Por Francisco Alves dos Santos Júnior
I. Formação do Título Executivo da Fazenda Pública: Lançamento, Inscrição em Dívida Ativa, Certidão de Dívida Ativa
O Título Executivo Fiscal da Fazenda Pública Federal, Estadual, Distrital e Municipal, exceto quanto às decisões dos Tribunais de Conta e do Conselho Administrativo de Defesa Economica(v. subtópicos seguintes), obedece ao iter administrativo exigido pela Lei nº 4.320, de 17.03.1964, que trata das normas gerais de direito financeiro e que foi recepcionada pela Constituição da República de 1988 como Lei Complementar material(art. 163 e § 9º do art. 165 dessa Carta), e da atual Lei de Execução Fiscal, Lei nº 6.830, de 22.09.1980.
Eis os artigos da Lei nº 4.320, de 1964 que tratam do assunto:
“Art. 52. São objeto de lançamento os impostos diretos e quaisquer outras rendas com vencimento determinado em lei, regulamento ou contrato.
Art. 53. O lançamento da receita, o ato da repartição competente, que verifica a procedência do crédito fiscal e a pessoa que lhe é devedora e inscreve o débito desta.”.
E os dispositivos da Lei nº 6.830, de 1980:
“Art. 1º - A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.
Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.
§ 1º - Qualquer valor, cuja cobrança seja atribuída por lei às entidades de que trata o artigo 1º, será considerado Dívida Ativa da Fazenda Pública.
§ 2º - A Dívida Ativa da Fazenda Pública, compreendendo a tributária e a não tributária, abrange atualização monetária, juros e multa de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato.
§ 3º - A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo.
§ 4º - A Dívida Ativa da União será apurada e inscrita na Procuradoria da Fazenda Nacional.
§ 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:
I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;
II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;
III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;
IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;
V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e
VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.”.
Temos então que todo crédito da Fazenda Pública(e não apenas o tributário), com as duas exceções inicialmente apontadas, que não tenha sido pago pelo Devedor na data do vencimento, terá que ser submetido ao ato de lançamento e, em seguida, inscrito em dívida ativa.
Em seguida, conforme estabelece o § 6ºdesse dispositivo por último transcrito, a Fazenda Pública emite a Certidão de Dívida Ativa-CDA, título que instruirá a petição inicial da ação de execução fiscal, na forma preconizada na Lei nº 6.830, de 1980, com todos os elementos do Termo de Inscrição em Dívida Ativa , que nada mais é que a página do Livro de Inscrição em Dívida Ativa, onde o crédito da Fazenda Pública, vencido e não pago pelo Devedor, foi inscrito, por força do acima transcrito art. 53 da Lei nº 4.320, de 1964 que, é bom sempre repetir, tem força de Lei Complementar e por isso é vinculante para as Fazendas Públicas de todas as esferas, vale dizer, Federal, Estadual, Distrital e Municipal.
I. 1) Decisão dos Tribunais de Conta – Títulos Executivos - Desnecessidade de Prévia Inscrição em Dívida Ativa para Execução Judicial??
Desnecessidade de extração da Certidão de Dívida Ativa-CDA
Destaque inicial: a cobrança não ocorre com base na Lei da Execução Fiscal, Lei nº 6.830, de 1980, mas sim com base na Lei nº 6.822, de 1980, com alterações da Lei nº 8.443, de 1992(Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União), por meio de uma ação de execução de título extrajudicial. Obviamente, aplicam-se também as regras do Código de Processo Civil, uma vez que nas duas últimas referidas Leis o Legislador teve uma preocupação maior com a parte formal da decisão do Tribunal de Contas da União,parte essa aplicável apenas aos créditos Federais.
A decisão do Tribunal de Contas não seguirá o iter administrativo descrito no tópico anterior, porque o § 3º do art. 71 da Constituição da República e as Leis ora referidas outorgam a esse tipo de decisão força executiva . Vale dizer, essa decisão dispensa o lançamento administrativo e a prévia inscrição em dívida ativa, de forma que a Procuradoria da Fazenda Pública instruirá sua petição inicial da ação de execução apenas com essa decisão.
Mas, embora, com relação aos créditos que se originam nesse tipo de Decisão, não haja necessidade da prévia inscrição em dívida ativa para a propositura da ação executiva, tenho que mencionada decisão, que substitui o ato de lançamento, necessita ser inscrita em dívida ativa, ainda que após a propositura da ação de execução fiscal, porque por meio do Livro dessa inscrição o Administrador Público controla, com maior segurança, o total dos créditos, vencidos e não pagos, da Fazenda Pública. E no final do seu art. 53, acima transcrito, a Lei nº 4.320, de 1964, que, repito, agora tem status de Lei Complementar material, manda inscrever em dívida ativa todo tipo de crédito da Fazenda Pública, não importando sua origem, nem qualidade.
I. 2) Decisões do Conselho Administrativo de Defesa Econômica-CADE
A Lei nº8.844, de 11.06.1994, transformou o CADE em Autarquia Federal e deu às suas decisões força executiva(7º-XIII, Parágrafo Único do art. 12 e art. 50).
Assim, para execução, não necessitam de prévia inscrição em dívida ativa, tampouco de extração da Certidão de Dívida Ativa-CDA. No entanto, tenho que, mesmo depois da propositura da ação executiva, é obrigatória a inscrição em dívida ativa, pelas razões indicadas no subtópico anterior.
I.3) Natureza Jurídica do Ato de Inscrição
Não obstante conste do § 3º do art. 2º da Lei nº 6.830, de 1980, que a inscrição em dívida ativa é um ato de controle administrativo de legalidade, na verdade o controle da legalidade já foi feito antes, no ato de lançamento do crédito e/ou nas decisões do Tribunal de Contas ou do CADE, sendo o Livro da Dívida Ativa, onde se faz a inscrição, como já dito, muito mais um controle de valores do total dessa dívida do que controle de legalidade, pois é por esse livro que o Administrador Público terá condições de saber quanto a Fazenda Pública tem de créditos vencidos e não pagos pelos seus Devedores.
O ato de inscrição em dívida ativa tem natureza meramente declaratória, pois o crédito da Fazenda Pública nasce com a ocorrência do respectivo fato gerador e torna-se líquido e certo com o ato de Lançamento ou com a Decisão do Tribunal de Contas ou com a Decisão do CADE.
I. 4) Natureza Jurídica do Fato Gerador e do Lançamento
Note-se que a ocorrência do fato gerador constitui imediatamente a obrigação e dentro dela, potencialmente e de forma ainda ilíquida e incerta, já está o crédito. Então, o crédito nasce com a obrigação, no momento da ocorrência do fato. O Lançamento ou a Decisão do Tribunal de Contas ou a Decisão do CADE têm também natureza constitutiva, porém mediata, no sentido de que, após o fato gerador e obedecidos determinados procedimentos legais, modificam esse crédito, tornando-o líquido e certo e, depois do prazo para impugnação do lançamento e/ou dessas decisões, ou ainda, se houver impugnação, após o fim do respectivo processo administrativo, adquire o atributo da exigibilidade.
I. 4.1) O Atributo Exigibilidade
Como já dito, o atributo exigibilidade surge após o transcurso do prazo para impugnação do Lançamento ou da Decisão do Tribunal de Contas ou da Decisão do CADE na via administrativa e, se houver a impugnação, quando forem esgotados todos os recursos e houver a última decisão nessa via.
Registre-se que o Supremo Tribunal Federal decidiu, no já distante ano de 1982(Recurso Extraordinário-RE 94.462/SP, in RTJ 106/263-271), que não flui prazo de prescrição durante a tramitação do processo administrativo e o de decadência pára de fluir no momento em que o Contribuinte é no tificado do lançamento. Registro também que nesse Recurso Extraordinário o Supremo Tribunal Federal decidiu que o lançamento pode ser feito por meio do Auto de Infração.
I. 5) Decisões Judiciais sobre a Desnecessidade de Prévia Inscrição do Crédito Decorrente de Decisão do Tribunal de Contas
Voltando ao assunto da necessidade ou desnecessidade de inscrição da decisão do Tribunal de Contas no livro de dívida ativa, há decisões judiciais no sentido de que não há essa necessidade e nesse sentido indico um julgado do Tribunal Regional Federal da 1ª Região e outro do Tribunal Regional da 2ª Região, respectivamente:
“Decisão: A Turma, por unanimidade, deu provimento à remessa oficial e à apelação da UNIÃO.
Ementa: - PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO DO TCU. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. ATRIBUTOS DE PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ CONFERIDOS POR LEI ESPECÍFICA. DESNECESSÁRIA INSCRIÇÃO NA DÍVIDA ATIVA DA UNIÃO. LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS. INAPLICABILIDADE. 1. A Lei 6.822, de 22.9.80, em seu art. 1º, estabelece que: "As decisões do Tribunal de Contas da União condenatórias de débitos para com a Fazenda Pública tornam a dívida líquida e certa e têm força executiva", do que resulta que o débito oriundo das decisões do TCU já é dotado, por lei específica e inclusive em decorrência de preceito constitucional (art. 71, II, § 3º, da CF), de certeza, liquidez e exeqüibilidade. 2. Desse modo, existindo a previsão de procedimento próprio em lei especial, não há necessidade de inscrição prévia do débito na dívida ativa da União, não se aplicando, pois o comando da Lei de Execuções Fiscais . 3. Remessa oficial e apelação da União providas. Sentença anulada.”.
“Decisão: Por unanimidade, conheceu-se do conflito de competência e julgou-se competente o juízo suscitado, o da 1ª Vara Federal de Cachoeiro de Itapemirim, na forma do voto do Relator.
Ementa: - PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. DECISÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO CONDENATÓRIA DE RESPONSÁVEIS EM DÉBITO COM A FAZENDA PÚBLICA. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS. INAPLICABILIDADE. I – A Lei nº 6.822/80 teve o condão de dirimir as dúvidas que havia em torno da necessidade de prévia inscrição em dívida ativa para posterior ajuizamento da ação de execução, tendo sido tal disposição, posteriormente, incorporada pelo texto constitucional, na forma do art. 71, § 3º, que assegura a qualidade de título executivo das decisões emanadas do Tribunal de Contas da União condenatórias de responsáveis em débito para com a Fazenda Pública. II – O débito resultante da condenação por decisão do Tribunal de Contas da União não tem as características de “créditos da Fazenda Pública”, como definido na Lei nº 6.830/1980, e muito menos pode ser caracterizado como dívida ativa. Isto porque a qualidade de “dívida ativa” depende de prévia certificação, sendo apurada através de processo administrativo próprio, e que deve resultar na lavratura do “Termo de Inscrição de Dívida Ativa” e da posterior “Certidão de Inscrição de Dívida Ativa”, os quais devem conter todos os requisitos previstos no art. 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/80. III – Conflito conhecido para declarar a competência do juízo suscitado – JUÍZO FEDERAL DA 1ª VARA DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM/ES.” .
E também há juristas que acham desnecessária a inscrição em dívida ativa, como, por exemplo, o Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco, Valdeci Fernandes Pascoal.
Data venia, como já sustentei acima, concordo apenas que não há necessidade de prévia inscrição para a propositura da ação de execução(e note que foram nesse sentido as decisões do Superior Tribunal de Justiça-STJ, acima transcritas), mas a inscrição deve ser feita, mesmo que depois da propositura da ação de execução, pelas razões acima expostas.
Portanto, o crédito da Fazenda Pública, decorrente de decisão de Tribunal de Conta, necessita ser inscrito em dívida ativa, não só porque o mencionado dispositivo legal o exige, mas também por conta do princípio da segurança jurídica.
Idem as decisões do CADE, que também passaram a gozar de força executiva, conforme acima demonstrado.
II. Emenda ou Substituição da Certidão de Dívida Ativa-CDA na Tramitação da Ação de Execução Fiscal
A Lei nº 6.830, de 1980, no § 8º do seu art. 2º permite que, na tramitação da ação de execução fiscal, antes do julgamento em primeira instância da respectiva ação de embargos , possa a Fazenda Pública emendar ou substituir a Certidão de Dívida Ativa nos autos da referida ação executiva, assegurando-se ao Executado devolução do prazo para embargos.
Eis a redação desse dispositivo legal: “§ 8º - Até a decisão de primeira instância, a Certidão de Dívida Ativa poderá ser emendada ou substituída, assegurada ao executado a devolução do prazo para embargos.”.
Tenho que a devolução do prazo para embargos, estabelecido na Lei, dirá respeito, no caso de emenda do título público em execução, apenas à parte emendada, quando então a Parte Executada-Embargante poderá apenas aditar à petição inicial da ação de embargos já em andamento argumentos sobre a modifcação ou então apresentar nova ação de embargos(repito, somente com relação à parte objeto da emenda).
Mas se a Fazenda Pública, em tal situação, substituir todo o título público em execução, por outro título, então a Parte Executada poderá apresentar novos embargos à execução, impugnando totalmente o novo título. Creio que, por sua opção, poderá apenas aditar a petição da ação de embargos já em andamento.
Nota Importante
Penso que, se a Fazenda Pública quiser utilizar-se desse favor legal, terá que reabrir o processo administrativo para fazer um novo lançamento, inscrição em dívida ativa e extração da nova Certidão de Dívida Ativa-CDA, correspondente à emenda ou à total substituição da que estava instruindo a ação de execução fiscal que já tinha sido distribuída perante o juízo próprio.
E, como se trata de um novo lançamento, só poderá assim proceder se não tiver transcorrido o prazo decadencial para tal fim, pois o direito de a Fazenda Pública lançar os seus créditos submete-se a prazo de decadência, por dizer respeito a exercício de um direito potestativo, com natureza constitutiva do crédito, no sentido de que torna o crédito líquido e certo.
O prazo para lançamento de créditos tributários encontra-se fixado no Código Tributário Nacional-CTN: 1) para tributos submetidos ao lançamento por homologação, em cinco anos contados da data do fato gerador(§ 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional-CTN); 2)para tributos submetidos aos demais tipos de lançamento, em cinco anos, contados a partir do primeiro dia do ano seguinte àquele em que poderia ser efetuado(art. 173-I), ou, caso se trate de decisão que anulou lançamento anterior, por vício de forma, cinco anos da data em que referida decisão se tornar definitiva(art. 173-II). Na última hipótese, como os atos administrativos com vício de forma são plenamente nulos, relativamente a esses atos não flui o prazo de decadência, de forma que essa decisão administrativa poderá ser dada a qualquer momento. Mas o início do respectivo processo, que para ser instaurado não tem prazo, exige notificação do Contribuinte e a partir do momento em que isso ocorrer, a Fazenda Pública terá prazo decadencial de 5(cinco)anos para findar o processo com o ato do lançamento, conforme consta no Parágrafo Único do mencionado art. 173. O mesmo ocorre, a meu sentir, quando há omissão dolosa do Contribuinte, entendimento esse que não conta com apoio da quase unanimidade da doutrina, mas que encontra para ela base no final do § 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional-CTN.
Veremos, nos tópicos seguintes, que o Superior Tribunal de Justiça-STJ não adotou esse entendimento, permitindo apenas a devolução do prazo para o Contribuinte fazer aditamento à petição inicial dos Embargos à Execução ou apresentar novos Embargos.
III. Redirecionamento da Execução Fiscal contra Pessoa Jurídica para o Sócio-Gerente, Sócio-Administrador ou para Qualquer Outro Sócio
Como a ação de execução fiscal pode ter por objeto créditos tributários e créditos não tributários e como a fundamentação legal da responsabilidade encontra-se em ramos de direitos materiais diversos, tratarei do assunto isoladamente: primeiro, da Execução Fiscal de Créditos Tributários e depois da Execução Fiscal de Créditos Não Tributários, ambos contra pessoas jurídicas e redirecionadas, na sua tramitação, para o respectivo sócio-gerente, sócio-administrador ou para sócios.
III. 1) Execução de Crédito Tributário - Redirecionamento
Sócio com Nome no Título Executivo e Notificado na Via Administrativa
Tenho que o redirecionamento da Execução Fiscal de crédito tributário seja possível contra qualquer sócio de qualquer tipo de pessoa jurídica, desde que se comprove que ele agiu com culpa ou dolo quanto à infração que deu origem a essa ação executiva e que ele tenha sido notificado no processo fiscal de apuração desse crédito e que o seu nome conste da respectiva Certidão de Dívida Ativa.
E penso assim por força dos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, hoje expressos na Constituição da República ora vigente, verbis:
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: art. 5º, LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”.
Sócio Não Notificado na Via Administrativa e Cujo Nome não Esteja no Título
Caso se queira redirecionar a referida ação executiva contra sócio que não foi notificado na fase administrativa e cujo nome não consta da Certidão de Dívida Ativa, sempre entendi que a Fazenda Pública exeqüente deveria pedir a suspensão do andamento do executivo fiscal para substituição dessa certidão, reabrir o processo administrativo , notificando esse sócio para, querendo, apresentar impugnação e, findo este, fazer nova inscrição em dívida ativa(cancelando a anterior), dela extraindo nova certidão de dívida ativa, aí sim com o nome desse novo Executado, juntá-la nos autos da ação de execução fiscal e requerer a retomada da tramitação desta, com a citação deste, quando então poderá ele interpor embargos à execução e nestes caberá à Fazenda Pública comprovar a culpa ou dolo desse novo Executado e agora Embargante no que diz respeito à infração que deu origem ao crédito tributário, objeto da Execução Fiscal.
Nota: Abaixo, veremos que o STJ passou a adotar esse entendimento.
III.2) Entendimento do Supremo Tribunal Federal-STF
Vejamos como o Supremo Tribunal Federal-STF via o assunto, quando tinha competência constitucional para apreciar e julgar essa matéria.
III. 2.1) Dispensa da Reabertura do Processo Administrativo de Lançamento Apuração nos Próprios Embargos
O Supremo Tribunal Federal-STF,quando tinha competência constitucional para apreciar essa matéria, por sua Primeira e Segunda Turmas, conforme registrou Luis Augusto da Silva Gomes,firmou o entendimento de que a comprovação da culpa ou dolo do sócio contra o qual seria redirecionada a ação de execução fiscal haveria de ser feita, de pronto, na respectiva ação de embargos, vale dizer, afastou a necessidade da reabertura do processo administrativo para modificação do lançamento.
III.2.2) Ônus da Prova segundo o Supremo Tribunal Federal-STF
Nesses mesmos julgados, as duas Turmas do Supremo Tribunal Federal-STF concluíram que seria da Fazenda Pública o ônus da prova de que a responsabilidade seria do sócio contra o qual seria redirecionada a ação de execução fiscal.
Claro que a concretização desse ônus só ocorrerá se o novo Executado interpuser a ação de embargos à execução, ou qualquer outro tipo de ação, buscando anular o título.
No primeiro dos julgados acima referidos do Supremo Tribunal Federal-STF (RE 1087285/210/SP), o sócio executado interpôs embargos de terceiros, diante da penhora dos seus bens. Mas o normal seria a interposição de embargos à execução de título extrajudicial.
E nesse primeiro julgado, como a Fazenda Pública não conseguiu fazer essa prova, o Embargante foi vencedor.
No segundo julgado(RE 105.677-1/RJ), o Supremo Tribunal Federal-STF admitiu que a execução fosse redirecionada apenas contra o sócio-gerente, porque não havia prova de dolo ou culpa dos demais sócios.
III.2.3) Responsabilidade Objetiva Tributária
Nesse segundo julgado, da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal-STF, deu-se a entender que, com relação ao sócio-gerente, não haveria necessidade de comprovação do dolo ou culpa, pelo que restou aplicada a denominada responsabilidade objetiva, na forma preconizada no art. 136 do Código Tributário Nacional-CTN.
Eis a redação do art. 136 do Código Tributário Nacional-CTN:
“Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.”.
III.3) O Assunto no Superior Tribunal de Justiça-STJ
Agora vamos ver a evolução do posicionamento do Superior Tribunal de Justiça-STJ a respeito dessa matéria, até o advento da sua Súmula 392.
III.3.1) Dispensa da Reabertura do Processo Administrativo de Modificação do Lançamento
I. 2ª Turma
“TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – REDIRECIONAMENTO – RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE – ART. 135 DO CTN – CDA – PRESUNÇÃO JURIS TANTUM DE LIQUIDEZ E CERTEZA – ÔNUS DA PROVA.
1. O acórdão regional assim consignou, às fls. 77: "Desse modo, legítima a pretensão de inclusão no pólo passivo da relação processual de sócio de empresa extinta, irregularmente, sendo juridicamente admissível sua citação, esteja, ou não, seu nome inserto na certidão de dívida ativa (AI n. 2003.01.00.003133-2/MG), competindo-lhe comprovar, em dilação probatória, por meio do remédio processual adequado, os Embargos à Execução Fiscal, que não é ou não foi diretor, gerente ou representante da executada e que, portanto, não lhe pode ser atribuída responsabilidade pelo tributo devido".
2. Concluir de modo contrário ao do acórdão recorrido, entendendo que não houve a dissolução irregular da pessoa jurídica, ensejaria incursão na seara fático-probatória dos autos - vedada em sede de recurso especial por força do que dispõe a Súmula 7 desta Corte.
3. A decisão merece reforma para adequar-se ao entendimento jurisprudencial da Corte, no sentido de que a dissolução irregular enseja a responsabilização do sócio-gerente (com poderes de administração) pelos débitos da sociedade por quotas de responsabilidade limitada. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para negar provimento ao recurso especial.”
Nessa decisão foi responsabilizado apenas o sócio-gerente, logo, na forma preconizada no Código Tributário Nacional-CTN, art.135-III.
Dessa 2ª Turma desse Tribunal, no mesmo sentido, temos o Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1086580/SP(2008/0194043-2), Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 26.05.2009, Diário da Justiça Eletrônico-DJe de 12/06/2009 e ainda Embargos de Declaração no Recurso Especial nº 897.798/SC, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 24.11.2008 e Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.014.745/SP, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 11.9.2008.
1ª Turma
“1. O ponto nodal da questão em debate não é a natureza jurídica dos sócios nem se as pessoas jurídicas podem praticar, ou não, condutas com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos, mas, sim, o fato de que, constatada a dissolução irregular da sociedade empresária, onde não se perquire sobre a conduta dos sócios, há hipótese de redirecionamento da execução fiscal aos sócios, oportunidade em que, mediante embargos do devedor, poderão arguir a matéria de defesa que entenderem de direito. A alegação de que pessoa jurídica não pode ser considerada responsável tributária, por ausência de vontade, é matéria que condiz com o mérito de eventuais embargos do devedor, e não impedem o redirecionamento da execução fiscal ante a constatação de dissolução irregular da sociedade empresária.
2. (...).
3. (...).
4. Diante da pacífica jurisprudência do STJ, no sentido da possibilidade do redirecionamento da execução fiscal aos sócios quando constatada a dissolução irregular da sociedade empresária executada, aplica-se o entendimento sedimentado na Súmula n. 83 do STJ, no sentido de que não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.”
Note-se que nesta decisão não se faz referência apenas a sócio-gerente, mas a qualquer sócio. A execução pode ser redirecionada até mesmo contra outra pessoa jurídica que seja sócia da que foi encerrada irregularmente.
No julgado mais completo a respeito do assunto, mencionada 1ª Turma decidiu:
II. “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO .ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. CONTROVÉRSIA ACERCA DA INCLUSÃO NO POLO PASSIVO DO NOME DO SÓCIO-GERENTE NA DEMANDA. ACÓRDÃO RECORRIDO E SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU CONSIGNAM A EXISTÊNCIA NOS AUTOS DE CERTIDÃO DO OFICIAL DE JUSTIÇA ATESTANDO A NÃO-LOCALIZAÇÃO DA EMPRESA NO DOMICÍLIO FISCAL. PRESUNÇÃO IURIS TANTUM DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR A SER ELIDIDA EM SEDE DE EMBARGOS À EXECUÇÃO. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A controvérsia cinge-se à possibilidade de inclusão do nome do sócio-gerente, que não consta na Certidão de Dívida Ativa, no pólo passivo da execução fiscal, nos casos em que se encontra presente nos autos certidão de oficial de justiça atestando a não-localização da empresa executada no seu domicílio fiscal.
2. Julgando casos análogos, o Superior Tribunal de Justiça vem reiterando o posicionamento no sentido de que a certidão exarada pelo meirinho possui presunção iuris tantum de dissolução irregular, podendo, no entanto, ser discutida a responsabilidade tributária do sócio-gerente em sede de embargos à execução fiscal.
3. Precedentes desta Corte: EREsp 852.437/RS, 1ª Seção, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 3.11.2008; REsp 1.096.444/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 30.3.2009; EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1.003.035/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 11.2.2009; REsp 944.872/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, Diário da Justiça de 8.10.2007. Embargos de Declaração no Recurso Especial nº 897.798/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 24.11.2008; AgRg no REsp 1.014.745/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 11.9.2008.
4. Agravo regimental desprovido.”
Nesse julgado, limitou-se a redirecionar a Execução Fiscal ao sócio-gerente e não a qualquer sócio.
Nesse mesmo sentido, essa 1ª Turma decidiu no julgamento do Recurso Especial nº 1096444/SP(2008/0217671-7), Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 19/03/2009. Unânime. Diário da Justiça Eletrônico-DJe de 30/03/2009.
Finalmente a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça-STJ, composta de Turmas, decidiu:
No EREsp 852.437/RS, 1ª Seção, Rel. Min. Castro Meira, entendeu-se que o ônus da prova caberá ao sócio-gerente, na ação de embargos:
“1. A não localização da empresa no endereço fornecido como domicílio fiscal gera presunção iuris tantum de dissolução irregular. Possibilidade de responsabilização do sócio-gerente a quem caberá o ônus de provar não ter agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder. Entendimento sufragado pela 1ª Seção desta Corte no EREsp nº 716.412, Rel. Min. Herman Banjamin, DJe 22.09.2008.
2. Embargos de Divergência conhecido em parte e providos”.
Note-se que, tanto nas Turmas como na 1ª Seção, deu-se a entender que seria mantido o entendimento, já consagrado no Supremo Tribunal Federal-STF, de que a Fazenda Pública não necessitaria reabrir o processo administrativo para novo lançamento, nova inscrição em dívida ativa, relativamente a sócio-gerente que não tenha sido notificado naquela via e cujo nome não estivesse no título em execução, entendimento esse que, data maxima venia, findava por ferir aqueles princípios constitucionais e as acima transcritas regras da Lei nº 4.320, de 1964, da Lei nª 6.830, de 1980 e do Código Tributário Nacional-CTN, conforme demonstramos no início deste trabalho.
O STJ mudou esse entendimento em julgados que deram origem à Súmula 392.
A SÚMULA 392 DO STJ
No entanto, no julgado que levou à Súmula 392, aprovada pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça-STJ, concluiu-se que a Fazenda Pública pode substituir a CDA na tramitação da ação de execução fiscal, mas apenas para corrigir erro material ou formal, sem mudar o sujeito passivo da obrigação tributária.
A mudança do sujeito passivo até pode ocorrer, mas o processo administrativo de lançamento tem que ser reaberto, para que ali se inclua o novo sujeito passivo, observando-se os princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, conforme defendemos no início deste trabalho.
Mencionada Súmula foi calcada no art. 202 do Código Tributário Nacional-CTN e no parágrafo 8º do art. 2º da Lei nº 6.830, de 1980.
Referido Tribunal percorreu um longo caminho até chegar a essa Súmula, que espelha entendimento forjado em vários de seus julgados, destacando-se acórdão do ano de 2006, da sua 2ª Turma,
relatado pelo Ministro Castro Meira, no qual se concluiu que não era admissível a substituição da CDA para a alteração do sujeito passivo dela constante, pois isso não é erro formal ou material, mas sim alteração do próprio lançamento e a Lei nº 6.830, de 1980, no § 8º do seu art. 2º, só a admitia para correção de erros materiais e defeitos formais ou de supressão de parcelas certas, e não em casos que impliquem alteração do próprio lançamento.
Eis o referido julgado, relatado pelo Ministro Castro Meira:
REsp 829.455/B(2006./0056758-6), Partes Município de Salvador x Contribuinte do IPTU, julgado em 27.06.2006, Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ, unânime:
“2. Não se admite a substituição da CDA para alteração do sujeito passivo dela constante, pois isso não se trata de erro material, mas sim de alteração do próprio lançamento. Precedente: REsp nº 826927/BA, DJ de 08.05.2006”
No acórdão relativo ao REsp 750.248/BA(2005/0079465-8), Município de Salvador x Contribuinte do IPTU, julgado em 19.06.2007, relatado pelo Ministro Teori Albino Zavascki, há um aprofundado estudo sobre a evolução da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça-STJ a respeito da matéria, indicando-se vários outros julgados dessa mesma Corte no mesmo sentido do julgado supra.
III.3.2) Ônus da Prova no STJ
Vimos acima que o Supremo Tribunal Federal-STF entendera que o ônus da prova caberia à Fazenda Pública.
No entanto, no Superior Tribunal de Justiça-STJ, no julgado acima indicado da sua 2ª Turma, restou decidido que o ônus da prova cabe ao sócio, verbis:
“O acórdão regional assim consignou, às fls. 77: "Desse modo, legítima a pretensão de inclusão no pólo passivo da relação processual de sócio de empresa extinta, irregularmente, sendo juridicamente admissível sua citação, esteja, ou não, seu nome inserto na certidão de dívida ativa (AI n. 2003.01.00.003133-2/MG), competindo-lhe comprovar, em dilação probatória, por meio do remédio processual adequado, os Embargos à Execução Fiscal, que não é ou não foi diretor, gerente ou representante da executada e que, portanto, não lhe pode ser atribuída responsabilidade pelo tributo devido".
“2. Concluir de modo contrário ao do acórdão recorrido, entendendo que não houve a dissolução irregular da pessoa jurídica, ensejaria incursão na seara fático-probatória dos autos - vedada em sede de recurso especial por força do que dispõe a Súmula 7 desta Corte.
3. A decisão merece reforma para adequar-se ao entendimento jurisprudencial da Corte, no sentido de que a dissolução irregular enseja a responsabilização do sócio-gerente (com poderes de administração) pelos débitos da sociedade por quotas de responsabilidade limitada. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para negar provimento ao recurso especial.”(BRASIL. Superior Tribunal de Justiça-STJ. Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1075164/BA(2008/0157255-0). Julgado em 09/06/2009. Unânime. Rel. Min. Humberto Martins. Diário da Justiça Eletrônico-DJe de 25/06/2009. 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ.)”
A 1ª Turma decidiu que, no redirecionamento da execução contra sócio, a prova de direito material, sobre a responsabilidade do sócio, observaria “os critérios próprios de distribuição do ônus probatório” e nesse sentido o Relator desse acórdão, o conhecido processualista Teori Albino Zavascki invocou outro julgado do Superior Tribunal de Justiça-STJ, o EREsp 702.232, relatado pelo Ministro Castro Meira, publicado no DJe de 26.09.2005.
No acima referido julgado da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça-STJ, EREsp 852.437/RS, 1ª Seção, Rel. Min. Castro Meira, sacramentou-se o entendimento de que o ônus da prova de que não tem qualquer responsabilidade pelo encerramento irregular da pessoa jurídica, tampouco pela dívida tributária desta, cabe ao sócio-gerente.
III.4) Redirecionamento da Execução de Título de Crédito Executivo Relativo a Crédito NÃO Tributário
Conforme vimos no tópico inicial, segundo os arts. 52 e 53 da Lei nº 4.320, de 1964, os créditos não tributários da Fazenda Pública, que estejam vencidos e não tenham sido pagos pelos Devedores, também têm que ser lançados, inscritos em dívida ativa, com extração da respectiva Certidão de Dívida Ativa-CDA, e a execução ocorrerá também pela ação de execução fiscal(art.1º da Lei nº 6.830, de 1980), exceto se apurados em Decisão de Tribunal de Contas ou do CADE(a respeito destes, v. acima o tópico I.1 e I.2).
O § 4º do art. 4º da Lei nº 6.830, de 1980, autoriza a aplicação dos arts. 186 e 186 ao 192 do Código Tributário Nacional-CTN, que tratam das garantias, privilégios e preferências do crédito tributário, também aos créditos não tributários da Fazenda Pública.
Como a Lei nº 6.830, de 1980, não autoriza a aplicação do inciso III do art. 135 do Código Tributário Nacional-CTN aos créditos não tributários da Fazenda Pública, tenho que para tais créditos a despersonalização da pessoa jurídica só passou a ser possível na respectiva cobrança após o advento do Código Civil de 2002, por força do dos seus artigos 50 e 1016.
O art. 50 do Código Civil admite essa desconsideração, quando houver abuso da personalidade jurídica da pessoa jurídica caracterizado pelo desvio de sua finalidade ou confusão patrimonial, ou então quando os bens dos seus sócios ou administradores responderão pelas suas obrigações.
No art. 1016 desse mesmo Código, ainda com relação ao Administrador, há regra expressa e específica no mesmo sentido.
Outrossim, penso que se aplica a Súmula 392 do Superior Tribunal de Justiça-STJ, acima referida, a esse tipo de crédito, ou seja, se o nome do sócio responsável pela administração da pessoa jurídica, irregularmente dissolvida, não tiver constado da certidão de dívida ativa, haverá necessidade de suspender-se a execução para novo lançamento, nova inscrição em dívida ativa e extração de nova certidão de dívida ativa, desta feita com o nome desse sócio, para retomada da ação de execução fiscal, quando então esse sócio poderá provar sua não responsabilização pela dívida, na ação de embargos à execução desse título extrajudicial.
Mas, se o seu nome constou no lançamento do crédito, na inscrição em dívida ativa e na certidão de dívida ativa, o redirecionamento pode ser feito de imediato, cabendo-lhe provar sua não responsabilização na ação de embargos à execução desse título extrajudicial.
IV. MATRIZ ENCERRA ATIVIDADE IRREGULARMENTE, A FILIAL RESPONDE PELAS DÍVIDAS DAQUELA PERANTE A FAZENDA PÚBLICA?
Nessa situação, depende da estrutura do grupo empresarial e do conjunto probatório. Tem-se que verificar se a Filial fazia parte do patrimônio da matriz ou tinha vida autônoma. Se recebra da matriz, antes da bancarrota, repasse de estoque, máquinas, e recursos financeiros. Se a dívida for tributária, também deve ser verificado se a Lei do tributo elege a filial como responsável por transferência ou por substituição, como admite o Código Tributário Nacional-CTN, nos seus artigos 121 e 128 c/c art. 124 do mesmo Código.
A respeito desse assunto, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ já decidiu no sentido de não poder ser a Filial responsabilizada, verbis:
“Ementa: - RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. RESTITUIÇÃO DE
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL. LEGITIMIDADE ATIVA. FILIAL. RECURSO PROVIDO.
1. Quando o fato gerador do tributo
operar-se de forma individualizada em relação a cada uma das empresas, não pode a matriz, isoladamente, demandar em juízo em nome das filiais, uma vez que, para fins fiscais, os estabelecimentos são considerados entes autônomos.
2. Nos processos de execução fundados em título executivo judicial, são consideradas partes aquelas que figuraram nos pólos ativo e passivo do processo de conhecimento, salvo as exceções constantes dos arts. 566 a 568 do Código de Processo Civil. Assim, não tendo a filial feito parte do processo de conhecimento, não pode ser considerada parte
legítima para figurar no pólo ativo da execução da sentença.
3.Recurso especial provido”.
Mas a 4ª Turma desse mesmo Tribunal decidiu pela responsabilização da Filial, verbis:
“Ementa:- DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 2º DA CLT. SÚMULA 07/STJ. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. SOCIEDADE PERTENCENTE AO MESMO GRUPO DA EXECUTADA. POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE AÇÃO
PRÓPRIA. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.
1. Não se conhece de recurso especial, por pretensa ofensa ao art. 535 do CPC, quando a alegação é genérica, incidindo, no particular, a Súmula 284/STF.
2. Quanto ao art. 2º da CLT, a insurgência esbarra no óbice contido na Súmula n. 07/STJ, porquanto, à luz dos documentos carreados aos autos, que apontaram as relações comerciais efetuadas pela executada e pela recorrente, o Tribunal a quo chegou à conclusão de que se tratava do mesmo grupo de empresas.
3. A indigitada ofensa ao art. 265 do Código Civil não pode ser conhecida, uma vez que tal dispositivo, a despeito de terem sido opostos embargos declaratórios, não foi objeto de prequestionamento nas instâncias de origem, circunstância que faz incidir a Súmula n. 211/STJ.
4.Quanto à tese de inexistência de abuso de personalidade e confusão patrimonial,a pretensão esbarra, uma vez mais, no enunciado sumular n. 07 desta Corte. À luz das provas produzidas e exaustivamente apreciadas a instância a quo, chegou o acórdão recorrido à conclusão de que houve confusão patrimonial.
5. Esta Corte se manifestou em diversas ocasiões no sentido de ser
possível atingir, com a desconsideração da personalidade jurídica, empresa pertencente ao mesmo grupo econômico, quando evidente que a estrutura deste é meramente formal.
6. Por outro lado, esta Corte também sedimentou entendimento no sentido de ser possível a desconstituição da personalidade jurídica no bojo do processo de execução ou falimentar, independentemente de ação própria, o que afasta a alegação de que o recorrente é terceiro e não pode ser atingido pela execução, inexistindo vulneração ao art. 472,do CPC.
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as
acima indicadas, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Fernando Gonçalves e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior.” (Negritei).
Referências
Direito Positivo
1. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
2. Lei nº 4.320, de 17.03.1964.
2. Lei nº 5.172, de 25.10.1966.
4. Lei nº 6.830, de 22.09.1980.
5. Lei nº 6.822, de 22.09.1980.
6. Lei nº 8.443, 16.07.1992.
7. Lei nº 9.784, de 29.01.1999
8. Lei nº 10.406, 10.01.2002
9. Lei 11.101, 09.02.2005
Doutrina
1. GOMES, Luis Augusto da Silva. A Responsabilidade Tributária e o Redirecionamento da Execução Fiscal mediante o Instituto da Desconsideração da Personalidade Jurídica. In “Direito Tributário Atual”, Vol. 18(Coord.: Alcides Jorge Costa, Luis Eduardo Shcoueri e Paulo Celso Bergstrom Bonilha). São Paulo: Dialética. 2004, p. 296.
2. PASCOAL, Valdeci Fernandes. Direito Financeiro e Controle Externo. Rio da Janeiro: Impetus, 2002, p. 128.
3. SANTOS JR., Francisco Alves dos. Finanças Públicas, Orçamento Público e Direito Financeiro. Recife: Livro Rápido, 2008.
4. ______________. Decadência e Prescrição no Direito Tributário do Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
Jurisprudência
BRASIL. Supremo Tribunal Federal-STF. RE 94.462/sp, União x Fibratam S/A – Usina de Tambores de Fibra. Acórdão de 06.10.1982, Revista Trimestral de Jurisprudência-RTJ, v. 106, nº 1, p. 263-270, out. de 1993, Pleno do Supremo Tribunal Federal-STF.
__________.__________. RE 1087285/210/SP, Estado de São Paulo x Orival Carvalho, Rel. Min. Néri da Silveira. Julgado em 03.02.1989, DJU de 14.11.1991. Primeira Turma. Supremo Tribunal Federal-STF.
._____. RE 105.677-1/RJ. ESTADO DO RIO DE JANEIRO X BRASIL USA PNEUS LTDA. Rel. Min. Aldir Passarinho. Julgado em 16.12.1986, DJU de 07.03.1986. Segunda Turma. Supremo Tribunal Federal-STF.
__________.__________. Xmxmxmxm X........... Habeas Corpus nº 73.881/GO. Relator Ministro Moreira Alves. Julgado em[nc]. Diário Oficial da União de 31.10.1996. 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal-STF.[“O sócio só pode ser responsabilizado pela pessoa jurídica, se agiu fraudulentamente”].
BRASIL. Tribunal Regional Federal da 1ª Região AC – Apelação Civel – 200238020010290. Relator Juiz Federal Moacir Ferreira Ramos(convocado). Diário da Justiça da União, de 28.05.2007, p. 59. Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região.
BRASIL. Tribunal Regional Federal da 2ª Região. CC – Conflito de Competência – 7878(200802010014300), Relator(a): Desembargador Federal Antonio Cruz Netto. Diário da Justiça da União, de 11/07/2008, p. 41. Quinta Turma Especializada. Tribunal Regional Federal da 2ª Região.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça-STJ. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº1119953/(2008/0244191-5). Min. Rel. Humberto Martins. Julgado em 18/08/2009. Diário da Justiça Eletrônico-DJe 31/08/2009, 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ.
__________.__________. Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1075164/BA(2008/0157255-0). Julgado em 09/06/2009. Unânime. Rel. Min. Humberto Martins. Diário da Justiça Eletrônico-DJe de 25/06/2009. 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ.
__________.__________. AgRg no Ag 1067704 / SP Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 2008/0140469-7. Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES. Julgamento em 23/06/2009. Unânime. Publicado no Diário da Justiça Eletrônico-DJe de 01/07/2009. Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ.
__________.__________. Agravo Regimental no Recurso Especial nº 923382 / RS(2007/0024001-1). Rel. Ministra Denise Arruda. Julgamento em 23/06/2009. Unânime. Diário da Justiça Eletrônico-DJe de 05/08/2009. 1ª Turma. Superior Tribunal de Justiça-STJ.
__________.__________. Partes[n/c]. EREsp nº 852.437/RS, Julgado em [n/c], Relator Ministro Castro Meira. DJe DE 03.11.2008. 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça-STJ.
__________.__________. Partes: [n/c]. REsp 1.096.444. Julgado em[n/]. Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 30.03.2009. 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ.
Apud AGREsp 923.382/RS(2007/0024001-1), Rel. Min. Denise Arruda. 1 Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ. www.stj.jus.br, disponível em 16.10.2009, acesso na mesma data.
__________.__________. Processo Recurso Especial nº 553921(200301154030). Relator(a) Min. DENISE ARRUDA. Unânime. Diário da Justiça da União –DJU de 24/04/2006, p. 00357. 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ.
__________.__________. Recurso Especial nº 1071643(2008/01443649).Relator(a)Min.LUISFELIPESALOMÃO.Unânime. 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ.
Súmula do Superior Tribunal de Justiça-STJ
1. Súmula 392.
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sexta-feira, 13 de agosto de 2010
terça-feira, 3 de agosto de 2010
Alimentação do Trabalhador. Incentivo Fiscal. Tentativa Governamental de Reduzi-lo à Margem da Lei. Vedação.
Por Francisco Alves dos Santos Jr.
Segue uma decisão onde mais uma vez se constata um ponto maldoso das Autoridades Públicas Federais, o Chefe do Poder Executivo e seus graduados servidores fazendários, na tentativa de reduzir incentivo fiscal que beneficia, finalisticamente, a alimentação do trabalhador. Nos seus atos, essas Autoridades Federais, ferindo a Lei, tentam reduzir esse benefício, limitando o valor de uma refeição ao ridículo valor de R$ 1,99(um real e noventa e nove centavos). Isso mesmo,R$1,99(um real e noventa e nove centavos). Você conseguiria uma refeição por esse preço?
Boa Leitura.
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU 5ª REGIÃO
SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE PERNAMBUCO
2a. VARA FEDERAL
Processo nº 0010217-09.2010.4.05.8300 Classe: 126 MANDADO DE SEGURANÇA
C O N C L U S Ã O
Nesta data, faço conclusos os presentes autos a(o) M.M.(a) Juiz(a) da 2a. VARA FEDERAL Sr.(a) Dr.(a) FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JUNIOR.
Recife, 02/08/2010
Encarregado(a) do Setor
D E C I S Ã O
Breve Relatório
As Impetrantes querem usufruir do benefício fiscal(IR)relativo ao Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT na forma preconizada na Lei nº 6.321, de 14.04.1976, e não na forma redutora de Decreto regulamentador e de Portarias e Instruções Normativas da Administração Pública Federal. Alegam que houve ferimento ao princípio da Legalidade. Invocam precedentes do E. Superior Tribunal de Justiça. E pedem a segurança liminarmente.
Fundamentação
Rezam o artigo 1º e respectivos parágrafos da Lei nº 6.321, de
14.04.1976:
"Art 1º As pessoas jurídicas poderão deduzir, do lucro tributável para fins do imposto sobre a renda o dobro das despesas comprovadamente realizadas no período base, em programas de alimentação do trabalhador, previamente aprovados pelo Ministério do Trabalho na forma em que dispuser o Regulamento desta Lei.
§ 1º A dedução a que se refere o caput deste artigo não poderá exceder em cada exercício financeiro, isoladamente, a 5% (cinco por cento) e cumulativamente com a dedução de que trata a Lei nº 6.297, de 15 de dezembro de 1975, a 10% (dez por cento) do lucro tributável.
§ 2º As despesas não deduzidas no exercício financeiro correspondente poderão ser transferidas para dedução nos dois exercícios financeiros subsequentes."
No nosso ordenamento, sobretudo no campo jurídico-tributário, é elementar que o Decreto não pode modificar a Lei. Outrossim, também não podem modificar a Lei as normas complementares, editadas com base no art. 100 do Código Tributário Nacional.
No caso em questão, o Decreto Presidencial e as normas complementares, editadas pelos Ministérios do Poder Executivo e pela Secretaria da Receita Federal do Brasil não poderiam limitar o gozo do benefício delineado nos acima transcritos dispositivos da Lei nº 9.321, de 1976, mas apenas e tão somente tratar dos detalhamentos, visando o controle do uso do benefício, nunca reduzir este.
Então a Impetrante pode continuar a se utilizar do referido incentivo fiscal na forma preconizada na Lei, ou seja, pode deduzir do lucro tributável para fins do imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza o dobro das despesas realizadas para o programa de alimentação do trabalhador, sendo que a dedução não poderá exceder em cada exercício financeiro, isoladamente, a 5%(cinco por cento) do lucro tributável e, se utilizado cumulativamente com a dedução de que trata a Lei nº 6.297, de 15.12.19075, a 10%(dez por cento)do lucro tributável.
Assim as regras do Decreto nº 05, de 1991, que modificarm, para menor, a fórmula da Lei, qual seja, para “5%(cinco por cento)do imposto devido” e a Portaria Interministerial nº 326, de 1977, e a Instrução Normativa SRF nº 143, de 1986, que limitam o valor da refeição à irrisória quantia de R$ 1,99(um real e noventa e nove centavos) , são írritas, nulas, sem nenhum valor, porque visivelmente ilegais.
Nota: Seria bom que se limitasse o valor da refeição que pudesse ser gasto no cartão corporativo dos Srs. Ministros e outros Servidores graduados do Poder Executivo Federal a essa mísera quantia, para que eles pudessem sentir na pele, digo, no estômago, o que procuram impor aos operários e demais trabalhadores brasileiros.
E nesse sentido a ora Impetrante indica duas v. decisões do E. Superior Tribunal de Justiça, das quais destaco a que segue:
“EMENTA: TRIBUTÁRIO. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR – PAT. IMPOSTO DE RENDA. INCENTIVO FISCAL. LEI Nº 6.321/76. LIMITAÇÃO. PORTARIA INTERMINISTERIAL Nº 326/77 E INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 143/86. OFENSA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E DA HIERARQUIA DAS LEIS.
1.A Portaria Interministerial nº 326/77 e a Instrução Normativa nº 143/86, ao fixarem custos máximos para as refeições individuais como condição ao gozo do incentivo fiscal previsto na Lei nº 6.321/76, violaram o princípio da legalidade e da hierarquia das Leis, porque extrapolaram os limites do poder regulamentar. Precedentes.
2.Recurso especial não provido”.
(REsp 990313/SP, rel. Min. Castro Meira. Segunda Turma. DJU de 06.03.2008).
No mesmo sentido, conforme indicado na petição inicial, REsp 157990/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, DJU de 17.05.2004.
Felizmente, Decreto, Portarias e Instruções Normativas não podem modificar Lei, merecendo lembrar que o princípio da legalidade vem sendo considerando o primeiro grande direito humano obtido pelo mundo dito civilizado, tendo suas origens na vetusta Carta Magna Libertatum de 1215, não sendo, pois, aconselhável que em pleno início de século XXI seja desrespeitado a favor da Fazenda Pública, para prejudicar, finalisticamente, a alimentação dos trabalhadores.
Tenho que, no acima fundamentado, encontra-se o fumus boni iuris e o periculum in mora está no risco iminente e permanente de a ora Impetrante poder vir a sofrer prejuízos jurídico-financeiros de difícil reparação.
Conclusão
Ante a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora, concedo, liminarmente, a segurança pleiteada e autorizo a ora Impetrante a deduzir as despesas com o Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT no imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza na forma estabelecida na Lei nº 6.321, de 1976, obedecendo às regras regulamentares e complementares apenas quanto às formalidades, sem alteração da parte material do incentivo fiscal, fixada na referida Lei.
Notifique-se a Autoridade apontada como coatora para cumprir a decisão supra, sob as penas do art. 26 da Lei nº 12.016, de 2009, bem como para apresentar informações no prazo legal de dez dias, e que se dê ciência à Entidade à qual essa Autoridade se encontra vinculada, para os fins legais.
No momento oportuno, ao Ministério Público Federal, para o parecer legal.
P. I.
Recife, 03 de agosto de 2010.
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE
Segue uma decisão onde mais uma vez se constata um ponto maldoso das Autoridades Públicas Federais, o Chefe do Poder Executivo e seus graduados servidores fazendários, na tentativa de reduzir incentivo fiscal que beneficia, finalisticamente, a alimentação do trabalhador. Nos seus atos, essas Autoridades Federais, ferindo a Lei, tentam reduzir esse benefício, limitando o valor de uma refeição ao ridículo valor de R$ 1,99(um real e noventa e nove centavos). Isso mesmo,R$1,99(um real e noventa e nove centavos). Você conseguiria uma refeição por esse preço?
Boa Leitura.
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU 5ª REGIÃO
SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE PERNAMBUCO
2a. VARA FEDERAL
Processo nº 0010217-09.2010.4.05.8300 Classe: 126 MANDADO DE SEGURANÇA
C O N C L U S Ã O
Nesta data, faço conclusos os presentes autos a(o) M.M.(a) Juiz(a) da 2a. VARA FEDERAL Sr.(a) Dr.(a) FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JUNIOR.
Recife, 02/08/2010
Encarregado(a) do Setor
D E C I S Ã O
Breve Relatório
As Impetrantes querem usufruir do benefício fiscal(IR)relativo ao Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT na forma preconizada na Lei nº 6.321, de 14.04.1976, e não na forma redutora de Decreto regulamentador e de Portarias e Instruções Normativas da Administração Pública Federal. Alegam que houve ferimento ao princípio da Legalidade. Invocam precedentes do E. Superior Tribunal de Justiça. E pedem a segurança liminarmente.
Fundamentação
Rezam o artigo 1º e respectivos parágrafos da Lei nº 6.321, de
14.04.1976:
"Art 1º As pessoas jurídicas poderão deduzir, do lucro tributável para fins do imposto sobre a renda o dobro das despesas comprovadamente realizadas no período base, em programas de alimentação do trabalhador, previamente aprovados pelo Ministério do Trabalho na forma em que dispuser o Regulamento desta Lei.
§ 1º A dedução a que se refere o caput deste artigo não poderá exceder em cada exercício financeiro, isoladamente, a 5% (cinco por cento) e cumulativamente com a dedução de que trata a Lei nº 6.297, de 15 de dezembro de 1975, a 10% (dez por cento) do lucro tributável.
§ 2º As despesas não deduzidas no exercício financeiro correspondente poderão ser transferidas para dedução nos dois exercícios financeiros subsequentes."
No nosso ordenamento, sobretudo no campo jurídico-tributário, é elementar que o Decreto não pode modificar a Lei. Outrossim, também não podem modificar a Lei as normas complementares, editadas com base no art. 100 do Código Tributário Nacional.
No caso em questão, o Decreto Presidencial e as normas complementares, editadas pelos Ministérios do Poder Executivo e pela Secretaria da Receita Federal do Brasil não poderiam limitar o gozo do benefício delineado nos acima transcritos dispositivos da Lei nº 9.321, de 1976, mas apenas e tão somente tratar dos detalhamentos, visando o controle do uso do benefício, nunca reduzir este.
Então a Impetrante pode continuar a se utilizar do referido incentivo fiscal na forma preconizada na Lei, ou seja, pode deduzir do lucro tributável para fins do imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza o dobro das despesas realizadas para o programa de alimentação do trabalhador, sendo que a dedução não poderá exceder em cada exercício financeiro, isoladamente, a 5%(cinco por cento) do lucro tributável e, se utilizado cumulativamente com a dedução de que trata a Lei nº 6.297, de 15.12.19075, a 10%(dez por cento)do lucro tributável.
Assim as regras do Decreto nº 05, de 1991, que modificarm, para menor, a fórmula da Lei, qual seja, para “5%(cinco por cento)do imposto devido” e a Portaria Interministerial nº 326, de 1977, e a Instrução Normativa SRF nº 143, de 1986, que limitam o valor da refeição à irrisória quantia de R$ 1,99(um real e noventa e nove centavos) , são írritas, nulas, sem nenhum valor, porque visivelmente ilegais.
Nota: Seria bom que se limitasse o valor da refeição que pudesse ser gasto no cartão corporativo dos Srs. Ministros e outros Servidores graduados do Poder Executivo Federal a essa mísera quantia, para que eles pudessem sentir na pele, digo, no estômago, o que procuram impor aos operários e demais trabalhadores brasileiros.
E nesse sentido a ora Impetrante indica duas v. decisões do E. Superior Tribunal de Justiça, das quais destaco a que segue:
“EMENTA: TRIBUTÁRIO. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR – PAT. IMPOSTO DE RENDA. INCENTIVO FISCAL. LEI Nº 6.321/76. LIMITAÇÃO. PORTARIA INTERMINISTERIAL Nº 326/77 E INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 143/86. OFENSA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E DA HIERARQUIA DAS LEIS.
1.A Portaria Interministerial nº 326/77 e a Instrução Normativa nº 143/86, ao fixarem custos máximos para as refeições individuais como condição ao gozo do incentivo fiscal previsto na Lei nº 6.321/76, violaram o princípio da legalidade e da hierarquia das Leis, porque extrapolaram os limites do poder regulamentar. Precedentes.
2.Recurso especial não provido”.
(REsp 990313/SP, rel. Min. Castro Meira. Segunda Turma. DJU de 06.03.2008).
No mesmo sentido, conforme indicado na petição inicial, REsp 157990/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, DJU de 17.05.2004.
Felizmente, Decreto, Portarias e Instruções Normativas não podem modificar Lei, merecendo lembrar que o princípio da legalidade vem sendo considerando o primeiro grande direito humano obtido pelo mundo dito civilizado, tendo suas origens na vetusta Carta Magna Libertatum de 1215, não sendo, pois, aconselhável que em pleno início de século XXI seja desrespeitado a favor da Fazenda Pública, para prejudicar, finalisticamente, a alimentação dos trabalhadores.
Tenho que, no acima fundamentado, encontra-se o fumus boni iuris e o periculum in mora está no risco iminente e permanente de a ora Impetrante poder vir a sofrer prejuízos jurídico-financeiros de difícil reparação.
Conclusão
Ante a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora, concedo, liminarmente, a segurança pleiteada e autorizo a ora Impetrante a deduzir as despesas com o Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT no imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza na forma estabelecida na Lei nº 6.321, de 1976, obedecendo às regras regulamentares e complementares apenas quanto às formalidades, sem alteração da parte material do incentivo fiscal, fixada na referida Lei.
Notifique-se a Autoridade apontada como coatora para cumprir a decisão supra, sob as penas do art. 26 da Lei nº 12.016, de 2009, bem como para apresentar informações no prazo legal de dez dias, e que se dê ciência à Entidade à qual essa Autoridade se encontra vinculada, para os fins legais.
No momento oportuno, ao Ministério Público Federal, para o parecer legal.
P. I.
Recife, 03 de agosto de 2010.
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE
terça-feira, 27 de julho de 2010
PRAZO PRESCRICIONAL. AÇÃO REGRESSIVA DO RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO CONTRA O CONTRIBUINTE.
Por Francisco Alves dos Santos Jr
Segue uma sentença onde interessantíssimos assuntos de direito tributário são debatidos, envolvendo o direito de regresso do Responsável Tributário contra o Contribuinte, quando paga tributo no lugar deste. Qual o prazo prescricional? O Responsável sub-roga-se nos direitos de sujeito ativo da Fazenda Pública? É caso de parafiscalidade?
Boa leitura.
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA
Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior
Processo nº 2009.83.00.006415-7 – Classe 029 – Ação Ordinária
Autor: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL – CAIXA (OAB-PE .........................).
Réu: PERNAMBUCO PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTOS S/A – PERPARTE – PE (OAB-PE................).
Registro nº ...........................................
Certifico que eu registrei esta Sentença às fls..........
Recife, ...../...../2009.
Sentença tipo A
EMENTA:- TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA.
RESPONSÁVEL X CONTRIBUINTE. SUBROGAÇÃO. AÇÃO REGRESSIVA.
O Responsável tributário que paga o tributo sub-roga-se nos direitos da Fazenda Pública e com todos os direitos desta pode cobrar o respectivo valor do Contribuinte, exceto o valor das multas por infrações que tenha praticado.
Prescrição para a cobrança é a mesma do crédito tributário.
Procedência parcial.
Vistos etc.
A CAIXA ECONÔMICA FEDERAL – CAIXA, devidamente qualificada na Inicial, ajuizou, em 24.04.2009, esta ação ordinária, contra a PERPART – PERNAMBUCO PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTOS S/A, aduzindo, em síntese, que em março de 2007 a Secretaria da Receita Federal teria autuado a Caixa Econômica Federal pelo não recolhimento e repasse da CPMF no período de 1999 a 2002 de algumas contas em razão de não haver enquadramento nas situações de não incidência, imunidade ou alíquota zero da mencionada contribuição; que, entre elas, haveriam contas de titularidade da CPRH – COMPANHIA PERNAMBUCANA DE MEIO AMBIENTE, quais sejam, 0047.006.10-3, 0651.006.3-4, 0651.006.4-2, 0651.006.5-0, 0651.006.6-9, 0651.006.7-7, 0651.006.8-5, 0651.006.9-3, 0651.006.20-4 e 0651.006.21-2; que, em 17.04.2007, a Autora teria efetuado às suas expensas e em decorrência da autuação, o recolhimento referente à CPMF de 2.513 contas, incluindo as acima referidas, no valor de R$ 55.318.282,02 (cinquenta e cinco milhões, trezentos e dezoito mil, duzentos e oitenta e dois reais e dois centavos), correspondentes ao valor nominal de CPMF não retido nas contas apontadas, as quais seriam de titularidade da extinta CPRH, cujos ativos e passivos estariam aos cuidados da parte ré; que desde novembro de 2007 a Caixa pedira esclarecimentos sobre o gozo de condição que legalmente afastasse do contribuinte o dever de pagar a CPMF, bem como alertado sobre a necessidade de ressarcimento da CPMF e encargos pagos em virtude da autuação da Receita Federal. Sustentou, ainda, que o direito de regresso pleiteado encontraria amparo legal e jurídico no art. 934 do Código Civil; que a legislação de regência da CPMF (Lei nº 9.311/96), principalmente no seu art. 5º, esclarecia que o contribuinte (correntista) também teria a responsabilidade pelo recolhimento do tributo; que na mecânica da CPMF a responsabilidade pela retenção e repasse do tributo seria da Caixa, mas que o contribuinte seria a empresa incorporada pela Ré; que a CPRH – PERNAMBUCANA DE MEIO AMBIENTE estaria gozando indevidamente da não incidência da contribuição, eis que seria pessoa jurídica de direito privado, sujeita ao tributo, não se enquadrando nas situações previstas no art. 3º, inciso I, da Lei nº 9.311/96. Teceu outros comentários e requereu a citação da Ré e a sua condenação ao pagamento do valor de R$ 49.626,36 (quarenta e nove mil, seiscentos e vinte e seis reais e trinta e seis centavos), a serem atualizados pela taxa SELIC, pro-rata die, desde a data em que a Caixa fizera o recolhimento à Receita Federal (17.04.2007) até a efetiva restituição; a condenação da parte ré ao ressarcimento das custas e verba honorária arbitrada em 20% sobre o total devido. Protestou o de estilo e atribuiu valor à causa. Inicial instruída com cópia de instrumento de procuração e de documentos, às fls. 08-79.
Citada, a PERNAMBUCO PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTOS S/A – PERPART apresentou Contestação, às fls. 89-97, arguindo a prejudicial de prescrição quinquenal. Fez uma pequena consideração sobre o arcabouço normativo da CPMF e sustentou que o caso vertente seria relativo à responsabilidade tributária originária, na qual o encargo de reter e satisfazer o crédito tributário no prazo legal seria de responsabilidade tributária da Caixa Econômica Federal, por força do art. 5º da Lei nº 9.311/96; que não obstante ser uma determinação decorrente de lei, seria de costume observar nos contratos bancários a existência de cláusula específica autorizando a instituição bancária a proceder com a retenção e recolhimento dos valores devidos, sendo esta, mais uma característica determinante para a apuração de responsabilidades; que no caso da CPMF também concorreriam fatores agravantes que imporia a responsabilidade da instituição financeira pelo adequado adimplemento da contribuição, tais como a inexistência de meios para o contribuinte efetuar o recolhimento no prazo da norma, bem como a expectativa legal e contratual de que a instituição contratada procedesse com as retenções e recolhimentos cabíveis; que, por força de lei e do contrato, seria inequívoca a conclusão de que a responsabilidade de reter e recolher o tributo CPMF seria da parte autora; que a responsabilidade supletiva estampada no § 3º do art. 5º da Lei nº 9.311/96 em nada macularia a responsabilidade da Caixa, eis que tal dispositivo retrataria uma posição subsidiária do contribuinte; que o caráter supletivo da responsabilidade do contribuinte apenas poderia ser avocado pela Secretaria da Receita Federal. Teceu outros comentários e afirmou, ainda, que a PERPART, no momento da incorporação da CPRH, não teria adquirido a titularidade das contas informadas na notificação ora impugnada, razão por que deveria ser rejeitada a cobrança perseguida. Requereu o acolhimento da prejudicial de prescrição quinquenal e, se não fosse o entendimento, a improcedência da demanda, condenando-se a parte autora nos consectários legais. Protestou o de estilo e pediu deferimento. Contestação instruída com instrumento de procuração e cópia de documentos, às fls. 98-105.
Réplica à Contestação apresentada pela Caixa Econômica Federal, às fls. 112-115.
Vieram os autos conclusos para sentença.
É o Relatório.
Passo a decidir.
Exceção de Prescrição
A Ré sustenta que o crédito em questão encontra-se fulminado pela prescrição qüinqüenal, prevista no inciso I do § 5º do art. 206 do Código Civil, que tem a seguinte redação:
Art. 206. Prescreve.
(...).
§ 5º - Em cinco anos:
I – a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular.
A Autora, na réplica, sustenta que o prazo seria de três anos, como previsto nos incisos IV e IV do § 3º do art. 206 ou então o prazo de cinco anos previsto no inciso I do art. 168 do Código Tributário Nacional.
Tenho que o prazo para a Instituição Financeira, que paga tributo como Responsável tributária, pleitear ressarcimento perante o Contribuinte do tributo , deve ser buscado no Código Tributário Nacional e na Lei relativa ao tributo e não no Código Civil, porque a relação em questão decorreu de uma obrigação tributária, ex lege, e a Responsável tributária sub-roga-se como credora da dívida tributária, ficando no pólo ativo da relação obrigacional tributária.(Na obrigação tributária, o polo passivo é, quase sempre, duplo: Contribuinte, o que pratica o fato gerador, e Responsável, aquele que tem alguma relação com o fato gerador e é eleito pela Lei do tributo como tal - art. 121 c/c o art. 128, todos do Código Tributário Nacional. E são solidários, sem benefício de ordem - art. 124 e respectivo Parágrafo Único do Código Tributário Nacional).
Desde já, data venia, afasto a aplicação do inciso I do art. 168 do Código Tributário Nacional, porque o prazo fixado nesse dispositivo é para repetição de indébito tributário, ou seja, quando Contribuinte paga indevidamente um tributo e requer restituição à Fazenda Pública, tendo, pois, o prazo de cinco anos, fixado nesse dispositivo, para protocolar o respectivo requerimento administrativo ou propor a respectiva ação de repetição de indébito.
O prazo para o Responsável tributário exigir do Contribuinte solidário o valor do tributo que por este recolheu para a Fazenda Pública é o mesmo que a Fazenda Pública tem para cobrar o tributo de qualquer deles.
No caso, a Fazenda Pública já cobrou o crédito tributário da Instituição Financeira tida, legalmente, por Responsável tributária(a ora Autora), e, como o prazo para a Responsável exigir do Contribuinte, devedor solidário, o respectivo ressarcimento, é o mesmo da Fazenda Pública para exigir o tributo, temos a seguinte situação: a CPMF era um tributo submetido ao lançamento por homologação, de forma que o prazo decadencial para lançar era de cinco anos, contado da data do fato gerador(§ 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional) e, depois do lançamento, o prazo prescricional para exigir era de cinco anos(art. 174 do Código Tributário Nacional).
No presente caso, o lançamento foi feito dentro do prazo de cinco anos e deu-se pela modalidade auto-de-infração, em 17.04.2007, fato esse incontroverso, porque alegado na petição inicial e não impugnado na defesa.
O prazo de prescrição dos tributos federais se inicia a partir do primeiro dia após o término do prazo de 30(trinta)dias para impugnação do lançamento(Inciso V do art. 10 do Decreto nº 70.235, de 06.03.1972, Decreto esse que, em face do direito então vigente, tem força de Lei), e assim é porque não pode fluir prescrição contra qualquer tipo de credor, quando o credor não pode exigir o seu crédito.
Tem-se, então, que o prazo de prescrição do crédito tributário em questão se iniciou em 18.05.2007, já que a Responsável pelo tributo foi notificada da autuação fiscal em 17.04.2007, de forma que prescreveria em 18.05.2012.
Como esta ação foi proposta em 27.04.2009, conforme Termo de Autuação de fl. 02, conclui-se que não houve a alegada prescrição.
Portanto, a exceção de prescrição, levantada pela Ré, não merece acolhida.
O Mérito da Questão em Debate
Tenho que estamos diante de uma situação de substituição tributária simultânea(como se sabe, existe em direito tributário a responsabilidade por transferência e as responsabilidades por substituição tributária e estas são antecedentes(ou p’ra trás),simultâneas ou concomitantes e subseqüentes(ou p’ra frente), autorizada no art. 128 do Código Tributário Nacional e concretizada, para o caso presente, no art. 5º, inciso I da Lei nº 9.311, de 1996, pela qual era regida a extinta Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira-CPMF.
Nesse tipo de responsabilidade, conforme se extrai da íntegra do invocado art. 128 do Código Tributário Nacional, o Contribuinte do tributo poderá ou não ficar supletivamente responsável. Dependerá apenas do que for estabelecido na Lei do Ente Tributante. No caso ora debatido, Lei Ordinária do Ente Tributante, que é a acima indicada, ressalvou expressamente a responsabilidade supletiva do Contribuinte.
Então, segundo referida Lei, a Instituição Financeira é Responsável por substituição tributária, de forma que deveria deduzir do ativo financeiro do Contribuinte o valor da CPMF e recolher esse valor para os cofres do Sujeito Ativo da relação obrigacional tributária.
Se a Instituição Financeira não fizesse a retenção, tampouco o recolhimento, a União poderia exigir o tributo de qualquer dos sujeitos passivos, ou seja, da Responsável(no caso, a Instituição Financeira ora Autora)ou do Contribuinte(a então CPRH ou da sua Sucessora), porque a substituição tributária fixada na Lei não afastou a solidariedade entre esses dois Sujeitos Passivos.
No caso, a Fazenda Pública(União)optou por exigir o tributo da Responsável, a ora Autora.
Como a Lei ressalvou a responsabilidade supletiva do Contribuinte, no caso a CPRH que foi sucedida legalmente pela PERPART – PERNAMBUCO PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTOS S/A, ora Ré, não há dúvida que esta se encontra obrigada a ressarcir a Autora do valor que esta desembolsou, como responsável tributária, da CPMF então devido pela CPRH.
A autora sub-rogou-se nos direitos da Fazenda Pública e passou a ser o sujeito ativo da relação obrigacional tributária. Exsurge situação semelhante à parafiscalidade, autorizada na segunda parte do art. 7º do Código Tributário Nacional, sendo, por isso, aplicável, analogicamente, as regras do § 1º desse dispositivo do Código Tributário Nacional, que estende àquele que fica no pólo ativo da obrigação tributária, no lugar da Fazenda Pública própria, todos os privilégios e preferências desta.
No entanto, data venia dos que pensam em sentido contrário, quanto ao valor da sub-rogação abrange apenas o valor do tributo e dos juros, não o valor das multas(seja multa de mora, seja multa fiscal ou ambas, porque todas, inclusive a moratória, segundo o C. Supremo Tribunal Federal – v. julgados que deram origem à sua Súmula 565 – têm caráter punitivo), porque estas decorrem de infração da ora Autora, para a qual a ora Ré não contribuiu com nenhuma parcela de culpa e nesse sentido é expresso o Código Tributário Nacional no seu art. 137 e também se aplica, mutatis mutandis, o inciso XLV do art. 5º da Constituição da República, segundo o qual “nenhuma pena passará da pessoa do condenado”.
Conclusão
Posto isso:
a) rejeito a exceção de prescrição
b) julgo parcialmente procedentes os pedidos desta ação e condeno a Requerida a ressarcir a Autora do valor do tributo em questão, principal + juros de mora(tabela selic), que esta pagou como Responsável tributária em substituição da ora Requerida, atualizados pelos juros da tabela SELIC, e, como foi mínima a sucumbência da Autora, à luz do Parágrafo Único do art. 21 do Código de Processo Civil, condeno a Requerida em verba honorária, que arbitro em 10%(dez por cento) do valor total da condenação.
A apuração do valor líquido será feita à luz das regras do art. 475-B do Código de Processo Civil.
P.R.I.
Recife, 27 de julho de 2010.
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE
Segue uma sentença onde interessantíssimos assuntos de direito tributário são debatidos, envolvendo o direito de regresso do Responsável Tributário contra o Contribuinte, quando paga tributo no lugar deste. Qual o prazo prescricional? O Responsável sub-roga-se nos direitos de sujeito ativo da Fazenda Pública? É caso de parafiscalidade?
Boa leitura.
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA
Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior
Processo nº 2009.83.00.006415-7 – Classe 029 – Ação Ordinária
Autor: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL – CAIXA (OAB-PE .........................).
Réu: PERNAMBUCO PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTOS S/A – PERPARTE – PE (OAB-PE................).
Registro nº ...........................................
Certifico que eu registrei esta Sentença às fls..........
Recife, ...../...../2009.
Sentença tipo A
EMENTA:- TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA.
RESPONSÁVEL X CONTRIBUINTE. SUBROGAÇÃO. AÇÃO REGRESSIVA.
O Responsável tributário que paga o tributo sub-roga-se nos direitos da Fazenda Pública e com todos os direitos desta pode cobrar o respectivo valor do Contribuinte, exceto o valor das multas por infrações que tenha praticado.
Prescrição para a cobrança é a mesma do crédito tributário.
Procedência parcial.
Vistos etc.
A CAIXA ECONÔMICA FEDERAL – CAIXA, devidamente qualificada na Inicial, ajuizou, em 24.04.2009, esta ação ordinária, contra a PERPART – PERNAMBUCO PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTOS S/A, aduzindo, em síntese, que em março de 2007 a Secretaria da Receita Federal teria autuado a Caixa Econômica Federal pelo não recolhimento e repasse da CPMF no período de 1999 a 2002 de algumas contas em razão de não haver enquadramento nas situações de não incidência, imunidade ou alíquota zero da mencionada contribuição; que, entre elas, haveriam contas de titularidade da CPRH – COMPANHIA PERNAMBUCANA DE MEIO AMBIENTE, quais sejam, 0047.006.10-3, 0651.006.3-4, 0651.006.4-2, 0651.006.5-0, 0651.006.6-9, 0651.006.7-7, 0651.006.8-5, 0651.006.9-3, 0651.006.20-4 e 0651.006.21-2; que, em 17.04.2007, a Autora teria efetuado às suas expensas e em decorrência da autuação, o recolhimento referente à CPMF de 2.513 contas, incluindo as acima referidas, no valor de R$ 55.318.282,02 (cinquenta e cinco milhões, trezentos e dezoito mil, duzentos e oitenta e dois reais e dois centavos), correspondentes ao valor nominal de CPMF não retido nas contas apontadas, as quais seriam de titularidade da extinta CPRH, cujos ativos e passivos estariam aos cuidados da parte ré; que desde novembro de 2007 a Caixa pedira esclarecimentos sobre o gozo de condição que legalmente afastasse do contribuinte o dever de pagar a CPMF, bem como alertado sobre a necessidade de ressarcimento da CPMF e encargos pagos em virtude da autuação da Receita Federal. Sustentou, ainda, que o direito de regresso pleiteado encontraria amparo legal e jurídico no art. 934 do Código Civil; que a legislação de regência da CPMF (Lei nº 9.311/96), principalmente no seu art. 5º, esclarecia que o contribuinte (correntista) também teria a responsabilidade pelo recolhimento do tributo; que na mecânica da CPMF a responsabilidade pela retenção e repasse do tributo seria da Caixa, mas que o contribuinte seria a empresa incorporada pela Ré; que a CPRH – PERNAMBUCANA DE MEIO AMBIENTE estaria gozando indevidamente da não incidência da contribuição, eis que seria pessoa jurídica de direito privado, sujeita ao tributo, não se enquadrando nas situações previstas no art. 3º, inciso I, da Lei nº 9.311/96. Teceu outros comentários e requereu a citação da Ré e a sua condenação ao pagamento do valor de R$ 49.626,36 (quarenta e nove mil, seiscentos e vinte e seis reais e trinta e seis centavos), a serem atualizados pela taxa SELIC, pro-rata die, desde a data em que a Caixa fizera o recolhimento à Receita Federal (17.04.2007) até a efetiva restituição; a condenação da parte ré ao ressarcimento das custas e verba honorária arbitrada em 20% sobre o total devido. Protestou o de estilo e atribuiu valor à causa. Inicial instruída com cópia de instrumento de procuração e de documentos, às fls. 08-79.
Citada, a PERNAMBUCO PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTOS S/A – PERPART apresentou Contestação, às fls. 89-97, arguindo a prejudicial de prescrição quinquenal. Fez uma pequena consideração sobre o arcabouço normativo da CPMF e sustentou que o caso vertente seria relativo à responsabilidade tributária originária, na qual o encargo de reter e satisfazer o crédito tributário no prazo legal seria de responsabilidade tributária da Caixa Econômica Federal, por força do art. 5º da Lei nº 9.311/96; que não obstante ser uma determinação decorrente de lei, seria de costume observar nos contratos bancários a existência de cláusula específica autorizando a instituição bancária a proceder com a retenção e recolhimento dos valores devidos, sendo esta, mais uma característica determinante para a apuração de responsabilidades; que no caso da CPMF também concorreriam fatores agravantes que imporia a responsabilidade da instituição financeira pelo adequado adimplemento da contribuição, tais como a inexistência de meios para o contribuinte efetuar o recolhimento no prazo da norma, bem como a expectativa legal e contratual de que a instituição contratada procedesse com as retenções e recolhimentos cabíveis; que, por força de lei e do contrato, seria inequívoca a conclusão de que a responsabilidade de reter e recolher o tributo CPMF seria da parte autora; que a responsabilidade supletiva estampada no § 3º do art. 5º da Lei nº 9.311/96 em nada macularia a responsabilidade da Caixa, eis que tal dispositivo retrataria uma posição subsidiária do contribuinte; que o caráter supletivo da responsabilidade do contribuinte apenas poderia ser avocado pela Secretaria da Receita Federal. Teceu outros comentários e afirmou, ainda, que a PERPART, no momento da incorporação da CPRH, não teria adquirido a titularidade das contas informadas na notificação ora impugnada, razão por que deveria ser rejeitada a cobrança perseguida. Requereu o acolhimento da prejudicial de prescrição quinquenal e, se não fosse o entendimento, a improcedência da demanda, condenando-se a parte autora nos consectários legais. Protestou o de estilo e pediu deferimento. Contestação instruída com instrumento de procuração e cópia de documentos, às fls. 98-105.
Réplica à Contestação apresentada pela Caixa Econômica Federal, às fls. 112-115.
Vieram os autos conclusos para sentença.
É o Relatório.
Passo a decidir.
Exceção de Prescrição
A Ré sustenta que o crédito em questão encontra-se fulminado pela prescrição qüinqüenal, prevista no inciso I do § 5º do art. 206 do Código Civil, que tem a seguinte redação:
Art. 206. Prescreve.
(...).
§ 5º - Em cinco anos:
I – a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular.
A Autora, na réplica, sustenta que o prazo seria de três anos, como previsto nos incisos IV e IV do § 3º do art. 206 ou então o prazo de cinco anos previsto no inciso I do art. 168 do Código Tributário Nacional.
Tenho que o prazo para a Instituição Financeira, que paga tributo como Responsável tributária, pleitear ressarcimento perante o Contribuinte do tributo , deve ser buscado no Código Tributário Nacional e na Lei relativa ao tributo e não no Código Civil, porque a relação em questão decorreu de uma obrigação tributária, ex lege, e a Responsável tributária sub-roga-se como credora da dívida tributária, ficando no pólo ativo da relação obrigacional tributária.(Na obrigação tributária, o polo passivo é, quase sempre, duplo: Contribuinte, o que pratica o fato gerador, e Responsável, aquele que tem alguma relação com o fato gerador e é eleito pela Lei do tributo como tal - art. 121 c/c o art. 128, todos do Código Tributário Nacional. E são solidários, sem benefício de ordem - art. 124 e respectivo Parágrafo Único do Código Tributário Nacional).
Desde já, data venia, afasto a aplicação do inciso I do art. 168 do Código Tributário Nacional, porque o prazo fixado nesse dispositivo é para repetição de indébito tributário, ou seja, quando Contribuinte paga indevidamente um tributo e requer restituição à Fazenda Pública, tendo, pois, o prazo de cinco anos, fixado nesse dispositivo, para protocolar o respectivo requerimento administrativo ou propor a respectiva ação de repetição de indébito.
O prazo para o Responsável tributário exigir do Contribuinte solidário o valor do tributo que por este recolheu para a Fazenda Pública é o mesmo que a Fazenda Pública tem para cobrar o tributo de qualquer deles.
No caso, a Fazenda Pública já cobrou o crédito tributário da Instituição Financeira tida, legalmente, por Responsável tributária(a ora Autora), e, como o prazo para a Responsável exigir do Contribuinte, devedor solidário, o respectivo ressarcimento, é o mesmo da Fazenda Pública para exigir o tributo, temos a seguinte situação: a CPMF era um tributo submetido ao lançamento por homologação, de forma que o prazo decadencial para lançar era de cinco anos, contado da data do fato gerador(§ 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional) e, depois do lançamento, o prazo prescricional para exigir era de cinco anos(art. 174 do Código Tributário Nacional).
No presente caso, o lançamento foi feito dentro do prazo de cinco anos e deu-se pela modalidade auto-de-infração, em 17.04.2007, fato esse incontroverso, porque alegado na petição inicial e não impugnado na defesa.
O prazo de prescrição dos tributos federais se inicia a partir do primeiro dia após o término do prazo de 30(trinta)dias para impugnação do lançamento(Inciso V do art. 10 do Decreto nº 70.235, de 06.03.1972, Decreto esse que, em face do direito então vigente, tem força de Lei), e assim é porque não pode fluir prescrição contra qualquer tipo de credor, quando o credor não pode exigir o seu crédito.
Tem-se, então, que o prazo de prescrição do crédito tributário em questão se iniciou em 18.05.2007, já que a Responsável pelo tributo foi notificada da autuação fiscal em 17.04.2007, de forma que prescreveria em 18.05.2012.
Como esta ação foi proposta em 27.04.2009, conforme Termo de Autuação de fl. 02, conclui-se que não houve a alegada prescrição.
Portanto, a exceção de prescrição, levantada pela Ré, não merece acolhida.
O Mérito da Questão em Debate
Tenho que estamos diante de uma situação de substituição tributária simultânea(como se sabe, existe em direito tributário a responsabilidade por transferência e as responsabilidades por substituição tributária e estas são antecedentes(ou p’ra trás),simultâneas ou concomitantes e subseqüentes(ou p’ra frente), autorizada no art. 128 do Código Tributário Nacional e concretizada, para o caso presente, no art. 5º, inciso I da Lei nº 9.311, de 1996, pela qual era regida a extinta Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira-CPMF.
Nesse tipo de responsabilidade, conforme se extrai da íntegra do invocado art. 128 do Código Tributário Nacional, o Contribuinte do tributo poderá ou não ficar supletivamente responsável. Dependerá apenas do que for estabelecido na Lei do Ente Tributante. No caso ora debatido, Lei Ordinária do Ente Tributante, que é a acima indicada, ressalvou expressamente a responsabilidade supletiva do Contribuinte.
Então, segundo referida Lei, a Instituição Financeira é Responsável por substituição tributária, de forma que deveria deduzir do ativo financeiro do Contribuinte o valor da CPMF e recolher esse valor para os cofres do Sujeito Ativo da relação obrigacional tributária.
Se a Instituição Financeira não fizesse a retenção, tampouco o recolhimento, a União poderia exigir o tributo de qualquer dos sujeitos passivos, ou seja, da Responsável(no caso, a Instituição Financeira ora Autora)ou do Contribuinte(a então CPRH ou da sua Sucessora), porque a substituição tributária fixada na Lei não afastou a solidariedade entre esses dois Sujeitos Passivos.
No caso, a Fazenda Pública(União)optou por exigir o tributo da Responsável, a ora Autora.
Como a Lei ressalvou a responsabilidade supletiva do Contribuinte, no caso a CPRH que foi sucedida legalmente pela PERPART – PERNAMBUCO PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTOS S/A, ora Ré, não há dúvida que esta se encontra obrigada a ressarcir a Autora do valor que esta desembolsou, como responsável tributária, da CPMF então devido pela CPRH.
A autora sub-rogou-se nos direitos da Fazenda Pública e passou a ser o sujeito ativo da relação obrigacional tributária. Exsurge situação semelhante à parafiscalidade, autorizada na segunda parte do art. 7º do Código Tributário Nacional, sendo, por isso, aplicável, analogicamente, as regras do § 1º desse dispositivo do Código Tributário Nacional, que estende àquele que fica no pólo ativo da obrigação tributária, no lugar da Fazenda Pública própria, todos os privilégios e preferências desta.
No entanto, data venia dos que pensam em sentido contrário, quanto ao valor da sub-rogação abrange apenas o valor do tributo e dos juros, não o valor das multas(seja multa de mora, seja multa fiscal ou ambas, porque todas, inclusive a moratória, segundo o C. Supremo Tribunal Federal – v. julgados que deram origem à sua Súmula 565 – têm caráter punitivo), porque estas decorrem de infração da ora Autora, para a qual a ora Ré não contribuiu com nenhuma parcela de culpa e nesse sentido é expresso o Código Tributário Nacional no seu art. 137 e também se aplica, mutatis mutandis, o inciso XLV do art. 5º da Constituição da República, segundo o qual “nenhuma pena passará da pessoa do condenado”.
Conclusão
Posto isso:
a) rejeito a exceção de prescrição
b) julgo parcialmente procedentes os pedidos desta ação e condeno a Requerida a ressarcir a Autora do valor do tributo em questão, principal + juros de mora(tabela selic), que esta pagou como Responsável tributária em substituição da ora Requerida, atualizados pelos juros da tabela SELIC, e, como foi mínima a sucumbência da Autora, à luz do Parágrafo Único do art. 21 do Código de Processo Civil, condeno a Requerida em verba honorária, que arbitro em 10%(dez por cento) do valor total da condenação.
A apuração do valor líquido será feita à luz das regras do art. 475-B do Código de Processo Civil.
P.R.I.
Recife, 27 de julho de 2010.
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE
quarta-feira, 21 de julho de 2010
Entrevista para o Blog do Jornalista Frederico Vasconcelos, Folha de São Paulo
Juiz é voz isolada contra aposentadoria compulsória
Delito grave exige demissão, segundo o magistrado
O juiz federal Francisco Alves dos Santos Jr., de Recife (PE), é uma "voz isoladíssima" na magistratura, como ele mesmo admite, ao defender a aprovação da Proposta de Emenda Constitucional 89, da Senadora Ideli Salvatti. O projeto, aprovado pelo Senado e a ser votado pela Câmara Federal, extingue a aposentadoria compulsória de juízes e possibilita a perda de cargo na esfera administrativa. "Juiz que trabalha honesta e corretamente não tem o que temer", diz Santos Jr.
Blog - Por que o sr. considera a PEC 89 um avanço?
Francisco Alves dos Santos Jr. - A PEC 89 é um avanço, porque se assemelha à Emenda Constitucional 45, na parte em que possibilitou ao CNJ (Conselho Nacional da Justiça) baixar resolução acabando com a vergonha que era o nepotismo no Judiciário. Não tem sentido que um Magistrado seja afastado do cargo e das suas funções por comprovada prática de delito grave e, ao invés de sofrer a pena de demissão, a bem do serviço público, como aconteceria com qualquer outro Servidor Público que se encontrasse em tal situação, seja premiado com a aposentadoria. Sempre que surgem normas purificadoras de qualquer órgão público, finda por forticiar esse órgão perante o meio social.
Blog - Sua opinião, favorável à proposta, é isolada na magistratura?
Francisco Alves dos Santos Jr. - Não fiz nenhuma pesquisa entre os colegas, mas pelo que vejo das manifestações das Entidades de Classe de todos os níveis da Magistratura, acredito que eu seja uma voz isoladíssima a respeito desse assunto.
Blog - A AJUFE (Associação dos Juízes Federais do Brasil) emitiu nota contra a emenda. O sr. é cobrado por manter e externar opinião contrária?
Francisco Alves dos Santos Jr. - Não, nunca fui cobrado por nenhum colega, tampouco pela AJUFE por sustentar ponto de vista a favor da PEC 89.
Blog - Em que medida a independência do juiz pode ser ameaçada diante da possibilidade de perda do cargo por decisão administrativa?
Francisco Alves dos Santos Jr. - O principal argumento das Associações da Magistratura é que, caso a PEC 89 seja transformada em Emenda Constitucional, o Juiz perderia sua independência, porque ficaria ameaçado de perder o cargo. Não vejo assim, pois o Juiz que trabalha honesta e corretamente não tem o que temer e caso venha a ser perseguido pelos Magistrados que compõem o Tribunhal ao qual se encontra subordinado, deverá buscar a via judicial própria, na defesa dos seus direitos. Afinal, o Juiz confia ou não confia no Judiciário? Relembro o caso de uma Juiz do Trabalho, na região norte, que lançou decisões que feriram interesses dos Magistrados do respectivo TRT. Foi por estes afastado. Interpôs a ação própria e foi reintegrado pelo STF. Confiou no Judiciário e venceu.
Blog - O sr. vê algum interesse político na apresentação da emenda, de autoria da senadora Ideli Salvatti (PT-SC), em ano eleitoral?
Francisco Alves dos Santos Jr. - Faz tempo que este assunto vem sendo discutido no meio político-jurídico e aprovação do projeto da Senadora Ideli Salvatti neste momento eleitoral foi mera coincidência, de forma que não vejo nenhum interesse imediatista dessa Senadora, até mesmo, pelo que me consta, ela vem se elegendo há muito tempo, sem nunca ter usado essa "bandeira". Como política, apenas teve uma grande visão, elaborou o seu projeto, que foi aprovado pela quase unanimidade dos seus pares presentes no dia da votação.
Blog - Na sua opinião, o Judiciário sai fortalecido ou enfraquecido com o debate público sobre a questão da impunidade nesse Poder?
Francisco Alves dos Santos Jr. - Todo tipo de debate público sobre qualquer Poder, visando livrá-lo de práticas desaconselháveis, e quando essas práticas são vedadas por regras do direito positivo, finda sempre por engrandecê-lo.
(*) Nascido em Milagres (CE), é formado pela Faculdade de Direito da USP,no ano de 1979. Tem Mestrado na Faculdade de Direito do Recife-UFPE, no ano de 2000. É autor de quatro livros, sendo dois de direito financeiro (finanças públicas) e dois de direito tributário. Ex-professor da UNICAP. Atualmente, é professor de direito tributário da Escola Superior da Magistratura de Pernambuco-ESMAPE e da Associação do Ensino Superior de Pernambuco-APESU. Ex-procurador fiscal do Município de São Paulo. Ex-procurador da Fazenda Nacional em São Paulo. O magistrado é Juiz Federal, originário do último concurso nacional, realizado no ano de 1987, tendo tomado posse e entrado em exercício nesse cargo em fevereiro de 1988.
Escrito por Fred às 08h20
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Delito grave exige demissão, segundo o magistrado
O juiz federal Francisco Alves dos Santos Jr., de Recife (PE), é uma "voz isoladíssima" na magistratura, como ele mesmo admite, ao defender a aprovação da Proposta de Emenda Constitucional 89, da Senadora Ideli Salvatti. O projeto, aprovado pelo Senado e a ser votado pela Câmara Federal, extingue a aposentadoria compulsória de juízes e possibilita a perda de cargo na esfera administrativa. "Juiz que trabalha honesta e corretamente não tem o que temer", diz Santos Jr.
Blog - Por que o sr. considera a PEC 89 um avanço?
Francisco Alves dos Santos Jr. - A PEC 89 é um avanço, porque se assemelha à Emenda Constitucional 45, na parte em que possibilitou ao CNJ (Conselho Nacional da Justiça) baixar resolução acabando com a vergonha que era o nepotismo no Judiciário. Não tem sentido que um Magistrado seja afastado do cargo e das suas funções por comprovada prática de delito grave e, ao invés de sofrer a pena de demissão, a bem do serviço público, como aconteceria com qualquer outro Servidor Público que se encontrasse em tal situação, seja premiado com a aposentadoria. Sempre que surgem normas purificadoras de qualquer órgão público, finda por forticiar esse órgão perante o meio social.
Blog - Sua opinião, favorável à proposta, é isolada na magistratura?
Francisco Alves dos Santos Jr. - Não fiz nenhuma pesquisa entre os colegas, mas pelo que vejo das manifestações das Entidades de Classe de todos os níveis da Magistratura, acredito que eu seja uma voz isoladíssima a respeito desse assunto.
Blog - A AJUFE (Associação dos Juízes Federais do Brasil) emitiu nota contra a emenda. O sr. é cobrado por manter e externar opinião contrária?
Francisco Alves dos Santos Jr. - Não, nunca fui cobrado por nenhum colega, tampouco pela AJUFE por sustentar ponto de vista a favor da PEC 89.
Blog - Em que medida a independência do juiz pode ser ameaçada diante da possibilidade de perda do cargo por decisão administrativa?
Francisco Alves dos Santos Jr. - O principal argumento das Associações da Magistratura é que, caso a PEC 89 seja transformada em Emenda Constitucional, o Juiz perderia sua independência, porque ficaria ameaçado de perder o cargo. Não vejo assim, pois o Juiz que trabalha honesta e corretamente não tem o que temer e caso venha a ser perseguido pelos Magistrados que compõem o Tribunhal ao qual se encontra subordinado, deverá buscar a via judicial própria, na defesa dos seus direitos. Afinal, o Juiz confia ou não confia no Judiciário? Relembro o caso de uma Juiz do Trabalho, na região norte, que lançou decisões que feriram interesses dos Magistrados do respectivo TRT. Foi por estes afastado. Interpôs a ação própria e foi reintegrado pelo STF. Confiou no Judiciário e venceu.
Blog - O sr. vê algum interesse político na apresentação da emenda, de autoria da senadora Ideli Salvatti (PT-SC), em ano eleitoral?
Francisco Alves dos Santos Jr. - Faz tempo que este assunto vem sendo discutido no meio político-jurídico e aprovação do projeto da Senadora Ideli Salvatti neste momento eleitoral foi mera coincidência, de forma que não vejo nenhum interesse imediatista dessa Senadora, até mesmo, pelo que me consta, ela vem se elegendo há muito tempo, sem nunca ter usado essa "bandeira". Como política, apenas teve uma grande visão, elaborou o seu projeto, que foi aprovado pela quase unanimidade dos seus pares presentes no dia da votação.
Blog - Na sua opinião, o Judiciário sai fortalecido ou enfraquecido com o debate público sobre a questão da impunidade nesse Poder?
Francisco Alves dos Santos Jr. - Todo tipo de debate público sobre qualquer Poder, visando livrá-lo de práticas desaconselháveis, e quando essas práticas são vedadas por regras do direito positivo, finda sempre por engrandecê-lo.
(*) Nascido em Milagres (CE), é formado pela Faculdade de Direito da USP,no ano de 1979. Tem Mestrado na Faculdade de Direito do Recife-UFPE, no ano de 2000. É autor de quatro livros, sendo dois de direito financeiro (finanças públicas) e dois de direito tributário. Ex-professor da UNICAP. Atualmente, é professor de direito tributário da Escola Superior da Magistratura de Pernambuco-ESMAPE e da Associação do Ensino Superior de Pernambuco-APESU. Ex-procurador fiscal do Município de São Paulo. Ex-procurador da Fazenda Nacional em São Paulo. O magistrado é Juiz Federal, originário do último concurso nacional, realizado no ano de 1987, tendo tomado posse e entrado em exercício nesse cargo em fevereiro de 1988.
Escrito por Fred às 08h20
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O IMPOSTO DE RENDA E OS ASSOCIADOS DE COOPERATIVAS
Por Francisco Alves dos Santos Jr.
Segue uma sentença que aborda um assunto não muito debatido: há ou não imposto de renda sobre os juros das quotas-partes do capital integralizado, que as Cooperativas distribuiem para os respectivos Associados??
Leia a sentença e fique sabendo.
Boa leitura!
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA
Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior
Processo nº 2009.83.00.12061-6 - Classe 29 – Ação Ordinária
Autor: COOPERATIVA DE E. E. C. MÚTUO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DOS PODERES EXECUTIVO E LEGISLATIVO NO ESTADO DE .....
Adv.: M, A. A. – OAB/PB ...
Réu: UNIÃO FEDERAL
Procurador da Fazenda Nacional
Registro nº ...........................................
Certifico que eu, .................., registrei esta Sentença às fls..........
Recife, ...../...../2010.
Sentença tipo A.
EMENTA: - TRIBUTÁRIO. JUROS. COOPERATIVA. RENDIMENTO DO ASSOCIADO.
Os juros das quotas-partes do capital integralizado, distribuídos por Cooperativa para seus Associados, nos limites legais, não gozam de isenção do imposto de renda.
Improcedência.
VISTOS ETC.
A COOPERATIVA DE ECONOMIA E CRÉDITO MÚTUO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DOS PODERES EXECUTIVO E LEGISLATIVO NO ESTADO DE PERNAMBUCO - CREDIPE ajuizou, em 04.08.2009, a presente “Ação Declaratória de Inexistência de relação Jurídico-Tributária”, contra a UNIÃO, aduzindo, em síntese, que, no dia 26.03.2009, quando da realização da assembléia geral ordinária, teria sido deliberada a distribuição das sobras líquidas apuradas no exercício de 2008 aos seus cooperados, em consonância com o disposto no inciso VII do art. 4 da Lei nº 5.764/71; que, conforme decidido, às quotas-partes do capital dos cooperados seriam aplicados juros incidentes dobre a parcela integralizada, respeitado o limite de 12% ao ano; que seria previsto no Decreto nº 3.000, de 26.03.1999 (Regulamento do Imposto de Renda) que as empresas em geral deveriam proceder à retenção de 15% a título de imposto de renda, quando do pagamento ou crédito de tais juros aos respectivos beneficiários; que, todavia, o art. 182 da mencionada legislação abriria uma exceção, dispondo que, em se tratando de cooperativa, na hipótese de serem observados os critérios ali estatuídos, estaria fora do campo de incidência do imposto de renda, não sujeitando seus cooperados à respectiva retenção; que, se a cooperativa limitar-se a aplicar os juros ao capital integralizado até o máximo de 12% ao ano, não estaria obrigada a reter o imposto de renda à razão de 15%; que o fato gerador da obrigação questionada seria a ultrapassagem do percentual de 12%; que, se os juros aplicados pela cooperativa não ultrapassassem o limite de 12% ao ano, estar-se-ia diante da hipótese de não-incidência tributária; que, por precaução, a Autora destacara dos juros aplicados às quotas-partes do capital integralizado dos seus cooperados o percentual de 15%, havendo realizado o respectivo depósito judicial, por meio da ação cautelar preparatória de depósito (processo nº 2009.83.00.5715-3), de modo a suspender a exigibilidade do crédito tributário. Teceu outros comentários. Ao final, transcreveu: a citação da Ré; a procedência dos pedidos, para reconhecer a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigasse a Autora a proceder à retenção do imposto de renda, à razão de 15% (quinze por cento), sobre os juros de 12% (doze por cento) ao ano, distribuídos às quotas-partes do capital integralizado de seus associados; a devolução do quantum depositado, por meio da cautelar preparatória. Deu valor à causa. Pediu deferimento. Instruiu a Inicial com instrumento de procuração e cópia de documentos (fls. 09/81).
Guia de recolhimento de custas (fl. 82).
Citada, a UNIÃO apresentou Contestação, às fls. 87/95, sustentando que a Autora não teria atentado para o fato de que a legislação não concederia isenção em face da distribuição de juros pagos ou creditados a sócio cooperado, a título de remuneração do capital, quando incidisse imposto de renda, pois na tributação desse imposto, o regime jurídico aplicável seria o do beneficiário dos rendimentos, não importando o regime jurídico aplicável à fonte pagadora; que a Autora estaria pretendendo a homologação, via inversa, das apurações por ela apresentadas, eximindo-se de quaisquer questionamentos acerca das mesmas futuramente; que, embora de maneira velada, o objeto da presente ação seria tolher a atuação fiscalizatória da Administração Pública Federal, de modo a não submeter os atos praticados pela Autora ao controle estatal; que a Receita Federal do Brasil já se manifestara no sentido de não ser possível, no momento, promover a apuração dos valores apresentados pela Autora, uma vez que a Declaração do Imposto de Renda Pessoa Jurídica, referente ao ano calendário de 2008, ainda não teria sido processada pelos sistemas da RFB; que não seria possível constatar se o depósito judicial fora ou não integral. Fez outros comentários. Ao final, requereu: o acolhimento da preliminar de não concessão do benefício de justiça gratuita; a improcedência dos pedidos formulados na Inicial, condenando a Autora ao pagamento de custas e honorários. Protestou o de costume. Pediu deferimento. Juntou cópia de documentos (fls. 94/102).
A Autora apresentou Réplica, às fls. 105/115, rebatendo os argumentos da Defesa e reiterando os termos da Inicial.
Petição da União, à fl. 119, sobre o destino a ser dado ao valor depositado.
Vieram os autos conclusos para julgamento.
É o Relatório.
Passo a decidir.
Fundamentação
Matérias Preliminares.
1. Resta prejudicada a análise de tal preliminar, suscitada pela UNIÃO, eis que a parte autora não formulou pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, havendo, inclusive, recolhido as custas iniciais, conforme guia respectiva juntada à fl. 82.
2. A união também levanta preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, porque a Parte Autora estaria apenas querendo livrar-se da fiscalização, que seria um ato privativo da Fazenda Pública e o faz nos seguintes termos: “..., atente-se que o objeto da presente ação encerra um pedido juridicamente impossível.” .
Realmente, qualquer medida da Fazenda Pública tendente ao lançamento do tributo, considerando que o lançamento é um ato potestativo e privativo do Administrador Tributário(art. 142 do Código Tributário Nacional), não pode sofrer suspensão, nem qualquer tipo de impedimento, até mesmo porque a Fazenda Pública tem o prazo de cinco anos para fazê-lo(§ 4º do art. 150 e inciso I do art. 173, todos do Código Tributário Nacional). Nem mesmo o Judiciário poderá impedir o Administrador Tributário de cumprir o seu poder-dever. A respeito do assunto já tive oportunidade de escrever:
“Na fase de realização do lançamento, tendo em vista a regra do art. 142 do Código Tributário Nacional, não pode o Judiciário determinar suspensão do andamento do respectivo processo administrativo, pois, segundo o art. 151-IV do CTN, o Judiciário só pode suspender a exigibilidade do crédito tributário, e só há crédito tributário exigível após a finalização do lançamento”.
Todavia, no presente caso, a Autora está querendo apenas que o Judiciário lhe reconheça o direito de não reter IR na fonte, relativamente a determinadas operações, sem prejuízo nenhum para a fiscalização das suas atividades e até mesmo dos fatos envolvidos neste processo, tampouco quanto à possibilidade de um lançamento revisional, a ser feito pela Fazenda Pública, relativamente aos fatos em debate neste feito, mesmo que seja judicialmente vencedora.
Assim, tenho que essa preliminar também não merece acolhida.
3. Ainda preliminarmente, esclareço, de ofício, que, no fundo, o contribuinte da parcela de imposto de renda em debate neste feito é o Associado da Autora, mas, quanto a esse imposto, na operação de retenção na fonte, a Autora é eleita pelo Código Tributário Nacional, art. 45, como substituta tributária destes, logo tem a Autora legitimidade para esta ação.
Matéria de Mérito
Infelizmente, até a presente data não veio à luz Lei Complementar, prevista na redação originária de uma das alíneas do inciso III do art. 146 da Constituição da República, regulamentando o “adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas”, como constou e consta desse dispositivo constitucional, não obstante já tenha sido alterado pela Emenda Constitucional nº 42, de 2003.
Logo, continua sendo aplicado às Cooperativas a respectiva Lei Orgânica, Lei nº 5.764, de 16.12.1971.
A Autora pretende que este Órgão Judiciário reconheça-lhe o direito de não reter na fonte IR, à alíquota de 15%, sobre os juros anuais de 12% das quotas-partes do capital integralizado de seus Associados, distribuídos a estes.
Reza o § 3º do art. 24 da referida Lei nº 5.764, de 16.12.1971, invocado na petição inicial:
“§ 3° É vedado às cooperativas distribuírem qualquer espécie de benefício às quotas-partes do capital ou estabelecer outras vantagens ou privilégios, financeiros ou não, em favor de quaisquer associados ou terceiros excetuando-se os juros até o máximo de 12% (doze por cento) ao ano que incidirão sobre a parte integralizada.”.
Essa Lei não regrou o tratamento tributário dessa operação, porque certamente o Legislador tinha em mente apenas regulamentar a constituição e funcionamento das Cooperativas.
A Autora sustenta que a parcela a ser distribuída aos associados, decorrentes do dispositivo legal acima transcrito, gozaria de isenção do imposto de renda e essa isenção estaria prevista nos §§ 1º e 2º do art. 182 do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto nº 3.000, de 1999.
Eis a redação desses dispositivos do referido Regulamento:
“Art. 182. As sociedades cooperativas que obedecerem ao disposto na legislação específica não terão incidência do imposto sobre suas atividades econômicas, de proveito comum, sem objetivo de lucro (Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971, art. 3º, e Lei nº 9.532, de 1997, art. 69).
§ 1º É vedado às cooperativas distribuirem qualquer espécie de benefício às quotas-partes do capital ou estabelecer outras vantagens ou privilégios, financeiros ou não, em favor de quaisquer associados ou terceiros, excetuados os juros até o máximo de doze por cento ao ano atribuídos ao capital integralizado (Lei nº 5.764, de 1971, art. 24, § 3º).
§ 2º A inobservância do disposto no parágrafo anterior importará tributação dos resultados, na forma prevista neste Decreto.”.
Note que, quanto ao aspecto tributário, o caput desse artigo 182 diz respeito à regulamentação do art. 69 da Lei nº 9.532, de 1997, que tem a seguinte redação:
“Art. 69. As sociedades cooperativas de consumo, que tenham por objeto a compra e fornecimento de bens aos consumidores, sujeitam-se às mesmas normas de incidência dos impostos e contribuições de competência da União, aplicáveis às demais pessoas jurídicas.”.
Constata-se, pela clareza dos dispositivos legais e regulamentares acima transcritos, que não trataram das parcelas que a Cooperativa distribuirá para os seus Associados, mas sim das atividades das próprias Cooperativas, ou seja, dizem respeito ao imposto de renda da próprias Cooperativas, e não do imposto de renda dos seus Associados.
Logo, tem razão a União quando, na sua contestação, alega que a questão diz respeito ao regime jurídico tributário aplicável ao Beneficiário dos rendimentos e não à Fonte Pagadora e nesse sentido indica várias r. decisões de julgadores administrativos.
Como consta de uma das r. decisões administrativas, transcritas na defesa da União, as isenções do imposto de renda estão arroladas no art. 39 do referido Regulamento e nele não se encontra arrolado o recebimento de juros sobre a quota-parte de capital de Cooperativa por parte dos seus Associados.
E, como se sabe, qualquer renúncia fiscal, entre a qual enquadra-se a isenção tributária, só pode ser reconhecida se consignada em Lei(§ 6º do art. 150 da Constituição da República).
E não havendo Lei dando isenção para o mencionado fato, não prospera o pleito desta ação.
Conclusão
POSTO ISSO: a) rejeito as matérias preliminares da defesa; b) julgo improcedentes os pedidos desta ação e condeno a Autora nas custas processuais e em verba honorária, que arbitro em 10%(dez por cento)do valor em questão, que é o valor da causa, o qual será atualizado a partir do mês seguinte ao da propositura desta ação, pelos índices de correção monetária do Manual de Cálculos do Conselho da Justiça Federal e acrescidos de juros de mora legais, à razão de 0,5%(meio por cento) ao mês, contados estes da data da intimação da execução desta Sentença, mas incidentes sobre o valor já monetariamente corrigido, sem prejuízo da multa do art. 475-J do Código de Processo Civil, caso se concretize a hipótese ali prevista.
Após o trânsito em julgado, converta-se o depósito em renda da União, sem prejuízo de esta exigir eventuais diferenças, por meio de lançamento revisional, caso não tenha ocorrido decadência do respectivo direito.
P.R.I.
Recife, 21 de julho de 2010.
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE
Segue uma sentença que aborda um assunto não muito debatido: há ou não imposto de renda sobre os juros das quotas-partes do capital integralizado, que as Cooperativas distribuiem para os respectivos Associados??
Leia a sentença e fique sabendo.
Boa leitura!
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA
Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior
Processo nº 2009.83.00.12061-6 - Classe 29 – Ação Ordinária
Autor: COOPERATIVA DE E. E. C. MÚTUO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DOS PODERES EXECUTIVO E LEGISLATIVO NO ESTADO DE .....
Adv.: M, A. A. – OAB/PB ...
Réu: UNIÃO FEDERAL
Procurador da Fazenda Nacional
Registro nº ...........................................
Certifico que eu, .................., registrei esta Sentença às fls..........
Recife, ...../...../2010.
Sentença tipo A.
EMENTA: - TRIBUTÁRIO. JUROS. COOPERATIVA. RENDIMENTO DO ASSOCIADO.
Os juros das quotas-partes do capital integralizado, distribuídos por Cooperativa para seus Associados, nos limites legais, não gozam de isenção do imposto de renda.
Improcedência.
VISTOS ETC.
A COOPERATIVA DE ECONOMIA E CRÉDITO MÚTUO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DOS PODERES EXECUTIVO E LEGISLATIVO NO ESTADO DE PERNAMBUCO - CREDIPE ajuizou, em 04.08.2009, a presente “Ação Declaratória de Inexistência de relação Jurídico-Tributária”, contra a UNIÃO, aduzindo, em síntese, que, no dia 26.03.2009, quando da realização da assembléia geral ordinária, teria sido deliberada a distribuição das sobras líquidas apuradas no exercício de 2008 aos seus cooperados, em consonância com o disposto no inciso VII do art. 4 da Lei nº 5.764/71; que, conforme decidido, às quotas-partes do capital dos cooperados seriam aplicados juros incidentes dobre a parcela integralizada, respeitado o limite de 12% ao ano; que seria previsto no Decreto nº 3.000, de 26.03.1999 (Regulamento do Imposto de Renda) que as empresas em geral deveriam proceder à retenção de 15% a título de imposto de renda, quando do pagamento ou crédito de tais juros aos respectivos beneficiários; que, todavia, o art. 182 da mencionada legislação abriria uma exceção, dispondo que, em se tratando de cooperativa, na hipótese de serem observados os critérios ali estatuídos, estaria fora do campo de incidência do imposto de renda, não sujeitando seus cooperados à respectiva retenção; que, se a cooperativa limitar-se a aplicar os juros ao capital integralizado até o máximo de 12% ao ano, não estaria obrigada a reter o imposto de renda à razão de 15%; que o fato gerador da obrigação questionada seria a ultrapassagem do percentual de 12%; que, se os juros aplicados pela cooperativa não ultrapassassem o limite de 12% ao ano, estar-se-ia diante da hipótese de não-incidência tributária; que, por precaução, a Autora destacara dos juros aplicados às quotas-partes do capital integralizado dos seus cooperados o percentual de 15%, havendo realizado o respectivo depósito judicial, por meio da ação cautelar preparatória de depósito (processo nº 2009.83.00.5715-3), de modo a suspender a exigibilidade do crédito tributário. Teceu outros comentários. Ao final, transcreveu: a citação da Ré; a procedência dos pedidos, para reconhecer a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigasse a Autora a proceder à retenção do imposto de renda, à razão de 15% (quinze por cento), sobre os juros de 12% (doze por cento) ao ano, distribuídos às quotas-partes do capital integralizado de seus associados; a devolução do quantum depositado, por meio da cautelar preparatória. Deu valor à causa. Pediu deferimento. Instruiu a Inicial com instrumento de procuração e cópia de documentos (fls. 09/81).
Guia de recolhimento de custas (fl. 82).
Citada, a UNIÃO apresentou Contestação, às fls. 87/95, sustentando que a Autora não teria atentado para o fato de que a legislação não concederia isenção em face da distribuição de juros pagos ou creditados a sócio cooperado, a título de remuneração do capital, quando incidisse imposto de renda, pois na tributação desse imposto, o regime jurídico aplicável seria o do beneficiário dos rendimentos, não importando o regime jurídico aplicável à fonte pagadora; que a Autora estaria pretendendo a homologação, via inversa, das apurações por ela apresentadas, eximindo-se de quaisquer questionamentos acerca das mesmas futuramente; que, embora de maneira velada, o objeto da presente ação seria tolher a atuação fiscalizatória da Administração Pública Federal, de modo a não submeter os atos praticados pela Autora ao controle estatal; que a Receita Federal do Brasil já se manifestara no sentido de não ser possível, no momento, promover a apuração dos valores apresentados pela Autora, uma vez que a Declaração do Imposto de Renda Pessoa Jurídica, referente ao ano calendário de 2008, ainda não teria sido processada pelos sistemas da RFB; que não seria possível constatar se o depósito judicial fora ou não integral. Fez outros comentários. Ao final, requereu: o acolhimento da preliminar de não concessão do benefício de justiça gratuita; a improcedência dos pedidos formulados na Inicial, condenando a Autora ao pagamento de custas e honorários. Protestou o de costume. Pediu deferimento. Juntou cópia de documentos (fls. 94/102).
A Autora apresentou Réplica, às fls. 105/115, rebatendo os argumentos da Defesa e reiterando os termos da Inicial.
Petição da União, à fl. 119, sobre o destino a ser dado ao valor depositado.
Vieram os autos conclusos para julgamento.
É o Relatório.
Passo a decidir.
Fundamentação
Matérias Preliminares.
1. Resta prejudicada a análise de tal preliminar, suscitada pela UNIÃO, eis que a parte autora não formulou pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, havendo, inclusive, recolhido as custas iniciais, conforme guia respectiva juntada à fl. 82.
2. A união também levanta preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, porque a Parte Autora estaria apenas querendo livrar-se da fiscalização, que seria um ato privativo da Fazenda Pública e o faz nos seguintes termos: “..., atente-se que o objeto da presente ação encerra um pedido juridicamente impossível.” .
Realmente, qualquer medida da Fazenda Pública tendente ao lançamento do tributo, considerando que o lançamento é um ato potestativo e privativo do Administrador Tributário(art. 142 do Código Tributário Nacional), não pode sofrer suspensão, nem qualquer tipo de impedimento, até mesmo porque a Fazenda Pública tem o prazo de cinco anos para fazê-lo(§ 4º do art. 150 e inciso I do art. 173, todos do Código Tributário Nacional). Nem mesmo o Judiciário poderá impedir o Administrador Tributário de cumprir o seu poder-dever. A respeito do assunto já tive oportunidade de escrever:
“Na fase de realização do lançamento, tendo em vista a regra do art. 142 do Código Tributário Nacional, não pode o Judiciário determinar suspensão do andamento do respectivo processo administrativo, pois, segundo o art. 151-IV do CTN, o Judiciário só pode suspender a exigibilidade do crédito tributário, e só há crédito tributário exigível após a finalização do lançamento”.
Todavia, no presente caso, a Autora está querendo apenas que o Judiciário lhe reconheça o direito de não reter IR na fonte, relativamente a determinadas operações, sem prejuízo nenhum para a fiscalização das suas atividades e até mesmo dos fatos envolvidos neste processo, tampouco quanto à possibilidade de um lançamento revisional, a ser feito pela Fazenda Pública, relativamente aos fatos em debate neste feito, mesmo que seja judicialmente vencedora.
Assim, tenho que essa preliminar também não merece acolhida.
3. Ainda preliminarmente, esclareço, de ofício, que, no fundo, o contribuinte da parcela de imposto de renda em debate neste feito é o Associado da Autora, mas, quanto a esse imposto, na operação de retenção na fonte, a Autora é eleita pelo Código Tributário Nacional, art. 45, como substituta tributária destes, logo tem a Autora legitimidade para esta ação.
Matéria de Mérito
Infelizmente, até a presente data não veio à luz Lei Complementar, prevista na redação originária de uma das alíneas do inciso III do art. 146 da Constituição da República, regulamentando o “adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas”, como constou e consta desse dispositivo constitucional, não obstante já tenha sido alterado pela Emenda Constitucional nº 42, de 2003.
Logo, continua sendo aplicado às Cooperativas a respectiva Lei Orgânica, Lei nº 5.764, de 16.12.1971.
A Autora pretende que este Órgão Judiciário reconheça-lhe o direito de não reter na fonte IR, à alíquota de 15%, sobre os juros anuais de 12% das quotas-partes do capital integralizado de seus Associados, distribuídos a estes.
Reza o § 3º do art. 24 da referida Lei nº 5.764, de 16.12.1971, invocado na petição inicial:
“§ 3° É vedado às cooperativas distribuírem qualquer espécie de benefício às quotas-partes do capital ou estabelecer outras vantagens ou privilégios, financeiros ou não, em favor de quaisquer associados ou terceiros excetuando-se os juros até o máximo de 12% (doze por cento) ao ano que incidirão sobre a parte integralizada.”.
Essa Lei não regrou o tratamento tributário dessa operação, porque certamente o Legislador tinha em mente apenas regulamentar a constituição e funcionamento das Cooperativas.
A Autora sustenta que a parcela a ser distribuída aos associados, decorrentes do dispositivo legal acima transcrito, gozaria de isenção do imposto de renda e essa isenção estaria prevista nos §§ 1º e 2º do art. 182 do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto nº 3.000, de 1999.
Eis a redação desses dispositivos do referido Regulamento:
“Art. 182. As sociedades cooperativas que obedecerem ao disposto na legislação específica não terão incidência do imposto sobre suas atividades econômicas, de proveito comum, sem objetivo de lucro (Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971, art. 3º, e Lei nº 9.532, de 1997, art. 69).
§ 1º É vedado às cooperativas distribuirem qualquer espécie de benefício às quotas-partes do capital ou estabelecer outras vantagens ou privilégios, financeiros ou não, em favor de quaisquer associados ou terceiros, excetuados os juros até o máximo de doze por cento ao ano atribuídos ao capital integralizado (Lei nº 5.764, de 1971, art. 24, § 3º).
§ 2º A inobservância do disposto no parágrafo anterior importará tributação dos resultados, na forma prevista neste Decreto.”.
Note que, quanto ao aspecto tributário, o caput desse artigo 182 diz respeito à regulamentação do art. 69 da Lei nº 9.532, de 1997, que tem a seguinte redação:
“Art. 69. As sociedades cooperativas de consumo, que tenham por objeto a compra e fornecimento de bens aos consumidores, sujeitam-se às mesmas normas de incidência dos impostos e contribuições de competência da União, aplicáveis às demais pessoas jurídicas.”.
Constata-se, pela clareza dos dispositivos legais e regulamentares acima transcritos, que não trataram das parcelas que a Cooperativa distribuirá para os seus Associados, mas sim das atividades das próprias Cooperativas, ou seja, dizem respeito ao imposto de renda da próprias Cooperativas, e não do imposto de renda dos seus Associados.
Logo, tem razão a União quando, na sua contestação, alega que a questão diz respeito ao regime jurídico tributário aplicável ao Beneficiário dos rendimentos e não à Fonte Pagadora e nesse sentido indica várias r. decisões de julgadores administrativos.
Como consta de uma das r. decisões administrativas, transcritas na defesa da União, as isenções do imposto de renda estão arroladas no art. 39 do referido Regulamento e nele não se encontra arrolado o recebimento de juros sobre a quota-parte de capital de Cooperativa por parte dos seus Associados.
E, como se sabe, qualquer renúncia fiscal, entre a qual enquadra-se a isenção tributária, só pode ser reconhecida se consignada em Lei(§ 6º do art. 150 da Constituição da República).
E não havendo Lei dando isenção para o mencionado fato, não prospera o pleito desta ação.
Conclusão
POSTO ISSO: a) rejeito as matérias preliminares da defesa; b) julgo improcedentes os pedidos desta ação e condeno a Autora nas custas processuais e em verba honorária, que arbitro em 10%(dez por cento)do valor em questão, que é o valor da causa, o qual será atualizado a partir do mês seguinte ao da propositura desta ação, pelos índices de correção monetária do Manual de Cálculos do Conselho da Justiça Federal e acrescidos de juros de mora legais, à razão de 0,5%(meio por cento) ao mês, contados estes da data da intimação da execução desta Sentença, mas incidentes sobre o valor já monetariamente corrigido, sem prejuízo da multa do art. 475-J do Código de Processo Civil, caso se concretize a hipótese ali prevista.
Após o trânsito em julgado, converta-se o depósito em renda da União, sem prejuízo de esta exigir eventuais diferenças, por meio de lançamento revisional, caso não tenha ocorrido decadência do respectivo direito.
P.R.I.
Recife, 21 de julho de 2010.
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE
terça-feira, 20 de julho de 2010
Razoável Duração do Processo, Celeridade e a Precária Realidade das Repartições Públicas
Por Francisco Alves dos Santos Júnior.
Recebi, em novembro de 2009, um mandado de segurança. A Empresa Impetrante pedia, liminarmente, segurança, para obrigar Julgador Administrativo da Receita Federal do Brasil em Recife a observar regras legais, pelas quais se implementou no Brasil os princípios constitucionais, introduzidos na Constituição de 1988, pela Emenda Constitucional 45, de 2004, segundo os quais o processo tem que ter uma duração razoável e deve observar a celeridade necessária.
Com base nas regras legais implementadoras desses princípos e à luz das provas trazidas com a petição inicial, concedi a segurança liminarmente, nos termos que seguem:
"DECISÃO
Breve Relatório sobre Pedido de Concessão Liminar
A Impetrante alega que requereu, administrativa, a restituição de valores, decorrentes de pagamento indevido de parcelas da contribuição previdenciária, reconhecidos em processo judicial, e que protocolara referido pedido administrativo em 08.02.2008 e até a presente data não teria havido qualquer decisão. Alega que estariam sendo feridos dispositivos da Lei nº 9.874/99(sic) e da IN 900/98, que fixariam prazo de 30(trinta)dias para a decisão. E por isso pede, liminarmente, que se determine à Autoridade apontada como coatora que decida, de pronto, sobre referido pedido, sob pena de pagamento de multa diária.
Fundamentação
Rezam os artigos 3º e 4º do Decreto nº 70.235, de 06.03.1972, que tem força de Lei e trata do processo administrativo tributário perante a Receita Federal do Brasil:
“Art. 3° A autoridade local fará realizar, no prazo de trinta dias, os atos processuais que devam ser praticados em sua jurisdição, por solicitação de outra autoridade preparadora ou julgadora.
Art. 4º Salvo disposição em contrário, o servidor executará os atos processuais no prazo de oito dias.”.
Rezam os arts. 48 e 49 da Lei nº 9.784, de 29.01.1999, que traça normas gerais sobre processo administrativo, no âmbito da Administração Pública Federal:
Art. 48. A Administração tem o dever de explicitamente emitir decisão nos processos administrativos e sobre solicitações ou reclamações, em matéria de sua competência.
Art. 49. Concluída a instrução de processo administrativo, a Administração tem o prazo de até trinta dias para decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada.”.
Embora o Decreto acima referido seja da década de setenta do século passado(século XX), já se constata que a Administração Pública Federal tinha, naquela época, preocupação com o denominado tempo razoável de duração do processo, preocupação essa que também foi expressada pelo Legislador Federal nos acima transcritos artigos da Lei 9.784, de 1999.
Esses dispositivos legais buscavam implementar o princípio da eficiência, que foi constitucionalizado pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998, que deu ao art. 37 da Constituição da República a seguinte redação, verbis:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)”
Mencionado tema, o tempo de duração razoável do processo, findou por passar a ser um direito individual dos brasileiros, com a Emenda 45, de 2004, que acrescentou inciso ao rol dos direitos e garantias individuais dos brasileiros, assentados no art. 5º da Constituição da República, com a seguinte redação: “LXXVIII. A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”.
Finalmente, a Lei nº 11.457, de 15.03.2007, que trouxe grande inovação na Administração Pública Tributária Federal, criando o que a imprensa denominou de SUPER RECEITA, veiculou a seguinte regra no seu art. 24:“Art. 24. É obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte.”
Nesse mesmo diapasão, a própria Receita Federal do Brasil se auto-regulamentou, por meio da Instrução Normativa RFB nº 900, de 30.12.2008, na qual estabeleceu prazo de 30(trinta)dias, contados da data da protocolização do pedido ou da regularização de pendência, para que seja proferido despacho decisório sobre o pedido de habilitação do crédito.
Tem-se, então, que a Administração Pública em geral e o Judiciário têm que cumprir mencionados comandos constitucionais e legais, sob pena de punição.
Pois bem.
No presente caso, documento acostado com a petição inicial comprova que houve pedido de restituição de valores indevidos, reconhecido em processo judicial, formulado em fevereiro de 2008.
Nessa situação, tem-se que o Órgão Administrativo da Receita Federal, encarregado de decidir quanto ao mencionado pleito, está desrespeitando toda a estrutura legal acima demonstrada, a não ser que a ora Impetrante esteja omitindo o não cumprimento de alguma pendência.
Conclusão
Posto isso, caso não haja nenhuma pendência a ser cumprida pela ora Impetrante perante o Órgão próprio local da Receita Federal do Brasil, que tem o poder-dever de decidir quanto ao noticiado pedido de restituição em dinheiro, liminarmente, determino que a Autoridade apontada como coatora tome providências para que, prazo máximo de dez dias, referido Órgão decida quanto ao mencionado pleito da ora Impetrante, sob pena de pagamento de multa mensal, a favor da Impetrante, no percentual de 10% sobre total objeto do mencionado requerimento administrativo e também sem prejuízo da responsabilização funcional e criminal da referida Autoridade.
Notifique-se a Autoridade Impetrada para cumprir a decisão supra e para apresentar as informações legais.
Dê-se ciência à União, pessoa jurídica à qual se encontra vinculada mencionada Autoridade.
No momento oportuno, ao MPF para o r. Parecer legal.
P. I.
Recife, 30.11.2009
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE"
A União interpôs agravo de instrumento e o Tribunal Regional da 5ª Região manteve a decisão acima transcrita.
A Autoridade apontada como coatora foi notificada e trouxe as informações, com documentos demonstrando a precária situação da repartição onde funciona o Órgão Julgador Administrativo. Alegou também que o julgamento estaria dependendo de diligência a ser cumprida pela própria Impetrante.
Diante do mencionado quadro, constatei a existência, no Brasil, de uma legislação de primeiro mundo, mas uma infraestrutura pior que as dos Países mais pobres da África. E, ante mencionado quadro, prolatei a Sentença que segue, cassando aquela decisão inicial e negando a segurança:
"SENTENÇA
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA
Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior
Processo nº 2009.83.00.018976-8 – Classe 126 - Mandado de Segurança
Impetrante: M. P. F. E P. LTDA.
Advogado: B R P M – OAB nº xmxmxmxxmxm
Impetrado: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM RECIFE
Registro nº ..............................................
Certifico que registrei esta Sentença às fls..............
Recife, ........./........../2010.
Sentença tipo A
Ementa: - MANDADO DE SEGURANÇA. CELERIDADE. EFICIÊNCIA. RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRAZO PARA JULGAMENTO.
Não comprovada, efetivamente, a inércia do Julgador administrativo, tampouco o concreto desrespeito ao prazo legal para julgamento, não prospera o pedido da petição inicial.
Revogação da decisão que concedeu, liminarmente, a segurança, embora condicionalmente.
Negação da segurança.
Vistos etc.
MAFUSO PARAFUSOS FERRAMENTAS E PEÇAS LTDA qualificada na Inicial, impetrou, em 24.11.2009, este Mandado de Segurança com pedido de liminar contra ato denominado coativo praticado pelo Ilmº Sr. DELEGADO DA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RECIFE/PE. Discorreu que seria pessoa jurídica de direito privado, que, nos termos das Leis nºs. 7.787/89 e 8.212/91, teria procedido ao recolhimento da contribuição incidente sobre a remuneração de administradores e de autônomos sem vínculo empregatício; que a mencionada cobrança baseada nas referidas normas teria sido considerada indevida, em razão do entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal, que teria declarado inconstitucionais as expressões administradores e autônomos, contidas no inciso I, do art. 3º, da Lei nº 7.787/89; que, assim, a Impetrante teria ajuizado a Ação Ordinária nº 96.0001459-0, objetivando a sustação da exigibilidade das parcelas vencidas e vincendas do INSS sobre a folha de salário – parte do empregador, bem como o direito à compensação dos tributos que recolhera indevidamente; que o direito da Impetrante fora julgado parcialmente procedente para autorizar a compensação das quantias recolhidas indevidamente com a contribuição sobre a folha de salários e/ou com a nova contribuição incidente sobre a remuneração paga a autônomos e administradores; que teriam ficado excluídas da compensação as parcelas vertidas há mais de 10 anos contados do termo em que se operou a homologação tácita; que a aludida sentença teria transitado em julgado em 18.03.2003; que, no dia 08.02.2008, a Impetrante teria protocolado junto à Receita Federal do Brasil um pedido administrativo requerendo a restituição do crédito reconhecido em sentença transitada em julgado e não mais a compensação; que, no entanto, até a data da petição inicial, não houvera pronunciamento da Secretaria da Receita Federal do Brasil em Recife/PE sobre o pedido de restituição requerido. Sustentou relativamente à inércia da Autoridade Pública – lesão ao direito subjetivo da Impetrante que a Autoridade indicada como coatora não poderia se eximir da responsabilidade que lhe fora imposta, causando grave lesão ao direito subjetivo da Impetrante, haja vista o flagrante descaso; que a ora Impetrante, ao requerer junto à administração pública direito já assegurado na Ação Ordinária nº 96.0001459-0, nada mais teria feito do que o exercício do seu direito de petição, direito devidamente recepcionado pela Constituição da República e violado pela Autoridade apontada como coatora; que o direito de petição não é unicamente o de se levar ao conhecimento do Poder Público a informação ou noticiar seu direito creditório, mas, antes de tudo, é o direito de obter uma resposta da Impetrada no sentido de se manifestar e tomar as medidas necessárias ao cumprimento ou descumprimento do requerido. Em relação à contrariedade à Lei nº 9.874/99 e à IN 900/08 aduziu que seria tão flagrante o descaso perquirido pela ora Impetrada que a própria lei regulamentadora do processo administrativo seria taxativa quanto ao dever da Administração de emitir juízo sobre o requerido; que o dever de decidir encontrar-se-ia regulamentado no Capítulo XI, do art. 48 e 49 da Lei nº 9.784/99; que ademais a Receita Federal do Brasil publicara a IN 900/08 ratificando o prazo de 30 (trinta) dias para apreciação do pedido administrativo. Teceu outros comentários. Transcreveu dispositivos legais e constitucionais. Pugnou pela concessão de liminar para fins de declarar que a Autoridade apontada como coatora apreciasse de pronto o pedido de restituição de crédito da Impetrante, tombado sob o Processo Administrativo nº 19647.001775/2008-91, sob pena de multa diária a ser prudentemente arbitrada pelo Juízo; a notificação da Autoridade indicada como coatora para prestar as informações de praxe, no prazo legal; a ouvida do Ministério Público Federal. Ao final, requereu a confirmação da liminar, concedendo a segurança definitiva, no sentido de determinar que a Autoridade apontada como coatora apreciasse o pedido de restituição de crédito tombado sob o Processo Administrativo nº 19647.001775/2008-91, sob pena de contrariar não somente os arts. 48 e 49 da Lei nº 9.874/99 e o art. 116 da Lei nº 8.112/90, mas também o art. 71, § 3º, da IN nº 900/08, além de ofender o direito de petição, exarado no art. 5º, XXXIV, “a”, da CF/88. Atribuiu valor à causa e pediu deferimento. Inicial instruída com instrumento de procuração e cópia de documentos, às fls. 22-126.
Custas recolhidas, à fl. 127.
Restou determinado, liminarmente, que a Autoridade indicada como coatora tomasse as providências para que, no prazo máximo de dez dias, referido Órgão decidisse quanto ao mencionado pleito da ora Impetrante, sob pena de pagamento de multa. Determinou-se a notificação da Autoridade Impetrada, a ciência à pessoa jurídica vinculada à Receita Federal, bem como do Ministério Público Federal (fls. 129-130).
A UNIÃO (Fazenda Nacional) noticiou a interposição de agravo de instrumento no E. Tribunal Regional Federal / 5ª Região, à fl. 135.
A Autoridade Impetrada apresentou Informações, às fls. 147-154, arguindo a preliminar de necessária correção ao valor da causa, pois a demanda teria conteúdo econômico determinável e preciso, de forma que não poderia a Impetrante apontar como valor da causa a módica e imprecisa quantia de R$ 1.000,00 (um mil reais), constante da inicial, devendo a Impetrante ser intimada a proceder à correção do valor da causa e complementação das custas processuais iniciais, sob pena de indeferimento da inicial. No mérito aduziu, em suma, que os processos envolvendo pedidos de restituição, compensação ou ressarcimento de tributos exigiriam uma análise meticulosa; que existiriam normas procedimentais a serem respeitadas; que tal atitude teria respaldo na indisponibilidade do interesse público; que como os contribuintes muitas vezes não instruiriam adequadamente seus pedidos, a possibilidade de extinção do processo sem apreciação do mérito por inépcia da inicial, seria frequente nos casos em que, antes da apreciação final do pedido e consequente deferimento ou indeferimento, os servidores estariam obrigados a intimar várias vezes o contribuinte, até obter um processo suficientemente instruído e poder decidir quanto ao mérito; que cada servidor encarregado de apreciar os pedidos de restituição, compensação e ressarcimento, trabalhariam simultaneamente em vários processos, bem como as inúmeras intimações acabariam tornando demorado o tempo médio gasto desde a entrada até a decisão de cada processo; que seria notória a falta de servidores em todos os segmentos da administração pública; que os recursos seriam limitados frente às necessidades; que a impossibilidade de atendimento imediato da demanda remeteria ao critério de atendimento mais justo, que seria por ordem cronológica de ingresso dos pleitos; que a Secretaria da Receita Federal seria sensível às demandas do contribuinte, procurando, considerados critérios de prioridade estabelecidos pelo art. 74, § 14 da Lei nº 9.430/96, na medida da disponibilidade de atendimento imediato da demanda remetendo ao critério de atendimento mais justo, que seria por ordem cronológica de ingresso dos pleitos; que o pedido objeto do presente mandado de segurança referir-se-ia ao ano de 2008; que, assim, eventual provimento judicial das pretensões da Impetrante poderia ser verdadeira “fura-fila”, em detrimento dos milhares de pedidos administrativos de outros contribuintes que estariam à espera de que seus pleitos também fossem examinados. Fez referência à planilha anexada às Informações com 1.017 processos à espera de julgamento com data de entrada anterior à 08.02.2008, considerando-se apenas os relativos às contribuições previdenciárias. Invocou a violação aos princípios da isonomia e da impessoalidade. Teceu outros comentários. Requereu a improcedência do pedido. Informações instruída com planilha de fls. 155-173.
Despacho mantendo a decisão agravada e determinando o cumprimento da parte final da decisão de fls. 129-130.
O Representante do Ministério Público Federal teve vista dos autos em 27.01.2010 e os devolveu em 29.01.2010, com o r. Parecer de fls. 181-185, alegando, em síntese, que a Lei nº 9.784/99 seria norma geral a ser aplicada ao processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, inclusive subsidiariamente, nos termos do seu art. 69, aos procedimentos fiscais, assim decidido repetidamente pelo STJ, razão porque opinaria pela concessão de segurança.
A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) peticionou, às fls. 187, aduzindo que estaria procedendo à análise do PA nº 19647001775/2008-91. Todavia, informou, ainda, sobre a impossibilidade de fazer tal análise no prazo de 10 (dez) dias, haja vista a necessidade de apresentação de documentos indispensáveis à análise por parte do contribuinte. Informou, ainda, que o contribuinte já teria sido intimado para apresentação da documentação pertinente. Ao final, pugnou pelo afastamento de qualquer imposição de multa mensal ou responsabilização funcional ou criminal. Documentos juntados às fls. 188-191.
É O RELATÓRIO.
PASSO A DECIDIR
FUNDAMENTAÇÃO
As detalhadas informações da Autoridade apontada como coatora, lidas atentamente, levam à meditação entre o idealizado no direito positivo e a dura realidade dos órgãos julgadores, administrativos e judiciários. Naquele, o mundo suíço. Nesta, a miséria dos países pobres. Naquele, o melhor dos mundos, com os seus princípios da celeridade, eficácia e razoável duração do processo, implementados em dispositivos legais que obrigam o julgamento do processo administrativo, no mínimo, em 360(trezentos e sessenta)dias , e que a decisão administrativa seja editada, no prazo de 30(trinta)dias, depois de finda a instrução . Mas, na nossa dura realidade, a falta de boa vontade da Administração em dotar as repartições de número suficiente de Julgadores.
No caso concreto, a documentação acostada com as Informações da Autoridade apontada como coatora demonstra claramente essa tormentosa situação: milhares de processos administrativos, para quantos julgadores?
O cumprimento desses comandos do direito positivo poderia ser imposto à Autoridade apontada como coatora, desde que ficasse comprovada a suficiência do número de Julgadores administrativos para o total de processos que lhes são apresentados, quando então se poderia avaliar se estaria ou não havendo inércia desses Julgadores, com inobservância das mencionadas regras do direito positivo e com prejuízo aos Contribuintes, como a ora Impetrante. Mas isso não se encontra comprovado nestes autos e, como se trata de um mandado de segurança, não comporta dilação probatória.
Também no caso concreto, informa a Autoridade apontada como coatora que não poderia julgar o processo administrativo relativo à ora Impetrante, porque teria esta de cumprir determinadas diligências, juntando documentos que estaria a indicar, situação essa que renova o prazo para o Julgador administrativo lançar sua decisão, pois o seu prazo de 30(trinta)dias conta-se a partir da finalização da instrução.
Claro que qualquer Contribuinte, que se sinta prejudicado por inércia do Julgador, seja administrativo, seja judicial, e que comprove culpa da Administração em não aparelhar devidamente os seus Órgãos Julgadores para a efetiva observância do direito positivo idealizado e posto, poderá pleitear a respectiva indenização, mas, pela via judicial própria e não por meio de mandado de segurança, em face da estreiteza procedimental quanto à possibilidade de realização de provas.
Nessa situação, não me resta outra alternativa, que não revogar a decisão de fl. 129-130, na qual foi concedida, embora condicionalmente, a segurança e a negá-la, definitivamente.
Conclusão
POSTO ISSO, revogo a decisão de fls. 129-130, julgo improcedentes os pedidos desta ação mandamental e NEGO a segurança.
Custas pela Impetrante.
Dê-se ciência à Autoridade coatora da integralidade desta sentença, façam-se as intimações legais pertinentes.
Com urgência, remeta-se cópia desta sentença para os autos do noticiado agravo de instrumento, aos cuidados do respectivo(a) d. Relator(a) no Tribunal Regional Federal da 5ª Região.
P. I.
Recife, 19.04.2010.
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE"
Óbvio que o I. Advogado, patrono da Impetrante,interpôs o respectivo recurso de apelação, no qual invocou um julgado do TRF/5ªR e um julgado do Superior Tribunal de Justiça, nos quais foram aplicadas literalmente mencionadas regras constitucioais legais.
Aguardemos o resultado.
Recebi, em novembro de 2009, um mandado de segurança. A Empresa Impetrante pedia, liminarmente, segurança, para obrigar Julgador Administrativo da Receita Federal do Brasil em Recife a observar regras legais, pelas quais se implementou no Brasil os princípios constitucionais, introduzidos na Constituição de 1988, pela Emenda Constitucional 45, de 2004, segundo os quais o processo tem que ter uma duração razoável e deve observar a celeridade necessária.
Com base nas regras legais implementadoras desses princípos e à luz das provas trazidas com a petição inicial, concedi a segurança liminarmente, nos termos que seguem:
"DECISÃO
Breve Relatório sobre Pedido de Concessão Liminar
A Impetrante alega que requereu, administrativa, a restituição de valores, decorrentes de pagamento indevido de parcelas da contribuição previdenciária, reconhecidos em processo judicial, e que protocolara referido pedido administrativo em 08.02.2008 e até a presente data não teria havido qualquer decisão. Alega que estariam sendo feridos dispositivos da Lei nº 9.874/99(sic) e da IN 900/98, que fixariam prazo de 30(trinta)dias para a decisão. E por isso pede, liminarmente, que se determine à Autoridade apontada como coatora que decida, de pronto, sobre referido pedido, sob pena de pagamento de multa diária.
Fundamentação
Rezam os artigos 3º e 4º do Decreto nº 70.235, de 06.03.1972, que tem força de Lei e trata do processo administrativo tributário perante a Receita Federal do Brasil:
“Art. 3° A autoridade local fará realizar, no prazo de trinta dias, os atos processuais que devam ser praticados em sua jurisdição, por solicitação de outra autoridade preparadora ou julgadora.
Art. 4º Salvo disposição em contrário, o servidor executará os atos processuais no prazo de oito dias.”.
Rezam os arts. 48 e 49 da Lei nº 9.784, de 29.01.1999, que traça normas gerais sobre processo administrativo, no âmbito da Administração Pública Federal:
Art. 48. A Administração tem o dever de explicitamente emitir decisão nos processos administrativos e sobre solicitações ou reclamações, em matéria de sua competência.
Art. 49. Concluída a instrução de processo administrativo, a Administração tem o prazo de até trinta dias para decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada.”.
Embora o Decreto acima referido seja da década de setenta do século passado(século XX), já se constata que a Administração Pública Federal tinha, naquela época, preocupação com o denominado tempo razoável de duração do processo, preocupação essa que também foi expressada pelo Legislador Federal nos acima transcritos artigos da Lei 9.784, de 1999.
Esses dispositivos legais buscavam implementar o princípio da eficiência, que foi constitucionalizado pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998, que deu ao art. 37 da Constituição da República a seguinte redação, verbis:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)”
Mencionado tema, o tempo de duração razoável do processo, findou por passar a ser um direito individual dos brasileiros, com a Emenda 45, de 2004, que acrescentou inciso ao rol dos direitos e garantias individuais dos brasileiros, assentados no art. 5º da Constituição da República, com a seguinte redação: “LXXVIII. A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”.
Finalmente, a Lei nº 11.457, de 15.03.2007, que trouxe grande inovação na Administração Pública Tributária Federal, criando o que a imprensa denominou de SUPER RECEITA, veiculou a seguinte regra no seu art. 24:“Art. 24. É obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte.”
Nesse mesmo diapasão, a própria Receita Federal do Brasil se auto-regulamentou, por meio da Instrução Normativa RFB nº 900, de 30.12.2008, na qual estabeleceu prazo de 30(trinta)dias, contados da data da protocolização do pedido ou da regularização de pendência, para que seja proferido despacho decisório sobre o pedido de habilitação do crédito.
Tem-se, então, que a Administração Pública em geral e o Judiciário têm que cumprir mencionados comandos constitucionais e legais, sob pena de punição.
Pois bem.
No presente caso, documento acostado com a petição inicial comprova que houve pedido de restituição de valores indevidos, reconhecido em processo judicial, formulado em fevereiro de 2008.
Nessa situação, tem-se que o Órgão Administrativo da Receita Federal, encarregado de decidir quanto ao mencionado pleito, está desrespeitando toda a estrutura legal acima demonstrada, a não ser que a ora Impetrante esteja omitindo o não cumprimento de alguma pendência.
Conclusão
Posto isso, caso não haja nenhuma pendência a ser cumprida pela ora Impetrante perante o Órgão próprio local da Receita Federal do Brasil, que tem o poder-dever de decidir quanto ao noticiado pedido de restituição em dinheiro, liminarmente, determino que a Autoridade apontada como coatora tome providências para que, prazo máximo de dez dias, referido Órgão decida quanto ao mencionado pleito da ora Impetrante, sob pena de pagamento de multa mensal, a favor da Impetrante, no percentual de 10% sobre total objeto do mencionado requerimento administrativo e também sem prejuízo da responsabilização funcional e criminal da referida Autoridade.
Notifique-se a Autoridade Impetrada para cumprir a decisão supra e para apresentar as informações legais.
Dê-se ciência à União, pessoa jurídica à qual se encontra vinculada mencionada Autoridade.
No momento oportuno, ao MPF para o r. Parecer legal.
P. I.
Recife, 30.11.2009
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE"
A União interpôs agravo de instrumento e o Tribunal Regional da 5ª Região manteve a decisão acima transcrita.
A Autoridade apontada como coatora foi notificada e trouxe as informações, com documentos demonstrando a precária situação da repartição onde funciona o Órgão Julgador Administrativo. Alegou também que o julgamento estaria dependendo de diligência a ser cumprida pela própria Impetrante.
Diante do mencionado quadro, constatei a existência, no Brasil, de uma legislação de primeiro mundo, mas uma infraestrutura pior que as dos Países mais pobres da África. E, ante mencionado quadro, prolatei a Sentença que segue, cassando aquela decisão inicial e negando a segurança:
"SENTENÇA
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA
Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior
Processo nº 2009.83.00.018976-8 – Classe 126 - Mandado de Segurança
Impetrante: M. P. F. E P. LTDA.
Advogado: B R P M – OAB nº xmxmxmxxmxm
Impetrado: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM RECIFE
Registro nº ..............................................
Certifico que registrei esta Sentença às fls..............
Recife, ........./........../2010.
Sentença tipo A
Ementa: - MANDADO DE SEGURANÇA. CELERIDADE. EFICIÊNCIA. RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRAZO PARA JULGAMENTO.
Não comprovada, efetivamente, a inércia do Julgador administrativo, tampouco o concreto desrespeito ao prazo legal para julgamento, não prospera o pedido da petição inicial.
Revogação da decisão que concedeu, liminarmente, a segurança, embora condicionalmente.
Negação da segurança.
Vistos etc.
MAFUSO PARAFUSOS FERRAMENTAS E PEÇAS LTDA qualificada na Inicial, impetrou, em 24.11.2009, este Mandado de Segurança com pedido de liminar contra ato denominado coativo praticado pelo Ilmº Sr. DELEGADO DA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RECIFE/PE. Discorreu que seria pessoa jurídica de direito privado, que, nos termos das Leis nºs. 7.787/89 e 8.212/91, teria procedido ao recolhimento da contribuição incidente sobre a remuneração de administradores e de autônomos sem vínculo empregatício; que a mencionada cobrança baseada nas referidas normas teria sido considerada indevida, em razão do entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal, que teria declarado inconstitucionais as expressões administradores e autônomos, contidas no inciso I, do art. 3º, da Lei nº 7.787/89; que, assim, a Impetrante teria ajuizado a Ação Ordinária nº 96.0001459-0, objetivando a sustação da exigibilidade das parcelas vencidas e vincendas do INSS sobre a folha de salário – parte do empregador, bem como o direito à compensação dos tributos que recolhera indevidamente; que o direito da Impetrante fora julgado parcialmente procedente para autorizar a compensação das quantias recolhidas indevidamente com a contribuição sobre a folha de salários e/ou com a nova contribuição incidente sobre a remuneração paga a autônomos e administradores; que teriam ficado excluídas da compensação as parcelas vertidas há mais de 10 anos contados do termo em que se operou a homologação tácita; que a aludida sentença teria transitado em julgado em 18.03.2003; que, no dia 08.02.2008, a Impetrante teria protocolado junto à Receita Federal do Brasil um pedido administrativo requerendo a restituição do crédito reconhecido em sentença transitada em julgado e não mais a compensação; que, no entanto, até a data da petição inicial, não houvera pronunciamento da Secretaria da Receita Federal do Brasil em Recife/PE sobre o pedido de restituição requerido. Sustentou relativamente à inércia da Autoridade Pública – lesão ao direito subjetivo da Impetrante que a Autoridade indicada como coatora não poderia se eximir da responsabilidade que lhe fora imposta, causando grave lesão ao direito subjetivo da Impetrante, haja vista o flagrante descaso; que a ora Impetrante, ao requerer junto à administração pública direito já assegurado na Ação Ordinária nº 96.0001459-0, nada mais teria feito do que o exercício do seu direito de petição, direito devidamente recepcionado pela Constituição da República e violado pela Autoridade apontada como coatora; que o direito de petição não é unicamente o de se levar ao conhecimento do Poder Público a informação ou noticiar seu direito creditório, mas, antes de tudo, é o direito de obter uma resposta da Impetrada no sentido de se manifestar e tomar as medidas necessárias ao cumprimento ou descumprimento do requerido. Em relação à contrariedade à Lei nº 9.874/99 e à IN 900/08 aduziu que seria tão flagrante o descaso perquirido pela ora Impetrada que a própria lei regulamentadora do processo administrativo seria taxativa quanto ao dever da Administração de emitir juízo sobre o requerido; que o dever de decidir encontrar-se-ia regulamentado no Capítulo XI, do art. 48 e 49 da Lei nº 9.784/99; que ademais a Receita Federal do Brasil publicara a IN 900/08 ratificando o prazo de 30 (trinta) dias para apreciação do pedido administrativo. Teceu outros comentários. Transcreveu dispositivos legais e constitucionais. Pugnou pela concessão de liminar para fins de declarar que a Autoridade apontada como coatora apreciasse de pronto o pedido de restituição de crédito da Impetrante, tombado sob o Processo Administrativo nº 19647.001775/2008-91, sob pena de multa diária a ser prudentemente arbitrada pelo Juízo; a notificação da Autoridade indicada como coatora para prestar as informações de praxe, no prazo legal; a ouvida do Ministério Público Federal. Ao final, requereu a confirmação da liminar, concedendo a segurança definitiva, no sentido de determinar que a Autoridade apontada como coatora apreciasse o pedido de restituição de crédito tombado sob o Processo Administrativo nº 19647.001775/2008-91, sob pena de contrariar não somente os arts. 48 e 49 da Lei nº 9.874/99 e o art. 116 da Lei nº 8.112/90, mas também o art. 71, § 3º, da IN nº 900/08, além de ofender o direito de petição, exarado no art. 5º, XXXIV, “a”, da CF/88. Atribuiu valor à causa e pediu deferimento. Inicial instruída com instrumento de procuração e cópia de documentos, às fls. 22-126.
Custas recolhidas, à fl. 127.
Restou determinado, liminarmente, que a Autoridade indicada como coatora tomasse as providências para que, no prazo máximo de dez dias, referido Órgão decidisse quanto ao mencionado pleito da ora Impetrante, sob pena de pagamento de multa. Determinou-se a notificação da Autoridade Impetrada, a ciência à pessoa jurídica vinculada à Receita Federal, bem como do Ministério Público Federal (fls. 129-130).
A UNIÃO (Fazenda Nacional) noticiou a interposição de agravo de instrumento no E. Tribunal Regional Federal / 5ª Região, à fl. 135.
A Autoridade Impetrada apresentou Informações, às fls. 147-154, arguindo a preliminar de necessária correção ao valor da causa, pois a demanda teria conteúdo econômico determinável e preciso, de forma que não poderia a Impetrante apontar como valor da causa a módica e imprecisa quantia de R$ 1.000,00 (um mil reais), constante da inicial, devendo a Impetrante ser intimada a proceder à correção do valor da causa e complementação das custas processuais iniciais, sob pena de indeferimento da inicial. No mérito aduziu, em suma, que os processos envolvendo pedidos de restituição, compensação ou ressarcimento de tributos exigiriam uma análise meticulosa; que existiriam normas procedimentais a serem respeitadas; que tal atitude teria respaldo na indisponibilidade do interesse público; que como os contribuintes muitas vezes não instruiriam adequadamente seus pedidos, a possibilidade de extinção do processo sem apreciação do mérito por inépcia da inicial, seria frequente nos casos em que, antes da apreciação final do pedido e consequente deferimento ou indeferimento, os servidores estariam obrigados a intimar várias vezes o contribuinte, até obter um processo suficientemente instruído e poder decidir quanto ao mérito; que cada servidor encarregado de apreciar os pedidos de restituição, compensação e ressarcimento, trabalhariam simultaneamente em vários processos, bem como as inúmeras intimações acabariam tornando demorado o tempo médio gasto desde a entrada até a decisão de cada processo; que seria notória a falta de servidores em todos os segmentos da administração pública; que os recursos seriam limitados frente às necessidades; que a impossibilidade de atendimento imediato da demanda remeteria ao critério de atendimento mais justo, que seria por ordem cronológica de ingresso dos pleitos; que a Secretaria da Receita Federal seria sensível às demandas do contribuinte, procurando, considerados critérios de prioridade estabelecidos pelo art. 74, § 14 da Lei nº 9.430/96, na medida da disponibilidade de atendimento imediato da demanda remetendo ao critério de atendimento mais justo, que seria por ordem cronológica de ingresso dos pleitos; que o pedido objeto do presente mandado de segurança referir-se-ia ao ano de 2008; que, assim, eventual provimento judicial das pretensões da Impetrante poderia ser verdadeira “fura-fila”, em detrimento dos milhares de pedidos administrativos de outros contribuintes que estariam à espera de que seus pleitos também fossem examinados. Fez referência à planilha anexada às Informações com 1.017 processos à espera de julgamento com data de entrada anterior à 08.02.2008, considerando-se apenas os relativos às contribuições previdenciárias. Invocou a violação aos princípios da isonomia e da impessoalidade. Teceu outros comentários. Requereu a improcedência do pedido. Informações instruída com planilha de fls. 155-173.
Despacho mantendo a decisão agravada e determinando o cumprimento da parte final da decisão de fls. 129-130.
O Representante do Ministério Público Federal teve vista dos autos em 27.01.2010 e os devolveu em 29.01.2010, com o r. Parecer de fls. 181-185, alegando, em síntese, que a Lei nº 9.784/99 seria norma geral a ser aplicada ao processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, inclusive subsidiariamente, nos termos do seu art. 69, aos procedimentos fiscais, assim decidido repetidamente pelo STJ, razão porque opinaria pela concessão de segurança.
A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) peticionou, às fls. 187, aduzindo que estaria procedendo à análise do PA nº 19647001775/2008-91. Todavia, informou, ainda, sobre a impossibilidade de fazer tal análise no prazo de 10 (dez) dias, haja vista a necessidade de apresentação de documentos indispensáveis à análise por parte do contribuinte. Informou, ainda, que o contribuinte já teria sido intimado para apresentação da documentação pertinente. Ao final, pugnou pelo afastamento de qualquer imposição de multa mensal ou responsabilização funcional ou criminal. Documentos juntados às fls. 188-191.
É O RELATÓRIO.
PASSO A DECIDIR
FUNDAMENTAÇÃO
As detalhadas informações da Autoridade apontada como coatora, lidas atentamente, levam à meditação entre o idealizado no direito positivo e a dura realidade dos órgãos julgadores, administrativos e judiciários. Naquele, o mundo suíço. Nesta, a miséria dos países pobres. Naquele, o melhor dos mundos, com os seus princípios da celeridade, eficácia e razoável duração do processo, implementados em dispositivos legais que obrigam o julgamento do processo administrativo, no mínimo, em 360(trezentos e sessenta)dias , e que a decisão administrativa seja editada, no prazo de 30(trinta)dias, depois de finda a instrução . Mas, na nossa dura realidade, a falta de boa vontade da Administração em dotar as repartições de número suficiente de Julgadores.
No caso concreto, a documentação acostada com as Informações da Autoridade apontada como coatora demonstra claramente essa tormentosa situação: milhares de processos administrativos, para quantos julgadores?
O cumprimento desses comandos do direito positivo poderia ser imposto à Autoridade apontada como coatora, desde que ficasse comprovada a suficiência do número de Julgadores administrativos para o total de processos que lhes são apresentados, quando então se poderia avaliar se estaria ou não havendo inércia desses Julgadores, com inobservância das mencionadas regras do direito positivo e com prejuízo aos Contribuintes, como a ora Impetrante. Mas isso não se encontra comprovado nestes autos e, como se trata de um mandado de segurança, não comporta dilação probatória.
Também no caso concreto, informa a Autoridade apontada como coatora que não poderia julgar o processo administrativo relativo à ora Impetrante, porque teria esta de cumprir determinadas diligências, juntando documentos que estaria a indicar, situação essa que renova o prazo para o Julgador administrativo lançar sua decisão, pois o seu prazo de 30(trinta)dias conta-se a partir da finalização da instrução.
Claro que qualquer Contribuinte, que se sinta prejudicado por inércia do Julgador, seja administrativo, seja judicial, e que comprove culpa da Administração em não aparelhar devidamente os seus Órgãos Julgadores para a efetiva observância do direito positivo idealizado e posto, poderá pleitear a respectiva indenização, mas, pela via judicial própria e não por meio de mandado de segurança, em face da estreiteza procedimental quanto à possibilidade de realização de provas.
Nessa situação, não me resta outra alternativa, que não revogar a decisão de fl. 129-130, na qual foi concedida, embora condicionalmente, a segurança e a negá-la, definitivamente.
Conclusão
POSTO ISSO, revogo a decisão de fls. 129-130, julgo improcedentes os pedidos desta ação mandamental e NEGO a segurança.
Custas pela Impetrante.
Dê-se ciência à Autoridade coatora da integralidade desta sentença, façam-se as intimações legais pertinentes.
Com urgência, remeta-se cópia desta sentença para os autos do noticiado agravo de instrumento, aos cuidados do respectivo(a) d. Relator(a) no Tribunal Regional Federal da 5ª Região.
P. I.
Recife, 19.04.2010.
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE"
Óbvio que o I. Advogado, patrono da Impetrante,interpôs o respectivo recurso de apelação, no qual invocou um julgado do TRF/5ªR e um julgado do Superior Tribunal de Justiça, nos quais foram aplicadas literalmente mencionadas regras constitucioais legais.
Aguardemos o resultado.
quarta-feira, 14 de julho de 2010
Lançamento por Homologação e Retenção de parcela da cota-parte do FPM: um caso concreto.
Por Francisco Alves dos Santos Júnior
A Fazenda Pública, no lançamento por homologação, pode concretizá-lo sem necessidade de notificar o Contribuinte, desde que se valha dos dados declarados por este?
Quando é que a União não poderá reter da cota-parte do FPM do Município parcela de contribuição previdenciária não paga por este?
As respostas a essas questões estão na sentença que segue.
Boa leitura!
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA
Juiz Federal : Francisco Alves dos Santos Júnior
Proc. nº 2009.83.00.005721-9 Classe 29 Ação Ordinária
AUTOR: MUNICÍPIO DO JABOATÃO DOS GUARARAPES
Adv.: Renata Souza Sampaio, Procuradora do Município
RÉU: UNIÃO(Fazenda Nacional)
Adv.: Marcos Jatobá Lobo, Procurador da Fazenda Nacional
Registro nº. ......................
Certifico que registrei esta Sentença às fls............
Recife, ....../........../200...
Sentença tipo A
Ementa: - CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ADMINISTRATIVO. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. COTAS DO FPM. RETENÇÃO
O Lançamento Tributário por Homologação pode ser concretizado pela Fazenda Pública com base em dados fornecidos pelo próprio Contribuinte(precedentes do C. Supremo Tribunal Federal).
A União tem autorização constitucional e legal para reter verbas previdenciárias, não pagas pelos Municípios, da cota-parte do FPM que é obrigada a repassar para estes(precedentes do E. Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Regional Federal da 5ª Região)
Improcedência
O MUNICÍPIO DO JABOATÃO DOS GUARARAPES - PE propôs, em 15/04/2009, a presente “AÇÃO ORDINÁRIA DE SUSPENSÃO DE ATO ILÍCITO C/C OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER, COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA” em face da UNIÃO. Alegou, em suma, que teria ajuizado ação cautelar objetivando, liminarmente, a suspensão do ato de retenção do FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS – FPM, pela União, efetivada no dia 10/03/2009, com o imediato repasse de ditas verbas que foram retidas além do limite estabelecido pelo §4º do art. 5º da Lei nº 9639/98; que, todavia, teria sido negado o pedido de concessão da liminar, sob o fundamento de que o Autor não teria demonstrado que o valor a que faz jus do FPM, que está retido, é maior que 15%(quinze por cento) de sua receita liquida; que, em decorrência da previsão constitucional de repartição das receitas tributárias, nos termos dos arts. 157 a 162 da CR/88, mensalmente, são repassadas verbas pela União para os municípios de todo o país, por meio do FPM, gerido pela União, nos dias 10, 20 e 30 do mês; que, no dia 10/04/2009, o Município-Autor teria constatado que nenhum valor lhe teria sido repassado pela Ré; que as retenções decorreriam de débitos do Município-Autor com a União e com suas autarquias, dentre elas o INSS, além de débitos relativos ao PASEP, FGTS, INSS e FUNDEB; que, dentre as retenções mencionadas, insurge-se contra as correspondentes ao INSS que, somadas, atingiriam o montante de R$1.426.214,55, correspondente a mais de 80% do valor total a ser repassado pela União ao Município-Autor; que as retenções teriam sido realizadas sem observância ao devido processo legal e sem que o devedor tivesse sido notificado acerca da existência do débito, o que teria ofendido o princípio do contraditório e o princípio da ampla defesa, de modo que não teria conhecimento do objeto da dívida, o período de referencia e os juros cobrados; que, além disso, o valor retido a título de créditos previdenciários ultrapassaria os “15%”, limite a que estaria a União autorizada a reter de qualquer receita corrente líquida, nos termos da Medida Provisória nº 2.187/2001. Invocou o disposto no inciso LV do art. 5º da Constituição da República/88 e aduziu que, embora a CR/88 tenha possibilitado, no inciso I do parágrafo único do seu art. 160, que um ente federativo condicione o repasse das verbas decorrentes da participação tributária ao recebimento de seus créditos, esses créditos deveriam estar constituídos após processo administrativo regular, o que não teria ocorrido; que, analisando a Lei nº 10.522/02, depreender-se-ia, do seu art. 14-C, que, excepcionalmente, a exigibilidade do crédito da União sem a inscrição em dívida ativa ocorreria em caso de confissão de débito implícita, no pedido de parcelamento da dívida; que a norma teria razão de ser unicamente na garantia da ampla defesa, posto que, ao confessar uma dívida, o devedor notificado para apresentar defesa, estaria abrindo mão de confessar o débito, o que, não teria ocorrido no caso vertente; que, portanto, se um crédito da União somente poderia ser considerado líquido e certo no momento de sua inscrição em dívida ativa, seria ilegal sua cobrança antes da inscrição; que o Município-Autor possuiria parcelamentos perante o INSS, nos quais teria sido autorizada a retenção do FPM, nos meses de janeiro e fevereiro; que, no entanto, o débito utilizado como motivo para retenção não seria relativo aos parcelamentos, até porque atingiria valor superior àqueles, bem como teria sido lançado com uma rubrica diferente da rubrica dos parcelamentos; que seria impertinente a retenção de créditos previdenciários em percentuais superiores a 15% da Receita Corrente Líquida Municipal , nos termos do §4º do art. 5º da Eli nº 9.639/98. Teceu outros comentários, e requereu: a concessão da tutela antecipada, determinando a suspensão do ato de retenção realizado pela União acima do limite estabelecido pelo §4º do art. 5º da Lei nº 9.639/98, com o imediato repasse das verbas indevidamente retidas do FPM no dia 10/03/2009, bem como decretando a impossibilidade de novas retenções acima daquele limite até que seja definitivamente julgada a lide; confirmada a antecipação da tutela e julgado procedente o pedido para que seja suspenso definitivamente o ato de retenção. Protestou o de estilo. Deu valor à causa e juntou comprovante de inscrição e de situação cadastral, fl. 27.
À fl. 28, decisão determinando o apensamento deste autos aos autos da ação cautelar noticiada na Petição Inicial e determinando ao Autor que comprovasse o alegado na Inicial, sob as penas do parágrafo único do art. 284 do CPC.
Em cumprimento ao determinado à fl. 28, o Autor apresentou petição acompanhada de documentos, fls. 31 e 32/38.
Às fls. 39/40, decisão fundamentada indeferindo o pedido de antecipação da tutela.
À fl. 43, o Autor informou a este Juízo acerca da interposição do recurso de agravo de instrumento contra a decisão acima mencionada e juntou aos autos o respectivo comprovante, fls. 44/51.
À fl. 52, a decisão agravada foi mantida por seus jurídicos fundamentos.
Às fls. 54/62, a União apresentou Contestação, alegando, em suma, que deveriam ser afastadas as alegações do Autor no sentido de que a retenção das receitas insertas no art. 160 da CR/88 não dispensaria a observância do contraditório e da ampla defesa, com o procedimento de constituição e inscrição do crédito tributário e a prévia notificação do devedor do lançamento realizado; que, tal fundamento seria equivocado, porque decorreria da falsa premissa de que as despesas correntes seriam relativas a débitos ainda não formalmente constituídos; que, nessa hipótese, embora não se tenha o lançamento de ofício dos créditos previdenciários, com lavratura de auto de infração e notificação, ter-se-ia sua constituição formal de maneira bem simples, isto é, com base nas informações prestadas pelo próprio Município mediante GFIP – Guia de Informações à Previdência Social, o que dispensaria a notificação do devedor; que o E. STJ já teria reconhecido a validade dessa forma de constituição do crédito; que, portanto, a notificação do Município seria dispensável; que o E. TRF-5ª Região não estaria vislumbrando qualquer impedimento à retenção, no FPM, das despesas correntes, conforme ementas que transcreveu; que também não haveria desrespeito à regra que estabelece limite máximo para o valor a ser retido do FPM para quitação das obrigações previdenciárias correntes, tal como alegaria o Autor; que inexistiria respaldo legal para a pretensão do Autor de limitar a retenção de 15% apenas sobre o valor da sua cota do FPM e não sobre a totalidade da sua receita corrente líquida; que, nos termos da Lei nº 9.639/98(art. 5º, §4º), a retenção poderia ocorrer sobre 15% da Receita Corrente Líquida Municipal mensal; que a interpretação conferida pelo Autor ao referido dispositivo legal seria equivocada porque desprezaria a definição jurídica de “Receita Corrente Líquida” estabelecida na Lei Complementar 100/00, a qual englobaria o somatório das receitas tributárias, de contribuições, patrimoniais, industriais, agropecuárias, de serviços, transferências correntes e outras receitas também correntes, deduzidas as receitas relacionadas “nos incisos ‘a’, ‘b’ e ‘c’”(sic.), e observadas as orientações contidas nos parágrafos do mesmo dispositivo legal, de maneira a não deixar qualquer margem para interpretações tendentes a restringir o cálculo dessa retenção apenas sobre os valores relativos aos repasses do FPM, como se esta fosse a única fonte de receita do Município, tal como defenderia o Autor, nos termos das ementas de decisões judiciais que colacionou aos autos. Teceu outros comentários e requereu a improcedência dos pedidos e a condenação do Autor no ônus da sucumbência. Protestou o de estilo.
É o relatório.
Passo a decidir.
Fundamentação
A decisão de fls. 39-40, na qual neguei a pretendida antecipação de tutela, foi mantida pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, em v. acórdão cuja cópia se encontra às fls. 72-75 dos autos da apensa ação cautelar, exatamente porque o Município ora Autor não comprovou o alegado no referido recurso e na petição inicial desta ação, que a retenção de parcela da sua cota-parte do Fundo de Participação dos Municípios-FPM corresponderia à quantia superior a 15%(quinze por cento)da sua receita corrente líquida.
Eis a fundamentação da decisão de fls. 39-40 destes autos:
"1. Os casos de dispensa de inscrição em dívida ativa do art. 18 da Lei nº 10.522, de 2002, referidos na petição inicial, dizem respeito a créditos de determinados tributos que o Judiciário Federal entendeu como inconstitucionais, então, de tanto ser vencida, a União providenciou essa Lei, não só dispensando a inscrição em dívida ativa, mas também sua constituição, que é prévia à referida inscrição.
Os Entes públicos, para cobrança judicial, também não necessitam inscrever em dívida ativa créditos decorrentes de decisões dos Tribunais de Contas, porque essas decisões têm força executiva(§ 3º do art. 71 da Constituição da República). No entanto, tenho que, embora não haja necessidade da extração de Certidão de Dívida Ativa-CDA para a ação de execução fiscal, mesmo depois de essa ação ter sido proposta, deve o Ente Público inscrever tais decisões em dívida ativa, porque esta figura como um controle de todos os créditos que a Fazenda Pública tem a receber, cujos prazos de pagamento já se encontram vencidos.
Mas, a cobrança administrativa não necessita ser precedida da inscrição em dívida ativa, principalmente com relação ao crédito em questão, relativamente ao qual a União recebeu autorização constitucional para realizar a retenção ora impugnada(inciso I do Parágrafo Único do art. 160 da Constituição da República).
Feita a retenção, deve o Município ou Estado que se sentir prejudicado requerer na via administrativa ou judicial o cancelamento da retenção e o repasse da sua verba, comprovando a impertinência da retenção e se realmente for impertinente, quer seja na via administrativa, quer seja na via judicial, haverá a liberação da sua cota FPM.
Portanto, não vejo ferimento ao devido processo legal, na retenção da cota FPM do Município-autor, feita pela União.
2. Data maxima venia, os 15% previstos no § 4º do art. 5º da Lei nº 9.639, de 1998, acrescido pela Medida Provisória nº 2.187-13, de 2001, dizem respeito ao total da receita líquida do município, como delineada no art. 2º da Lei Complementar nº 101, de 2000, e não apenas do valor do FPM ao qual o Município faz jus, como alega o Município ora Autor na sua peça inicial.
Data maxima vênia dos d. Julgadores das decisões invocadas na petição inicial, referido dispositivo legal é claríssimo a respeito desse assunto, não comportando qualquer outra interpretação, pois estabelece que a amortização(retenção)em questão, “acrescida das obrigações previdenciárias correntes, poderá, mensalmente, comprometer até quinze pontos percentuais da Receita Corrente Líquida Municipal”.
Esse dispositivo já é uma atenuante ao inciso I do Parágrafo Único do art. 160 da Constituição da República, pelo qual mencionada amortização, via retenção, poderia ser feita sem qualquer limite, de forma que não pode ser interpretado extensivamente, para abranger situações nele não delineadas.
3. Nessa situação, como não houve o alegado ferimento ao devido processo legal e o Município ora Autor não comprova o valor da sua receita líquida no período ora questionado, tenho que não se encontram presentes os requisitos do art. 273 do Código de Processo Civil.".
Todos os argumentos que utilizei nos itens “2” e “3” da decisão acima transcrita continuam presentes, cabendo acrescentar que, conforme bem demonstrado na contestação da União, o posicionamento acima declinado deste Magistrado é também o que vem sendo adotado no E. Superior Tribunal de Justiça e no Tribunal Regional Federal da 5ª Região:
“TRIBUTÁRIO – (...).
1. (...).
2. Em se tratando de tributo lançado por homologação, tendo o contribuinte declarado o débito através de Declaração de Contribuições de Tributos Federais – DCTF, Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social – GFIP ou documento equivalente e não pago no vencimento, considera-se desde logo constituído o crédito tributário, tornando-se dispensável a instauração de procedimento administrativo e respectiva notificação prévia.
3. (...)
4. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, improvido”
(BRASIL. E. Superior Tribunal de Justiça. 2ª Turma. REsp 770613/PR. Relatora Ministra Eliana Calmon. DJ de 29.06.2007).
“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS. POSSIBILIDADE DE RETENÇÃO. DÉBITOS PREVIDENCIÁRIOS. VALORES CORRENTES. APELAÇÃO DO IMPETRANTE IMPROVIDA.
1. Os Municípios, ao assinarem os termos de parcelamento, deverão permitir que os seus débitos previdenciários correntes sejam pagos com recursos retidos diretamente do FPM, garantido-se assim o pagamento das contribuições sociais para o financiamento da Seguridade Social, devidas pelos Municípios.
2. Não há nesse método de cobrança qualquer afronta à Constituição. Pelo contrário, a Constituição está ainda mais preservada na medida em que se concretiza o princípio da solidariedade no custeio da Seguridade Social.
3. No caso de despesas correntes, tem-se quea retenção é feita mediante informações fornecidas pela própria Municipalidade, através da GFIP.
4. Na hipótese de pagamento a maior, poderá o Município valer-se do instituto da compensação para reaver a quantia paga indevidamente.
5. Apelação do Município improvida”.
(BRASIL. Tribunal Regional Federal da 5ª Região.2ª Turma. MAS 8813/CE. Relator Magistrado Federal de Segundo Grau Francisco de Barros e Silva. DJ de 03.05.2005).
Com referência à noticiada prática relativa ao lançamento por homologação, acima destacada, registro que ela tem base legal, de longa data, e já foi apreciada e tida por legítima pelo C. Supremo Tribunal Federal, conforme registrei na minha dissertação de mestrado, que foi publicada em livro pela Editora Renovar(RJ), verbis:
“,,,prática essa que conta com respaldo de v. acórdão do C.Supremo Tribunal Federal(AR/AI nº 144.609-9, 2ª Turma) e despacho no AI nº 217.280-5....”.(SANTOS JÚNIOR, Francisco Alves dos. Decadência e Prescrição no Direito Tributário do Brasil: análise das principais teorias existentes e proposta para alteração da respectiva legisação. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 117).
Então, por todos os ângulos em que se examina a questão ora em debate, chega-se facilmente à conclusão que os pedidos desta ação não procedem.
Conclusão
Posto isso, julgo improcedentes os pedidos desta ação e condeno o Município-autor em verba honorária, que arbitro, à luz do § 4º do art. 20 do Código de Processo Civil e considerando o esforço e dedicação do Patrono da Ré, Dr. Marcos Jatobá Lôbo, em R$ 2.500,00(dois mil e quinhentos reais), que serão atualizados a partir do mês seguinte ao da publicação desta sentença, pelos índices de correção monetária do Manual de Cálculos do Conselho da Justiça Federal e acrescidos de juros de mora legais, à razão de 0,5%(meio por cento) ao mês, contados estes da data da citação(art. 730 do Código de Processo Civil)da execução desta Sentença, mas incidentes sobre o valor já monetariamente corrigido.
Como o valor envolvido é superior a sessenta salários mínimos, tendo em vista o disposto no art. 475 do Código de Processo Civil, submeto, de ofício, esta sentença ao duplo grau de jurisdição.
P.R.I.
Recife, 14 de julho de 2010.
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE
A Fazenda Pública, no lançamento por homologação, pode concretizá-lo sem necessidade de notificar o Contribuinte, desde que se valha dos dados declarados por este?
Quando é que a União não poderá reter da cota-parte do FPM do Município parcela de contribuição previdenciária não paga por este?
As respostas a essas questões estão na sentença que segue.
Boa leitura!
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA
Juiz Federal : Francisco Alves dos Santos Júnior
Proc. nº 2009.83.00.005721-9 Classe 29 Ação Ordinária
AUTOR: MUNICÍPIO DO JABOATÃO DOS GUARARAPES
Adv.: Renata Souza Sampaio, Procuradora do Município
RÉU: UNIÃO(Fazenda Nacional)
Adv.: Marcos Jatobá Lobo, Procurador da Fazenda Nacional
Registro nº. ......................
Certifico que registrei esta Sentença às fls............
Recife, ....../........../200...
Sentença tipo A
Ementa: - CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ADMINISTRATIVO. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. COTAS DO FPM. RETENÇÃO
O Lançamento Tributário por Homologação pode ser concretizado pela Fazenda Pública com base em dados fornecidos pelo próprio Contribuinte(precedentes do C. Supremo Tribunal Federal).
A União tem autorização constitucional e legal para reter verbas previdenciárias, não pagas pelos Municípios, da cota-parte do FPM que é obrigada a repassar para estes(precedentes do E. Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Regional Federal da 5ª Região)
Improcedência
O MUNICÍPIO DO JABOATÃO DOS GUARARAPES - PE propôs, em 15/04/2009, a presente “AÇÃO ORDINÁRIA DE SUSPENSÃO DE ATO ILÍCITO C/C OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER, COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA” em face da UNIÃO. Alegou, em suma, que teria ajuizado ação cautelar objetivando, liminarmente, a suspensão do ato de retenção do FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS – FPM, pela União, efetivada no dia 10/03/2009, com o imediato repasse de ditas verbas que foram retidas além do limite estabelecido pelo §4º do art. 5º da Lei nº 9639/98; que, todavia, teria sido negado o pedido de concessão da liminar, sob o fundamento de que o Autor não teria demonstrado que o valor a que faz jus do FPM, que está retido, é maior que 15%(quinze por cento) de sua receita liquida; que, em decorrência da previsão constitucional de repartição das receitas tributárias, nos termos dos arts. 157 a 162 da CR/88, mensalmente, são repassadas verbas pela União para os municípios de todo o país, por meio do FPM, gerido pela União, nos dias 10, 20 e 30 do mês; que, no dia 10/04/2009, o Município-Autor teria constatado que nenhum valor lhe teria sido repassado pela Ré; que as retenções decorreriam de débitos do Município-Autor com a União e com suas autarquias, dentre elas o INSS, além de débitos relativos ao PASEP, FGTS, INSS e FUNDEB; que, dentre as retenções mencionadas, insurge-se contra as correspondentes ao INSS que, somadas, atingiriam o montante de R$1.426.214,55, correspondente a mais de 80% do valor total a ser repassado pela União ao Município-Autor; que as retenções teriam sido realizadas sem observância ao devido processo legal e sem que o devedor tivesse sido notificado acerca da existência do débito, o que teria ofendido o princípio do contraditório e o princípio da ampla defesa, de modo que não teria conhecimento do objeto da dívida, o período de referencia e os juros cobrados; que, além disso, o valor retido a título de créditos previdenciários ultrapassaria os “15%”, limite a que estaria a União autorizada a reter de qualquer receita corrente líquida, nos termos da Medida Provisória nº 2.187/2001. Invocou o disposto no inciso LV do art. 5º da Constituição da República/88 e aduziu que, embora a CR/88 tenha possibilitado, no inciso I do parágrafo único do seu art. 160, que um ente federativo condicione o repasse das verbas decorrentes da participação tributária ao recebimento de seus créditos, esses créditos deveriam estar constituídos após processo administrativo regular, o que não teria ocorrido; que, analisando a Lei nº 10.522/02, depreender-se-ia, do seu art. 14-C, que, excepcionalmente, a exigibilidade do crédito da União sem a inscrição em dívida ativa ocorreria em caso de confissão de débito implícita, no pedido de parcelamento da dívida; que a norma teria razão de ser unicamente na garantia da ampla defesa, posto que, ao confessar uma dívida, o devedor notificado para apresentar defesa, estaria abrindo mão de confessar o débito, o que, não teria ocorrido no caso vertente; que, portanto, se um crédito da União somente poderia ser considerado líquido e certo no momento de sua inscrição em dívida ativa, seria ilegal sua cobrança antes da inscrição; que o Município-Autor possuiria parcelamentos perante o INSS, nos quais teria sido autorizada a retenção do FPM, nos meses de janeiro e fevereiro; que, no entanto, o débito utilizado como motivo para retenção não seria relativo aos parcelamentos, até porque atingiria valor superior àqueles, bem como teria sido lançado com uma rubrica diferente da rubrica dos parcelamentos; que seria impertinente a retenção de créditos previdenciários em percentuais superiores a 15% da Receita Corrente Líquida Municipal , nos termos do §4º do art. 5º da Eli nº 9.639/98. Teceu outros comentários, e requereu: a concessão da tutela antecipada, determinando a suspensão do ato de retenção realizado pela União acima do limite estabelecido pelo §4º do art. 5º da Lei nº 9.639/98, com o imediato repasse das verbas indevidamente retidas do FPM no dia 10/03/2009, bem como decretando a impossibilidade de novas retenções acima daquele limite até que seja definitivamente julgada a lide; confirmada a antecipação da tutela e julgado procedente o pedido para que seja suspenso definitivamente o ato de retenção. Protestou o de estilo. Deu valor à causa e juntou comprovante de inscrição e de situação cadastral, fl. 27.
À fl. 28, decisão determinando o apensamento deste autos aos autos da ação cautelar noticiada na Petição Inicial e determinando ao Autor que comprovasse o alegado na Inicial, sob as penas do parágrafo único do art. 284 do CPC.
Em cumprimento ao determinado à fl. 28, o Autor apresentou petição acompanhada de documentos, fls. 31 e 32/38.
Às fls. 39/40, decisão fundamentada indeferindo o pedido de antecipação da tutela.
À fl. 43, o Autor informou a este Juízo acerca da interposição do recurso de agravo de instrumento contra a decisão acima mencionada e juntou aos autos o respectivo comprovante, fls. 44/51.
À fl. 52, a decisão agravada foi mantida por seus jurídicos fundamentos.
Às fls. 54/62, a União apresentou Contestação, alegando, em suma, que deveriam ser afastadas as alegações do Autor no sentido de que a retenção das receitas insertas no art. 160 da CR/88 não dispensaria a observância do contraditório e da ampla defesa, com o procedimento de constituição e inscrição do crédito tributário e a prévia notificação do devedor do lançamento realizado; que, tal fundamento seria equivocado, porque decorreria da falsa premissa de que as despesas correntes seriam relativas a débitos ainda não formalmente constituídos; que, nessa hipótese, embora não se tenha o lançamento de ofício dos créditos previdenciários, com lavratura de auto de infração e notificação, ter-se-ia sua constituição formal de maneira bem simples, isto é, com base nas informações prestadas pelo próprio Município mediante GFIP – Guia de Informações à Previdência Social, o que dispensaria a notificação do devedor; que o E. STJ já teria reconhecido a validade dessa forma de constituição do crédito; que, portanto, a notificação do Município seria dispensável; que o E. TRF-5ª Região não estaria vislumbrando qualquer impedimento à retenção, no FPM, das despesas correntes, conforme ementas que transcreveu; que também não haveria desrespeito à regra que estabelece limite máximo para o valor a ser retido do FPM para quitação das obrigações previdenciárias correntes, tal como alegaria o Autor; que inexistiria respaldo legal para a pretensão do Autor de limitar a retenção de 15% apenas sobre o valor da sua cota do FPM e não sobre a totalidade da sua receita corrente líquida; que, nos termos da Lei nº 9.639/98(art. 5º, §4º), a retenção poderia ocorrer sobre 15% da Receita Corrente Líquida Municipal mensal; que a interpretação conferida pelo Autor ao referido dispositivo legal seria equivocada porque desprezaria a definição jurídica de “Receita Corrente Líquida” estabelecida na Lei Complementar 100/00, a qual englobaria o somatório das receitas tributárias, de contribuições, patrimoniais, industriais, agropecuárias, de serviços, transferências correntes e outras receitas também correntes, deduzidas as receitas relacionadas “nos incisos ‘a’, ‘b’ e ‘c’”(sic.), e observadas as orientações contidas nos parágrafos do mesmo dispositivo legal, de maneira a não deixar qualquer margem para interpretações tendentes a restringir o cálculo dessa retenção apenas sobre os valores relativos aos repasses do FPM, como se esta fosse a única fonte de receita do Município, tal como defenderia o Autor, nos termos das ementas de decisões judiciais que colacionou aos autos. Teceu outros comentários e requereu a improcedência dos pedidos e a condenação do Autor no ônus da sucumbência. Protestou o de estilo.
É o relatório.
Passo a decidir.
Fundamentação
A decisão de fls. 39-40, na qual neguei a pretendida antecipação de tutela, foi mantida pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, em v. acórdão cuja cópia se encontra às fls. 72-75 dos autos da apensa ação cautelar, exatamente porque o Município ora Autor não comprovou o alegado no referido recurso e na petição inicial desta ação, que a retenção de parcela da sua cota-parte do Fundo de Participação dos Municípios-FPM corresponderia à quantia superior a 15%(quinze por cento)da sua receita corrente líquida.
Eis a fundamentação da decisão de fls. 39-40 destes autos:
"1. Os casos de dispensa de inscrição em dívida ativa do art. 18 da Lei nº 10.522, de 2002, referidos na petição inicial, dizem respeito a créditos de determinados tributos que o Judiciário Federal entendeu como inconstitucionais, então, de tanto ser vencida, a União providenciou essa Lei, não só dispensando a inscrição em dívida ativa, mas também sua constituição, que é prévia à referida inscrição.
Os Entes públicos, para cobrança judicial, também não necessitam inscrever em dívida ativa créditos decorrentes de decisões dos Tribunais de Contas, porque essas decisões têm força executiva(§ 3º do art. 71 da Constituição da República). No entanto, tenho que, embora não haja necessidade da extração de Certidão de Dívida Ativa-CDA para a ação de execução fiscal, mesmo depois de essa ação ter sido proposta, deve o Ente Público inscrever tais decisões em dívida ativa, porque esta figura como um controle de todos os créditos que a Fazenda Pública tem a receber, cujos prazos de pagamento já se encontram vencidos.
Mas, a cobrança administrativa não necessita ser precedida da inscrição em dívida ativa, principalmente com relação ao crédito em questão, relativamente ao qual a União recebeu autorização constitucional para realizar a retenção ora impugnada(inciso I do Parágrafo Único do art. 160 da Constituição da República).
Feita a retenção, deve o Município ou Estado que se sentir prejudicado requerer na via administrativa ou judicial o cancelamento da retenção e o repasse da sua verba, comprovando a impertinência da retenção e se realmente for impertinente, quer seja na via administrativa, quer seja na via judicial, haverá a liberação da sua cota FPM.
Portanto, não vejo ferimento ao devido processo legal, na retenção da cota FPM do Município-autor, feita pela União.
2. Data maxima venia, os 15% previstos no § 4º do art. 5º da Lei nº 9.639, de 1998, acrescido pela Medida Provisória nº 2.187-13, de 2001, dizem respeito ao total da receita líquida do município, como delineada no art. 2º da Lei Complementar nº 101, de 2000, e não apenas do valor do FPM ao qual o Município faz jus, como alega o Município ora Autor na sua peça inicial.
Data maxima vênia dos d. Julgadores das decisões invocadas na petição inicial, referido dispositivo legal é claríssimo a respeito desse assunto, não comportando qualquer outra interpretação, pois estabelece que a amortização(retenção)em questão, “acrescida das obrigações previdenciárias correntes, poderá, mensalmente, comprometer até quinze pontos percentuais da Receita Corrente Líquida Municipal”.
Esse dispositivo já é uma atenuante ao inciso I do Parágrafo Único do art. 160 da Constituição da República, pelo qual mencionada amortização, via retenção, poderia ser feita sem qualquer limite, de forma que não pode ser interpretado extensivamente, para abranger situações nele não delineadas.
3. Nessa situação, como não houve o alegado ferimento ao devido processo legal e o Município ora Autor não comprova o valor da sua receita líquida no período ora questionado, tenho que não se encontram presentes os requisitos do art. 273 do Código de Processo Civil.".
Todos os argumentos que utilizei nos itens “2” e “3” da decisão acima transcrita continuam presentes, cabendo acrescentar que, conforme bem demonstrado na contestação da União, o posicionamento acima declinado deste Magistrado é também o que vem sendo adotado no E. Superior Tribunal de Justiça e no Tribunal Regional Federal da 5ª Região:
“TRIBUTÁRIO – (...).
1. (...).
2. Em se tratando de tributo lançado por homologação, tendo o contribuinte declarado o débito através de Declaração de Contribuições de Tributos Federais – DCTF, Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social – GFIP ou documento equivalente e não pago no vencimento, considera-se desde logo constituído o crédito tributário, tornando-se dispensável a instauração de procedimento administrativo e respectiva notificação prévia.
3. (...)
4. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, improvido”
(BRASIL. E. Superior Tribunal de Justiça. 2ª Turma. REsp 770613/PR. Relatora Ministra Eliana Calmon. DJ de 29.06.2007).
“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS. POSSIBILIDADE DE RETENÇÃO. DÉBITOS PREVIDENCIÁRIOS. VALORES CORRENTES. APELAÇÃO DO IMPETRANTE IMPROVIDA.
1. Os Municípios, ao assinarem os termos de parcelamento, deverão permitir que os seus débitos previdenciários correntes sejam pagos com recursos retidos diretamente do FPM, garantido-se assim o pagamento das contribuições sociais para o financiamento da Seguridade Social, devidas pelos Municípios.
2. Não há nesse método de cobrança qualquer afronta à Constituição. Pelo contrário, a Constituição está ainda mais preservada na medida em que se concretiza o princípio da solidariedade no custeio da Seguridade Social.
3. No caso de despesas correntes, tem-se quea retenção é feita mediante informações fornecidas pela própria Municipalidade, através da GFIP.
4. Na hipótese de pagamento a maior, poderá o Município valer-se do instituto da compensação para reaver a quantia paga indevidamente.
5. Apelação do Município improvida”.
(BRASIL. Tribunal Regional Federal da 5ª Região.2ª Turma. MAS 8813/CE. Relator Magistrado Federal de Segundo Grau Francisco de Barros e Silva. DJ de 03.05.2005).
Com referência à noticiada prática relativa ao lançamento por homologação, acima destacada, registro que ela tem base legal, de longa data, e já foi apreciada e tida por legítima pelo C. Supremo Tribunal Federal, conforme registrei na minha dissertação de mestrado, que foi publicada em livro pela Editora Renovar(RJ), verbis:
“,,,prática essa que conta com respaldo de v. acórdão do C.Supremo Tribunal Federal(AR/AI nº 144.609-9, 2ª Turma) e despacho no AI nº 217.280-5....”.(SANTOS JÚNIOR, Francisco Alves dos. Decadência e Prescrição no Direito Tributário do Brasil: análise das principais teorias existentes e proposta para alteração da respectiva legisação. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 117).
Então, por todos os ângulos em que se examina a questão ora em debate, chega-se facilmente à conclusão que os pedidos desta ação não procedem.
Conclusão
Posto isso, julgo improcedentes os pedidos desta ação e condeno o Município-autor em verba honorária, que arbitro, à luz do § 4º do art. 20 do Código de Processo Civil e considerando o esforço e dedicação do Patrono da Ré, Dr. Marcos Jatobá Lôbo, em R$ 2.500,00(dois mil e quinhentos reais), que serão atualizados a partir do mês seguinte ao da publicação desta sentença, pelos índices de correção monetária do Manual de Cálculos do Conselho da Justiça Federal e acrescidos de juros de mora legais, à razão de 0,5%(meio por cento) ao mês, contados estes da data da citação(art. 730 do Código de Processo Civil)da execução desta Sentença, mas incidentes sobre o valor já monetariamente corrigido.
Como o valor envolvido é superior a sessenta salários mínimos, tendo em vista o disposto no art. 475 do Código de Processo Civil, submeto, de ofício, esta sentença ao duplo grau de jurisdição.
P.R.I.
Recife, 14 de julho de 2010.
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE
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