Contribuição Sindical. Critério de Redistribuição(por categoria ou por filiação?) e o Princípio da Legalidade.

Na decisão que segue, discute-se a seguinte questão: pode uma Portaria do Ministro do Trabalho e Emprego modificar critério. fixado em Lei, de distribuição do tributo denominado contribuição sindical, causando prejuízo jurídidco-financeiro à Federação Sindical Impetrante?

Boa leitura.




PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU 5ª REGIÃO
SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE PERNAMBUCO
2ª VARA

Processo nº 0003507-36.2011.4.05.8300
Classe: 126 MANDADO DE SEGURANÇA
IMPETRANTE: FEDERACAO DAS INDUSTRIAS DO ESTADO DE PERNAMBUCO
IMPETRADO: SUPERINTENDENTE REGIONAL DA CAIXA ECONOMICA FEDERAL EM RECIFE

C O N C L U S Ã O

Nesta data, faço conclusos os presentes autos a(o) M.M.(a) Juiz(a) da 2a. VARA FEDERAL Sr.(a) Dr.(a) FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JUNIOR

Recife, 05/05/2011

Encarregado(a) do Setor


D E C I S Ã O




1. Relatório

No presente feito, objetiva-se, a título de concessão liminar da segurança, impedir a Autoridade apontada de praticar as determinações constantes da aludida Portaria MTE 982, de 06.05.2010, mantendo-se incólume o procedimento de partilha da contribuição sindical patronal entre sindicato, federação, confederação e conta especial de emprego e salário, na forma preceituada no art. 589 da CLT, respeitado pela Portaria MTE 488/2005, antes das modificações introduzidas pela Portaria ora impugnada. E, no mérito, a concessão definitiva da segurança, ratificando-se a liminar deferida, e, ainda, mantendo disponível para os contribuintes o modelo de Guia de Recolhimento da Contribuição Sindical até o momento utilizada, ou outro instrumento que permita a fiel observância e executoriedade da decisão concessiva.

Inicial instruída com procuração e documentos (fls. 25-52).

Às fls. 53, respeitável despacho autorizando a distribuição por dependência.

À fl. 55-55-vº, despacho suspendendo o andamento da ação até a extinção da ação ordinária nº 0002259.35.2011.4.05.8300.

Substabelecimento juntado à fl. 58.

Cópia transladada da sentença exarada nos autos da ação nº 0002259.35.2011.4.05.8300 às fls. 62-62-vº.

À fl. 64, cópia da certidão de trânsito em julgado da mencionada sentença.

Fundamentação

1. Justo Receio.

A Autoridade apontada como coatora será obrigada a cumprir a impugnada Portaria MTE 982, de 06.05.2010, que, segundo alega-se na petição inicial, modificou a partilha das receitas da contribuição sindical estabelecida no art. 589 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pela Lei nº 5.452, de 01.05.1943, com prejuízo para a Impetrante.

Então, tenho por comprovado o justo receio da Impetrante, indispensável para a utilização do mandado de segurança preventivo.

2. Concessão Liminar da Segurança

Os arts. 578 e 579 da CLT vinculam a obrigatoriedade do pagamento da contribuição sindical por categoria(profissional ou econômica - NOTA 1), independentemente de filiação, logo, prima facie, a redistribuição da respectiva receita tem que observar esse mesmo critério, o critério de categoria profissional ou econômica e não o critério de filiação.

A redação originária da Portaria MTE nº 488, de 2005, seguia mencionada orientação da Lei.

A Portaria MTE 982, de 05 de maio de 2010, ora impugnada, cuja cópia se encontra à fl. 30, modificando a Portaria nº 488, de 2005, adota o critério da filiação, no que, nessa análise preliminar, choca-se com o critério legal.

Como se sabe, ante o princípio constitucional da legalidade(art. 5º - II da Constituição da República), apenas Lei pode restringir e ampliar direitos e Portaria não pode modificar Lei para essa finalidade.

Assim, os possíveis efeitos da Portaria MTE 982, de 2010, devem ser imediatamente suspensos, pois sua aplicação poderá causar imediatos prejuízos jurídico-financeiros à ora Impetrante, de difícil reparação, como demonstrado na petição inicial.

Portanto tenho que o fumus boni iuris encontra-se, prima facie, no fato de que a novel Portaria modifica, de forma inconstitucional, critério fixado em Lei, e o periculum in mora, no risco iminente de que tais modificações poderão causar à Impetrante prejuízos jurídico-financeiros de difícil reparação.

Conclusão

POSTO ISSO, ante a presença dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, concedo, liminarmente, a segurança e determino que a Autoridade apontada como coatora abstenha-se de aplicar as modificações veiculadas pela Portaria 982, de 05.05.2010, do Ministro de Estado do Trabalho e Emprego, à Portaria nº 488, de 23.11.2005, do mesmo Ministro, e que, no ato do repasse da contribuição sindical para a ora Impetrante, continue aplicando as regras da Portaria por último referida sem referidas modificações, até ulterior decisão judicial, sob as penas do art. 26 da Lei nº 12.016, de 2009.
Notifique-se a Autoridade apontada como coatora, para cumprir a decisão supra e para apresentar informações no prazo legal de dez dias, e que se dê ciência à Entidade à qual essa Autoridade se encontra vinculada, para os fins legais.

No momento oportuno, ao Ministério Público Federal, para o parecer legal.

P. I.
Recife, 06 de maio de 2011

Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE

NOTA 1 - Conforme consta no nosso livro “Direito Tributário do Brasil: Aspectos Estruturais do Sistema Tributário Brasileiro”, Volume I, última tiragem da 2ª Edição, Recife: Livro Rápido, 2011, p. 46, nota de rodapé 43, há muito o C. Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que a Contribuição Sindical por categoria profissional ou econômica, exigida com base no art. 578 da CLT, tem natureza tributária.

Mandado de Segurança Impetrado Depois dos 120 Dias do Conhecimento do Ato e os Fenômenos da Preclusão, Decadência e Prescrição.

No indeferimento de uma petição inicial de um mandado de segurança, por ter sido impetrado depois dos 120(cento e vinte)dias previstos na respectiva Lei, o Juiz não extingue o processo, com resolução do mérito, baseado no inciso IV do art. 269 do CPC, porque a Parte Impetrante apenas perdeu o prazo para utilizar-se de um determinado meio processual, mas não houve reconhecimento da prescrição da sua pretensão, que, inclusive, poderá ser pleiteada em ação própria(desde que exercida antes do advento da prescrição).
Na sentença que segue, a Procuradora da República pediu a extinção do processo, em face da perda do prazo para uso do mandado de segurança, com resolução do mérito, mediante aplicação do art. 269-IV do CPC, pleito esse que não foi acolhido. Veja a fundamentação utilizada pelo Juiz.

Boa Leitura.




PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA

Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior
Processo nº 0018213-58.2010.5.05.8300 - Classe 126 - Mandado de Segurança
Impetrante: A M DE M S
Adv.: J M B G, OAB-PE nº 00000
Impetrado: SUPERINTENDENTE DA COMPANHIA BRASILEIRA DE TRENS URBANOS - CBTU


Registro nº ...........................................
Certifico que registrei esta Sentença às fls..........
Recife, ...../...../2011

Sentença tipo C

EMENTA: PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRAZO LEGAL PARA IMPETRAÇÃO. 120(CENTO E VINTE) DIAS. DECADÊNCIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.


Vistos etc.

A. M. DE M. S., qualificada nos autos, impetrou, em 14.12.2010, o presente Mandado de Segurança contra ato denominado omissivo do SUPERINTENDENTE DA COMPANHIA BRASILEIRA DE TRENS URBANOS - CBTU, requerendo preliminarmente os benefícios da justiça gratuita. Aduziu, em síntese, que teria prestado concurso público para uma das vagas oferecidas pela entidade impetrada, destinada a pessoas portadoras de necessidades especiais, no cardo de assistente operacional administrativo, conforme as normas discriminadas no Edital nº 001/05, que regulamentara referido certame; que, após a desclassificação de três candidatos aprovados em melhor posição, a Impetrante passara a figurara na primeira colocação para provimento do referido cargo; que, das 982 (novecentas e oitenta e duas) vagas ofertadas no mencionado edital, apenas cerca de 240 (duzentos e quarenta) candidatos teriam sido convocados; e teria notificado a CBTU, solicitando esclarecimento a respeito; que, exaurido o prazo de validade do certame, teria havido a efetiva consumação de lesão ao direito subjetivo público da Impetrante. Teceu outros comentários. Requereu a concessão dos benefícios da justiça gratuita; a “citação” da Autoridade Coatora; a remessa do feito ao Ministério Público; a procedência do pedido, de modo a conceder a segurança em favor da Impetrante. Deu valor à causa. Pediu deferimento.

Instruiu a Inicial com instrumento de procuração e cópia de documentos (fls. 18/56).

Concedidos à Impetrante os benefícios da justiça gratuita (fls. 58/59).

A Impetrada apresentou Informações, às fls. 63/75, argüindo, como prejudicial ao exame do mérito, a decadência. Sustentou que a CBTU seria uma empresa idônea e que jamais transgredira as normas constitucionais e infraconstitucionais para a contratação de pessoal; que o Ministério das Cidades complementaria mensalmente os gastos com a folha de pagamentos da CBTU, implicando a impossibilidade de contratação de novos funcionários, ante a flagrante ausência de dotação orçamentária; que não se poderia nomear concursados e ultrapassar o limite estabelecido pela lei; que a regularidade fiscal teria prevalência sobre o direito subjetivo da concursada à nomeação; que o direito à nomeação ficaria obstado apenas enquanto os gatos com pessoal estivessem no limite prudencial ou máximo.
Fez outros comentários. Transcreveu algumas decisões judiciais. Ao final, requereu a improcedência dos pedidos formulados na Inicial. Juntou cópia de documentos (fls. 76/103).

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ofertou Parecer, às fls. 107/108, opinando pela extinção do processo com julgamento do mérito, com fulcro no art. 269, IV, do CPC.

Vieram os autos conclusos para sentença.

É o Relatório.
Passo a decidir.

Fundamentação

Conforme afirmado pela própria Impetrante, exaurido o prazo de validade do certame, teria havido a efetiva consumação de lesão ao seu direito subjetivo público.

No caso em apreço, a nomeação da Impetrante poderia ter sido efetivada até o último dia de validade do referido concurso.

À luz da documentação acostada aos autos, verifica-se que, havendo a publicação do resultado do certame ocorrido em 08.02.2006, o prazo máximo de validade do mencionado certame foi prorrogado até 08.02.2010, de acordo com o “Aviso de Prorrogação” (cópia à fl. 50).

Ora, considerando que, durante o prazo de validade do concurso, a Impetrante não foi nomeada, o prazo para o ajuizamento desta ação mandamental começou a fluir a partir do dia 08.02.2010.

Dispõe textualmente o art. 23 da Lei nº 12.016, de 07 de agosto de 2009 que:

"Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado".

O termo inicial do prazo preclusivo(Nota 1) de 120(cento e vinte) dias começa a fluir, para efeito de impetração de Mandado de Segurança, a partir da efetiva lesão ao direito da Impetrante, extinguindo-se cento e vinte dias depois.

Foi o que aconteceu nestes autos, pois, escoando o prazo de validade do concurso em 08.02.2010, sem que a Impetrante lograsse ser nomeada, o direito de valer-se desse tipo de ação precluiu em 08.06.2010(Nota 2).
Pois bem.

Observo que a Inicial do presente mandamus foi protocolada em 14.12.2010. Assim, nos termos do dispositivo legal acima invocado, merece ser extinta esta ação mandamental, ressalvando-se à Impetrante, no entanto, as vias ordinárias, caso a pretensão ao noticiado direito material ainda não tenha sido fulminada pela prescrição(Nota 3)

Não é outro o entendimento jurisprudencial, conforme arestos abaixo transcritos:

"DECADENCIA DE MANDADO DE SEGURANÇA. ATO OMISSIVO. ESGOTADO O PRAZO LEGAL (ART. 7 DA LEI DE LICENCA PREVIA, N 842 DE 4 DE OUTUBRO DE 1949, PARA A AUTORIDADE ADMINISTRATIVA DECIDIR A ESPÉCIE, COMECA A CORRER O PRAZO DE CENTO E VINTE DIAS, PARA IMPETRAR MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO OMISSIVO. DESPROVIMENTO DO RECURSO. (RMS 2866, RIBEIRO DA COSTA, STF)"

"AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. ATO OMISSIVO. DECADÊNCIA. 1. Esta Corte firmou entendimento segundo o qual, em se tratando de impetração contra a ausência de nomeação de aprovados em concurso público, a contagem do prazo decadencial de cento e vinte dias deve ser iniciada com o término do prazo de validade do certame. 2. Agravo regimental improvido.
(AROMS 200600691132, MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, STJ - SEXTA TURMA, 03/11/2009) (G.N.)"

Mas, data maxima venia da d. Procuradora da República, Dra. Mona Lisa Duarte Abdo Aziz Ismail, que, no r. parecer de fls. 102-108, pugna pela extinção do processo, com resolução do mérito, mediante aplicação do art. 269-IV do Código de Processo Civil, não se aplica esse dispositivo, pois não estamos diante de decadência ou prescrição do direito material da ora Impetrante, mas sim de preclusão(chamada pela doutrina e pela jurisprudência brasileira de decadência)de um direito processual: o de utilizar-se do mandado de segurança, uma ação mandamental.

No caso, data maxima venia, aplica-se o art. 267-I do Código de Processo Civil, ou seja, extinção do processo, sem resolução do mérito, por indeferimento da petição inicial, por não caber mais o mandado de segurança, todavia, como previsto no art. 19 da Lei nº 12.016, de 2009, a ora Impetrante poderá discutir o assunto pelo meio processual próprio, caso ainda não tenha ocorrido a prescrição da pretensão do noticiado direito material.

Conclusão:

Posto ISSO, indefiro a Petição Inicial, dou o processo por extinto, sem resolução do mérito(art. 267, inciso I do CPC, c/c arts. 19 e 23 da Lei nº 12.016, de 07 de agosto de 2009) e nego a segurança pleiteada.
Sem custas, ex lege.
Sem honorários, ex vi art. 25 da Lei nº 12.016, de 07.08.2009(Nota 4).
Após o trânsito em julgado, remetam os autos ao Arquivo após regular baixa na Distribuição.
P.R.I

Recife, 05 de maio de 2011

Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal da 2ª Vara-PE

Nota 1 - A doutrina e a jurisprudência tratam desse assunto como decadência. Todavia, como se trata de um direito de cunho processual, quer me parecer que estamos diante do instituto da preclusão, a perda de prazo para fins processuais, é tanto que, como veremos, a pretensão ao direito material persiste e poderá ser discutida em ação própria.

Nota 2 - Gosto da tese de Pontes de Miranda, segundo o qual o mandado de segurança é uma ‘ação mandamental’.

Nota 3 - A pretensão,buscando reparação de um direito violado, sofre prescrição(art. 189 do Código Civil Brasileiro em vigor).

Nota 4 - Art. 25. Não cabe, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé.

EXAME DE ORDEM. PROVA PRÁTICA. MESMA PONTUAÇÃO PARA RESPOSTAS IGUAIS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA.

Devem receber a mesma pontuação, na resposta dada a determinado quesito, em prova prática do exame de ordem da Ordem dos Advogados do Brasil, Candidatos que dão respostas idênticas, em virtude da regra do caput do art. 5º da Constituição da República, que abriga o princípio da isonomia.
No presente caso, o Impetrante obteve pontuação menor, na resposta dada a determinado quesito da prova prática do exame de ordem, que a dada a outros Candidatos. E, caso lhe tivessem dado a pontuação que foi dada aos outros, ele teria obtido a nota mínima para aprovação no prova final, para inscrição nos quadros da OAB-PE.
Vejam a solução dada para o caso pela 2ª Vara Federal de Pernambuco.




PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA

Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior
Processo nº 0013714-31.2010.4.05.8300 - Classe: 126 – Mandado de Segurança
Impetrante: P. R. N. C.
Adv.: A J D C R - OAB/PE nº ....
Impetrado: PRESIDENTE DA COMISSÃO DE ESTÁGIO E EXAMES DA ORDEM - OAB-PE

Registro nº ...........................................
Certifico que registrei esta Sentença às fls..........
Recife, ...../...../2011


Sentença tipo A

EMENTA: - MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. EXAME DE ORDEM. PRINCÍPIO DA ISONOMIA.
- Tratamento desigual entre candidatos que se encontram em situação semelhante implica violação ao princípio da isonomia, o que possibilita a análise pelo Poder Judiciário.
- Concessão da segurança.


Vistos etc.

P R N C, qualificado na Petição Inicial, impetrou, em 06/10/2010, este Mandado de Segurança com pedido de liminar em face de alegado ato do Ilmo. Sr. PRESIDENTE DA COMISSÃO DE EXAME E ESTÁGIO DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – OAB, SECCIONAL DE PERNAMBUCO, integrante da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional Pernambuco, aduzindo, em síntese, que, havendo sido aprovado na primeira etapa do Exame de Ordem 2009.3, teria se submetido à segunda fase do mencionado Exame; que, pelos critérios utilizados pela Banca, não teria obtido êxito; que a OAB teria considerado como correta a apresentação de Mandado de Segurança e Ação Ordinária com pedido de antecipação de tutela ; que o Impetrante teria optado pelo Mandado de Segurança; que, todavia, seu nome não teria sido divulgado na lista preliminar dos aprovados na segunda fase do Exame em questão; que a sua peça processual teria sido considerada incoerente no tocante à indicação da autoridade coatora (o agente fiscal estadual de São Paulo); que o Impetrante indicara como tal o Delegado Regional Tributário do Estado de São Paulo; que, no julgamento do recurso interposto, teria obtido 1,00 (um) ponto; que, no quesito 2.2 de sua peça processual, o examinador indeferira o recurso, sob a alegação de que o examinando não indicara corretamente a autoridade coatora; que, em provas de outros candidatos semelhantes à sua, foram atribuídos os respectivos pontos; que teria sido violado o princípio da isonomia; que não se trataria de mera discricionariedade da administração , mas flagrante ilegalidade. Teceu outros comentários. Transcreveu algumas decisões judiciais. Requereu a concessão de medida liminar, inaudita altera pars, para determinar a imediata correção da pontuação dos itens da peça processual, em especial o item 2.2 de sua peça processual, de modo a atribuir os pontos devidos e garantir a sua inscrição como advogado no quadro da OAB/PE; a notificação da Autoridade Coatora; a ouvida do Representante do Ministério Público; a procedência do pedido, com a segurança definitiva. Deu valor à causa. Pediu deferimento. Instruiu a Inicial com cópia de instrumento de procuração e documentos (fls. 23/45).
Em cumprimento ao r. despacho de fl. 47, o Impetrante juntou comprovante de recolhimento de custas (fl. 50).
Determinada a intimação da Autoridade Impetrada para se manifestar sobre o pedido de liminar (fl. 53).
A ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SECCIONAL DE PERNAMBUCO pronunciou-se sobre o pedido de concessão de liminar, argumentando que, diante do caráter satisfativo da pretensão, tal pedido deveria ser denegado; que os critérios estabelecidos no Edital referente ao Exame de Ordem nº 2009.3 deveriam ser respeitados e observados, evitando-se favorecimento à qualquer dos examinandos, em respeito aos princípios da isonomia e da impessoalidade; que o Poder Judiciário não teria competência para anular questões,ou recorrigir as provas de Exame de Ordem, tampouco para determinar a aprovação ou a reprovação dos examinandos; que os atos praticados pelos membros da OAB/PE equiparar-se-iam aos atos administrativos, os quais só poderiam ser revistos pelo Poder Judiciário quanto à sua legalidade; que não mereceria prosperar qualquer das alegações do Impetrante, uma vez que não restaria caracterizada ilegalidade dos procedimentos adotados pela OAB/PE. Ao final, pugnou pela improcedência dos pedidos formulados na Inicial, devendo ser denegada a segurança pleiteada. Pediu deferimento (fls. 57/64)
Notificada a autoridade Impetrada, a ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SECCIONAL DE PERNAMBUCO apresentou Informações, às fls. 69/76, reiterando os termos de sua manifestação de fls. 57/64. Juntou instrumento de procuração 9f. 77).
Concedido ao Impetrante prazo para complementar sua Petição Inicial e prestar alguns esclarecimentos (fls. 78/78-vº).
O Impetrante esclareceu a respeito dos documentos anexados na Exordial (fls. 83/84).
Em decisão de fls. 85/85-vº, restou concedida a segurança liminarmente.
Às fls. 92/93, a ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SECCIONAL DE PERNAMBUCO noticiou a interposição de agravo de instrumento contra a decisão de fls. 85/85-vº.
Mantida a decisão agravada (fl. 111).
Às fls. 113/114, o I. Representante do Ministério Público Federal apresentou r. Parecer opinando pela denegação da segurança.
Vieram os autos conclusos para Sentença.

É o relatório.
Passo a decidir.

Fundamentação

O Impetrante pretende sejam atribuída ao item 2.2 de sua peça processual, relativamente ao Exame de Ordem 2009.3, a mesma pontuação que foi atribuída, ao mesmo item, a outros candidatos que aponta na peça inicial.
Resta pacificado na jurisprudência pátria que não cabe ao Poder Judiciário substituir a Banca Examinadora em concurso público, exceto para tratar de questões afetas à legalidade e à constitucionalidade.
Insta destacar que a hipótese versada neste feito não trata de análise de questões, tampouco reexame de provas em substituição à Banca Examinadora.
É que a questão discutida no presente mandamus cinge-se à identificação de violação ao princípio constitucional da isonomia, agasalhado no caput do art. 5º da Constituição da República, a partir do momento em que, segundo alegado pelo Impetrante, candidatos que apresentaram o mesmo conteúdo na peça processual obtiveram, no noticiado Exame de Ordem, pontuação diferenciada, melhor dizendo, maior que a que lhe foi concedida.
Cotejando os documentos acostados pelo Impetrante, observa-se que o tratamento a ele dispensado foi diverso daquele conferido a outros candidatos indicados como paradigmas.
Efetivamente, os candidatos Y A G (fl. 38), L C A G (fl. 39) e M P R(fl. 44) receberam pontuação 2 (dois), relativamente à prova prática de Direito tributário, ao passo que o ora Impetrante pontuou apenas 0,5 (meio), a despeito de sua prova, quanto ao quesito em discussão, encontrar-se igual às provas dos paradigmas.
Ora, indiscutivelmente, o Examinador de qualquer tipo de concurso público não pode atribuir critérios diferenciados para pontuação de prova prática.
Assim, exsurge visível que a conduta impugnada pelo Impetrante encontra-se viciada, por haver violado o acima referido princípio constitucional da isonomia, o qual, como diretriz da própria atividade administrativa, deve ser respeitado na totalidade dos processos seletivos.
Corroborando tal entendimento, observem-se os arestos abaixo colacionados:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. OAB. EXAME DE ORDEM. PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL. ANÁLISE DO RECURSO ADMINISTRATIVO. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. 1. Ao Poder Judiciário é vedado substituir-se aos membros da comissão examinadora na formulação e na avaliação de mérito das questões do concurso público. Entretanto, excepcionalmente, pode o juiz apreciar a legalidade do certame ou de parte dele. Precedente do STJ. 2. A conduta da autoridade coatora (OAB/TO) ao indeferir o recurso administrativo contra a prova prático-profissional do impetrante (quesitos 2.3, 2.4 e 2.5), por não ter formulado o pedido de danos morais, adotou critério objetivo distinto na correção de recursos apresentados por outros candidatos que realizaram a mesma prova nas Seccionais do Pará e Paraíba, mormente quando a própria banca examinadora (CESPE-UnB) considerou desnecessário o referido pleito indenizatório nestas seccionais. Assim, ficou evidenciado tratamento desigual entre candidatos que se encontravam em situação equivalente, malferindo o princípio da isonomia, o que possibilita a análise pelo Poder Judiciário. 3. Apelação provida para conceder parcialmente a segurança, para determinar que a autoridade coatora realize uma nova avaliação da prova prático-profissional do impetrante no exame de ordem 2008.3, no tocante aos itens 2.3, 2.4 e 2.5, com a aplicação dos mesmos critérios utilizados para outros candidatos em situação similar.
(AMS 200943000046991, JUIZ FEDERAL CLEBERSON JOSÉ ROCHA (CONV.), TRF1 - OITAVA TURMA, 03/12/2010) (G.N.)


ADMINISTRATIVO – EXAME DE ORDEM – OAB/RJ – CORREÇÃO DE PROVA – OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. I- Trata-se de Remessa ex-officio em Mandado de Segurança em face da r. Sentença que concedeu a segurança em feito no qual a Impetrante objetivava que a Autoridade coatora, a ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - RIO DE JANEIRO, a classificasse entre os aprovados do 33º Exame da Ordem e que a inscrevesse nos quadros da OAB. II- O Poder Judiciário não possui competência para avaliar o mérito de questões propostas em concurso público; cabendo-lhe apenas o exame da legalidade do procedimento de modo a impedir a ocorrência de irregularidades formais. III- Ao proceder à análise da avaliação das provas prático-profissionais adunadas às fls. 35 e 37, deduziu o MM Juízo a quo que a indicação do juízo competente é exatamente a mesma da que foi lançada na prova da Impetrante (fls. 14), motivo pelo qual há de ser respeitada a isonomia entre os candidatos que receberam a nota integral naquele quesito. IV- “Ao avaliar a mesma questão da prova profissional de dois candidatos, a Banca Examinadora atribuiu notas diferentes para respostas que apresentam equivalência objetiva. Em respeito à igualdade de tratamento, a Banca deve agir com o mesmo critério em relação a todos os candidatos. In casu, tem o Impetrante direito líquido e certo à majoração da nota que lhe foi atribuída na peça profissional.” (TRF SEGUNDA REGIÃO. REOMS 2005.50.01.001612-5, Sexta Turma Especializada, Relator Desembargador Federal FREDERICO GUEIROS, DJ 10/04/2008, pág. 166) V- Remessa ex officio a que se nega provimento.
(REO 200851080002179, Desembargador Federal RALDÊNIO BONIFACIO COSTA, TRF2 - OITAVA TURMA ESPECIALIZADA, 20/07/2010) (G.N.)


ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. EXAME DE ORDEM. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. - O ponto nodal da questão está no desrespeito ao Princípio da Isonomia, já que OAB considerou correta a resposta de outros candidatos que elaboraram petição de "Inquérito para Apuração de Falta Grave", atribuindo-lhes pontuações às mesmas fundamentações aduzidas pelo ora recorrido. - Correta, portanto, o posicionamento do MM. Juiz a quo que concedeu a segurança, "a fim de determinar a imediata correção de todos os itens da peça processual do impetrante, utilizando, como paradigma, os espelhos das provas juntadas aos autos, atribuindo-lhes os pontos devidos, e, caso atinja a pontuação mínima exigida, seja feita sua inscrição nos quadros da OAB." (fls. 299) - Apelação e remessa oficial, tida como interposta, improvidas.
(AC 00006063220104058300, Desembargador Federal Paulo Gadelha, TRF5 - Segunda Turma, 02/12/2010)

Então, tem o Impetrante o direito de receber a mesma pontuação, para o noticiado quesito, que foi dada aos Paradigmas, identificados nos autos.

Conclusão

POSTO ISSO, ratifico a decisão de fls. 85/85-vº e transformo em definitiva a segurança ali concedida, para todos os fins de direito.
Outrossim, condeno a ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, SEÇÃO DE PERNAMBUCO, a ressarcir as custas processuais despendidas pelo Impetrante, devidamente atualizadas a partir do mês seguinte àquele em que foram desembolsadas, pelos índices de correção monetária do Manual de Cálculos do Conselho da Justiça Federal e acrescidas de juros de mora legais, à razão de 0,5%(meio por cento) ao mês, contados da mesma data, incidentes sobre o valor já monetariamente corrigido.
Sem verba honorária, ex lege.
Com urgência, remeta-se cópia desta sentença para os autos do noticiado agravo de instrumento, aos cuidados do respectivo Exmo. Desembargador Relator.

P.R.I.
Recife, 26 de abril de 2011.


Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE

COISA JULGADA. IMPOSSBILIDADE DO JUÍZO, POR ONDE O FEITO TRAMITOU, DAR-SE POR ABSOLUTAMENTE INCOMPETENTE PARA A EXECUÇÃO.

A Juíza Estadual prolatou uma sentença, que foi mantida pelo respectivo Tribunal, tendo o acórdão deste transitado em julgado. O feito desceu à primeira instância para a execução. A Juíza deu-se por absolutamente incompetente e remeteu o feito para o juízo federal, porque se tratava de reajuste de pensão previdenciária, paga pelo INSS. Isso é processualmente possível? Veja o que decidiu o Juiz Federal que recebeu o feito.
Boa leitura!





PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU 5ª REGIÃO
SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE PERNAMBUCO
2ª VARA

Processo nº 0004703-41.2011.4.05.8300
Classe: 29 AÇÃO ORDINÁRIA (PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO)
AUTOR: M. A. DE L. S.
RÉU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

C O N C L U S Ã O

Nesta data, faço conclusos os presentes autos a(o) M.M.(a) Juiz(a) da 2a. VARA FEDERAL Sr.(a) Dr.(a) FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JUNIOR

Recife, 13/04/2011

Encarregado(a) do Setor


D E C I S Ã O

Relatório

Este feito tramitou pela 1ª Vara de Acidentes do Trabalho da Comarca do Recife, da órbita da Justiça Estadual, onde foi julgado em primeira e em segunda instância , tendo o respectivo v. Acórdão transitado em julgado, conforme certidão de fl. 179.

Quando os autos retornaram para início da execução, a d. Magistrada da mencionada Vara, Dra. Jeanine Sodré da Mota, lançou a r. decisão de fls. 131-135, dando-se por absolutamente incompetente e remeteu o feito para esta Justiça Federal, porque relativo a matéria previdenciária(reajuste de pensão), paga pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS.

Fundamentação

Reza o Código de Processo Civil que a execução de título judicial dá-se no juízo que decidiu a causa no primeiro grau de jurisdição(art. 575-II, Código de Processo Civil).

A d. Magistrada Estadual invocou, na r. decisão mencionada no relatório supra, para dar-se por absolutamente incompetente e remeter o feito para este juízo federal, o art. 113, § 2º do Código de Processo Civil.

Ocorre que, se as Partes não podem alegar incompetência absoluta do juiz depois do trânsito em julgado da sentença por ele proferida(RSTJ 63/303 e REsp 6.176-DF-AgRg, Rel. Min. Dias Trindade, julgado em 12.03.1991, por unanimidade da 3ª Turma, in DJU de 08.04.1991, p. 3.884 ), tampouco suscitá-la na fase de execução da sentença , data maxima venia, por óbvio, o Magistrado também não pode reconhecer-se por absolutamente incompetente quando o feito, por ele julgado, teve a sentença mantida por acórdão do respectivo Tribunal, que transitou em julgado, e já está em fase de execução.
Nota 1 - Apud NEGRÃO, Theotônio & GOUVÊA, José Roberto Federreíra, Código de Processo Civil e Legislação Processual Em Vigor, 35ª Edição, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 217[nota 6ª ao art. 113 do Código de Processo Civil].
Nota 2 - Brasil. E. Superior Tribunal de Justiça. 1ª Turma, REsp 114.568-RS, Rel Min. Humberto Gomes de Barros, julgado em 23.06.1998, votação unânime, JU de 24.08.1998, p. 11. Idibdem.

No mesmo sentido, mutatis mutandis, decidiu a 1ª Seção do E. Superior Tribunal de Justiça:

“Transitada em julgado a sentença do juiz federal, já na fase de execução é incabível remeter-se os autos a outro ramo do Poder Judiciário”.
Nota 3 - Brasil. E. Superior Tribunal de Justiça. 1ª Seção. CC 2.800-0-CE, Rel. Min. José de Jesus Filho, julgado em 20.04.1993, votação unânime. DJU de 10.5.1993, p. 8.584.
Apud obra referida na nota de rodapé “1”, p. 651[nota 6ª ao art. 575 do Código de Processo Civil].

E mais recentemente, a 2ª Seção dessa mesma E. Corte, decidiu no mesmo sentido, relativamente à decisão de Juiz Estadual que, depois do trânsito em julgado do título judicial executivo, declinara a competência para órgão de outro ramo do Poder Judiciário, sob alegada incompetência absoluta, verbis:

“CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. COISA JULGADA. SENTENÇA DE MÉRITO COM TRÂNSITO EM JULGADO PROFERIDA PELO JUÍZO ESTADUAL. COMPETÊNCIA PARA O JULGAMENTO DA EXECUÇÃO DA SENTENÇA. APLICAÇÃO DO ART. 575, II, E 584, III C/C 449 DO CPC. I - Presente a coisa julgada, esta prevalece sobre a declaração de incompetência, ainda que absoluta, em observância aos princípios da coisa julgada, segurança jurídica, economia e celeridade processual. II - É competente para processar e julgar a execução de título judicial o Juízo que proferiu a sentença de conhecimento, conforme o disposto nos arts. 575, II, e 584, III c/c 449 do CPC. Conflito de Competência conhecido para declarar a competência do Juízo Suscitado (1ª Vara Cível de Barra Mansa/RJ).
(CC 200701459236, SIDNEI BENETI, STJ - SEGUNDA SEÇÃO, 18/04/2008)”.
Nota 4 - Disponível em www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=200701459236&b=ACOR

No caso, data maxima venia, apenas se fosse o julgado em execução anulado em ação regressiva(art. 485-II do Código de Processo Civil), é que o próprio Tribunal que o anulasse poderia encaminhar o feito para o Órgão do Poder Judiciário que entendesse por competente.

Então, por todos os ângulos que se examine a questão, data maxima venia, não se sustenta a r. decisão da mencionada d. Magistrada Estadual, pois, além de expressamente previsto no art. 575-II do Código de Processo Civil, resta sedimentado o entendimento jurisprudencial, no sentido de que o julgado executa-se no juízo de primeiro grau onde se prolatou a sentença.

Registro, finalmente, que o conjunto dos entendimentos expressados nas Súmulas 150, 224 e 254 do E. Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista os princípios da celeridade e da efetividade processuais, levam à conclusão de que cabe ao Juiz Federal decidir sobre a sua competência, obviamente cabendo ao Juiz Estadual, caso não concorde, levantar Conflito Negativo de Competência perante o E. Superior Tribunal de Justiça.


Conclusão

POSTO ISSO, tenho que não é competente este juízo federal para executar titulo judicial decorrente de coisa julgado de juízo estadual, cabendo a este essa competência, pelo que determino que este feito retorne ao mencionado juízo estadual de origem, para a execução, após baixa neste juízo federal.

Com urgência.

P. I.
Recife, 13 de abril de 2011.

Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE

FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS: SUA BASE DE CÁLCULON E OS INCENTIVOS FISCAIS E FINANCEIROS DA UNIÃO.

Segue uma sentença na qual se discute interessante matéria de finanças públicas, no campo das receitas tributárias, envolvendo a fórmula pela qual se calcula os valores que são destinados ao Fundo de Participação dos Municípios, que envolvem transferências constitucionais tributárias obrigatórias da União para os Muncípios.
Como se sabe, a União pode criar, por Lei, incentivos fiscais na área dos seus tributos, mediante isenção, redução de base de cálculo, redução de alíquota e etc, e, também por Lei, pode criar incentivos financeiros(por exemplo, transferências financeiras para determinados fundos). Os primeiros estão no campo do Direito Tributário, os segundos na área do Direito Financeiro.
Os incentivos fiscais e os incentivos financeiros podem ser excluídos do montante da receita do IPI e do IR antes do cálculo dos valores do Fundo de Participação dos Municípios?
É disto que trata a sentença que segue.
Boa leitura!

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA

Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior
Processo nº 2009.83.00.012653-9 – Classe 029 – Ação Ordinária
Autor: MUNICÍPIO DE LIMOEIRO (OAB-PE 024148 – Jonas Gomes de Moura Neto)
Réu: UNIÃO FEDERAL – FAZENDA NACIONAL (Procurador – Joaquim Dias Filho)

Registro nº ...........................................
Certifico que registrei esta Sentença às fls..........
Recife, ...../...../2010.

Sentença tipo A


Ementa:- FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS. BASE DE CÁLCULO. OUTROS FUNDOS. DEDUÇÃO DA REPASSE DESTES ANTES DO CÁLCULO DO REPASSE DAQUELE. NÃO CABIMENTO.

A União tem legitimidade constitucional para conceder isenção e outras renúncias fiscais no campo do IPI e do IR, de cunho eminentemente tributário, mesmo que implique em redução do respectivo produto da arrecadação.

Mas a União não pode deduzir do produto da arrecadação desses impostos, após sua contabilização, despesas relativas a repasses para outros Fundos, de cunho financeiro(não tributário), criados por Lei, antes do cálculo e repasse para o Fundo de Participação dos Municípios, repasse este estabelecido em norma constitucional.

Procedência parcial.




Vistos etc.

O MUNICÍPIO DE LIMOEIRO, devidamente qualificado na Inicial, ajuizou, em 14.08.2009, esta ação ordinária contra a UNIÃO – FAZENDA NACIONAL, alegando, em suma, que sem previsão constitucional ou infraconstitucional a União, ao compor o montante do Fundo de Participação dos Municípios – FPM do Município-Autor, procedera à dedução dos benefícios, dos incentivos, das isenções e das restituições fiscais, conforme documentos que teria acostado à inicial; que a parte ré estaria cometendo uma grave ilegalidade, eis que tal procedimento seria inconstitucional; que a atitude da União estaria acarretando ao Autor um prejuízo imensurável, pois o montante do FPM sofrera uma drástica redução. Sustentou, ainda, que 23,5% da arrecadação do IR e do IPI pertencem aos Municípios, tendo a União o dever de arrecadar os referidos impostos e realizar a transferência financeira para o Fundo de Participação dos Municípios; que, entretanto, a Ré ao fazer a transferência do montante arrecadado para o FPM estaria procedendo às deduções dos valores dos benefícios, incentivos e isenções fiscais de IPI e de IR; que a parte ré poderia conceder incentivos fiscais, benefícios, isenções e até perdoar dívidas, contudo da parte que constitucionalmente seria destinada a mesma, não podendo para tanto utilizar-se das receitas que constitucionalmente seria mera arrecadadora e fiscalizadora, eis que tal procedimento ocasionaria um total desequilíbrio na repartição de receitas tributárias; que para que a autonomia política concedida pelo constituinte aos entes federados seja real, efetiva e não apenas virtual, cumpre que se preserve com rigor a sua autonomia financeira, não se permitindo no tocante à repartição de receitas tributárias, qualquer condicionamento arbitrário dos entes responsáveis pelos repasses; que a União estaria utilizando recursos que constitucionalmente pertencem aos Municípios, os quais seriam bastante reduzidos, para conceder favores fiscais para determinadas empresas. Teceu outros comentários. Transcreveu decisões judiciais favoráveis à sua tese. Requereu a concessão de antecipação de tutela para determinar que a União utilizasse para o cálculo da cota parte do FPM do Município de Limoeiro a base de cálculo de 23,5% do produto da arrecadação do IR e do IPI (art. 159, I, “b” e “d” da CF/88), sem a exclusão dos valores de todos os benefícios, incentivos e isenções fiscais de IR e de IPI concedidos pelo Governo Federal; a notificação do Secretário do Tesouro Nacional e do Secretário da Receita Federal do Brasil para cumprimento da ordem, acaso concedida, determinando-se ainda a comprovação contábil do cumprimento da tutela antecipada, sob pena de multa diária; a citação da União; a notificação do Réu para apresentar a documentação requerida no tópico 4 da inicial, com a devida comprovação contábil; a procedência da demanda, confirmando-se a tutela antecipada, para que o montante do FPM para o cálculo da cota parte do Município-Autor seja constituído por 23,5% do produto da arrecadação do IR e do IPI (art. 159, I, “b” e “d” da CF/88) sem a exclusão dos valores de todos os benefícios, incentivos e isenções fiscais de IR e de IPI concedidos pelo Governo Federal; que a União procedesse à devolução de toda a quantia não repassada ao Município-Autor, a título de FPM, nos últimos 05 (cinco) anos, devidamente corrigida, a ser apurado em sede de liquidação de sentença; a notificação do Ministério Público Federal. Protestou o de estilo e atribuiu valor à causa.
Inicial instruída com instrumento de procuração e documentos, às fls. 34-165.
Despacho determinando a livre distribuição do feito, às fls. 166-167.
Decisão fundamentada deferindo em parte o pedido de antecipação de tutela, às fls. 168-171.
A União – Fazenda Nacional ingressou com petição requerendo que fosse promovida sua nova citação/intimação, desta feita observando-se a prerrogativa disposta na Lei nº 11.033/2004, às fls. 175-176.
O Município de Limoeiro noticiou a interposição de agravo de instrumento no E. Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à fl. 177.
Foi juntado aos autos cópia do Ofício nº 2009.168/PRE noticiando decisão exarada nos autos da Suspensão de Liminar nº 2009.05.00.088900-8 (SL nº 4080 – PE), interposta pela Fazenda Nacional no E. Tribunal Regional Federal da 5ª Região, em que restou deferido o pedido de suspensão para sustar os efeitos da tutela antecipada (fls. 220-224).
A União (Fazenda Nacional) noticiou a interposição de agravo de instrumento no E. Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à fl. 234.
A UNIÃO (Fazenda Nacional) apresentou Contestação, às fls. 262-287, aduzindo, em suma, que o FPM constituiria um mecanismo de repartição de receitas tributárias, e sua finalidade seria a transferência de recursos que, conforme a competência tributária, pertencem à União e teriam sido efetivamente arrecadado; que a transferência constitucional de receitas tributárias aos Municípios, composta de 22,5% da arrecadação do IR e do IPI, seria feita com base no real produto da arrecadação; que as restituições de IR, os incentivos fiscais e as deduções ou exclusões determinadas constitucionalmente, a exemplo da prevista no § 1º do art. 159 da CF/88, não comporiam a base de cálculo do FPM porque tais valores não teriam chegado a ingressar no patrimônio da União, eles não seriam considerados receita, não sendo, portanto, classificados como valor arrecadado; o quantum destinado à repartição do FPM, proveniente do IPI e do IR, deveria resultar da aplicação do percentual de 22,5% sobre o produto da arrecadação, incluídos a correção monetária, os juros e as multas, abatidas as restituições, os incentivos fiscais, as parcelas de que tratam os arts. 157, I, e 158, I, da CF/88 e, até 1999, art. 72, I e II do ADCT; que somente poderia ser objeto de repartição a verba tributária efetivamente arrecadada, não sendo nela incluída a decorrente de incentivos fiscais, pois não se levaria em consideração a expectativa da arrecadação, mas sim o que efetivamente ingressara nos cofres da União; que seria com base na receita efetiva de tributos, aí abatidos, ou não considerados, os valores decorrentes de incentivos fiscais, que se realiza a partilha. Aduziu acerca do sistema de repartição de receitas na modalidade indireta; do caráter extrafiscal do IPI e IR; da necessária observância ao pacto federativo; da exclusão dos incentivos fiscais; da inaplicabilidade da decisão proferida no RE 572.762/SC ao presente caso; da inaplicabilidade do RE 572.762/SC diante da diferença dos sistemas de repartição; do ativismo judicial e a insegurança jurídica. Sustentou, ainda, que a procedência do pedido poderá afastar toda uma sistemática de arrecadação e distribuição de tributos, tudo estruturado nos mais específicos parâmetros constitucionais e legais; que a concessão de antecipação de tutela em ações desse tipo traria em seu bojo potencial risco de grave lesão à economia e à ordem públicas, posto que implicará numa decisão que não se harmoniza com a ordem jurídica, bem como o impacto mensal da decisão em nível nacional, haja vista que o sistema não faria a implementação apenas em relação a um Município, importando um acréscimo de R$ 20.500.00,00 (vinte milhões e quinhentos mil reais), consoante informação técnica da Secretaria do Tesouro Nacional em anexo à Contestação; que na parcela do FPM representaria um acréscimo de R$ 4,6 milhões reais, apenas no mês de abril, totalizando no ano o valor de R$ 55.200.000,00 (cinqüenta e cinco milhões e duzentos mil reais); que a decisão judicial pretendida causa um enorme prejuízo para a União, não só no aspecto da ordem econômica, mas também no que tange à ordem pública, compreendida no âmbito da ordem administrativa em geral. Teceu outros comentários. Requereu a improcedência dos pedidos, condenando-se o Autor na verba honorária arbitrada no máximo legal. Protestou o de estilo e pediu deferimento.
Cópia de decisão proferida nos autos do agravo de instrumento 101.335/PE, 2009.05.00.090146-0, interposto pela União(Fazenda Nacional), deferindo o pedido de suspensão da decisão agravada (fls. 289-292 e 297-300).
Cópia do v. Acórdão relativo ao agravo de instrumento indicado no parágrafo anterior, no qual a 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, deu provimento(fls. 335-340.
Réplica à Contestação, às fls. 304-328.

É O RELATÓRIO.
PASSO A DECIDIR.

FUNDAMENTAÇÃO

Assim fundamentei a decisão inicial, acostada às fls. 168-171, na qual concedi parcialmente o pedido de antecipação da tutela:

1. Não tenho dúvida que estamos diante de uma matéria de direito financeiro, que envolve a distribuição das receitas tributárias, tratadas nos arts. 157 a 162 da Constituição da República e em algumas regras do seu Ato das Disposições Constitucionais Tributárias.

2. No v. Acórdão do Plenário C. Supremo Tribunal Federal , invocado na petição inicial, cuja íntegra, inclusive dos votos dos Ministros dessa Corte, foi juntada e se encontra às fls. 87-121, houve análise e julgamento dos reflexos de incentivo dado pelo Estado de Santa Catarina, no campo financeiro(e não tributário) do ICMS, consistente em técnica estabelecida no art. 25 e no § 2º do art. 26 da Lei nº 1.490 daquele Estado, transcritos no voto do Min. Cezar Peluso(fls. 111-112), que transcrevo:
“Art. 25 – A liberação das parcelas mensais obedecerá o seguinte:
I – após o recolhimento do ICMS no prazo legal pela empresa, o FADESC repassará o valor da parcela ao agente financeiro, no prazo máximo de 15 dias, contado da data do respectivo recolhimento;
II – o agente financeiro repassará o valor da parcela à empresa, no prazo máximo de 2 dias,contado da data do recebimento dos recursos do FADESC”.
E o art. 26, § 2º, diz o seguinte:
“Art. 26 – (...).
§ 2º - Não caberá liberação quando a empresa não recolher o ICMS no prazo regulamentar”.
Mencionado Ministro, analisando esse dispositivo, assim concluiu;
“Noutras palavras, o ICMS entra na contabilidade do Estado. O Estado tira o dinheiro, repassa-o para o FADESC e este o repassa à empresa. Então, o que o Estado está fazendo – a levar a sério o que está aqui no acórdão do Tribunal de Santa Catarina – é uma fraude à Constituição, porque o Estado deduz, do montante do produto total da arrecadação do ICMS, o valor correspondente aos repasses. (...). Ou seja, altera a base de cálculo do que pertence aos Municípios.”.
Deflui-se desse esclarecedor voto que realmente não se trata de um incentivo tributário, mas sim de um incentivo financeiro. Ou seja, não houve isenção tributária, tampouco redução de alíquota ou de base de cálculo do ICMS. Vale dizer, não houve uma renúncia tributária, pois o Estado arrecadou todo o valor do imposto e depois o utilizou em operação financeira. Dessa forma, ao deduzir o valor desse incentivo financeiro do montante da arrecadação do ICMS para, só depois, calcular os 25% que o inciso IV do art. 158 da Constituição da República assegura aos Municípios, incidiu em gritante inconstitucionalidade.
Portanto, corretíssimo o entendimento do Plenário do C. Supremo Tribunal Federal a respeito da inconstitucionalidade da mencionada prática do Estado de Santa Catarina.

3. No presente caso, o Município-autor quer, via antecipação de tutela, que se determine à União que calcule sua cota-parte do FPM sobre os valores do IPI e do IR, considerando valores de isenções, benefícios e incentivos fiscais, como se tais valores tivessem sido arrecadados
Não há dúvida que a União tem competência plena para legislar sobre o IPI e IR(art. 153 da Constituição da República c/c o Parágrafo Único do art. 6º do Código Tributário Nacional).
Não há nenhuma regra na Constituição da República que a impeça de, por meio de Lei específica(§ 6° do art. 150 dessa Carta), conceder qualquer tipo de benefício e/ou incentivo fiscal com relação a esses tributos.
Há inúmeras formas de a Fazenda Pública renunciar a receita tributária. Caso essa renúncia se concretize, por exemplo, por mera isenção do IPI, isso implicará em redução da arrecadação desse imposto, e não haverá entrada nos cofres da União da respectiva parcela, de forma que o montante do IPI, para os fins de distribuição para o FPM, também sofrerá redução.
E se isso acontece, não se estará diante de um problema jurídico-tributário, mas sim de problema político-financeiro-administrativo, que deve ser resolvido nesse campo.
Lembro que, quando do advento da Lei Complementar nº 87, de 1996, a União passou a pagar aos Estados uma compensação financeira, para repor a perda de receita do ICMS, que deixou de ser arrecada na exportação de produtos primários e semi-elaborados, negociada no Congresso Nacional e consignada em texto dessa Lei Complementar. Mas, mesmo que não tivesse sido criada essa compensação financeira, mencionada Lei não seria inconstitucional, porque tinha, como tem, respaldo na alínea “e” do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição da República.
Relativamente a esse tipo de renúncia fiscal, a União terá apenas mais uma obrigação legal, que é a prevista no inciso V do § 2º do art. 4º da Lei Complementar 101, 04.05.2000, a famosa Lei de Responsabilidade Fiscal, verbis:
“Art. 4o A lei de diretrizes orçamentárias atenderá o disposto no § 2o do art. 165 da Constituição e:
I – (...).
§ 1o Integrará o projeto de lei de diretrizes orçamentárias Anexo de Metas Fiscais, em que serão estabelecidas metas anuais, em valores correntes e constantes, relativas a receitas, despesas, resultados nominal e primário e montante da dívida pública, para o exercício a que se referirem e para os dois seguintes.
§ 2o O Anexo conterá, ainda:
I – (...).
II – (...).
III – (...).
IV – (...).
V - demonstrativo da estimativa e compensação da renúncia de receita e da margem de expansão das despesas obrigatórias de caráter continuado.”
Ou seja, a União terá que demonstrar no denominado Anexo de Metas Fiscais, que acompanhará o projeto de Lei de Diretrizes Orçamentária, como compensará a perda de receita em decorrência das noticiadas renúncias fiscais. Note-se que essa Lei não obriga que a compensação de receita terá que ser do mesmo tributo, mas sim no total das receitas, no caso, das receitas correntes.
E o Chefe do Poder Executivo da União deve ter atendido essa exigência, pois, como se sabe, todos os anos está vindo à luz uma nova Lei de Diretrizes Orçamentárias.
Se não tivesse feito essa demonstração, certamente os cultos Parlamentares do nosso Congresso Nacional não teriam transformado em Lei referidos projetos.

4. No entanto, a autorização legal para que os Contribuintes do IR indiquem parte do IR que têm a pagar para determinado fundo, como o PIN , PROTERRA, etc, gera fenômeno financeiro semelhante ao do incentivo do Estado de Santa Catarina, analisado no item “2” supra, pois a receita total do IR devido entra nos cofres da União, é contabilizada e, posteriormente, repassada para tais Fundos o percentual previsto em Lei.
E o documento de fl. 64 demonstra com clareza que é exatamente assim que ocorre.
Então, mutatis mutandis, apenas com relação aos repasses que a União faz para tais fundos(PIN, PROTERRA, etc.), é que se aplica o acima referido v. julgado do C. Supremo Tribunal Federal, cabendo assim parcial antecipação da tutela.

Decidiram os d. Magistrados da 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, no v. acórdão do Agravo de Instrumento acima referido, que a União, antes de calcular a parcela que deve repassar para o Fundo de Participação dos Municípios-FPM, pode deduzir do produto da arrecadação do IR e do IPI, já contabilizado, as parcelas destinadas a outros Fundos, tipo PIN, PROTERRA e etc., criados por Lei, porque, segundo argumentaram, a regra constitucional que trata do assunto estabeleceria que o valor do repasse do FPM deve ser calculado “com base no produto da arrecadação, e não na receita bruta, ...”.
Data maxima venia, não há diferença, no caso, entre “produto da arrecadação”, expressão utilizada nos artigos 158 e 159 da Constituição da República, e “receita bruta”.
Na verdade, no caso em debate, confundem-se.
O que, data maxima venia, não se pode admitir é que a União crie, por Medidas Provisórias e por Leis Ordinárias, outros Fundos, de cunho financeiro(extrai-se da contabilidade pública o quantum para repasse)e os financie com parte das receitas constitucionais dos Municípios, obtidas via Fundo de Participação dos Municípios-FPM, por força dos referidos arts. 158 e 159 da Constituição da República.
A vingar mencionada tese, data maxima venia, a União, a médio prazo, poderá, fazendo favores a um universo de interesses, não poucas vezes eleitoreiros, esvaziar totalmente o Fundo de Participação dos Municípios-FPM, criando, por Medidas Provisórias e por Leis Ordinárias, às custas deste, inúmeros outros Fundos, como os acima apontados(PIN, PROTERRA e etc.), de forma que esvaziaria de uma vez por todas o Fundo de Participação dos Municípios-FPM, o qual, nos últimos tempos, vem sofrendo grande redução em face das isenções do IPI dadas pela União, isenções essas constitucionalmente legítimas, porque tributárias, conforme analisadas no item “3” da decisão acima transcrita.
Assim e tendo em vista o d. entendimento do C. Supremo Tribunal Federal. indicado no item “2” da decisão cima transcrita, o qual, mutatis mutandis, aplica-se ao presente caso, data maxima venia dos d. Magistrados da 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, tenho por bem manter a decisão inicial deste juízo.

Conclusão:

Posto isso, julgo parcialmente procedentes os pedidos desta ação e condeno a União a calcular a cota-parte do Fundo de Participação dos Municípios-FPM do Município-autor sobre o produto da arrecadação do Imposto sobre Renda e Proventos de Qualquer Natureza e sobre o produto da arrecadação do Imposto sobre Produtos Industrializados antes de deduzir dessas arrecadações as parcelas que devem ser repassadas para outros Fundos, tipo PIN, PROTERRA e etc, sob pena de pagamento de multa, a favor do Município-Autor, correspondente a 30%(trinta por cento)do valor da indevida redução da sua cota-parte no FPM, sem prejuízo da execução forçada da diferença entre o valor realmente devido e o valor reduzido e também sem prejuízo da responsabilização funcional(improbidade administrativa), civil e criminal do Servidor ou Dirigente que der azo ao pagamento dessa multa.
Outrossim, condeno a União a repassar para o Município-autor as diferenças da sua cota-parte do Fundo de Participação dos Municípios-FPM de períodos anteriores, nos quais os respectivos cálculos foram feitos sobre o produto da arrecadação dos mencionados impostos reduzido das parcelas repassadas para os outros Fundos acima referidos, observada a prescrição qüinqüenal, com correção monetária pelos índices do Manual de Cálculos do Conselho da Justiça Federal, incidentes a partir dos respectivos vencimento e acrescidos de juros de mora legais, à razão de 0,5%(meio por cento) ao mês, contados da mesma data e incidentes sobre o valor já monetariamente corrigido, sendo que a correção monetária e os juros, a partir do advento da Lei nº 11.960, de 2009, serão calculados na forma nela prevista.
Finalmente, condeno a União em verba honorária, que, ante o esforço e dedicação dos Advogados do Município-autor, Drs. Jonas Gomes de Moura Neto e Jorge Carriço Marinho de Souza, arbitro em 15%(quinze)por cento do valor total das diferenças que venham a ser apuradas, na forma do art. 475-B do Código de Processo Civil, ou por outra forma que venha a ser fixada na execução desta Sentença.
De ofício, submeto esta Sentença ao duplo grau de jurisdição.

P.R.I.

Recife, 18 de agosto de 2010.


Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal da 2ª Vara/PE

ANUIDADE DA OAB. NATUREZA TRIBUTÁRIA. TRANSAÇÃO DEPENDE DE LEI

O Tribunal Regional Federal da 5ª Região vem entendendo que a OAB pode continuar executando os seus créditos perante a Justiça Federal, embora o Supremo Tribunal Federal tenha concluído que mencionada Entidade não tem vínculo, nem qualquer tipo de ligação com a União e não se configura como Autarquia Corporativa, ou seja, não se enquadra no inciso I do art. 109 da Constituição da República.
A OAB-PE tem inúmeras execuções em andamento na Justiça Federal de Pernambuco, cobrando a anuidade de advogados associados. E, em algumas dessas execuções, tem firmado transação e pede ao juiz a homologação. Mas não indica qual a lei que a autoriza a transacionar a receita desse tributo, relativamente ao qual tem capadidade ativa tributária por delegação legal(fenômeno da parafiscalidade). Por isso, o pedido de homologação dessa "transação" está sendo indeferido na 2ª Vara Federal de Pernambuco. Veja a decisão e deixe o seu comentário. Boa leitura.




PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA

Juiz Federal: FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JÚNIOR
Processo nº 0015501-95.2010.4.05.8300
Classe: 98 - EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL
EXEQUENTE: ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL/OAB - SEÇÃO DE PE
Adv.: G.O. C. T. de M., OAB-PE Nº
EXECUTADO: A. H. B. M.
Adv.: A. H. B. M., OAB-PE



EMENTA: EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TRANSAÇÃO. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. PEDIDO DE HOMOLOGAÇÃO. INDEFERIMENTO.

-A anuidade que a OAB cobra dos advogados corresponde à Contribuição de interesse de classe do art. 149 da Constituição da República e tem natureza tributária.

-A transação de crédito tributário só é possível com expressa previsão legal(§ 6º do art. 150 da Constituição da República c/c arts. 3º e 178 do Código Tributário Nacional).

-À míngua de Lei autorizadora, não pode a OAB firmar transação com esse crédito tributário.

-Indeferimento do pedido de homologação da pretendida transação.



Relatório

A ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – OAB/PE propôs a presente Execução de Título Extrajudicial, contra o advogado A. H. B. M., pleiteando o pagamento de dívida no valor de R$ 3.631,18, referente a contribuições supostamente devidas pelo Executado, inscrito nos quadros da Exeqüente.
Petição inicial instruída pelos documentos de fls. 10/31, inclusive procuração.
Decisão de fls. 33-35 deste juízo, declinando a competência para a Justiça Estadual, foi suspensa pelo TRF/5ª(fl. 54).
Efetuada a citação do executado (v. fls. 56/58), as Partes juntaram ao feito a petição de fls. 59-60, com data de 01/03/2011, noticiando que firmaram acordo acerca do objeto desta lide. Restou consignado no referido acordo que a o Executado pagaria à Exequente, em 04/03/2011, mediante depósito judicial, o montante total de R$ 3.801,55, incluindo custas no importe de R$ 119,59 e honorários advocatícios no valor de R$ 334,72. Renunciaram as partes, ainda, ao prazo recursal. Requereu-se, ainda, que os valores a fossem depositados em Juízo e transferidos para contas correntes, mantidas junto à Caixa Econômica Federal, sob a titularidade da Exeqüente e, quanto aos honorários advocatícios, sob titularidade do escritório de advocacia ETF Advogados Associados.
À fl. 61, foi juntada guia comprovando o depósito judicial do valor acordado entre as Partes.

É o relatório. Decido.

Fundamentação

O valor objeto desta execução diz respeito à contribuição de interesse de classe, prevista no art. 149 da Constituição da República, instituída por Lei pela União, com delegação da respectiva capacidade ativa para a Ordem dos Advogados do Brasil, pela Lei que institui essa Entidade de Classe, calcada, quanto a essa delegação(parafiscalidade)na segunda parte do art. 7º do Código Tributário Nacional.
A despeito de uma d. Ministra do E. Superior Tribunal de Justiça ter concluído, em decisão moncrática, que essa contribuição não teria natureza tributária(REsp 771.821/RS, Min. Denise Arruda, decisão monocrática de 18.08.2006, DJ de 31.08.2006), essa natureza é indiscutível depois do julgamento, pelo plenário do C. Supremo Tribunal Federal, do RE 146.733(RTJ 143/684-704), no já distante ano de 1992, quando então se concluiu que todas as contribuições previstas na Constituição da República têm natureza tributária. E essa C. Corte, em julgados posteriores, vem mantendo esse entendimento com absoluta tranqüilidade.
Então, como se trata de um tributo, a OAB-PE só poderia transacionar na forma estabelecida expressamente em lei, quer porque na transação cada parte abre mão de uma parcela de valor, logo haveria renúncia à parte do crédito tributário pela OAB-PE, para o que a Constituição da República exige lei específica(§ 6º do art. 150), quer pelo fato de que a figura jurídica transação, em direito tributário, também só pode ser realizada na forma preconizada em lei do Ente Tributante(art. 171 do Código Tributário Nacional).
Na própria definição de tributo, consignada no art. 3º do Código Tributário Nacional, consta que o tributo é uma prestação pecuniária de cobrança plenamente vinculada, significando que o Administrador de receita tributária não pode cobrá-la a seu bel prazer, mas sim e apenas na forma da Lei.
No instrumento de transação, consignado na petição conjunta de fls. 59-60, não se indica a lei na qual estaria fundamentada a noticiada transação, situação essa que impede o Judiciário de homologá-la, como ali pleiteado.
Na ausência de lei autorizando a transação, a OAB-PE só pode receber o quantum devido, a título de pagamento, na forma prevista na lei respectiva, quando então este juízo poderá dar o crédito tributário por extinto e por extinta a respectiva obrigação(art. 156-I c/c final do § 1º do art. 113, todos do Código Tributário Nacional, e art. 794-I c/c art. 795, todos do Código de Processo Civil).

Conclusão

Posto isso, como não há lei da União, autorizando a OAB firmar transação com o tributo que cobra dos advogados, a noticiada contribuição de interesse de classe, conhecida por “anuidade”, indefiro o pedido, consignado na petição de fls. 59-60, para homologar “transação” ali delineada.
P. I.
Recife, 30 de março de 2011

Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE

Multa Fiscal x Princípios do Não-Confisco e da Proporcionalidade

Por Francisco Alves dos Santos Júnior


A Multal fiscal submete-se, ou não, aos princípios do não-confisco e da proporcionalidade ou razoabilidade? Este, entre outros assuntos, é discutido na Sentença que segue, na qual se faz um apanhado de r. julgados do Supremo Tribunal Federal desde a década de setenta do século passado até a atualidade.

Boa leitura.

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA

Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior
Processo nº 2006.83.00.006680-3 - Classe 29 – Ação Ordinária
Autor: J. B. L. L.
Adv.: A. A. - OAB/PE ...
Réu: UNIÃO
Procuradora da Fazenda Nacional


Registro nº ...........................................
Certifico que registrei esta Sentença às fls..........
Recife, ...../...../2010


Sentença tipo A


EMENTA:- CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO

Multa Fiscal, ante os princípios da proporcionalidade e do não-confisco, não pode ultrapassar o percentual de 30%(trinta por cento), segundo precedentes do C. Supremo Tribunal Federal.

Capitalização de juros de mora não comprovada.

Mantém-se a suspensão da exigibilidade do crédito tributário até que se finalize o seu questionamento judicial(aplicação do princípio da razoabilidade).

Procedência parcial.


Vistos etc.

J. B. L. L., qualificado nos autos, ajuizou, em 17.05.2006, a presente “Ação Ordinária, com pedido de liminar inaudita altera parte” contra a UNIÃO, aduzindo, em síntese, que a Receita Federal teria empreendido investigação fiscal nas movimentações financeiras e no patrimônio do Autor; que o Fisco Federal teria apontado algumas infrações, gerando o Processo Administrativo nº 10480.005244/2003-38; que teria sido apurado um débito total de R$ 322.920,78 (trezentos e vinte e dois mil, novecentos e vinte reais e setenta e oito centavos), sendo R$ 130.179,59 (cento e trinta mil, cento e setenta e nove reais e cinqüenta e nove centavos), relativos ao imposto, R$ 97.634,69 (noventa e sete mil, seiscentos e trinta e quatro reais e sessenta e nove centavos), concernentes à multa de 75%, multa isolada de R$ 3.772,50 (três mil, setecentos e setenta e dois reais e cinqüenta centavos) e R$ 91.334,00 (noventa e um mil, trezentos e trinta e quatro reais), referentes aos juros de mora; que a impugnação administrativa ofertada pelo Autor teria sido julgada improcedente; que a apuração ora questionada seria relativa ao imposto de renda pessoa física do ano calendário de 1998; que o lançamento do crédito tributário ocorrido em 27.05.2003, portanto, em período superior a 05 (cinco) anos; que a ação fiscal empreendida incluíra período atingido pela decadência; que o Fisco Federal teria aplicado multa moratória no patamar de 75%, o que afrontaria o princípio da razoabilidade; que à prestação acessória deveriam ser aplicados os mesmos requisitos constitucionalmente fixados para o tributo; que também deveria ser aplicado o princípio do não confisco para a multa; que a multa moratória no patamar de 75% teria natureza confiscatória; que referida multa deveria ser reduzida para o patamar de 20% (vinte por cento); que a União efetuaria a capitalização dos juros; que tal prática causaria um enriquecimento indevido do Fisco Federal em detrimento do contribuinte, sem a correspondente autorização legal. Teceu outros comentários. Transcreveu algumas decisões judiciais. Requereu a antecipação dos efeitos da tutela, para conceder medida liminar, inaudita altera parte, de modo a suspender a exigibilidade do crédito tributário retratado no processo Administrativo nº 10480.005244/2003-38, determinar que a União não realizasse os cálculos de juros de mora cumulativamente e capitalizável, assim como não efetuasse a aplicação de multa de 75%, mas no percentual de 20%, e, ainda, que a União se abstivesse de apontar o nome do Autor no CADIN, além de expedir CPEN nas oportunidades em que solicitada pelo Autor. Ao final, requereu: a citação da União; a procedência dos pedidos para declarar a nulidade do crédito tributário retratado pelo Processo Administrativo nº 10480.005244/2003-38; declarar a decadência do crédito tributário do Imposto de Renda Pessoa Física referente ao período ano calendário de 1998; determinar que a União não realizasse os cálculos de juros de mora cumulativamente e capitalizável; determinar que a União efetuasse a aplicação de multa de 20%; determinar que a União procedesse a um novo lançamento do débito fiscal, não apontando o nome do Autor no CADIN e expedindo CPEF enquanto não efetivado tal lançamento; a condenação da União ao pagamento das custas, honorários advocatícios e demais cominações legais. Fez protestos de estilo. Deu valor à causa. Pediu deferimento. Instruiu a Inicial com instrumento de procuração e cópia de documentos (fls. 19/64).
Guia de recolhimento de custas (fl. 65).
À fl. 67, restou determinado que o pedido de antecipação dos efeitos da tutela seria apreciado após a manifestação da parte ré.
Citada, a União apresentou Contestação, às fls. 70/78, sustentando que a Lei nº 9.494, de 10.09.1997, teria aplicado à tutela antecipada o dispositivo constante do art. 1º da Lei nº 8.437, de 30.06.92, relativamente à proibição de liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em outras ações de natureza cautelar ou preventiva; que, ainda que fosse viável a antecipação da tutela contra a Fazenda Pública, na hipótese dos autos, tal antecipação não poderia ser deferida por não se encontrarem presentes os requisitos essenciais à sua concessão. Argumentou que o Autor não teria revelado à autoridade fazendária fiscalizadora a origem dos recursos obtidos com depósitos bancários em instituições financeiras, conforme o Fisco solicitara; que o Autor não teria comprovado a origem dos depósitos, limitando-se a teorizar sobre a suposta ilegalidade da colheita de provas; que, sendo a tributação das pessoas físicas sujeita a ajuste na declaração anual independentemente de exame prévio da autoridade administrativa, o lançamento seria por homologação, devendo o prazo decadencial, na hipótese de entrega tempestiva da declaração e pagamento do imposto, ser contado a partir da ocorrência do fato gerador, o qual seria ocorreria em 31 (trinta e um) de dezembro; que, após a edição da Lei Complementar nº 105, de 10.01.2001, seria lícito ao Fisco examinar informações relativas ao contribuinte constante de documentos, livros e registros de instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes a contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando houvesse procedimento de fiscalização em curso e tais exames fossem considerados indispensáveis, independentemente de autorização judicial; que seria cabível a incidência de juros de mora com base na variação da Taxa do Sistema Especial de Liquidação e Custódia para Tributos Federais-SELIC sobre o valor do imposto apurado em procedimento de ofício, os quais deveriam ser exigidos juntamente com o imposto não pago espontaneamente pelo contribuinte. Fez outros comentários. Citou algumas decisões judiciais. Ao final, requereu: o indeferimento do pedido de antecipação da tutela; a improcedência dos pedidos formulados na Inicial, condenando o Autor nos ônus da sucumbência.
Em decisão de fls. 82/84, foi concedida medida cautelar.
À fl. 91, a União noticiou a interposição de Agravo de Instrumento contra a decisão de fls. 82/84, juntando cópia do respectivo recurso (fls. 92/102).
Às fls. 109/110, cópia de decisão de Desembargador Convocado, autorizando, liminarmente, a retirada do nome do CADIN do Autor apenas com relação ao processo administrativo 10480.005244/2003-38, exarada nos autos do noticiado Agravo de Instrumento.
À fl. 123, cópia do v. acórdão prolatado pelo E. TRF/5ª Região nos autos do mencionado Agravo de Instrumento, negando provimento a esse recurso.
O Autor requereu fosse a União intimada para cumprir a decisão de fls. 82/84, sob pena de fixação de multa diária (fls. 133/135). Juntou substabelecimento e cópia de documentos (fls. 136/150).
Foi concedido o prazo de 72 (setenta e duas) horas para que a União prestar esclarecimentos a respeito do noticiado descumprimento da decisão liminar (fl. 151).
À fl. 155, a União requereu a juntada de documentos (fls. 156/158), informando, outrossim, que a Execução Fiscal (processo nº 2007.83.00.003144-1) teria sido extinta.
À fl. 164, o Autor informou que a decisão de fls. 82/84 teria sido cumprida, requerendo a realização de prova pericial, relativamente aos juros cobrados pelo Fisco Federal.
À fl. 165, foi determinado que a União apresentasse cópia da íntegra dos referidos processos administrativos.
Às fls. 173/174, a União requereu a juntada de documentos (fls. 175/587), acrescentando que, sendo complexivo, o fato gerador teria ocorrido em 31.12.1998, de forma que, pelo inciso I do art. 173 do Código Tributário Nacional, o lançamento poderia ter sido efetuado no ano de 199 e o prazo decadencial para a Fazenda Nacional concretizá-lo ter-se-ia iniciado em 01.01.2000 e que antes do esgotamento do prazo de cinco anos para a concretização do lançamento, este teria sido efetuado, com notificação do ora Autor, de forma que não se poderia falar em decadência do direito de lançar.
Em decisão de fls. 589/590, restou pronunciada a decadência do direito de lançar o imposto de renda das competências janeiro, fevereiro, março e abril de 1998, extinguindo o respectivo crédito tributário e condenando a União ao pagamento de verba honorária.
Relativamente aos períodos não atingidos pela decadência, foi determinada a realização de perícia técnica e nomeado perito.
O Autor indicou assistente técnico (fl. 592).
À fl. 594, a União noticiou a interposição de Agravo de Instrumento. Juntou cópia do referido recurso (fls. 595/603).
Às fls. 609/610, cópia de r. decisão liminar exarada nos autos do Agravo de Instrumento por Desembargador Convocado, suspendendo a decisão de fls. 589-590 deste juízo apenas quanto à verba honorária.
À fl. 610, a União formulou pedido de vista dos autos após a apresentação de quesitos da parte autora.
À fl. 611, a Secretaria deste juízo certificou que a parte autora não se manifestara sobre a decisão de fls. 589/590.
A União requereu o julgamento antecipado da lide (fl. 611-vº).
O Perito Judicial apresentou proposta de honorários (fl. 614).
O Autor discordou do valor da proposta de honorários periciais, requerendo fossem os mesmos arbitrados em valor indicado na Petição de fls. 617/618.
À fl. 623, foi homologada a proposta de honorários apresentada pelo Sr. Perito Judicial.
O Autor requereu a juntada de cópia de comprovante de pagamento de 50% dos honorários periciais (fls. 625/626).
Laudo pericial apresentado às fls. 629/635.
O Perito Judicial requereu fosse depositado o restante de seus honorários (fl. 639).
À fl. 640, o Autor requereu a juntada de cópia de comprovante de depósito (fl. 641).
O Autor requereu fossem prestados esclarecimentos acerca do Laudo Pericial (fls. 619/620).
A União requereu esclarecimentos a respeito do Laudo Pericial (fls. 622/623). Juntou cópia de documentos (fls. 624/636).
Às fls. 641/646, esclarecimentos prestados pelo Perito Judicial, acompanhados de planilhas de cálculo (fls. 647/650).
O Perito Judicial requereu a liberação do restante de seus honorários (fl. 651).
O Autor informou que teria apresentado Recurso Especial, relativamente à decisão do E. TRF/5ª Região nos autos do noticiado Agravo de Instrumento, o qual estaria pendente de apreciação quanto à sua admissibilidade(fl. 660).
Em seguida, o Autor manifestou sua parcial concordância com o laudo pericial e respectivos esclarecimentos (fls. 657/659). Juntou cópia de documentos (fl. 660/684).
À fl. 686, a União informou que não concordaria com os esclarecimentos prestados pelo Perito, reiterando suas alegações.
Vieram os autos conclusos para julgamento.

É o Relatório.
Passo a decidir.

Fundamentação.

1. Quanto à Decadência de parte da dívida

Na decisão de fls. 589/590, restou pronunciada a decadência do direito de a Fazenda Pública lançar o imposto de renda das competências janeiro, fevereiro, março e abril de 1998, extinguindo o respectivo crédito tributário e condenando a União ao pagamento de verba honorária.
Há notícia nos autos, às fls. 609-610, que mencionada decisão deste juízo de primeira instância foi modificada parcialmente, na parte relativa à condenação em verba honorária, em r. decisão liminar de Desembargador Convocado da 4ª Turma do E. Tribunal Regional Federal da 5ª Região. Outrossim, consta que referido agravo de instrumento findou por ser julgado e, no respectivo v. acórdão, mencionada decisão deste juízo foi totalmente reformada(fls. 624-636), tendo o ora Autor interposto recurso especial, conforme noticiou nos autos, à fl. 660.
Tenho que, não obstante o respeito que este Juiz dedica aos julgados do E. Tribunal Regional Federal da 5ª Região, não me encontro a ela jungido, até mesmo porque não seria o agravo de instrumento, data maxima venia, meio próprio para discutir a matéria ali ventilada, porque faz parte do mérito, pelo que referido recurso deveria ter sido convertido em agravo retido, para apreciação na segunda instância, juntamente com o recurso de apelação respectivo.
No referido v. Acórdão, consta que o imposto de renda de pessoa física tem período-base anual. Data maxima venia da d. Relatora do mencionado v. acórdão, o fato gerador do imposto de renda de pessoa física deixou de ser anual desde 1985, por conta da Lei nº 7.450, daquele ano, que submeteu o imposto de renda de pessoa física ao sistema de bases correntes, transformando-o em um imposto mensal, afastando-o do tipo de lançamento misto(ou por declaração) e o submetendo a lançamento por homologação.
Nesse sentido, é a lição do saudoso jurista HENRY TILBERY(estrangeiro, que se radicou em São Paulo, até a morte):
“..., o Governo promoveu preliminarmente várias alterações na sistemática do Imposto de Renda já a curto prazo a partir de dezembro de 1985 pela Lei nº 7.450/85.
...; mas desta vez foram introduzidas algumas inovações radicais como entre outros, o abandono da base do ano anterior enraizada na prática tributária e substituição pela tributação em bases correntes. Foi talvez uma das mais profundas modificações das últimas seis décadas.
Desde o Regulamento do Imposto de Renda de 1926, prevaleceu no Brasil a tributação com base do ano anterior, isto é, no caso das pessoas físicas a base de incidência do imposto eram os rendimentos correspondentes ao ano civil imediatamente anterior ao exercício financeiro.
Após uma tradição de mais do que meio século, passou a partir do dia 1º de janeiro de 1986 para a tributação em bases correntes, o que nos termos do art. 3º desta Lei significa que doravante o imposto de renda das pessoas físicas será devido à medida que os rendimentos forem auferidos, ou seja, o objeto da incidência são os rendimentos do exercício financeiro em curso-não do ano anterior.
....Ou seja, não podem vingar teses jurídicas que procuram aplicar aos rendimentos das pessoas físicas normas tributárias diversas das que vigoram no momento quando determinado rendimento for auferido.”
Nesse novo sistema, deixou de existir o “ano-base”, que foi substituído por “ano-calendário” e o imposto de renda passou a incidir sobre os rendimentos mensais desse ano calendário, então, para pessoa física, desde mencionada Lei, não mais existe período anual, mas sim mensal de incidência desse imposto.
Esse período mensal perdura até os dias atuais, conforme Parágrafo Único do art. 3º e art. 4º, todos da Lei nº 9.250, de 26.12.1995.
E como esse imposto passou a ser submetido ao lançamento por homologação(§ 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional), o prazo decadencial para a Fazenda Pública homologar(finalização do lançamento)inicia-se a partir da data do fato gerador, mas, quando o Contribuinte não pratica os procedimentos que lhe são próprios nesse tipo de lançamento(apura e recolhe o tributo e entrega a respectiva declaração à Fazenda Pública, declaração que continuou sendo anual, mas para mero ajuste) , a doutrina e os Tribunais firmaram o entendimento de que, nessa situação, o início da fluência do prazo de decadência desloca-e para o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, como previsto no art. 173-I do CNT , para os demais tipos de lançamento(lançamento de ofício e lançamento misto).
Por isso, data maxima venia dos d. membros da 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, especialmente da sua d. Relatora, a Dra. MARGARIDA CANTARELLI, tenho que a decisão de fls. 589/590 deste juízo de primeiro grau deve ser ratificada nesta sentença.

3. Quanto à Questão em Debate

O Autor não nega que obteve a disponibilidade jurídica e econômica dos valores em questão; alega apenas que o crédito tributário decorrente dessa renda se encontra fulminado pela decadência e, caso não acolhida a exceção de decadência, sustenta que deve ser afastada a capitalização de juros, que estaria ocorrendo, e que a multa de 75% (setenta e cinco por cento)seja reduzida para o máximo de 20%(vinte por cento). Pleiteia, ainda, que a União seja impedida de arrolar o seu nome no CADIN e também para que lhe seja fornecida certidão positiva com efeito de negativa, quando dela precisar.

3.1 Decadência

Com relação à decadência, reporto-me ao item anterior desta fundamentação, bem como à decisão de fls. 589/590 deste juízo, onde se reconheceu decadência parcial do direito de a Fazenda Pública lançar e exigir as parcelas ali indicadas do tributo em debate, decisão essa que merece ser ratificada Sentença, data maxima venia da mencionada Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região.
Com relação às parcelas que não foram fulminadas pela decadência, registro que analisarei em primeiro lugar o principal e depois os acessórios(multa, juros e correção monetária).
3.2) Principal da Dívida
O Autor não impugnou o principal da dívida tributária em debate, mas apenas os acessórios.
3.3) Multa x Princípios da Proporcionalidade e do Não-confisco
No que diz respeito à multa de 75%(setenta e cinco por cento), o Autor sustenta ser confiscatória e pugna por sua redução para 20%(vinte por cento).
É importante registrar que a União, na sua contestação de fls. 70-78, simplesmente silenciou a respeito deste tópico da petição inicial.
A respeito desse assunto, mesmo antes de o princípio do não-confisco constar do texto da Constituição da República(como se sabe, no Brasil, referido princípio só foi positivado na Constituição da República de 1988, art. 150-IV), o C. Supremo Tribunal Federal, invocando esse princípio e o da proporcionalidade ou razoabilidade, sempre cuidou de afastar multas confiscatórias.
Com efeito, a 2ª Turma dessa C. Corte assim procedeu no julgamento do RE 91.707/MG, julgado em 11.09.1979, tendo por Relator o Min. Moreira Alves, Recorrente Estado de Minas Gerais x Arcanjo´s Decorações Ltda, oportunidade em que reduziu multa de 100% para 30% da Legislação do então ICM desse Estado e, nesse julgado, invocou-se o RE 81.550/MG, de 1975, onde houvera idêntica decisão.
Realmente, no RE 81.550/MG. Recorrente Estado de Minas Gerais x Recorrida: Cooperativa de Consumo dos Funcionários do Banco do Brasil. Rel. Min. Xavier de Albuquerque, julgado em 20.05.1975, a 2ª Turma do STF concluiu que seria confiscatória a multa da legislação do Estado de Minas Gerais, relativa ao então ICM, no percentual de 100%, pelo que a reduziu para 30%, percentual este que foi reputado por razoável para reparação da impontualidade do Contribuinte(RTJ 74/319-320).
Após o advento da Constituição da República de 1988, o Plenário dessa C. Corte, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 551/RJ, considerou inconstitucionais os §§ 2º e 3º do art. 57 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, sob o argumento de que feriam os princípios da proporcionalidade(razoabilidade) e do não-confisco(este então já fixado no inciso IV do art. 150 da Constituição da República de 1988). Referidos dispositivos estabeleciam, respectivamente, que o valor mínimo das multas seria correspondente a duas vezes o valor do tributo(200%, portanto) e, na hipótese de sonegação, não poderia ser inferior a cinco vezes(500%, portanto)do valor do tributo(ADI 551/RJ. Requerente: Governador do Estado do Rio de Janeiro x Requerida: Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro.Julgamento em 24.10.2002. Rel. Min. Ilmar Galvão. DJU de 14.10.2003).
O Tribunal Regional Federal da 5ª Região, de conformidade com a petição inicial, por sua 3ª Turma, em julgado de agosto de 2005, concluiu que multa de 75%(setenta e cinco por cento), tendo em vista o princípio do não-confisco, poderia ter sido reduzida para 20%(vinte por cento), “tal como disposto no art. 59 da Lei nº 8.383/91”, mantendo, todavia, a redução para 30%(trinta por cento), fixada na Sentença de primeiro grau, porque a então Impetrante não recorrera(AMS nº 83.707/PE, 3ª turma, Rel. Des. Federal Geraldo Apoliano, unânimne, DJU nº 166, Seção II, p. 389/730, de 29.08.2005). No mesmo sentido deste último julgado, ainda conforme a petição inicial, também decidiu a 4ª Turma desse mesmo E. Tribunal no julgamento da AC nº 324.498/RN(2002.84000041542), Relator Luiz Alberto Gurgel, DJ nº 200, de 18.10.2004, p. 844, e na AMS nº 79825/PE(2001.83000135839, 3ª Turma, Rel. Ridalvo Costa).
No julgado por último referido, constou que a multa prevista no art. 44, I, da Lei nº 9.430, de 1996 tem efeito confiscatório, infringindo o disposto no art. 150, IV, da Constituição da República, pelo que, à luz do art. 59 da Lei nº 8.383, de 1991, foi reduzida para 20%. Todavia, constato que esse dispositivo legal diz respeito à denominada “multa de mora”, que incide quando o Contribuinte, embora com atraso, paga o tributo espontaneamente, enquanto que, neste feito, está em debate a denominada “multa fiscal”, aquela que é aplicada pelo Auditor da Fazenda Nacional quando lavra auto de infração.
Assim, é de se ter como incompatível com os princípios da proporcionalidade e do não confisco a questionada multa de 75%(setenta e cinco por cento), devendo ser reduzida para 30%(trinta por cento), para que se enquadre nas orientações desses dois princípios.

3.4) Capitalização de Juros

O Autor alega que os juros de mora estariam sendo aplicados de forma cumulativa, gerando o que se denomina de capitalização de juros ou de anatocismo, no que estaria contrariando regras do art. 161 e respectivo § 1º do Código Tributário Nacional, bem como julgados do E. Superior Tribunal de Justiça(AGRESP n º 36370/2001-RS, 1ª Turma, Rel. Min. Garcia Vieira, DJU de 18.11.2002, p. 161; e REsp 271.973/2000-RS, 2ª Turma, Rel. Minª Eliana Calmon, DJU de 06.05.2002, p. 267), e também entendimento do Tribunal Regional Federal da 5ª Região(AC nº 250.741/2001-CE, 1ª Turma, Rel. Ivan Lira, DJU de 24.04.2003, p. 402; e
AC 210.722/2000-AL, 3ª Turma, Rel Manoel Erhardt, DJU de 13.12.2002, p. 388).
A União também não impugnou diretamente esse pleito na sua contestação acima referida, tendo apenas alegado que os juros seriam os da tabela SELIC – Sistema Especial de Liquidação e de Custódia para Títulos Federais.
Ante mencionada situação, no Saneador de fls. 589-590, restou determinada a realização de perícia.
Como registrou o Sr. Perito, no seu laudo de fls. 630-631, as Partes não apresentaram quesitos e ele se limitou a informar que os juros da tabela SELIC deveriam ser aplicados sobre o valor líquido e não sobre o valor bruto.
O Autor, no pedido de esclarecimentos de fls. 619-620, pediu que o Sr. Perito esclarecesse se estaria ou não havendo anatocismo.
E o Sr. Perito, nos esclarecimentos, especificamente à fl. 643 dos autos, declarou que não haveria anatocismo.
Então, neste particular o feito não procede.

3.5) Não Inscrição do Nome do Autor no CADIN

Na decisão liminar de fls. 82-84, restou determinado que, enquanto não findasse este processo, a União deveria abster-se de inscrever o nome do Autor no CADIN, bem como de promover cobrança administrativa ou judicial do crédito tributário em debate.
Tenho que essa situação persiste, pois não seria razoável permitir a negativação do nome do Autor, bem como que venha a ser cobrado de um crédito, cuja liquidez ainda é incerta, porque a depender do trânsito em julgado do que venha a ser decidido finalisticamente neste processo.
É verdade que a União interpôs, contra referida decisão, o agravo de instrumento noticiado à fl. 91 dos autos. Mas também é verdade que o Tribunal Regional Federal da 5ª Região, em decisão inicial, manteve referida decisão, conforme se vê na cópia de fls. 104 da decisão do Relator do referido E. Tribunal, tendo sido, finalisticamente, improvido, conforme cópia do respectivo Acórdão, acostada à fl. 123.

Conclusão

POSTO ISSO: a) quanto à exceção de decadência, ratifico a decisão de fls. 589-590; b) quanto ao pedido para que a União abstenha-se de inscrever o nome do Autor no CADIN e de exigir, administrativa ou judicialmente, o crédito tributário em debate, ratifico a decisão de fls. 82-84; c) quanto ao mais, julgo parcialmente procedentes os pedidos desta ação, reduzo a multa fiscal para 30%(trinta por cento)do valor do restante devido do tributo, devendo o real valor do crédito ser apurado na fase de execução, mediante aplicação do art. 475-B do Código de Processo Civil, observados os delineamentos estabelecidos nesta Sentença.
Como foi mínima a sucumbência do Autor, condeno a União a ressarci-lo das despesas referentes aos honorários periciais e às custas processuais, e, ante as regras do Parágrafo Único do art. 21 c/c o § 4º do art. 20, todos do Código de Processo Civil, a condeno em verba honorária, que arbitro em R$ 2.000,00(dois mil reais).
A verba relativa aos honorários periciais será atualizada(correção monetária e juros de mora) na forma preconizada na Lei 11.960, de 2009, atualização essa incidente a partir do mês seguinte à data do depósito.
Os honorários advocatícios também serão atualizados(correção monetária e juros)na forma preconizada na Lei por último invocada, mas a partir do mês seguinte ao da publicação desta Sentença.
Como as custas processuais têm natureza tributária, espécie taxa(segundo o C. Supremo Tribunal Federal), será atualizada, a partir da data do efetivo desembolso, pela tabela SELIC(prevalece a regra específica para tributos, consignada no § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250, de 1995).
De ofício, submeto esta Sentença ao duplo grau de jurisdição.

P.R.I.

Recife, 09 de setembro de 2010.


Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE

Discriminação Legal e Administrativa na Licença Maternidade: Inconstitucionalidade.

Segue uma decisão na qual se analisa uma questão muito importante, no campo da maternidade: pode uma mãe adotiva ou que obteve a guarda de uma criança receber tratamento inferior, no campo da licença maternidade, ao concedido à mãe natural? A discriminação prevista em Lei e/ou em Ato Administrativo é inconstitucional?
Leia a decisão abaixo e tire suas conclusões.

Obs.: pesquisa e relatório feitos pela Acessora Rossana Marques.




JUSTIÇA FEDERAL
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU 5ª REGIÃO
SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE PERNAMBUCO
2ª VARA


Processo nº 0004265-15.2011.4.05.8300

C O N C L U S Ã O

Nesta data, faço conclusos os presentes autos a(o) M.M.(a) Juiz(a) da 2a. VARA FEDERAL Sr.(a) Dr.(a) FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JUNIOR

Recife, 21/03/20]

Encarregado(a) do Setor

D E C I S Ã O



1- Relatório

M. F. A. B. C., qualificada na Petição Inicial, impetrou o presente Mandado de Segurança em face de ato denominado coator que teria sido praticado pela Ilmª Srª DIRETORA GERAL DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO. Alegou, em síntese, que seria servidora do Poder Judiciário lotada no E. TRF-5ª Região; que, em 14/10/2010 teria obtido licença maternidade pela adoção de um filho que contava com 12(doze) dias de idade; que lhe teria sido concedida o período de licença de 90(noventa) dias, com base no art. 210 da Lei nº 8.112/90, mais prorrogação de 45(quarenta e cinco dias), com base na Lei nº 11.770/08; que, inconformada com a imputada discriminação que teria sido perpetrada durante o seu período de licença maternidade, já que tal licença seria de no mínimo 120(cento e vinte) dias, bem como a prorrogação de 60(sessenta) dias, e não 45(quarenta e cinco) dias, requerera administrativamente a concessão do total de 180(cento e oitenta) dias de afastamento, pleito esse que restara indeferido pela d. Autoridade apontada como coatora. Requereu, por isso, a concessão liminar da segurança, reconhecendo-lhe o direito de gozar a licença maternidade por mais mais 45(quarenta e cinco) dias de licença, num total de 180(cento e oitenta)dias, com o fito de não interromper o período da licença maternidade e prorrogação já em gozo.
Instruiu a Petição Inicial com procuração e documentos, fls. 12/26. Comprovou o recolhimento das custas processuais, fl. 27.

2- Fundamentação

1. A Servidora que adota ou obtém a guarda judicial de criança com até um ano de idade, segundo o caput do art. 210 da Lei nº 8.112, de 1990, tem direito a 90(noventa)dias de licença remunerada, verbis:
Art. 210. À servidora que adotar ou obtiver guarda judicial de criança até 1 (um) ano de idade, serão concedidos 90 (noventa) dias de licença remunerada. (Vide Decreto nº 6.691, de 2008)
Parágrafo único. No caso de adoção ou guarda judicial de criança com mais de 1 (um) ano de idade, o prazo de que trata este artigo será de 30 (trinta) dias.
Depois veio ao mundo jurídico a Lei nº 11.770, de 2008, autorizando, no seu art. 2º, a Administração pública a ampliar essa licença por mais 60(sessenta)dias, verbis:

Art. 1o É instituído o Programa Empresa Cidadã, destinado a prorrogar por 60 (sessenta) dias a duração da licença-maternidade prevista no inciso XVIII do caput do art. 7o da Constituição Federal.
§ 1o A prorrogação será garantida à empregada da pessoa jurídica que aderir ao Programa, desde que a empregada a requeira até o final do primeiro mês após o parto, e concedida imediatamente após a fruição da licença-maternidade de que trata o inciso XVIII do caput do art. 7º da Constituição Federal.
§ 2o A prorrogação será garantida, na mesma proporção, também à empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança.
Art. 2o É a administração pública, direta, indireta e fundacional, autorizada a instituir programa que garanta prorrogação da licença-maternidade para suas servidoras, nos termos do que prevê o art. 1o desta Lei.
O art. 207 da Lei nº 8.112, de 1990, assegura à gestante licença remunerada pelo prazo de 120(cento)dias, que, depois da Lei nº 11.770, de 2008, passou a poder ser ampliado por mais 60(sessenta)dias.
No âmbito da Justiça Federal, o Conselho da Justiça Federal, por meio da Resolução nº 30, de 22 de outubro de 2008, autorizou a ampliação da licença à gestante por 60(sessenta) dias e, quanto à servidora que adotar ou obtiver a guarda judicial de criança de até 01 (um) ano de idade, por 45(quarenta e cinco) dias(§ 1º do art. 3º).

2. A Impetrante alega que, quanto a tal particularidade, tanto a Lei nº 8.112, de 1990, como referida Resolução 30, de 2008, do Conselho da Justiça Federal-CJF são inconstitucionais, porque dão tratamento discriminatório para mães adotivas e mães naturais, filhos adotivos e filhos naturais, no que contrariariam o § 6º do art. 227 da Constituição da República, o qual tem a seguinte redação:
“§ 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.”
E por isso, continua a Impetrante, mereceria modificação o ato da Autoridade apontada como coatora, consignado na Portaria nº 00226, de 2010, que lhe negara pleito de gozo da referida licença no mesmo total de dias que se concede às mães naturais, gestantes.

3. Realmente, de acordo com a referida Portaria nº 00226/2010, deferiu-se à Impetrante o gozo da mencionada licença apenas pelo tempo total 135(cento e trinta e cinco) dias de licença por motivo de adoção de criança menor de 01(um) ano e não pelo tempo total de 180(cento e oitenta)dias como por ela pleiteado, ou seja, em paridade com o mesmo tempo a que fazem jus às Servidoras gestantes.
O Tribunal Regional Federal da 5ª Região já teve oportunidade de enfrentar essa questão e assim decidiu:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LEI Nº 8.112/90, ART. 210 E RESOLUÇÃO CJF Nº 30 DE 22/10/2008. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INEXISTÊNCIA. 1. Mandado de Segurança impetrado por servidora adotante contra ato do Desembargador Federal Presidente do TRF da 5ª Região em face de decisão do Conselho de Administração que indeferira o pedido de prorrogação do prazo de licença à adotante. 2. A Administração concluiu que a servidora adotante faria jus à licença de 90 (noventa) dias com prorrogação de 45 (quarenta e cinco) dias nos moldes do art. 210 da Lei nº 8.112/90 e do parágrafo 1º, do art. 3º da Resolução nº 30 de 22.10.2008 do Conselho da Justiça Federal. 3. O prazo da licença e a respectiva prorrogação, no que tange às servidoras-mães biológicas (120 dias + 60 dias de prorrogação) ou adotantes (90 dias + 45 dias de prorrogação), estão definidos na lei. Fixar outro que desborde daqueles exige a declaração de inconstitucionalidade da norma. Observe-se, outrossim, que o discrímen feito pelo legislador não é, em princípio, irrazoável, porquanto importa tratamento desigual aos que estão, efetivamente, em situação díspare. 4. Com efeito, a licença maternidade diz respeito, por um lado, à necessidade de atenção requerida pela criança em tenra idade e, doutra banda, à indispensável recuperação da mãe parturiente. Dado que a mãe adotiva não sofrera as vicissitudes da gravidez, com o seu inevitável desgaste físico e as eventuais conseqüências do puerpério, não está, objetivamente, em igualdade de condição em face daquel'outra, daí o tratamento diferenciado eleito pelo legislador. 5. Segurança denegada.
(MS 200905000902402, Desembargador Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, TRF5 - Pleno, 03/03/2010)
Data maxima venia, não comungo desse d. entendimento.
Noto, inicialmente, que o art. 2º da Lei nº 11. 770, de 2008, não autorizou o Administrador Público a adotar a ampliação do prazo de forma diferenciada, mas apenas e tão-somente que fizesse a ampliação por mais 60(sessenta)dias, de forma que a noticiada Resolução do Conselho da Justiça Federal-CJF além de ser inconstitucional, porque fere o acima transcrito § 6º do art. 227 da Constituição da República, também é ilegal, porque não segue a determinação do referido dispositivo de Lei.
No que diz respeito à discriminação do art. 210 da Lei nº 8.112, de 1990, no qual se fixa tempo de licença menor para a Servidora que adota ou que obtém a guarda de criança que a concedida, no seu art. 207, para Servidora gestante, não encontra nenhuma justificativa no mundo fático, pois se fosse o inverso talvez até se justificasse, uma vez que se deflui que o filho adotivo ou aquele que está sob guarda necessita de mais cuidados do que o filho natural, pelo choque da separação da mãe natural e necessidade de adaptação ao novo lar. Mas mesmo nessa hipótese, por força do acima transcrito § 6º do art. 227 da Constituição da República, o Legislador Ordinário não poderia fazer nenhuma discriminação entre as duas situações.
Tenho, pois, por razoável a tese defendida na petição inicial, no sentido de que a regra do art. 210 da Lei nº 8.112/90 que estabelece a licença à adotante em 90(noventa) dias e o § 1º do art. 3º da Resolução nº 30/2008 do Conselho da Justiça Federal que prorroga a licença por 45(quarenta e cinco dias), ferem o princípio da isonomia e o princípio da razoabilidade, porque, em última análise, o objetivo da licença maternidade é a proteção ao recém-nascido, que necessita de cuidados e atenção da figura materna, não podendo tais prazos ser reduzidos ou ampliados unicamente sob a perspectiva da mãe: para a mãe biológica o prazo é ampliado e para a mãe adotante o prazo é reduzido.

3- Conclusão

Posto ISSO: a) declaro, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do art. 210 da Lei nº 8.112/90 e a inconstitucionalidade e ilegalidade do § 1º do art. 3º da Resolução nº 30/2008 do Conselho da Justiça Federal, e aplico ao caso, por analogia, o art. 207 da referida Lei e o art. 1º da Resolução nº 30/2008 do CJF, que estabelecem, respectivamente, para a servidora gestante, o prazo de licença de 120(cento e vinte) dias e a prorrogação por 60(sessenta) dias, e concedo a segurança, liminarmente, conforme requerido na Petição Inicial, e determino que a Autoridade Impetrada seja notificada para cumprir esta decisão, sob as penas do art. 26 da Lei nº 102.016, de 2009, bem como para apresentar as informações legais pertinentes.
Determino ainda que UNIÃO, por seu órgão de representação judicial próprio, seja cientificada desta decisão, para os fins legais.
No momento oportuno, ao MPF para o r. Parecer legal.

P. I.

Recife, 18 de março de 2011.

Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE