined the concept of income to “gain derive from” property or labor”.[Eisner v. Macomber, 252, U.S. 189, 40 S. Ct. 189(1920).]”. HUDSON, David M. e LIND, Stepnhen A.. Federal Income Taxation. Seven Edition,St.
Paul , Minn. (EUA):
West Group, 1998, p. 33(Black Letter Series).
O resgate que o Trabalhador faz do Fundo Previdenciário de parte da parcela que lhe cabe nesse Fundo sofre incidência do IR? Caracateriza-se como renda ou como retorno de parcela do seu patrimônio a este.
Na sentença que segue esse assunto foi debatido.
Chamo atenção para o fato de que ESTA SENTENÇA NÃO FOI MANTIDA PELO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA QUINTA REGIÃO, QUE A REFORMOU QUASE INTEGRALMENTE, EM ACÓRDÃO DE Nº 87768/PE(2002.83.00.013201-6), DATADO DE 09.03.2006, PUBLICADO NO DIÁRIO DA JUSTIÇA DA UNIÃO, DJU, SEÇÃO 2, DE 07.04.2006.
NESSE ACÓRDÃO, QUE RECEBEU O Nº 87768/PE(2002.83.00.013201-6), DATA MAXIMA VENIA, ESSE E. TRIBUNAL NÃO DISCUTIU A MATÉRIA COMO POSTA PELA PARTE IMPETRANTE E COMO ENFRENTADA NA SENTENÇA: SE O IMPOSTO DE RENDA INCIDE OU NÃO SOBRE O PATRIMÔNIO, TAMPOUCO SE A PARCELA A SER RESGATADA DO FUNDO, PELO IMPETRANTE, JÁ SERIA OU NÃO PARTE DO SEU PATRIMÔNIO OU NELE ACRESCENTARARIA ALGUM VALOR. NESSE ACÓRDÃO FORAM INVOCADOS JULGADOS DO E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NOS QUAIS ESSA MATÉRIA TAMBÉM NÃO FOI ENFRENTADA.
HOUVE INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, MAS MENCIONADO E. TRIBUNAL MANTEVE O ACÓRDÃO, SEM QUALQUER ALTERAÇÃO.
AS PARTES INTERPUSERAM RECURSO PARA O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E PARA O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, OS QUAIS AINDA NÃO FORAM JULGADOS.
LOGO, A MATÉRIA AINDA ESTÁ SUBJUDICE.
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de
Pernambuco
2ª VARA
Juiz Federal : FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JÚNIOR
Processo nº 2002.83.00.013201-6 - Classe 2000 -
MANDADO DE SEGURANÇA
Impetrante : F. A. E S.
Adv. : F. A. e S. – OAB/PE nº
2565-CE
Impetrado : DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM
RECIFE
Sentença
nº....................
Fls.............
EMENTA: - TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. RESGATE DE FUNDO
PREVIDENCIÁRIO PRIVADO.
-Não
ocorre o fato gerador do imposto de renda no resgate de cota-parte de fundo de
previdência privada, porque referida cota parte já faz parte do patrimônio do
Resgatante, de forma que não há acréscimo nesse patrimônio(inciso II do art. 43
do CTN).
-É
inconstitucional o art. 33 da Lei nº 9.250, de 1995, porque afronta a alínea
“a” do inciso III do art. 146 da vigente Constituição da República.
-Concessão
da segurança
VISTOS, ETC.
F. A.O E S., qualificado na Inicial, impetrou, em 29.08.2002,
o presente Mandado de Segurança Preventivo, com pedido de liminar, contra ato
denominado ilegal na iminência de ser praticado pelo Ilmº Sr. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM RECIFE. Alegou , em
síntese, que teria sido empregado da NESTLÉ BRASIL LTDA. no período de
05.11.1970 a 19.08.2002 e sócio fundador da Fundação Nestlé de Previdência
Privada, Entidade Fechada de Previdência Privada, a partir de 30.04.1985, a
qual teria como patrocinadoras a NESTLÉ BRASIL LTDA. e sociedades do mesmo
grupo econômico; que a partir do ano de 1999, além das contribuições de sua
ex-empregadora, o Impetrante teria passado a contribuir mensalmente para com a
Fundação; que com o advento de sua aposentadoria teria passado a receber da
aludida Fundação uma renda mensal vitalícia; que, no caso do Impetrante, teria
uma reserva matemática no valor de R$938.146,66(novecentos e trinta e oito mil,
cento e quarenta e seis reais e sessenta e seis centavos), que poderia ser
destinada à parcial e/ou integral suplementação de sua aposentadoria, a seu
critério; que o Impetrante poderia requerer o resgate de até 25%(vinte e cinco
por cento) dessa reserva matemática; que mencionada reserva matemática
constituiria patrimônio do Impetrante e não geraria acréscimo patrimonial que
acarretasse sujeição à incidência do Imposto de Renda na Fonte; que a Fundação
estaria obrigada, na qualidade de contribuinte substituto, a deduzir de tal
montante a importância de R$64.497,58(sessenta e quatro mil, quatrocentos e
noventa e sete reais e cinqüenta e oito reais), a título de Imposto de Renda na
Fonte; que tendo em vista reiteradas decisões do C. STF, bem como as
disposições contidas na Medida Provisória nº 2.222/2001 e na Lei nº
10.431/2002, os recursos administrados por entidades fechadas de previdência
privada teriam passado a sofrer a incidência de tributação, logo, a incidência
de IR sobre o resgate de parte da reserva matemática mantida em nome dos
participantes de tais entidades caracterizaria bis in idem. Invocou o disposto no inciso III do art. 150 da
Constituição/88 e aduziu que as verbas destinadas aos aderentes da
Aposentadoria Privada possuiriam caráter de reembolso por uma obrigação
contratual assumida e não um auferimento de renda; que o Impetrante não poderia
depositar o montante do crédito tributário exigido por se tratar de imposto
retido na fonte. Teceu outros comentários. Transcreveu alguns excertos
doutrinários e requereu, ao final: a concessão de medida liminar para que o
Impetrante não fique sujeito à tributação do Imposto de Renda Retido na Fonte parte
da reserva que lhe está sendo disponibilizada, como consta do documento
“Cálculos da Renda Mensal Vitalícia e de Reserva Matemática”, desobrigando a
Fundação, na qualidade de responsável tributário, efetuar o seu recolhimento
aos cofres públicos; a notificação da Autoridade Impetrada; a intimação do
Ministério Público Federal; que seja expedido ofício à Fundação Nestlé de
Previdência Privada, para que se abstenha de recolher aos cofres públicos o
respectivo comprovante de Imposto de Renda, e que em substituição ao
recolhimento, na qualidade de fonte pagadora, efetue em nome do Impetrante o
depósito judicial do valor do imposto, perante a Caixa Econômica Federal, à
disposição deste Juízo, a fim de suspender a exigibilidade do crédito
tributário, devendo a Autoridade Impetrada ser notificada para que se abstenha
de autuar o Impetrante, bem assim a Fundação Nestlé de Previdência Privada, ou
ainda, de impor-lhes quaisquer outras sanções ou exigências. No mérito, a
concessão definitiva da segurança. Deu valor à causa e instruiu a Inicial com
cópias de documentos, fls. 27/35.
Comprovado o
recolhimento das custas às fls. 36.
A liminar foi
concedida, na Decisão fundamentada de fls. 37.
Às fls. 44,
considerando informação prestada pela Caixa Econômica Federal (fls. 44), restou
parcialmente modificada a Decisão que concedeu a liminar.
Notificada, a
Autoridade Impetrada apresentou o Oficio nº 813/02-GAB/DRF/REC, encaminhando as
Informações de fls. 54/62, alegando, em suma, que a importância a ser resgatada
pelo Impetrante (25% da reserva atuarial perante a Fundação Nestlé de
Previdência Privada), não teria sido constituída de contribuições vertidas
apenas pelo Impetrante; que deveria ser tributada a parcela que corresponde à
contribuição do empregador, porque, com o efetivo recebimento, ocorreria a
aquisição patrimonial do empregado; que a Lei nº 9.250/95 teria determinado que
a contribuição feita pelo empregado deixaria de ser tributada no ato, e
passaria a ser apenas quando do resgate; que durante a vigência da Lei nº
7.713/88 as contribuições seriam tributadas e o resgate seria isento, e,
atualmente, as contribuições seriam isentas e o resgate tributado; que, em
relação à exclusão de incidência do IRRF ao resgate de parcelas de contribuição
feitas entre 1989 e 1995, as quais até então seriam tributadas, não haveria
interesse de agir com relação a tal pedido; que com o intuito de evitar esta
dupla tributação, a Medida Provisória 1.459, de 21.06.96, atualmente Medida
Provisória nº 2.159-7-, de 24.08.2001, teria excluído expressamente a
incidência sobre o valor correspondente a contribuições efetuadas entre
01.01.89 e 31.12.95; que o E. STJ teriam manifestado entendimento pela
incidência do IR sobre o resgate de plano de previdência privado, excluindo-se
apenas as contribuições efetuadas de 1989 a 1995 (Resp. 226.623/PE) e o E. TRF-1ª
Região teria idêntico entendimento, consoante excerto do Acórdão que
transcreveu. Requereu, ao final, a denegação da segurança.
Às fls. 64, a
UNIÃO FEDERAL informou haver interposto recurso de Agravo de Instrumento contra
a Decisão que concedeu a liminar e juntou aos autos o respectivo comprovante
(fls. 65/71).
A Decisão
agravada foi mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos, fls. 73.
O Representante do Ministério Público Federal obteve vista dos autos em 18.12.02, e os devolveu
em 08.01.2003, com o r. Parecer de fls. 76/78, alegando, em síntese, que
não estaria caracterizado, nestes autos, o interesse público que justificasse a
intervenção do Ministério Público, na qualidade de custos legis, retornando os autos sem pronunciamento acerca do
conflito de interesses que constitui o objeto deste feito.
Vieram os autos
conclusos para julgamento, fls. 80.
É O RELATÓRIO.
DECIDO.
Preliminar
Com relação ao
resgate de parcelas das contribuições do ora Impetrante, a Autoridade Impetrada
levanta, nas Informações, preliminar de carência de ação(falta de interesse
processual de agir), relativamente aos períodos de 01.01.1989 a dezembro de
1995, porque, quando da impetração deste mandado de segurança, já existiria
norma legal estabelecendo que o resgate dessas parcelas gozaria de isenção do
imposto de renda(Medida Provisória nº 1.4259, de 1996 e Medida Provisória nº
2.159-70, de 2001,em vigor por força da Emenda Constitucional 32, e ainda
inciso XXXVIII do art. 39 do Regulamento do Imposto de Renda, Decreto nº 3.000,
de 1999).
Data venia, sem sentido
esta preliminar, porque está dito na Inicial que até o ano de 1999 o ora
Impetrante não contribuiu para o fundo previdenciário em questão, porque sua
Ex-empregadora patrocinava a integralidade das contribuições, para todos os
empregados.
Mérito
O valor a ser
resgatado pelo ora Impetrante corresponde a 25%(vinte e cinco por cento) do
valor total recolhido à Fundação Nestlé. Nesse valor total, há parcelas de
contribuição do Empregador e do ora Impetrante(as parcelas deste após o ano de
2000, pois até o ano de 1999
a Ex-empregadora patrocinava a integralidade das
contribuições), bem como parcelas de ganhos de capital, decorrentes de
aplicação do capital pela Fundação Nestlé.
Aspectos Legais
do Problema
Apenas em
termos de legislação ordinária, o assunto teve e tem o tratamento que segue.
Os ganhos de capital dos valores depositados na Fundação Nestlé,
valores esses decorrentes das contribuições da ex-empregadora, das
contribuições do Impetrante e das aplicações feitas por essa Fundação,
submetem-se ao imposto de renda pago por referida Fundação, conforme
entendimento do Plenário do C. STF(RE 202.700, Rel. Min. Maurício Correa),
atualmente regrado pela Lei nº 10.431, de 24.04.2002.
Com relação
às parcelas das contribuições do ora Impetrante, porque feitas após o ano de
2000, aplicam-se as regras da Lei nº 9.250, de 1995: gozaram de isenção.
As parcelas de contribuições do Empregador, que no presente caso
foi integral de abril de 1985 até 1999 e parcial a partir de 2000 até a data da
aposentadoria do ora Impetrante(agosto d4e 2002), gozavam e ainda gozam de
isenção do IR desde o advento da Lei nº 7.713, de 1988(art. 6º, VIII).
Quanto ao resgate dos valores decorrentes das parcelas de
contribuições do Empregador, a partir da Lei nº 7.713, de 1988, e até o advento
da Lei nº 9.250, de 1995: b) o respectivo resgate, feito pelo Empregado(no
caso, o ora Impetrante), na hipótese de invalidez, gozava de isenção(art. 6º,
VII, “b”); c) também gozava de isenção quando o Empregado falecia e o valor era
recebido pelos dependentes/herdeiros(mesmo dispositivo legal); em outras
situações, o resgate era tributado(não havia regra expressa concedendo a
isenção).
O recebimento por parte do ora Impetrante, após o advento da Lei
nº 9.250, de 1995, via benefício ou via resgate, devem ser tributadas pelo
IR(art. 33), dispositivo esse que não faz ressalva quanto aos resgates
decorrentes do montante do fundo formado pelos ganhos de capital, já
tributados, em face da noticiada v. Decisão do C. Supremo Tribunal Federal-STF.
A tese defendida na Inicial é no sentido de que
a cota-parte do Impetrante no noticiado fundo previdenciário, faz parte do seu
patrimônio, de forma que o resgate de 25% dessa cota-parte não implica em
acréscimo do seu patrimônio, pois a ele já pertence, de forma que não haveria o
fato gerador do imposto de renda.
A Constituição da República, no seu art.
146-III, “a”, estabelece que cabe à Lei Complementar definir o fato gerador, a
base de cálculo e o contribuinte de cada imposto.
Essa Lei Complementar, quanto ao imposto de
renda, é o Código Tributário Nacional-CTN, cujo art. 43 estabelece que esse
imposto tem por fato gerador a aquisição da disponbilidade econômica ou
jurídica de
I- renda, assim entendido o produto do capital, do
trabalho ou da combinação de ambos;
II- de proventos de qualquer natureza, assim
entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.
Enquadra-se, sim, como proventos de qualquer
natureza.
Todavia, o acima referido inciso II do art. 43
do Código Tributário Nacional-CTN exige, para que os proventos de qualquer
natureza sejam tributados pelo IR, que haja acréscimo no patrimônio do
beneficiário.
Ora, quando há resgate de cota-parte de fundo
previdenciário o patrimônio do resgatante não goza de nenhum acréscimo, pois
referida cota-parte já faz parte do seu patrimônio.
Trata-se apenas de parte do patrimônio que
estava sendo administrado por terceiro(no caso, a Fundação respectiva) e agora
está retornando para a administração direta do seu titular.
A mera isenção do imposto de renda sobre o valor
das contribuições do empregador e do empregado não pode implicar em tributação
da operação posterior, o resgate, uma vez que este não se enquadra na hipótese
de incidência estabelecida na Lei própria, que é a Lei Complementar(Código
Tributário Nacional-CTN).
A Lei nº 9.250, de 1995, por ser ordinária, não
pode dispor de forma diversa da consignada na mencionada Lei Complementar,
porque, constitucionalmente, cabe a esta definir o fato gerador do imposto de
renda.
Nesse particular, é inconstitucional o art. 33
da Lei nº 9.250, de 1995, porque afronta a alínea “a” do inciso III do art. 146
da vigente Constituição da República, posto que elege como fato gerador do
imposto de renda fato não abrangido pela Lei Complementar, constitucionalmente
indicada como figura normativa para tratar de tal assunto.
Ademais, os ganhos gerados por essa parte do
patrimônio do ora Impetrante, que podem ser tributados, porque se enquadram no
inciso II do art. 43 do Código Tributário Nacional-CTN(ganhos de capital), já
foram tributados pelo Imposto de Renda quando sob administração da Fundação
Nestlê, tributação essa decorrente da acima noticiada v. Decisão do C. Supremo
Tribunal Federal-STF, de forma que tributá-los novamente seria incidir em bis in idem.
Nesse sentido, antes da Lei nº 9.250, de 1995,
decidiu o Primeiro Conselho de Contribuintes,por sua 6ª Câmara
“Processo nº 13706.000824/96-91
Recurso nº 012.829
Recorrente: Luiz Martins da Rocha
Recorrida: DJR no Rio de Janeiro, RJ
Sessão de 25 de fevereiro de 1999
Acórdão n. 106-10.683
1º Conselho de Contribuintes, 6ª Câmara,
Rel. Sueli Efigênia Mendes de Brito.
“APOSENTADORIA/PENSÃO – COMPLMENTAÇÃO -
ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA
Comprovado que os rendimentos
e ganhos de capital produzidos pelo patrimônio da entidade de previdência
privada foram tributados na fonte, os rendimentos pagos, pela referida
entidade, a título de complementação de aposentadoria/pensão passam a ser
isentos do imposto de renda pessoa física.
Recurso provido.
Por unanimidade de votos, dar provimento
ao recurso”
Fonte: Diário Oficial da
União nº 164-E, Quinta feita, 26 de agosto de 1999, ISSN 1415-1537.”
Nessa
decisão administrativa se fala em isenção, porque essa era a linguagem da Lei
da época. Mas na verdade se trata, à luz do art. 43 do Código Tributário
Nacional-CTN, de situação de não incidência.
Trata-se de fenômeno semelhante aos dividendos,
distribuídos aos sócios da pessoa jurídica e sobre os quais não incide o imposto
de renda, porque os rendimentos da pessoa jurídica já foram tributados(art. 39,
XXIX do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto nº 3.000, de
26.03.1999).
Por isso, quanto aos 25% do resgate, acima
descrito e discutido neste feito, não se pode aplicar a regra do art. 33 da Lei
nº 9.250, de 1995.
E nesse sentido era sábia a Lei nº 7.713, de
1988, que a isentava(art. 6º, VII, “b”), nesta parte revogada pela Lei nº
9.250, de 1995, revogação essa sem efeito, por conta do referido fenômeno do bis in idem.
Caso haja tributação sobre os mencionados 25% da
cota-parte em resgate, estar-se-á tributando pelo imposto de renda parte do
patrimônio do ora Impetrante e não dos ganhos deste e, como demonstrado, o
Código Tributário Nacional-CTN não prevê hipótese de incidência do imposto de
renda sobre o patrimônio.
Aliás, em nenhum lugar do mundo o imposto de
renda incide sobre o patrimônio, sob pena de deixar de ser um tributo sobre
rendimentos(ganhos) do trabalho ou do capital.
David M. Hudsn e Stephen A. Lind demonstram que,
desde 1920, a
Suprema Corte dos EUA já solucinou esse problema, limitando a incidência do
imposto de renda apenas sobre ganhos derivados da propriedade ou do trabalho,
deixando a salvo o valor do patrimônio.[2][1]
POSTO ISSO, incidenter
tantum, declaro inconstitucional o art. 33 da Lei nº 9.250, de 1995,
rejeito a preliminar das informações, convalido a decisão liminar de fls. 37,
com a alteração da decisão de fls. 44, julgo procedente o pedido desta ação
mandamental e concedo a segurança, reconhecendo o direito de o ora Impetrante
não pagar imposto de renda sobre o resgate de 25%(vinte e cinco por cento) do
fundo previdenciário complementar noticiado nos autos e determinando à DD.
Autoridade Impetrada que não exija do ora Impetrante mencionada parcela de
imposto de renda, sob as penas da Lei, devendo permanecer a situação delineada
na decisão liminar até o trânsito em julgado desta Sentença.
Outrossim, condeno a União Federal a ressarcir o
Impetrante das custas judiciais despendidas, devidamente atualizadas desde a
data do efetivo desembolso e acrescidas de juros de mora legais, na forma
delineada no art. 406 do novo Código Civil, incidentes a partir da data da
citação da execução desta Sentença, sobre os valores já monetariamente corrigidos.
Sem verba honorária(Súmula 512 do C. STF).
De ofício, submeto esta Sentença ao duplo grau
de jurisdição.
P.R.I.
FRANCISCO ALVES
DOS SANTOS JÚNIOR
Juiz Federal - 2ª Vara – PE
[2][1] Verbis: “Instead, early in the history of the income tax in this country, the Supreme Court confined the concept of income to “gain derive from” property or labor”.[Eisner v. Macomber, 252, U.S. 189, 40 S. Ct. 189(1920).]”. HUDSON, David M. e LIND, Stepnhen A.. Federal Income Taxation. Seven Edition,