ENSINO SUPERIOR. EXAME VESTIBULAR. FALSA COTISTA.

Por Francisco Alves dos Santos Jr.

 

O candidato a exame vestibular nas Universidades Públicas do Brasil que se inscreve como cotista, porque teria estudado em Escola Pública, e, no ato da matrícula, não consegue comprovar essa situação, perde o direito à matrícula na Universidade, ainda que tenha obtido nota que o habilitaria à matrícula se tivesse feito a inscrição como não-cotista.

 

Na decisão que, um caso concreto é debatido.

 

Boa Leitura.

 

 

 

PROCESSO Nº: 0803519-75.2015.4.05.8300 - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO
AUTORA: R. R. D. S. O.
ADVOGADO: F P C S DE S
RÉU: INSTITUTO FEDERAL DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E TECNOLOGIA DE PERNAMBUCO - IFPE
2ª VARA FEDERAL - JUIZ FEDERAL TITULAR

D E C I S Ã O

1. Relatório

R R DOS S O, qualificada na Inicial, representada por sua genitora, C M DOS S, propôs a presente Ação de Obrigação de Fazer em face do Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia de Pernambuco-IFPE. Requereu, preliminarmente, os benefícios da Justiça Gratuita.  Aduziu, em síntese, que: teria logrado êxito no vestibular IFPE 2015, sendo aprovada para o curso de ensino médio técnico 1409 - 1ª Entrada - Mecânica - Integrado - Turno: Tarde - Tipo de Vaga: Cotista - Renda menor ou igual a 1,5 salário mínimo - SM PPI - 1ª Classificada com média: 65,80; quando da realização da matrícula, que, conforme o Edital (Doc. 03, página 17), seria nos dias 19/01/15 e 22/01/15, a Requerente teria se dirigido ao local indicado juntamente com sua vizinha, a Sra. Jásia Ramos Ximenes de Souza, porquanto sua genitora e representante legal estaria hospitalizada  (Doc. 04), recuperando-se de um quadro clínico grave, recebendo alta somente no dia 19/01/15; mesmo apresentadas todas as documentações exigidas, a parte Ré não teria realizado a matrícula da Requerente, sob o argumento de que esta não cursara o ensino fundamental em escola pública, requisito apontado no Edital para o ingresso de alunos cotistas aprovados; após receber alta, a Genitora da Requerente teria tentado, sem sucesso, realizar a matrícula de sua filha no dia destinado às matrículas retardatárias, pois, sob o mesmo argumento, a parte Ré teria rejeitado a concretização da matrícula, o que resultara na desclassificação da Requerente e cancelamento de sua matrícula (doc. 03, página 39, item 11.4); pela nota obtida, a Requerente estaria apta a ingressar nas vagas destinadas pelos alunos não-cotistas; não seria razoável, pois  tal medida sumária, eis que afastaria a exata compreensão da norma constitucional de acesso à educação em prol de certos formalismos, alternativa não restou a requerente senão ajuizar a presente ação, nos termos do fundamento a seguir destacado; não haveria como negar o fato de que a requerente cursara apenas um ano (doc. 05, página 02 - 8ª série, ano 2014) em escola da rede pública de ensino, Escola Roberto Silveira; durante a inscrição; a Requerente teria preenchido ser cotista amparada na renda mensal de sua família, que é inferior a 1,5 salário mínimo, bem como em razão de se autodeclarar da cor negra; devido à sua origem humilde, não percebera que tal condição, de ter cursado em escola pública, deveria abarcar todo o período de ensino fundamental; tal erro, no entanto, não poderia impedir o acesso da Requerente no ensino médio técnico, porquanto a nota obtida por ela se revelaria suficiente para classificá-la entre aqueles aprovados na ampla concorrência, isto é, não cotistas; conforme a relação de candidatos classificados, a Requerente ficaria em 15º lugar, no total de 20 (vinte) vagas (doc. 03 - página 15; Doc. 02) ofertadas para o curso de mecânica, tendo em vista a nota por ela obtida, que fora de 65,80 pontos. Teceu outros comentários. Transcreveu jurisprudência. Pugnou, ao final, pela concessão de tutela antecipada, no sentido de condenar a parte Ré a realizar a matrícula da Requerente no curso 1409-1ª  Entrada - Mecânica, Turno: Tarde, no Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia de Pernambuco. Inicial instruída com procuração e documentos.

É o relatório, no essencial. Passo a decidir.

2. Fundamentação

2.1-Justiça gratuita

Merece ser concedido à parte autora o benefício da justiça gratuita, porque presentes os requisitos legais, mas com as ressalvas da legislação criminal pertinente, no sentido de que se, mais tarde, ficar comprovado que declarou falsamente ser pobre, ficará obrigada ao pagamento das custas e responderá criminalmente(art. 5º, LXXXIV da Constituição da República e Lei nº 1.060, de 1950).

Outrossim, o benefício ora concedido não abrange as prerrogativas previstas no § 5º, art. 5º da Lei nº 1.060/50, pois estas são exclusivas de defensor público ou de quem ocupe cargo equivalente.

2. Do pedido de tutela antecipada

No caso em análise, em um juízo perfunctório, não verifico a presença dos requisitos exigidos para a concessão da tutela antecipada. 

Compulsando a documentação acostada aos autos, notadamente o Histórico Escolar, observa-se que a Autora cursou apenas um ano em instituição pública de ensino: a 8ª serie  (hoje denominada "9º ano") na Escola Roberto Silveira. A despeito de tal situação, a Autora preencheu o formulário de inscrição como se cotista fosse, não atendendo por conseguinte, o requisito previsto em lei, ensejando a sua desclassificação.

Cumpre destacar que o Edital, no item 3, dispõe claramente, verbis:

A Reitora do IFPE, amparada pela Resolução Nº 041/2013 - Conselho Superior- IFPE, expedida no dia 08/08/2013, reserva no mínimo 50% das vagas do Exame de Seleção/Vestibular IFPE 2015 por Curso / Turno / Entrada disponíveis nas diversas modalidades de Ensino no IFPE para alunos oriundos da Rede Pública Estadual ou Municipal do Território Nacional, com renda familiar per capita igual ou inferior a 1,5 salário mínimo.

Art. 1º: Fixar em 50% (cinqüenta por cento) a reserva de vagas por curso/turno nas diversas modalidades de ensino deste Instituto nos exames de seleção, para fins oriundos de Escolas da Rede Pública do Território Nacional nos Cursos Oferecidos nos Campi do IFPE.

§1º. Para efeitos do disposto na Lei n. 12.711/2012, do Decreto n. 7824/2012, na Portaria Normativa n. 18/2012. e nesta Resolução, considera-se escola pública, a instituição de ensino criada ou incorporada, mantida e administrada pelo Poder Público, nos termos do inciso I, do art. 19, da Lei n. 9394/1996.

§2º. O Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia de Pernambuco reservará, em cada processo seletivo para ingresso nos cursos técnicos e superiores, por curso e turno, o mínimo 50% (cinquenta por cento) de suas vagas para estudantes que tenham  cursado, integralmente o Ensino Fundamental ou o Ensino Médio, conforme o caso, em Escolas da Rede Pública do Território Nacional, observadas as seguintes condições:

I - no mínimo 50% (cinquenta por cento) das vagas de que trata o caput serão reservadas aos estudantes com renda familiar bruta igual ou inferior a 1,5 (um vírgula cinco) salário-mínimo per capita;e

II - proporção de vagas no mínimo igual à da soma de pretos, pardos e indígenas na população da unidade da Federação do local de oferta de vagas da instituição, segundo o último Censo Demográfico divulgado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, será reservada aos autodeclarados pretos, pardos e indígenas.

III - Os outros 50% (cinquenta por cento) das vagas de que trata o caput serão reservadas aos estudantes com renda familiar superior a 1,5 (um vírgula cinco) salário-mínimo per capita; e

IV - proporção de vagas no mínimo igual à da soma de pretos, pardos e indígenas na população da unidade da Federação do local de oferta de vagas da Instituição, segundo o último Censo Demográfico divulgado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística -  IBGE, será reservada aos autodeclarados pretos, pardos e indígenas.

§3º. As vagas reservadas no caput deste Artigo serão preenchidas segundo os critérios estabelecidos a seguir:

I- Para concorrer ao percentual de vagas mencionadas nos subitens I e III, o candidato deverá declarar, em campo próprio, no momento da inscrição, haver cursado integralmente o Ensino Fundamental ou o Ensino Médio, conforme o caso, em Escolas da Rede Pública do Território Nacional, não sendo aceita qualquer outra forma de declaração posterior à efetivação da inscrição.

II- Para concorrer ao percentual de vagas mencionadas nos subitens II e IV, o candidato deverá se auto declarar preto, pardo ou indígena, em campo próprio, no momento da inscrição

III- Se, na classificação geral por curso, estiverem incluídos candidatos optantes pelo sistema de cotas, em números igual ou superior a 50% (cinquenta por cento) do total das vagas do curso,considerar-se-á já atendido o sistema específico de cotas.

IV- Se, na classificação geral por curso, estiverem incluídos candidatos optantes pelo sistema de cota s, em número inferior a 50%  (cinquenta por cento) do total de vagas do curso/turno/entrada, será procedida a classificação dos candidatos cotistas em quantidade suficiente para alcançar o percentual de vagas esta belecido para esse sistema de cotas, persistindo a  existência de vagas, essas serão preenchidas pelos demais candidatos, obedecendo-se à ordem decrescente de classificação.

V- A não comprovação pelo candidato da condição descrita nos subitens I e III, no período de efetivação da matrícula, determinará a perda definitiva da vaga no curso pretendido. (original sem grifos)  

No presente caso o Instituto-réu cumpriu mencionada regra, aplicando-a a todos os Candidatos.

Ora, o processo seletivo se inicia no próprio ato de inscrição, no qual se já se pode avaliar o grau de zelo e atenção por parte do candidato. Com efeito, o correto preenchimento da Ficha de Inscrição foi expressamente exigido no Edital do certame, pelo que não poderia a então candidata, ora Autora,  eximir-se de tal incumbência e, posteriormente, postular vaga junto à ampla concorrência, em razão de sua desclassificação como cotista.

Reputo temerário, pois, abrir tal precedente e, por consequência, vulnerar o princípio da isonomia, eis que na harmonização entre este princípio e o da razoabilidade, no caso presente, impõe a prevalência daquele, em nome de outro princípio, o da segurança jurídica e organização do Estabelecimento de Ensino.

Também poderia incentivar, para o futuro, candidatos pouco honestos(o que não parece ser o caso da Autora)a apresentar-se como cotista, ciente de que, caso se concretizasse situação como a da ora Autora, a Justiça dar-lhe-ia uma medida liminar para resolver o seu problema, causando desarranjo jurídico-administrativo na Instituição de Ensino e na vida dos demais Candidatos que fizeram a indicação de forma correta.

O desaconselhável "jeitinho brasileiro" deve ser desincentivado e combatido desde cedo, para que os jovens cresçam com responsabilidade e altivez.

Sublinho, a título de complementação que,  na espécie, o legislador buscou dar concretude aos direitos fundamentais da isonomia e do acesso à educação através do estabelecimento de cotas para egressos do sistema público de ensino e, para isso, estabeleceu a regra constante no art. 1º da Lei 12.711/2012:

Art. 1o  As instituições federais de educação superior vinculadas ao Ministério da Educação reservarão, em cada concurso seletivo para ingresso nos cursos de graduação, por curso e turno, no mínimo 50% (cinquenta por cento) de suas vagas para estudantes que tenham cursado integralmente o ensino médio em escolas públicas.

Parágrafo único.  No preenchimento das vagas de que trata o caput deste artigo, 50% (cinquenta por cento) deverão ser reservados aos estudantes oriundos de famílias com renda igual ou inferior a 1,5 salário-mínimo (um salário-mínimo e meio) per capita.

Assim, diante de tudo que foi exposto acima, a rejeição do pleito antecipatório é medida que se impõe.

3. Conclusão.

Diante de todo o exposto:

a)      defiro o pedido de justiça gratuita;

b)      indefiro o pedido de antecipação da tutela;

c)      Cite-se o Instituto-réu, na forma e para os fins legais.

Recife, 04 de junho de 2015.

 

Francisco Alves dos Santos Júnior

Juiz Federal, 2ª Vara/PE

                                                                                                                                                            LSC

RESTITUIÇÃO DE VALOR, POR SERVIDOR PÚBLICO, RECEBIDO COM BASE EM DECISÃO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, QUE FOI REVOGADA.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

 

 

Na sentença que segue, adota-se entendimento da Primeira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em julgado representativo de controvérsia, no qual se concluiu que o Servidor que receber verba com base em decisão de antecipação da tutela que venha a ser revogada pelo próprio Juiz na sua sentença ou pelo Tribunal em grau de recurso, terá que restituir a totalidade dessas verbas, com juros de mora e correção monetária.

Portanto, diante desse novo entendimento, não é vantagem conseguir antecipação de tutela para tal fim e se conseguir, por precaução, é bom contingenciar os valores recebidos em algum fundo de aplicação, porque poderá ter que restituir no futuro, embora parceladamente em percentuais mensais de 10%(dez por cento)do valor dos seus vencimentos(remuneração).

Esse mesmo entendimento aplica-se a Pensionistas e Aposentados.  

 

Obs: pesquisa e minuta feitas pela Assessora ROSSANA MARQUES CAVALCANTI.

 

 

 

PROCESSO Nº: 0806196-15.2014.4.05.8300 - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO
AUTOR: UNIÃO FEDERAL - UNIÃO.
RÉ: L M DA S
2ª VARA FEDERAL - JUIZ FEDERAL TITULAR 

 

Sentença tipo A, registrada eletronicamente.

 

EMENTA:- ADMINISTRATIVO E CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. VERBAS RECEBIDAS POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL ANTECIPATÓRIA DA TUTELA, POSTERIORMENTE REVOGADA. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO (Precedente do E. stj: RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA nº 1.401.560)

 - Verbas recebidas com base em decisão judicial antecipatória da tutela, se esta decisão for cassada pelo Tribunal ou revogada pelo próprio Juiz de primeiro grau na Sentença, têm que ser restituídas pela Parte Beneficiária, conforme precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgado representativo de controvérsia.

-Procedência do pedido.

 

Vistos etc.

1 - Relatório

A UNIÃO, qualificada na petição inicial, ajuizou esta "Ação de Cobrança", rito ordinário, em face de L M DA S, qualificada na petição inicial, alegando, em síntese, que almeja reparar prejuízo que a Administração teria sofrido em consequência de equívoco na implementação de pagamento autorizado judicialmente; que a Ré, por meio da Ação Ordinária autuada sob o nº 0004407-19.2011.4.05.8300, ajuizada em face da União, que tramitou perante a 6ª Vara Federal/PE, teria percebido valores por força de decisão judicial proferida em sede de tutela antecipada; que, no entanto, a decisão liminar que determinou o pagamento da pensão teria sido cassada; que, com a procedência do pedido na 1ª instância, confirmada pelo o E. TRF - 5ª Região, a União teria manejado Recurso Especial e o E. STJ teria dado provimento ao mencionado Recurso Especial; que a decisão do E. STJ teria transitado em julgado; que, portanto, a Ré não teria direito de receber quantia referente a essa lide, e os valores recebidos a tal título, de forma indevida, deveriam ser devolvidas; que seriam imprescritíveis os prejuízos causados ao erário; que o CC/2002 preceituaria que todo valor recebido indevidamente deveria ser restituído àquele de quem se recebeu, para que, dentre outros motivos, não fique caracterizado o enriquecimento sem causa; que tais normas assegurariam à Administração o direito de reaver os valores indevidamente recebidos por particulares, impedindo o enriquecimento ilícito destes; que a Ré não poderia se valer da alegação de que os recebimentos foram de boa-fé, pois a pensão teria sido concedida via tutela antecipada, decisão de caráter interlocutório e que teria natureza precária, em que o beneficiado saberia que, com o julgamento de mérito da demanda, o quadro fático poderia ser modificado; que, de acordo com a planilha de cálculos elaborada pela Marinha do Brasil, o valor devido em junho de 2014 remontaria a quantia de R$ 78.241,40 (setenta e oito mil, duzentos e quarenta e um reais e quarenta centavos), conforme Ofício nº 30-613/SIPM-MB, e sobre tal valor deveria ser acrescido de juros e correção monetária até a data do efetivo pagamento. Teceu outros comentários, e requereu: a citação da Ré para oferecer sua Resposta; a procedência do pedido, determinando que seja promovido o ressarcimento dos valores recebidos indevidamente, no importe de R$ 78.241,40 (setenta e oito mil, duzentos e quarenta e um reais e quarenta centavos), atualizados até junho/2014, acrescidos de juros e correção monetária. Protestou o de estilo e juntou documentos.

L M DA S, qualificada na petição inicial, apresentou Contestação, alegando, em síntese, que a matéria em discussão seria exclusivamente de direito; que não seriam falsos os fatos alegados na petição inicial, e não haveria qualquer objeção à existência de pagamento de valores a título de pensão; que, todavia, tais valores não poderiam ser cobrados, haja vista a aplicação do "PRINCIPIO DA IRREPETIBILIDADE DAS PRESTAÇÕES DE CARÁTER ALIMENTÍCIO", aliado ao recebimento das prestação de boa-fé, por terem sido recebidas por meio de determinação judicial; que, juntamente com suas irmãs, ajuizou a ação nº 0004407-19.2011.4.05.8300, em desfavor da União Federal (Ministério da Marinha), visando o recebimento da pensão especial de ex-combatente, advinda da condição de filha do ex-combatente Augusto Marcelino das Virgens, já falecido; que, em 24/03/2011, teria sido deferida antecipação de tutela nos referidos autos processuais, quando a Autora e suas irmãs passaram a receber a referida pensão, em estrita boa-fé, visto que todos os requisitos para a concessão teriam sido satisfeitos; que a referida decisão teria sido confirmada por Sentença e por Acórdão do E. TRF-5ª Região; que, todavia, em sede de Recurso Especial, a União teria conseguido reverter as decisões anteriores, o que resultou no cancelamento da mencionada Pensão Especial; que seria incabível a cobrança pleiteada, e também seria impossível, porque a Autora estaria desamparada, haja vista que após o cancelamento da pensão estaria passando por seria necessidades financeiras, inclusive com empréstimos que pagava de forma consignada ao recebimento da aludida pensão; que seriam irrepetíveis as prestações de caráter alimentício que teriam sido recebidas de boa-fé; que seria descabida a cobrança de tais valores. Teceu outros comentários, e requereu: a improcedência dos pedidos com a condenação da parte autora nas verbas de sucumbência.

A UNIÃO manifestou-se reiterando a procedência dos pedidos.

É o relatório. Passo a decidir.

2 - Fundamentação

2.1- Do exame dos autos observa-se que a Ré, L M DA S, em litisconsórcio ativo com duas irmãs suas, ingressou com ação judicial em face da UNIÃO, e obteve, naqueles autos (0004407-19.2011.4.05.8300), que tramitaram perante a 6ª Vara Federal/PE, via antecipação dos efeitos da tutela, o reconhecimento do direito de receber a Pensão Especial de Ex-Combatente, de que trata o art. 53 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição da República de 1988, em decorrência do falecimento do seu genitor, o qual, pretensamente, era ex-combatente da 2ª Guerra Mundial.

A r. Sentença proferida no processo tombado sob o nº 0004407-19.2011.4.05.8300 julgou parcialmente procedente o pedido da parte autora; e o E. Tribunal Regional Federal da 5ª Região deu parcial provimento ao apelo autoral e negou provimento à remessa necessária e ao Recurso de Apelação da União.

Interposto Recurso Especial pela União, perante o E. Superior Tribunal de Justiça, o referido Tribunal Superior deu provimento ao referido Recurso Especial, consoante noticiado nestes autos e se infere da ementa proferida no AgRG no Recurso Especial nº 1.382.255-PE, a seguir transcrita, extraída do sítio do E. STJ na Rede Mundial de Computadores[1]:

 "ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. PENSÃO ESPECIAL DE EX-COMBATENTE. REVERSÃO ÀS FILHAS MAIORES E CAPAZES. LEGISLAÇÃO VIGENTE AO TEMPO DO ÓBITO DO INSTITUIDOR, EM 21.4.1964. LEIS 3.765/1960 E 4.242/1963. APLICAÇÃO DO DIREITO À ESPÉCIE. CONDIÇÃO DE EX-COMBATENTE. DESNECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS NO CASO. INAPLICABILIDADE DO CONCEITO DAS LEIS 1.756/1952 E 5.698/1971. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. (AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.382.255 - PE (2013/0158065-6), REl. Ministro HUMBERTO MARTINS, 20/03/2014)

 Em decorrência do julgamento definitivo pelo E. Superior Tribunal de Justiça, e com o consequente trânsito em julgado do decisum do E. STJ, acima transcrito, a UNIÃO ingressou com esta "Ação de Cobrança", almejando:

 "(...) reparar prejuízo sofrido pela administração em consequência de equívoco na implementação de pagamento autorizado por via judicial".

Cumpre observar que a União pretende, desta feita, que a Ré devolva ao erário, valores por ela recebidos por força de decisão judicial posteriormente revogada.

2.2 - Sobre o tema, a Primeira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial Representativo da Controvérsia nº  1.401.560, julgado em 12/02/2014, consolidou o entendimento de que é necessária a devolução dos valores recebidos em decorrência de tutela antecipada posteriormente revogada.

Esse d. julgado da Primeira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça tem sido citado em reiterados julgados de Turmas desse mesmo Egrégio Tribunal, verbis:

 PREVIDENCIÁRIO E PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXIGIBILIDADE DA DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL POSTERIORMENTE MODIFICADA. ENTENDIMENTO FIRMADO PELA PRIMEIRA SEÇÃO NO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA 1.401.560/MT. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. AGRAVO DESPROVIDO.

1.   A Primeira Seção desta Corte no julgamento do Recurso Especial Representativo da Controvérsia 1.401.560/MT, julgado em 12.2.2014, consolidou o entendimento de que é necessária a devolução dos valores recebidos a título de tutela antecipada posteriormente revogada; ressalva do ponto de vista pessoal do Relator.

2.   Agravo Regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 542.460/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/03/2015, DJe 06/04/2015).

 

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORES PÚBLICOS. RESTITUIÇÃO DE VALORES CONCEDIDOS EM SENTENÇA POSTERIORMENTE CASSADA. POSSIBILIDADE.

1. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.401.560, Rel. Ministro Sérgio Kukina, julgado em 12/2/2014, ainda não publicado, pacificou o entendimento de que o litigante deve devolver os valores percebidos em virtude de decisão judicial precária, que venha a ser posteriormente revogada, como na hipótese dos autos. Precedentes.

2. Recurso em mandado de segurança a que se nega provimento. (RMS 41.533/SC, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/06/2014, DJe 25/06/2014).

 

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO RESCISÓRIA. DECISÃO QUE NEGOU PEDIDO DE LIMINAR. AUXILIAR LOCAL. DANO IRREVERSÍVEL AO ERÁRIO. INEXISTÊNCIA.

1. Hipótese de ação rescisória ajuizada pela União ao propósito de desconstituir decisão que determinou o enquadramento da ré, que era auxiliar local de missão diplomática, como servidora estatutária, com frontal violação do inc. II do art. 37 da Constituição Federal e do § 2º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

2. Pedido de liminar negado, à consideração de que não foi demonstrado o fundado receio de dano de difícil reparação.

3. A Primeira Seção decidiu, sob o rito dos recursos repetitivos, que o litigante deve devolver os valores recebidos em virtude de decisão judicial precária, que venha a ser posteriormente revogada (REsp 1.401.560, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Rel. p/ Acórdão Ministro Ari Pargendler, julgado em 12/2/2014, acórdão pendente de publicação).

4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg na AR 5.322/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/03/2014, DJe 20/03/2014)."

Pois bem, com a ressalva do meu entendimento pessoal, explicitado no processo que tramitou nesta 2ª Vara, tombado sob o nº 2009.83.00.13042-7, movido pela UNIÃO em face de M.L.A, não tenho como não adotar o acima noticiado entendimento da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, porque adotado no referido recurso especial representativo de controvérsia, o Resp nº 1.401.560, porque adotar outro entendimento seria gerar falsa ilusão à Parte Autora, uma vez que finalisticamente este feito chegará a uma das Turmas desse Egrégio Tribunal que, certamente, irá manter esse entendimento.

Assim,  à luz desse julgado, a parte Ré terá que proceder à devolução ao erário dos valores recebidos nos autos do processo tombado sob o nº 0004407-19.2011.4.05.8300, tendo em vista a precariedade da decisão que antecipou a tutela jurisdicional na ação que tramitou perante a 6ª Vara Federal desta Seção Judiciária, observados os percentuais fixados na Lei 8.112, de 1990, especialmente os §§ 1º e 3º do seu art. 46, que têm, atualmente, a seguinte redação:

 " § 1^o  O valor de cada parcela não poderá ser inferior ao correspondente a dez por cento da remuneração, provento ou pensão. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)

  § 2^o  (...).

  § 3^o  Na hipótese de valores recebidos em decorrência de cumprimento a decisão liminar, a tutela antecipada ou a sentença que venha a ser revogada ou rescindida, serão eles atualizados até a data da reposição. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001).".

3 - Conclusão

 3- Posto ISSO, julgo procedentes os pedidos formulados pela UNIÃO e condeno a LINDALVA MARCELINO DA SILVA, ora Ré, na obrigação de dar, restituindo à UNIÃO a quantia de R$ 78.241,40(setenta e oito mil, duzentos e quarenta e um reais e quarenta centavos),  que recebeu em decorrência da noticiada decisão de antecipação da tutela,  acrescida de juros de mora de 0,5% (meio por cento) ao mês, a partir da citação, e correção monetária a partir de agosto de 2014[2], sendo que essa correção monetária,  até 25 de março de 2015, será feita de acordo com os critérios de atualização previstos na Lei nº 11.960/2009, e, após 25.03.2015, ou seja, a partir de 26.03.2015, pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo - IPCA-E, conforme recente decisão do STF, de 25.03.2015, na qual modulou os efeitos do julgado relativo à ADI 4425.

 P.R.I

 Recife,  19 de maio de 2015.

 

 Francisco Alves dos Santos Júnior

    Juiz Federal, 2ª Vara/PE

 

 

 (r.m.c.)

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE PARA O SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PERCENTUAL.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

 

O Adicional de Periculosidade do servidor público federal é devido no percentual de 10%, como previsto no art. 12 da Lei nº 8.270, de 1991, c/c o art. 68 da Lei nº 8.112, de 1990, ou no percentual de 30%, previsto no § 1º do art. 193 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT?

É disso que trata a sentença que segue, pesquisada e minutada pela Assessora Rossana Marques.

Boa leitura.

 

 

 

PROCESSO Nº: 0805318-90.2014.4.05.8300 - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO
AUTOR: A. C. DA S.  (e outros)
ADVOGADO: J. P. R. DO N.
RÉU: UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO 2ª VARA FEDERAL - JUIZ FEDERAL TITULAR

 Sentença tipo A, registrada eletronicamente

EMENTA:- Processual Civil e Administrativo. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PERCENTUAL DE 10%. LEIS NºS 8.112/90 E 8.270/91. CLT. PRECEDENTES DO TRF-5ª REGIÃO.

-Extinção do processo sem resolução por falta de interesse de agir quanto ao pedido de implantação do adicional de periculosidade no percentual de 10%.

-Não se aplica a CLT quando há leis específicas(princípio da especificação) - as Leis nº 8.112/90 e nº 8.270/91 - disciplinando completamente a matéria e estabelecendo o percentual de 10% do adicional de periculosidade em prol dos servidores públicos federais, categoria na qual se incluem os Autores.

-Indeferimento da petição inicial, sem resolução do mérito, quanto ao adicional de periculosidade de 10% e improcedência quanto à pretensão de percepção desse adicional no percentual de 30%.

Vistos, etc.

1 - Relatório

A. C. DA S., A. M. F., E. F. DA S., E. DE O. N., F. F. R., I. S. F. e J. M. B., qualificados na petição inicial, ajuizaram esta ação, em face da UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO - UFPE. Alegaram, em síntese, que seriam servidores públicos federais e exerceriam a função de vigilância na UFPE; que tal função compreenderia a segurança e a guarda das dependências da instituição, zelando não apenas por seu patrimônio, mas também pelas as pessoas que têm acesso à Instituição bem como pelos automóveis encontrados dentro do estacionamento da Ré, Instituições Financeiras e tudo aquilo que disser respeito à manutenção da paz e à segurança de quem quer que esteja nas dependências da demandada; que embora fosse inconteste a probabilidade de sua exposição à situação de perigo, decorrente do próprio dever funcional, os Autores não perceberiam adicional de periculosidade, a que fariam jus; que teriam recebido o referido adicional quando foram contratados, em meados na década 80, todavia, referido pagamento teria sido suspenso, com o advento da Constituição/88, quando foram incorporados ao Regime Único do servidor público; que a atividade de vigilância seria exercida de forma integral e vinte e quatro horas por dia, por turnos de revezamento. Fundamentaram o alegado direito no artigo 68 da lei 8.112/90, no artigo 12 da Lei 8.270/91, no artigo 1º da Lei 1.873/81, no artigo 193 da legislação trabalhista, na Norma Regulamentadora nº 16 do Ministério do Trabalho como exemplificativa e em jurisprudência pátria.  Teceram outros comentários. Transcreveram ementas de decisões judiciais, e requereram: a "procedência da presente demanda com pedido de liminar", no sentido de obrigar a Ré a implantar imediatamente o adicional de periculosidade no percentual de 30%, nos termos do art. 193, § 1º da CLT, ou então, no percentual de 10%, nos termos do art. 12, I, § 3º da lei 8270/91. Requereram, ainda, o benefício da Justiça Gratuita. No mérito, requereram: a confirmação dos efeitos da tutela antecipada, com a  implantar do adicional de periculosidade no percentual de 30% sobre os vencimentos integrais dos autores, conforme art. 193, § 1º, da CLT, ou então, com a implantação do percentual de 10% sobre os vencimentos integrais dos autores, à luz do art. 12, inciso I, § 3º, da Lei 8.270/91; a condenação da Ré às parcelas retroativas e nas verbas de sucumbência. Protestaram o de estilo. Atribuíram valor à causa e anexaram instrumentos de procuração e documentos.

Decisão interlocutória deferindo a gratuidade da justiça e indeferindo o pedido de antecipação dos efeitos da tutela.

Citada, a UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO apresentou Contestação, arguindo preliminar de ausência de interesse jurídico quanto ao pedido de implantação do adicional de insalubridade no percentual de 10% e o pagamento dos atrasados, haja vista que os Autores já estariam percebendo os valores a tal título desde setembro de 2014, em conformidade com a Portaria nº 1.885/2013 do Ministro do Trabalho e Emprego; que o pagamento teria retroagido a dezembro de 2013, conforme se inferiria das fichas financeiras que estaria anexando aos autos. No mérito, alegou, em síntese, que os Autores não teriam direito ao adicional de periculosidade no percentual de 30% (trinta por cento). Invocou o disposto no inciso II do art. 5º da Orientação normativa da Secretaria de Gestão Pública do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - SEGEP nº 6 de 18.03.2013, que prevê o percentual de dez por cento no caso de adicional de periculosidade, assim como o art. 12, II, da Lei nº 8.270/91, no mesmo sentido; que o limite do percentual de 30% alusivo ao adicional de periculosidade aplicar-se-ia tão-somente aos empregados regidos pela CLT, e não se estenderia aos Autores. Transcreveu ementas de decisões judiciais favoráveis à sua tese e requereu: o acolhimento da preliminar de ausência de interesse jurídico quanto aos pleitos de implantação do adicional de periculosidade no percentual de 10% e de pagamento de atrasados; e, no mérito, pela  improcedência dos pedidos de percepção de adicional de insalubridade no percentual de 30% sobre o vencimento básico. Aduziu que, na hipótese de deferimento de parcelas vencidas, que fossem aplicadas a tais parcelas as regras de correção e juros fixadas no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei n.º 11.960/09. Protestou o de estilo e p. deferimento.

Ato Ordinatório intimando a parte autora para apresentar Réplica.

Certificado o decurso do prazo sem que a parte autora houvesse se pronunciado sobre o mencionado Ato Ordinatório.

É o relatório. Passo a decidir.

2. Fundamentação

2-1 Preliminar

Carência da ação por falta de interesse de agir quanto à implantação do percentual de 10% e o pagamento dos respectivos atrasados.

A parte autora almeja a implantação do adicional de periculosidade no percentual de 30% sobre os seus vencimentos, ou então, a implantação do percentual de 10% sobre os vencimentos. Pretende, ainda, o pagamento das verbas vencidas retroativamente à data da distribuição desta ação.

A Universidade Federal de Pernambuco - UFPE levanta preliminar de ausência de interesse de agir quanto ao pedido de implantação do adicional de insalubridade no percentual de 10% e também relativamente ao pagamento dos respectivos atrasados, haja vista que os Autores já estariam percebendo os valores a tal título desde setembro de 2014, e já receberam as parcelas vencidas, retroativamente a dezembro de 2013.

E, quanto a isso, não resta dúvida, porque alegado na contestação e não impugnado pelos Autores, que não apresentaram réplica, embora para tanto tenham sido regularmente intimados.

Examinando os autos observo que a UFPE apresentou, com a Contestação, as fichas financeiras dos Autores comprovando que, efetivamente,  procedeu à implantação do adicional de periculosidade, no percentual de 10%, nos referidos contracheques.

Vejamos:

AUTOR	DATA DA IMPLANTAÇÃO
A,   C, DA SILVA	SET/2014

A.   M. FILHO	SET/2014
E.   F. DA SILVA	AGO/2014
E.   DE O.  NASCIMENTO	AGO/2014
F.   F. R.	SET/2014
I.   S. F.	SET/2014
J.   M. B.	OUT/2014

 

Portanto, quanto à implantação do referido percentual, haverá a extinção do processo, sem resolução do mérito, por falta de interesse de agir, pois, os Autores A. C. DA SILVA, A M FILHO, E F DA SILVA, E DE O NASCIMENTO, F F ROCHA e I S FERREIRA, no momento do ajuizamento da ação, em 15/09/2014, já tinham sido agraciados com a implantação do adicional de periculosidade no percentual de 10%, em seus contracheques; quanto ao Autor J M BORGES, também haverá a extinção do processo sem resolução do mérito por falta de interesse de agir superveniente, porque a UFPE comprovou que, em outubro de 2014, após o ajuizamento da ação, implantou em prol do mencionado Autor o referido adicional.

Quanto aos atrasados do percentual de 10%, considerando que o pedido das verbas vencidas é retroativo à distribuição da ação, também haverá a extinção do processo sem resolução do mérito, relativamente a todos os Autores, porque resta inconteste que todos os Autores receberam as parcelas vencidas retroativamente a dezembro de 2013, pois nesse sentido afirmou a Universidade na sua contestação, a respeito da qual os Autores silenciaram, posto que não apresentaram réplica, embora para tanto tenham sido intimados.

2.2- Mérito

Os Autores, todos servidores públicos federais ocupantes do cargo de vigilante da Universidade Federal de Pernambuco, pretendem o pagamento do adicional de periculosidade no percentual de 30% ou, alternativamente, no percentual de 10%.

Quanto ao direito ao adicional de periculosidade, não cabe mais qualquer discussão, porque a própria Universidade, na seara administrativa, reconheceu que os servidores fazem jus ao mencionado adicional ao implantá-lo, voluntariamente, nos respectivos contracheques, no percentual de 10%(dez por cento), conforme art. 68 da Lei nº 8.112, de 1990 c/c o art. 12 da Lei nº 8.270/91, Leis específicas para os servidores públicos federais estatutários, como os ora Autores.

2.2-1-  Agora, cumpre verificar se os Autores têm ou não direito ao pretendido percentual de 30%, como previsto no art. 193 e respectivo § 1º da CLT.

 Acerca do adicional de periculosidade, eis o que dispõe as Leis nº 8.112/90 e 8.270/91, aplicáveis aos servidores públicos civis na esfera federal, verbis:

Lei nº 8.112/90:

"Art. 68.  Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.

§ 1^o  O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade deverá optar por um deles.

§ 2^o  O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão."

Lei nº 8.270/91: 

"Art. 12. Os servidores civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais perceberão adicionais de insalubridade e de periculosidade, nos termos das normas legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em geral e calculados com base nos seguintes percentuais:

I - cinco, dez e vinte por cento, no caso de insalubridade nos graus mínimo, médio e máximo, respectivamente;

II - dez por cento, no de periculosidade. (Grifei)"

Por seu turno, sobre o percentual de periculosidade, eis o que dispõe o Decreto-Lei nº 5.452/43 - a Consolidação das Leis do Trabalho - CLT - aplicável aos trabalhadores da iniciativa privada, e, subsidiariamente, aos empregados públicos, verbis:

"Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:   

§ 1º - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.".

Pois bem, da leitura dos dispositivos acima transcritos, é de se concluir que o adicional de periculosidade deve ser pago aos Autores nos termos do art. 68 da Lei nº 8.112, de 1990 c/c o art. 12 da Lei nº 8.270/91, que são as  normas específicas aplicáveis aos servidores públicos da Administração Pública Federal, direta e indireta.

Já o percentual de 30% de adicional de periculosidade é aplicável apenas aos Empregados regidos pela CLT, que não é o caso dos Autores.

Nessa senda, decidiu a Terceira Turma do E. Tribunal Regional Federal da 5ª Região, verbis:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. VIGILANTE. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PROVA DE EFETIVA EXPOSIÇÃO AO RISCO. PERCENTUAL A SER APLICADO. LIMITAÇÃO DAS PARCELAS ATRASADAS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

1. Aplicação do prazo quinquenal do Decreto nº 20.910/32, por se tratar de relação de direito público, afastando a incidência das regras do Código Civil; e prescrição das parcelas vencidas há mais de cinco anos contados do ajuizamento da ação, por ser caso de prestação de trato sucessivo (Súmula nº 85 do STJ).

2. O rol constante na Norma Regulamentadora nº 16, do Ministério do Trabalho e Emprego, não abrange todas as atividades que expõem o trabalhador a risco de vida, sendo meramente exemplificativo. Assim, faz a parte autora jus ao adicional de periculosidade, nos termos do art. 68 da Lei n° 8.112/90, uma vez que a atividade de vigilante exercida junto ao IFPB possui natureza perigosa. Precedentes deste Tribunal.

3. Ao adicional de periculosidade pago nos termos do art. 68 da Lei nº 8.112/90, não se aplica o percentual de 30% (trinta por cento), que somente é devido aos empregados regidos pela CLT (art. 193, parágrafo 1º). É que, embora o caput do art. 12 da Lei nº 8.270/91 remeta a regulamentação da periculosidade às normas dos trabalhadores em geral, isso não se estende ao percentual do adicional, fixado no inciso II deste artigo em 10% (dez por cento).

4. Incidência de correção monetária e juros de mora nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, e de acordo com o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação da Lei nº 11.960/2009.

5. Honorários advocatícios reduzidos para R$ 2.000,00 (CPC, art. 20, parágrafos 3º e 4º), em face da baixa complexidade da causa.

6. Apelação da parte autora e remessa oficial parcialmente providas, e apelação da UFPB improvida. (PROCESSO: 00016575320114058200, APELREEX26369/PB, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO NAVARRO, Terceira Turma, JULGAMENTO: 04/04/2013, PUBLICAÇÃO: DJE 11/04/2013 - Página 457) (G.N.).

No mesmo sentido,  decidiu a Quarta Turma dessa E. Corte no julgamento PJE: 08015733920134058300, AC/PE, sob a relatoria do Desembargador Federal Convocado Ivan Lira de Carvalho, em julgamento datado de 15.07.2014, cujo trecho que interessa a este caso transcrevo:

"V - Apelação provida, para determinar a incorporação aos vencimentos do autor do adicional de periculosidade, calculado sob o percentual de 10%, com o pagamento das parcelas vencidas e vincendas,....".

Diante do exposto, tenho que os Autores fazem jus apenas ao adicional de periculosidade no percentual de 10%, já implantado e com efetivação do pagamento das parcelas vencidas, retroativamente a dezembro de 2013. E que não fazem jus ao pretendido adicional de periculosidade com percentual de 30%.

 3 - Dispositivo

Posto ISSO:

a) quanto ao pedido de implantação do adicional de periculosidade no percentual de 10% e respectivo pagamento de parcelas vencidas e vincendas, acolho a preliminar de carência da ação por falta de interesse de agir, levantada na contestação da UFPE,  e, com relação a este pleito, indefiro a petição inicial(art. 295, III, CPC) e extingo o processo sem resolução do mérito (CPC, art. 267 VI).

b) que à pretendida implantação do referido adicional no percentual de 30%(trinta por cento), como previsto no art. 193 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT, julgo improcedente o pedido.

Sem condenação dos Autores em custas e verbas honorárias, porque beneficiários da Justiça Gratuita.

Sentença não sujeita ao reexame necessário (CPC, art. 475, §2º).

P.R.I.

Recife, 13 de maio de 2015.

Francisco Alves dos Santos Júnior

Juiz Federal, 2ª Vara/PE