Por Francisco Alves dos Santos Jr.
O Servidor Público da área de saúde, que pode acumular dois empregos públicos, tem limite total de carga horária semanal? Há Lei fixando esse limite? Qual o entendimento do STJ e do TRF/5ªR?
Na sentença que segue esse assunto é debatido.
Boa leitura.
AUTOR: R. J. DOS S.
ADVOGADO: NATANIEL FERREIRA DA SILVA
RÉU: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH
ADVOGADO: W. C. DOS S. 2ª VARA FEDERAL - JUIZ FEDERAL TITULAR
ADVOGADO: NATANIEL FERREIRA DA SILVA
RÉU: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH
ADVOGADO: W. C. DOS S. 2ª VARA FEDERAL - JUIZ FEDERAL TITULAR
Sentença tipo B, registrada eletronicamente.
EMENTA:- ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. PROFISSIONAIS DA SAÚDE. ACUMULAÇÃO DE CARGOS.-É possível a acumulação de dois cargos públicos, privativos de profissionais da área de saúde, desde que haja compatibilidade de horários.
-Inexistência de limitação constitucional ou legal ao total da carga horária máxima.
-Procedência do pedido.
Vistos etc.
1 - Relatório
R. J. DOS S., qualificado na petição inicial, ajuizou, em 18.09.2015, esta "AÇÃO
ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA" em face da EMPRESA
BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES - EBSERH. Alegou, em síntese, que
teria sido aprovado no Concurso Público da Empresa Brasileira de
Serviços Hospitalares - EBSERH para o cargo de Enfermeiro - Assistencial
(código 104 - 36h), para o provimento de 175 vagas e formação de
cadastro reserva, conforme EDITAL Nº 03 - ÁREA ASSISTENCIAL, de 20 de
fevereiro de 2014; que, sendo aprovado e classificado na 123ª posição, o
Autor teria sido convocado para a apresentação e entrega dos documentos
e exames admissionais, conforme Edital nº 85, de 12 de agosto de 2015;
segundo o Edital n° 85/2015, a apresentação do candidato estaria marcada
para o dia 18 e 19/08/2015, com data da contratação para o dia 01/09/2015; o Autor, sabendo que o cargo pretendido de Enfermeiro Assistencial - EBSERH teria
36 (trinta e seis) horas de carga horária, teria se antecipado e feito o
pedido de redução da carga horária (de 40 para 20 horas semanais) no
cargo que, atualmente, estaria lotado, o de Auxiliar de Enfermagem -
matrícula n° 1757944, no Instituto Federal de Alagoas - IFAL; a redução
da carga horária de 40 para 20 horas semanais teria sido concedida,
conforme Processo Administrativo n° 23041.012819/2015-23, sendo,
inclusive, reduzido o vencimento do servidor, consoante
contracheque juntado aos autos; alega ainda que, somadas as cargas
horárias dos cargos envolvidos na acumulação, as 36 horas (Enfermeiro
Assistencial - EBSERH) e as 20 horas (Auxiliar de Enfermagem - IFAL),
totalizariam 56 (cinquenta e seis) horas semanais; mesmo com a redução
da carga horária e do vencimento do Autor, atestados por portaria do
Reitor do Instituto Federal de Alagoas - IFAL (portaria n° 2048/GR, de
20 de agosto de 2015 - Reitor Sérgio Teixeira Costa), a Comissão de
Acumulação de Cargos da EBSERH teria emitido um parecer contrário à
acumulação de cargos, sob o argumento que seria contraditório/dúbio de
que: (1) não haveria impedimento à acumulação por serem os cargos
privativos de profissionais da área de saúde com profissões
regulamentadas, (2) que a carga horária conjunta e exigível nos dois
cargos ultrapassaria 60 horas, e que, mesmo com a redução que teria sido
concedida no Instituto Federal de Alagoas, não haveria a quebra de
vinculação daquela ao cargo público, tendo em vista a possibilidade de
retornar à situação anterior; menciona que o art. 37, XVI, "c", da Carta
Magna, disciplinaria a possibilidade da acumulação de cargos,
ressalvando a compatibilidade de horários; cita ainda a CLT e a Lei nº
8.112/90; afirma que a empresa EBSERH estaria coagindo implicitamente o
Autor a pedir exoneração do outro cargo; que, no próprio parecer da
comissão, ao explanar sobre a acumulação de cargos, a EBSERH ressaltaria
a determinação do Ministério do Planejamento Federal de que o SIAPE
impediria administrativamente o registro de servidor que ultrapassasse
60 horas; o Autor teria cumprido todas as determinações do parecer
administrativo da Comissão de Acumulação de Cargos: a) redução da
carga horária no outro vínculo atestado por portaria do reitor do IFAL;
b) redução dos vencimentos conforme contracheque; e c) acumulação de 56
(cinquenta e seis) horas semanais nos dois cargos. Transcreveu
dispositivos legais e ementas de decisões judiciais. Teceu outros
comentários e requereu: a antecipação dos efeitos da tutela a fim de
garantir o direito de a Parte Autora ser contratada no cargo de
Enfermeiro Assistencial (código 104 - 36h - Edital nº 03 - Área
Assistencial, de 20 de fevereiro de 2014); que seja declarada a nulidade
do parecer da EBSERH (Portaria nº° 32/2014/HC, retificado pela Portaria 34/2014/HC);
intimação do diretor presidente da EBSERH para ciência e cumprimento da
decisão; citação da EBSERH; ciência do feito ao órgão de representação
judicial da pessoa jurídica interessada. Requereu, ainda, a confirmação
da tutela antecipada para, em sede de decisão definitiva, reconhecer o
direito vindicado pela parte autora, determinando à a EBSERH que
promova as correções das ILEGALIDADES declinadas nesta ação; a
condenação da EBSERH ao pagamento de custas e demais despesas
processuais; seja deferido o pedido de Justiça Gratuita. Protestou o de
estilo. Atribuiu valor à causa e juntou instrumento de procuração e
documentos.
Decisão
interlocutória concedendo o benefício da Justiça Gratuita, deferindo o
pedido de tutela antecipada e determinando a citação da Ré.
A
EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES (EBSERH) comunicou a
interposição do recurso de Agravo de Instrumento em face da decisão que
concedeu a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional. Juntou
instrumento de procuração e documentos.
A
EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES (EBSERH) apresentou
Contestação alegando, em síntese, que realizara concurso público para
preenchimento de vagas no Hospital das Clínicas da Universidade Federal
de Pernambuco - HCUFPE, haja vista que celebrara contrato com a
mencionada UFPE para a gestão do respectivo Hospital; que a controvérsia
teria se estabelecido em torno da torno da possibilidade de ingresso em
emprego na EBSERH, de candidato aprovado em todas as fases do concurso,
mas que ainda mantém vínculo com a Administração Pública Federal em
contrariedade às regras editalícias do certame. Transcreveu parte dos
itens 2 e 9 do EDITAL Nº 03 - EBSERH - HC-UFPE - ÁREA ASSISTENCIAL, de
20 de fevereiro de 2014, que regeu o certame e acrescentou que o pedido
do Autor teria sido administrativamente negado com fundamento em
dispositivo de Edital do concurso promovido pela EBSERH; que, por
expressa delegação legal, no concurso público, a vinculação à lei seria
complementada pela vinculação ao ato convocatório; que, portanto, seria
legítima a recusa da Ré em contratar o Autor, condicionando a
contratação à regularização da acumulação de vínculos, pois ao se
submeter ao referido concurso público, o candidato teria se vinculado ao
estabelecido no respectivo Edital, o qual seria lei entre as partes;
que a decisão da Divisão de Gestão de Pessoas do Hospital das Clínicas
da UFPE teria agido nos limites da lei, dos editais e dos princípios da
proporcionalidade, razoabilidade, isonomia e impessoalidade, porque, se o
Autor espontaneamente aderiu às regras do certame, delas tomando
conhecimento prévio, teria se vinculado ao Edital; que a competência do
Poder Judiciário em matéria de concurso público estaria limitada ao
exame da legalidade das normas instituídas no edital ou o descumprimento
deste pela comissão competente; que o Poder Judiciário não poderia
criar cláusula em Edital de Concurso Público; que a decisão
administrativa que condicionou o emprego público à demonstração de
compatibilidade de horários, prezou pelos princípios da eficiência na
administração pública e da supremacia do interesse público, em
atendimento ao art. 37, caput, da Constituição de 1988; que a
compatibilidade de horários deveria ser entendida não apenas como a
ausência de choque entre as jornadas de trabalho, mas também a sua
possibilidade real, considerando a saúde física do profissional de
saúde, a qualidade do serviço prestado, a produtividade, o atendimento
eficaz à população, bem como o risco de morte aos pacientes submetidos a
profissionais exaustos por jornadas extenuantes; que o controle
administrativo da compatibilidade de horários estaria respaldado nos
princípios constitucionais da eficiência e do interesse público; que o
vínculo pleiteado pela Impetrante junto à EBSERH, empresa pública
federal, com lotação no HC-UFPE, seria de natureza celetista; que a
Justiça do Trabalho não admitiria jornada de trabalho diária superior a
12 (doze) horas, e que após um plantão de 12 (horas) de trabalho, seriam
obrigatórias 36 (trinta e seis) horas consecutivas de descanso,
conforme Súmula nº 444 do TST; que, ao contrário do que estaria alegando
o Autor, a jornada de trabalho no seu outro vínculo, estatutário no
IFAL, seria de 40 (quarenta) horas semanais, o que conduzia a uma
jornada total de 76 (setenta e seis) horas semanais; que a redução da
jornada de trabalho constituiria discricionariedade da Administração,
uma vez que a norma autorizadora utiliza a expressão "poderá", exigindo
ainda o preenchimento de alguns requisitos; que a citada redução não
geraria direito adquirido, e poderia ser revogada a qualquer tempo pelo
dirigente máximo da Instituição; que o fato de o Autor reduzir a jornada
do cargo público que exerça não o habilitaria a tomar posse em outro
cargo ou emprego público, sem incidir no exercício cumulativo vedado
pelo artigo 37 da Constituição/88, pois que o instituto da acumulação de
cargos estaria dirigido à titularidade de cargos, empregos e funções
públicas, e não apenas à percepção de vantagens pecuniárias ou à jornada
realmente cumprida; que, recorrer ao Judiciário pleiteando o acúmulo de
dois vínculos, em um total de 76 horas semanais, configuraria
comportamento contraditório que denotaria falta de compromisso
profissional; que o Autor não teria comprovado a compatibilidade de
horários, e também não teria comprovado documento explicando como será
cumprida a jornada de 76 horas semanais em duas instituições em cidades
diversas - Recife PE e Satuba AL - distando 250 km uma da outra,
aproximadamente 3 horas e meia de viagem; que a Administração Pública,
através do Parecer QG n.º 145/1998 da Advocacia Geral da União,
ratificado e reforçado pelo Parecer 009/2015/ASSE/CGU/AGU, teriam
posição no sentido da limitação da jornada de trabalho a 60 horas; que, a
" (...) acumulação da residência com os dois empregos públicos, em
função da manifesta incompatibilidade de horário, torna-se ainda mais
temerária, na medida em que pode desaguar em ato de improbidade
administrativa, pela conduta do agente público colocado entre a cruz e a
espada, nos moldes da Lei 8.429/92". Teceu outros comentários, e
requereu a improcedência dos pedidos formulados na petição inicial e a
condenação do Autor nas verbas de sucumbência. Juntou documentos.
A
parte autora ingressou com petição juntando cópia da decisão proferida
pelo E. TRF-5ª Região nos autos do recurso de Agravo de Instrumento
interposto pela parte ré, que indeferiu o pedido de suspensão da decisão
deste juízo, pela qual se antecipou a tutela, nos autos do agravo de
instrumento n° 0805752-16.2015.4.05.0000, da 3ª Turma do TRF 5ª Reg.
interposto pela Ré Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares -
EBSERH.
O
E. TRF-5ª Região anexou o v. Acórdão proferido no Agravo de Instrumento
nº 0805752-16.2015.4.05.0000 acima mencionado, negando provimento ao
aludido recurso interposto pela Ré em face da decisão que antecipou os
efeitos da tutela jurisdicional.
A parte autora apresentou Réplica à Contestação.
Nova comunicação do TRF-5ª Região do v. Acórdão proferido no mencionado recurso de Agravo de Instrumento.
É o relatório.
Passo a fundamentar e a decidir.
2- Fundamentação
Considerando
que não houve alteração das circunstâncias fáticas desde o ajuizamento
da ação, que pudessem ensejar outro entendimento acerca do que fora
observado por este Juízo quando da concessão da tutela antecipada, é de
se manter os termos da referida decisão, como fundamento da presente
sentença, que passo a transcrever:
"O Autor afirma que, aprovado no Concurso Público da Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares - EBSERH para o cargo de Enfermeiro - Assistencial, conforme Edital nº 03 - Área assistencial, de 20/02/2014, fora impedido de assinar o contrato de trabalho com a Ré, por força de parecer contrário emitido pela Comissão de Acumulação de Cargos da EBSERH (identificadores nº 4058300.1352683, nº 4058300.1352686, nº 4058300.1352687, nº 4058300.1352691 e nº 4058300.1352692), o qual, em síntese, concluiu que, apesar de não haver impedimento à acumulação por serem os cargos privativos de profissionais da área de saúde com profissões regulamentadas, a carga horária conjunta e exigível nos dois cargos ultrapassaria 60 (sessenta) horas, mesmo com a redução concedida pelo Instituto Federal de Alagoas - IFAL (de 40 para 20 horas semanais), pois não haveria a quebra de vinculação daquela ao cargo público, tendo em vista a possibilidade de retorno à situação anterior.
Pois bem, a possibilidade de acumulação de cargos privativos de profissional de saúde está previsto expressamente no texto constitucional:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
VI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:
(...)
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;
Observo que a possibilidade de acumulação de cargos privativos de profissionais de saúde, enfermeiro, é prevista constitucionalmente, não havendo qualquer menção quanto à carga horária a ser seguida, mas apenas a ressalva quanto à compatibilidade de horários.
Sobre o mesmo tema há também a regulamentação da Lei nº 8.112/90:
Art. 118. Ressalvados os casos previstos na Constituição, é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos.
§1oA proibição de acumular estende-se a cargos, empregos e funções em autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Territórios e dos Municípios.
§2oA acumulação de cargos, ainda que lícita, fica condicionada à comprovação da compatibilidade de horários.
Não há, na Constituição nem na legislação que trata do assunto, nenhuma regra estabelecendo que a soma das duas jornadas não pode ultrapassar a carga horária semanal de 60(sessenta)horas.
Como se sabe, profissionais de saúde, no exercício do cargo que irá ser ocupado pelo Autor, recebem, infelizmente, baixíssima remuneração, de forma que cabe a cada um deles decidir se devem ou não trabalhar acima de 60 (sessenta) horas por semana.
Por outro lado, no caso deste processo, o Autor vai trabalhar apenas 56(cinquenta e seis)horas semanais, uma vez que conseguiu, junto ao Instituto Federal de Alagoas - IFAL, órgão onde exerce o cargo de Auxiliar de Enfermagem, a redução da carga horária de 40 para 20 horas semanais (identificador nº 4058300.1352678). Logo, somadas as cargas horárias dos cargos envolvidos na acumulação, as 36 horas do cargo de Enfermeiro Assistencial - EBSERH e as 20 horas reduzidas do cargo de Auxiliar de Enfermagem - IFAL, estas totalizam 56 (cinquenta e seis) horas semanais.
Não sendo razoável impedir o acesso do Autor ao cargo almejado apenas com base na possibilidade de reversão à situação anterior, ou seja, o retorno à carga horária de 40 horas semanais, nos termos do parecer da Comissão de Acumulação de Cargos da EBSERH.
É de se ressaltar ainda que no decorrer da relação de trabalho, caso o ora Autor não cumpra corretamente a carga horária no novo emprego, caberá ao Empregador tomar as medidas legais pertinentes.
Desta forma, presentes os requisitos do art. 273 do Código de Processo Civil, cabível a antecipação de tutela pleiteada, a fim de garantir o direito de o Autor ser contratado no cargo de Enfermeiro Assistencial (código 104 - 36h - Edital nº 03 - Área Assistencial, de 20 de fevereiro de 2014).
3 - Conclusão
POSTO ISSO:
a) concedo ao Autor o benefício da Justiça Gratuita, com as ressalvas constantes no item 2.1 acima;
b) defiro a antecipação dos efeitos da tutela, a fim de garantir o direito de a Parte Autora ser contratada no cargo de Enfermeiro Assistencial (código 104 - 36h - Edital nº 03 - Área Assistencial, de 20 de fevereiro de 2014) e concedo à Empresa Ré o prazo de 30(trinta)dias para dar efetivo cumprimento a esta antecipação de tutela, sob pena de pagamento de multa mensal correspondente a 100%(cem por cento)do vencimento bruto que o Autor irá perceber quando no exercício do cargo para o qual foi aprovado em concurso público, sem prejuízo da responsabilização pessoal do Empregado e/ou Dirigente da Empresa ora Ré no campo administrativo, civil e criminal.
c) cite-se a Ré, na forma e para os fins legais, e a intime para cumprimento da decisão supra.
P.I.
Recife, 24.09.2015
FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JUNIOR
Juiz Federal, 2ª Vara/PE"
Acrescento
que o Brasil está precisando de jovens como o ora Autor, que têm força
e coragem para o trabalho, não podendo o Administrador Público
impedi-lo de exercer dupla jornada, pelo simples fato de as duas
jornadas computarem mais de 40(quarenta)horas semanais, se não há, para
tanto, qualquer Lei estabelecendo a carga máxima de horas que uma pessoa
possa trabalhar nesse período.
O
que não se admite é o Servidor Público Federal trabalhar mais de
40(quarenta)horas por semana num só emprego público federal, sem receber
o pagamento da respectiva hora extra.
Mas
se o cidadão pode exercer dois cargos públicos, na área da saúde, se a
soma dos dois horários ultrapassa mencionadas 40(quarenta)horas
semanais, como já dito, não há Lei vedando essa prática.
Nesse
contexto, merece ser acolhido o pedido da Parte Autora na petição
inicial, cabendo à Ré, apenas, e se for o caso, verificar se a Parte
Autora irá desempenhar bem as suas funções de forma eficiente, com
assiduidade, pontualidade e cumprindo os seus deveres funcionais, com
plena possibilidade de demiti-lo, caso isso não ocorra.
Note-se
que o E. Tribunal Regional Federal da 5ª Região ao apreciar o mérito do
recurso de Agravo de Instrumento interposto pela Ré EMPRESA BRASILEIRA
DE SERVIÇOS HOSPITALARES - EBSERH contra a decisão inicial deste Juízo,
acima transcrita, negou provimento ao recurso, consoante se vê da ementa do respectivo v. Acórdão cujo inteiro teor foi anexado aos autos (Id 4050000.3687524), verbis:
"CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PRIVATIVOS DE PROFISSIONAIS DE SAÚDE. JORNADA SEMANAL SUPERIOR A 60 (SESSENTA HORAS). REDUÇÃO DA CARGA HORÁRIA PARA QUE SEJA OBEDECIDO O LIMITE DE 60 HORAS SEMANAIS. POSSIBILIDADE.
1. A Constituição da República dispõe, em seu art. 37, XVI, acerca da regra da vedação de acumulação remunerada de cargos públicos, excetuando-se, quando houver compatibilidade de horários: a) de dois cargos de professor; b) de um cargo de professor com outro técnico ou científico; c) de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas.
2. O Superior Tribunal de Justiça vem firmando a compreensão de que a possibilidade acumulação de cargos públicos deve ser interpretada restritivamente, adstrita, portanto, aos casos em que haja compatibilidade de horários e desde que não superada uma jornada máxima de 60 (sessenta) horas semanais.
3. No caso concreto, a parte recorrida ingressou com demanda visando a garantir a posse em seu segundo cargo público, totalizando, em tese, uma carga horária superior a 60 horas semanais.
4. Ocorre que lhe foi concedida, pelo órgão onde exerce o cargo de Auxiliar de Enfermagem, a redução da carga horária, de 40 para 20 horas semanais. Logo, somadas as cargas horárias dos cargos envolvidos na acumulação, as 36 horas do cargo de Enfermeiro Assistencial - EBSERH (onde se pleieia a contratação nos presentes autos) e as 20 horas reduzidas do cargo de Auxiliar de Enfermagem - IFAL, estas totalizam 56 (cinquenta e seis) horas semanais.
5. Esta Corte tem precedentes no mesmo sentido do STJ, de que é facultado à parte que requer a acumulação, a possibilidade de redução da jornada de um dos cargos a fim de cumprir o limite máximo de 60 horas (AC08016147420134050000, Primeira Turma, rel. Desemb. Federal Francisco Cavalcanti, julg. em 19/09/13).
6. Agravo de instrumento desprovido.
Diante do exposto, merece ser ratificada a decisão que antecipou a tutela jurisdicional, e julgados procedentes os pedidos formulados na petição inicial."
3. Conclusão
3.1
- ratifico a decisão que antecipou os efeitos da tutela jurisdicional,
julgo procedentes os pedidos formulados na petição desta ação, tornando
sem efeito o ato que negou a contratação do ora Autor na EBSERH e
determino a sua contratação no cargo de Técnico em Enfermagem, para o
qual foi aprovado em concurso público, para todos os fins de direito;
3.2
- outrossim, condeno a EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES
(EBSERH) ao pagamento de verba honorária que arbitro em 10% (dez por
cento) do valor atribuído a causa (art. 85, §4º, inciso III, do vigente
CPC), também atualizado, mas na forma preconizada no Manual de Cálculos
do Conselho da Justiça Federal-CJF.
Sem
condenação ao ressarcimento das custas processuais, porque não foram
adiantadas, haja vista que a parte autora é beneficiária da Justiça
Gratuita.
De ofício, submeto esta sentença ao duplo grau de jurisdição (NCPC, art. 496)
Registre-se. Intimem-se.
Recife, 03 de junho de 2016.
Francisco Alves dos Santos Júnior.
Juiz Federal, 2ª Vara/PE
