PESCADOR(A) ARTESANAL. APOSENTADORIA. REQUISITOS.

Por Francisco Alves dos Santos Jr

O(a) Pescador(a) Artesanal recebe um tratamento privilegiado para obter aposentadoria perante o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, mas tem que observar os requisitos previstos na Lei.

Na decisão que segue, esses requisitos são indicados e demonstra-se o motivo pelo qual a Autora não obteve, liminarmente e via tutela provisória de urgência antecipatória, a sua aposentadoria. 

Obs.: decisão pesquisada e minutada pela Assessora Rossana Maria Cavalcanti Reis da Rocha Marques.

PROCESSO Nº: 0816122-78.2018.4.05.8300 - PROCEDIMENTO COMUM
AUTOR: E S DA S
ADVOGADO: C R V M
RÉU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

D E C I S Ã O

1- Relatório

E S DA S, qualificada na Petição Inicial, ajuizou, em 06/11/2018, esta ação em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS pretendendo, a título de tutela provisória de urgência antecipada, a imediata implantação do benefício de Aposentadoria por Idade Rural.

Alegou, em síntese, que: teria requerido ao INSS, na seara administrativa, em 11/02/2014, o benefício de Aposentadoria por Idade Rural, entretanto, seu requerimento teria sido indeferido sob a alegação de que a Autora não teria comprovado 180 meses de contribuição; entretanto, desde 1994, a Autora seria pescadora profissional artesanal, e permaneceria na referida atividade até os dIas atuais; o exercício da atividade pesqueira seria para o seu sustento próprio, sendo que a atividade sempre teria sido desenvolvida com o seu falecido esposo em regime de economia familiar; para a comprovar a atividade de pesca, a parte autora teria juntada ao processo administrativo comprovantes de atividade pesqueira, tais como Carteira de Pescadora, recibos de recadastramento no programa chapéu de Palha - Pesca Artesanal, Carteira de Pesca do Ministério da Pesca e Agricultura - MPA, Comprovante de Recadastramento de Pescadora Profissional e demais documentos probatórios; portanto, estaria comprovado que a Autora exerceria atividade de pescadora artesanal desde 1994, o que somaria até a DER, 20 anos de tempo de atividade de pesca, razão pela qual faria jus ao benefício de aposentadoria por idade rural, pois também, na data do requerimento, já estaria com 56 anos de idade. Aduziu que o INSS teria errado ao indeferir o requerimento da Autora, pois os documentos apresentados comprovariam o labor, o que lhe teria causado danos morais, que deveriam ser reparados. Teceu outros comentários, e requereu, ao final; a concessão do benefício da justiça gratuita; a intimação do INSS para apresentar o processo de concessão do benefício previdenciário da parte autora; a citação do INSS; a concessão da tutela provisória de urgência para a imediata implantação do benefício de Aposentadoria por Idade Rural; o reconhecimento do exercício de atividade de pescadora artesanal no período de 1994 a 2014, exercido sob o regime de economia familiar; a procedência do pedido condenando-se o INSS a conceder o benefício de Aposentadoria por Idade Rural, a contar da data do requerimento administrativo (11/02/2014); ao pagamento das parcelas vencidas (DER/DIB), acrescidas de correção monetária a partir do vencimento de cada prestação até a efetiva liquidação, respeitada a prescrição quinquenal; a condenação da Autarquia em pagamento de indenização por danos morais no montante de R$ 14.310,00, referente ao valor de 15 parcelas do salário de mínimo; a condenação do INSS ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 20% sobre a condenação. Atribuiu valor à causa. Protestou pela produção de provas e juntou instrumento de procuração e documentos.

2 - Fundamentação

2.1-  Da justiça gratuita

Merece ser concedido à parte autora, provisoriamente,  o benefício da justiça gratuita, porque presentes os requisitos legais, mas com as ressalvas da legislação criminal pertinente, no sentido de que se, mais tarde, ficar comprovado que declarou falsamente ser pobre, ficará obrigada ao pagamento das custas e responderá criminalmente (art. 5º, LXXXIV da Constituição da República e art. 98 do CPC).

Outrossim, o benefício ora concedido não abrange as prerrogativas previstas no § 5º, art. 5º da Lei nº 1.060/50, pois estas são exclusivas de defensor público ou de quem ocupe cargo equivalente.

2.2- Da tutela de urgência

2.2.1 - Os requisitos para o deferimento da tutela de urgência estão elencados no art. 300 do CPC, que assim dispõe:

"Art. 300.  A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1^o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2^o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3^o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão."

Portanto, dois requisitos devem estar sempre presentes para a concessão da tutela de urgência: a probabilidade do direito alegado, que surge do confronto entre as alegações da parte autora e as provas constantes dos autos, baseada em uma cognição sumária; e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, quando houver uma situação de urgência que não possa aguardar o desenvolvimento natural do processo, sob pena de ineficácia ou inutilidade do provimento final.

2.2.2 - No caso, a Autora pretende a imediata concessão do benefício de Aposentadoria por Idade Rural, pois afirma haver implementado os requisitos legais para a obtenção do beneficio desde a data do requerimento em 11/02/2014.

O benefício previdenciário de Aposentadoria por Idade do trabalhador qualificado como segurado especial na atividade de pescador artesanal (Lei nº 8.213/91, art. 11, VII), é regido pelo disposto no art. 25, II, art. 26, III, art. 39, I, e art. 48, nos §§1º e 2º, todos da Lei nº 8.213/91.

Da leitura dos referidos dispositivos legais depreende-se que, para os segurados referidos no inciso VII do art. 11 da Lei nº 8.213/91, dentre os quais o (a) pescador (a) artesanal, é exigido o exercício de atividade rural por período igual ao da carência do benefício (cento e oitenta contribuições ou quinze anos - art. 25, II), no período imediatamente anterior, ainda que de forma descontínua (art. 48, §2º), além da comprovação etária (cinquenta e cinco anos para as mulheres e sessenta anos para os homens).

Em síntese, eis os requisitos estabelecidos legais para a obtenção do benefício de Aposentadoria por Idade Rural (pescadora artesanal, caso dos autos):

1) implementação da idade mínima (cinquenta e cinco anos, para mulher);

2) exercício de atividade como pescadora por tempo igual ao número de meses correspondente à carência exigida, ainda que a atividade seja descontínua, não se exigindo prova do recolhimento de contribuições.

Com efeito, por descontinuidade entende-se o exercício intercalado de atividade rural e urbana, com ou sem ocorrência da perda da qualidade de segurado[1].

Da análise dos documentos constantes dos autos observa-se que, na data do requerimento administrativo (11/02/2014), o requisito etário já estava cumprido, pois a Autora, nascida em 17/12/1957, completou cinquenta e cinco anos de idade em 17/12/2012.

Quanto à comprovação do tempo de trabalho de pescadora artesanal, deve ser demonstrado com, pelo menos, um início de prova material, não sendo permitida, exclusivamente, prova testemunhal.

No presente caso, com a finalidade de comprovar o exercício da pesca artesanal profissional, em regime de economia familiar, a parte autora anexou os seguintes documentos: CTPS sem anotação de contrato de trabalho; "Declaração de Aptidão ao Pronaf" firmada pela Autora e seu falecido cônjuge em 08/04/2014, no qual se identificam como Agricultora e Agricultor Familiar (Id. 4058300.7574595); dois documentos identificados como "Protocolo do Pescador" relativos à Manutenção da Licença de Pescador Profissional Artesanal constando o nome da Autora Edileuza Santos da Silva como Pescadora, emitidos em 06/04/2016 e em 16/08/2017(Id. 4058300.7574612); cadastramentos eletrônicos no programa do Governo do Estado De Pernambuco - Programa Chapéu de Palha - com datas de cadastramento em 25/05/2015, 25/04/2016, 24/04/2017 e 24/04/2018 (Id. 4058300.7574623); "Certidão Provisória" expedida pela Secretaria Especial de Agricultura e Pesca - SEAP em 30/10/2018, que atesta que Edileuza Santos da Silva/Autora está inscrita no Registro Geral da Atividade Pesqueira - RGP com o primeiro registro em 01/10/2012, na categoria Pescador Profissional Artesanal (Id. 4058300.7574632); Carteira de Pescador Profissional com a data do primeiro registro da Autora na categoria profissional de Pesca Artesanal em 01/10/2012 (Id. 4058300.7574644); Carteira de sócio emitida em 25/02/1994 (Id. 4058300.7574655) e Declaração da Colônia de Pescadores Z - 04 Olinda emitida em 30/10/2018, que atesta que Edileuza Santos da Silva, ora Autora, é filiada à referida Colônia de Pescadores desde 25/02/1994 (Id. 4058300.7574664).

Referidos documentos constituem início razoável de prova material dos períodos ali comprovados, no entanto, não há comprovação documental da atividade exercida como pescadora artesanal entre 1995 e 2012.

Foram apresentados documentos datados de 25/02/1994 e, após tal data, apenas consta dos autos documentos emitidos 01/10/2012, alusivos à atividade de pesca artesanal profissional desenvolvida pela Autora.

Tratando-se de significativo lapso de total ausência de prova material (de 1995 a 2012), não há como conceder, neste momento processual, a tutela de urgência provisória antecipada, sendo de rigor a instrução probatória, submetida ao contraditório, para a comprovação do desempenho da pesca profissional artesanal, em regime de economia familiar, no referido período (de 1995 a 2012).

Com essas considerações, ausente a probabilidade do direito, não é de ser concedida, in limine, a tutela provisória de urgência antecipada.

3- Conclusão

3.1 - concedo, provisoriamente, o benefício da assistência judiciária gratuita;

3.2 - indefiro o pedido de tutela de provisória de urgência;

3.3 - cite-se o INSS para apresentar defesa, na forma e para os fins legais, e o intime para apresentar o processo administrativo de concessão do benefício da parte autora.

Intimem-se.

Recife, 07.11.2018

Francisco Alves dos Santos Jr.

  Juiz Federal, 2a Vara-PE

AUXÍLIO RECLUSÃO. REQUISITOS.

Por Francisco Alves dos Santos Jr. 

Vejo, nas  redes sociais, uma grande crítica ao auxílio reclusão. Dizem os  internautas: "O bandido mata, rouba, é preso, tem dormida e comida gratuita, e a sua família ainda  recebe, em dinheiro, auxílio reclusão, enquanto muitos cidadãos honestos estão desempregados e passando fome com a sua família. Isso é um absurdo!".

Bem, quanto ao auxílio reclusão, isso não é de todo verdade.  

Os Dependentes daquele que é recolhido a algum tipo de prisão, em decorrência da prática de algum  crime,  só recebem auxílio reclusão se aquele que foi preso for contribuinte(Segurado) da Previdência Social e preencha todos os requisitos legais, os  quais são detalhadamente  indicados na decisão que segue. 

Portanto, esclareça-se, lendo a decisão infra. 

Obs.: Mencionada decisão foi pesquisada e minutada pela Assessora Rossana Maria Cavalcanti Reis da Rocha Marques.

PROCESSO Nº: 0816024-93.2018.4.05.8300 - TUTELA CAUTELAR ANTECEDENTE
REQUERENTE: M C DE L
ADVOGADO: F C M
REQUERIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

D E C I S Ã O

1-                     Relatório

L V DE S L, menor impúbere, representado por sua genitora M C DE L, ajuizou esta ação em 05/11/2018 em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, pretendendo, a título de tutela provisória de urgência antecipada, a concessão do benefício previdenciário de Auxílio Reclusão.

Requereu, inicialmente, o benefício da assistência judiciária gratuita e alegou, em síntese, que: teria requerido ao INSS a concessão do benefício Auxílio Reclusão em 03/07/2018 (NB 14.18.16.7776), em razão do aprisionamento de seu genitor A A DE S que se encontraria recluso desde 21/01/2009; o requerimento teria sido indeferido sob o argumento de perda da qualidade de segurado, o que não teria ocorrido; portanto, faria jus ao benefício.

2-                     Fundamentação

2.1- Da assistência judiciária gratuita

Merece ser concedido à parte autora, provisoriamente, o benefício da Justiça Gratuita (art. 99, § 3º do CPC), não se lhe aplicando o prazo em dobro nem intimação pessoal, porque o(a) seu(sua) advogado(a) não é defensor(a) público ou titular de cargo equivalente, como exigido na Lei nº 1.060, de 1950.

2.2- Da tutela de urgência

2.2.1 - O Autor, menor impúbere, representado por sua genitora, requer, a título de tutela de urgência, a concessão do benefício de Auxílio-Reclusão.

Os requisitos para o deferimento da tutela de urgência estão elencados no art. 300 do CPC, que assim dispõe:

"Art. 300.  A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1^o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2^o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3^o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão."

Portanto, dois requisitos devem estar sempre presentes para a concessão da tutela de urgência: a probabilidade do direito alegado, que surge do confronto entre as alegações da parte autora e as provas constantes dos autos, baseada em uma cognição sumária; e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, quando houver uma situação de urgência que não possa aguardar o desenvolvimento natural do processo, sob pena de ineficácia ou inutilidade do provimento final.

2.2.2 - Quanto ao auxílio reclusão pretendido, estabelece o art. 80 da Lei nº 8.213/91, que os requisitos para a sua concessão são semelhantes aos estabelecidos para a concessão da Pensão por morte, regendo-se pela lei vigente à época do recolhimento do segurado à prisão, verbis:

"Art. 80. O auxílio-reclusão será devido, nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado recolhido à prisão, que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou de abono de permanência em serviço.

Parágrafo único. O requerimento do auxílio-reclusão deverá ser instruído com certidão do efetivo recolhimento à prisão, sendo obrigatória, para a manutenção do benefício, a apresentação de declaração de permanência na condição de presidiário."

No caso concreto, tendo o recolhimento à prisão de A A DE S, Pai do Autor, ocorrido em 21/01/2009, diante do princípio tempus regis actum, são aplicáveis as disposições da Lei nº 8.213/91, na redação dada pelas Leis nº 9.032/95, Lei nº 9.528/97 (precedida da Medida Provisória n. 1.596-14, de 10-11-1997) e Lei nº 9.876/99, que estatui:

"Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:

I - do óbito, quando requerida até 30 dias depois deste;

II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;

III - da decisão judicial, no caso de morte presumida.

Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:

I - pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família e auxílio-acidente;".

Além disso, de acordo com o art. 201, inciso IV, da Constituição da República de 1988, e no art. 13 da Emenda Constitucional nº 20/98, o Auxílio-Reclusão será devido aos dependentes dos segurados de baixa renda da seguinte forma:

"Art. 13. Até que a lei discipline o acesso ao salário-família e auxílio-reclusão para os servidores, segurados e seus dependentes, esses benefícios serão concedidos apenas àqueles que tenham renda bruta mensal igual ou inferior a R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais), que, até a publicação da lei, serão corrigidos pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do regime geral de previdência social.".

 Acrescente-se que o Supremo Tribunal Federal - STF, em sede de repercussão geral, firmou o entendimento no sentido de que, nos termos do art. 201, IV da mencionada Carta Magna, a renda do segurado preso é a que deve ser utilizada como parâmetro para a concessão do benefício e não a de seus dependentes, a saber:

"EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. ART. 201, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. LIMITAÇÃO DO UNIVERSO DOS CONTEMPLADOS PELO AUXÍLIO-RECLUSÃO. BENEFÍCIO RESTRITO AOS SEGURADOS PRESOS DE BAIXA RENDA. RESTRIÇÃO INTRODUZIDA PELA EC 20/1998. SELETIVIDADE FUNDADA NA RENDA DO SEGURADO PRESO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.

I - Segundo decorre do art. 201, IV, da Constituição, a renda do segurado preso é que a deve ser utilizada como parâmetro para a concessão do benefício e não a de seus dependentes.

II - Tal compreensão se extrai da redação dada ao referido dispositivo pela EC 20/1998, que restringiu o universo daqueles alcançados pelo auxílio-reclusão, a qual adotou o critério da seletividade para apurar a efetiva necessidade dos beneficiários.

III - Diante disso, o art. 116 do Decreto 3.048/1999 não padece do vício da inconstitucionalidade.

IV - Recurso extraordinário conhecido e provido."[1].

Assim, para a concessão do auxílio-reclusão devem ser preenchidos os  seguintes requisitos: a) efetivo recolhimento à prisão; b)demonstração da qualidade de segurado do recluso à prisão; c) condição de dependente de quem objetiva o benefício; d) prova de que o segurado não está recebendo remuneração de empresa ou de que está em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou abono de permanência em serviço; e) comprovação de baixa renda, para benefícios concedidos a partir da Emenda Constitucional nº 20/98.

Ocorre que, neste momento processual, reputo ausente o requisito da probabilidade do direito alegado, pois a verificação da qualidade de segurado do instituidor do benefício requer dilação probatória, com a realização de audiência de instrução para a colheita de prova oral, sob o contraditório, a fim de corroborar a prova material anexada aos autos, não comportando decisão in limine.

Portanto, ausente a probabilidade do direito alegado, não será deferida a tutela provisória de urgência antecipada neste momento processual.

Todavia, poderá vir a ser concedida, se a comprovação for acostada nos autos ou surgir com a documentação que o INSS trará com a sua defesa.

Ausente o pressuposto supracitado, tenho por desnecessária a análise da presença do perigo de dano, tendo em vista que a concessão do provimento demanda a concomitância dos pressupostos.

3- Conclusão

Posto isso,

3.1 - concedo o benefício da assistência judiciária gratuita;

3.2 - indefiro, neste momento processual, o pedido de tutela de urgência;

3.3 cite-se o INSS, para apresentar defesa, na forma e para os fins legais, e o intime para apresentar a íntegra do processo administrativo relativo ao requerimento de Auxílio-Reclusão formulado pelo Autor.

No momento oportuno, ao MPF, tendo em vista a existência de interesse de menor impúbere.

Outrossim, determino que a Secretaria providencie a alteração do cadastramento do feito, excluindo do polo ativo da ação M C de L e incluindo, no referido polo, o menor, ora Autor, L V DE S L, representado por mencionada Senhora.

Outrossim, a Secretaria do Juízo deverá incluir M C DE L na condição de representante do Autor, caso seja possível.

Cite-se. Intimem-se.

Recife, 06.11.2018

Francisco Alves dos Santos Jr.

  Juiz Federal, 2a Vara-PE

[1] -  BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PLENÁRIO. Recurso Especial - RE 587365, Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI,  julgado em 25/03/2009, in Diário da Justiça  Eleitoral - DJe nº 084,  Divulgação em 07-05-2009, publicado em 08-05-2009, Ementário Volume 02359-8 EMENT VOL-02359-08, p. 01536

FGTS: DEPÓSITOS CONTINUAM SENDO ATUALIZADOS PELOS ÍNDICES DAS CADERNETAS DE POUPANÇA, SEGUNDO A 1ª SEÇÃO DO STJ.

Por Francisco Alves dos Santos Jr 

Na sentença que segue, faz-se um breve histórico das razões político-econômicas do surgimento do FGTS e manda-se aplicar julgado de efeito repetitivo da 1ª Seção do STJ, aplicação essa obrigatória, por força do inciso III do art. 927 do vigente Código de Processo Civil - CPC, no qual se manteve a correção monetária do FGTS pelo índice TR,  mais 0,5%(meio por cento) de juros como rendimento, tal como nas cadernetas de poupança. 

Boa leitura.

PROCESSO Nº: 0800677-59.2014.4.05.8300 - PROCEDIMENTO COMUM
AUTOR: J G DA S F e OUTROS
ADVOGADO: M E De A M A L
RÉU: CAIXA ECONOMICA FEDERAL - CAIXA
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

SENTENÇA  TIPO A

Ementa: - Direito Econômico. FGTS. Atualização 

-O FGTS tem natureza jurídica de salário, com poupança compulsória, mas o STJ firmou o entendimento de que não teria natureza contratual. 

-É trintenária a prescrição para questões relativas à atualização do FGTS.- -Enquanto o Trabalhador não puder levantar a quantia que lhe pertence, depositada no FGTS, o Poder Público, com base em Lei, dele se apropria para realização de finalidades ditas sociais, estabelecidas no  art. 9º da Lei nº 8.036, de 1990, de forma que os índices de correção monetária e de rendimento, segundo a 1ª Seção do STJ, em julgado de efeito repetitivo, de aplicação obrigatória pelos demais Órgãos do Poder Judiciário, só podem ser fixados por Lei, e por isso não podem ser alterados pelo Poder Judiciário, que não tem função legislativa. 

 -Precedente do STJ, com  efeito repetitivo. Aplicação obrigatória(inciso III do art. 927 do vigente Código de Processo Civil). 

-Improcedência.

Vistos, etc.

1. RELATÓRIO 

Os Autores, nominados e qualificados na petição inicial, propuseram esta ação de rito ordinário,  em 15.12.2014, contra a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF, pretendendo a substituição do índice de correção monetária de conta vinculada ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, ao argumento de que a aplicação da Taxa Referencial, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, não se mostraria suficiente para repor as perdas inflacionárias. Acompanham a inicial procuração e documentos.

A CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF apresentou contestação, aduzindo, inicialmente, a necessidade de suspensão do feito por determinação do STJ nos autos do REsp n.º 1.381.683/PE, para, no mérito, alegar, em síntese, a legalidade da utilização da TR.

Este Juízo proferiu despacho deferindo os benefícios da Justiça Gratuita e determinando o sobrestamento do processo, em virtude do REsp 1.381.683-PE (Id. 4058300.599657), sob efeito repetitivo, a ser julgado no Superior Tribunal de Justiça.

Mencionado Recurso Especial foi julgado.

É o relatório.

Passo a fundamentar e a decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

Inicialmente, observo que a presente demanda versa exclusivamente sobre matéria de direito, prescindindo de dilação probatória, cabendo julgamento antecipado, nos termos do artigo 355, I, do vigente Código de Processo Civil.

2.1 - Matéria Preliminar

Não há que se falar em ilegitimidade passiva ad causam da Caixa Econômica Federal.

Nesse sentido, o enunciado da Súmula nº 249 do STJ:

"A Caixa Econômica Federal tem legitimidade passiva para integrar processo em que se discute correção monetária do FGTS.".

Outrossim, consoante remansosa jurisprudência, a legitimidade em debate é exclusiva da CAIXA. Veja-se:

"PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. FGTS. AÇÃO EM QUE SE REQUER A APLICAÇÃO DE EXPURGOS INFLACIONÁRIOS NA CONTA VINCULADA. LEGITIMIDADE PASSIVA DA CEF.     ILEGITIMIDADE DA UNIÃO FEDERAL. PRAZO PRESCRICIONAL: 30 ANOS. REMUNERAÇÃO       DAS CONTAS FUNDIÁRIAS PELOS ÍNDICES DETERMINADOS PELO STF: 42,72% (JANEIRO/89) E 44,80% (ABRIL/90). JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO DA CEF NO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.1. É pacífico no colendo STJ o entendimento que apenas a CEF, na condição de Agente Operador do FGTS, é parte legítima para integrar o polo passivo das ações em que os trabalhadores pleiteiam a correção de suas contas vinculadas pelos índices inflacionários expurgados pelo Governo Federal; somente se admite a participação da União Federal em tais lides caso ela o requeira, na condição de assistente simples da CEF (Súmula 249 do STJ). (...).".

Nota 1 - Tribunal Regional Federal. Segunda Turma. Apelação Cível nº 200285000061002, Relator Desembargador Federal Napoleão Maia Filho, Diário da Justiça - DJ de 06/06/2006, p.  413.

E assim é, porque a CAIXA passou a ser a única depositária e operadora do FGTS desde a Lei nº 8.036, de 1990, logo responde por questões relativas à atualização dos respectivos depósitos, de forma que esta preliminar, levantada na defesa da CAIXA, não merece acolhida.

2.2 - Matéria de Mérito

2.2.1 - Prescrição

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, cristalizada na sua Súmula nº 210, firmou o entendimento que é trintenário o prazo de prescrição para questões relativas ao FGTS, perante o Banco Depositário,  in verbis:

"A ação de cobrança das contribuições para o FGTS prescreve em (30) anos.".

Então, não há que se falar em prescrição, tendo em vista que, quando esta ação foi proposta, esse prazo ainda não tinha se esgotado.

2.2.2 - A Questão de Fundo

2.2.1 - Quanto aos fins econômico-sociais do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS, imperioso registrar que este foi criado no ano de 1966, pela Lei nº 5.107, de 13 de setembro do mencionado ano, como opção ao trabalhador em substituição à indenização à qual fazia jus, após dez anos de trabalho, correspondente a um salário atual por cada ano trabalhado, em dobro,  uma vez que depois desses dez anos de atividade na mesma  Empresa adquiria a estabilidade decenal no emprego, quando então, só não faria jus a essa indenização, correspondente a 20(vinte)vezes o seu salário da data da demissão sem justa causa,  se viesse a ser demitido por justa causa. Mencionada opção, por um dos regimes, não existia na prática. O Empregado, no início da relação empregatícia, sempre era obrigado a fazer a "opção", sob pena de não ser empregado. 

Depois da Constituição de 1988, essa "falsa" opção deixou de existir e a submissão ao regime do FGTS passou a ser obrigatória, porque passou a ser "um direito" do trabalhador(art. 7º, III)

Tenho que a instituição do FGTS foi uma exigência de Empresas Multinacionais, especialmente as do setor de automóveis, na década de sessenta do século XX, para abrirem filiais no Brasil, uma vez que a antiga estabilidade decenal, fixada na CLT, era, na visão empresarial, demasiadamente onerosa.

Na época, o Governo de então alegou que o sistema da estabilidade decenal estava esgotado e que o FGTS tinha por escopo salvaguardar o Empregado, em determinadas situações, precipuamente nos casos de demissões sem justa causa, vale dizer, de desemprego.

Então, foi estabelecida, pelo art. 2º da Lei 5.107/66, a obrigatoriedade do Empregador depositar, mensalmente, a importância de 8% da remuneração recebida pelo Empregado, em conta bancária vinculada, em nome do trabalhador, mas que ele só poderia sacar se demitido sem justa causa e em outras poucas situações fixadas na Lei.

Ou seja, o Empregado passou a custear os efeitos futuros de eventual desemprego, quando demitido sem justa causa por seu Empregador, pois 8%(oito por cento) do seu salário passou a ser destacado para depósito no FGTS, dinheiro esse que, embora sendo seu,  só poderá sacar no caso de desemprego ou em algumas outras poucas hipóteses(, hoje relacionadas no art. 20 da Lei nº 8.036, de 1990, atual regra legal que trata do assunto.

O Empregador ficou livre do ônus da antiga indenização, acima tratada, e ainda passou a pousar de "benemérito", como se o valor do depósito saísse dos seus cofres.

Coisa do então Ministro do Planejamento, Roberto Campos, e por isso apelidado de Bob Field, graças a essa sua camaradagem com as multinacionais norte-americanas que então se estabeleciam no Brasil.

Diante desse quadro, o jurista Amaury Mascaro Nascimento (USP), com razão, sempre sustentou que a natureza jurídica de valor era salarial e de poupança compulsória[¹].

Anes cabia ao Empregador escolher a Instituição Financeira na qual fari o depósito do valor do FGTS e isso gerou uma total falta de controle, pelo que adveio a  Lei nº 8.036, de 1990, centralizando esses depósitos  na CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, conforme o seu art. 7º, a qual deve destinar o respectivo montante às finalidades "sociais" indicadas no seu art. 9º.

A atualização do valor desses depósitos sempre foi em percentuais baixíssimos, fixados em Lei Federal.

Com o advento da Lei 8.036/90, houve a vinculação do reajuste aos índices de atualização das cadernetas de poupança, regra geral, o mais baixo do mercado.

Eis o texto do art. 13 dessa Lei, in litteris:

"Art. 13. Os depósitos efetuados nas contas vinculadas serão corrigidos monetariamente com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança e capitalização juros de (três) por cento ao ano.".

E a aplicação da correção monetária pelo índice da TR - Taxa Referencial aos depósitos das cadernetas de poupança decorre do art. 7º da Lei nº 8.660, de 28.05.1993, Lei essa que criou novos critérios para apuração desse índice.

Os Trabalhadores Empregados, por suas Entidades Representativas, ou isoladamente, propuseram inúmeras ações judiciais para desvincular a correção monetária dos depósitos do FGTS do índice Taxa Referencial - TR, pelo qual se corrigem os depósitos das cadernetas de poupança, em face da pouca rentabilidade destas.

Os Trabalhadores sentem-se prejudicados, e claramente estão sendo, porque esse índice de atualização, a TR, mais 0,5%(meio por cento) de juros como rendimento, somados, ficam, não poucas vezes, abaixo até mesmo do índice da inflação, e muito abaixo de outros índices utilizados pelas Instituições Financeiras para atualização (correção monetária e juros de mora) dos valores que emprestam para seus Clientes.

Então, buscaram no Judiciário a aplicação de índice que pelo menos acompanhasse os resultados da inflação.

Mas, conforme veremos, o Superior Tribunal de Justiça - STJ decidiu, em julgado de efeito repetitivo, que a mudança desse índice não pode ser feita pelo Poder Judiciário, mas  apenas pelo Parlamento, por meio de Lei, porque o FGTS não teria natureza contratual e os seus depósitos seriam destinados a "finalidades sociais".

Convém transcrever, para maior clareza, a ementa desse julgado:

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 731. ARTIGO 1.036 DO CPC/2015. FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO - FGTS. SUBSTITUIÇÃO DA TAXA REFERENCIAL (TR) COMO FATOR DE CORREÇÃO MONETÁRIA DOS VALORES DEPOSITADOS POR ÍNDICE QUE MELHOR REPONHA AS PERDAS DECORRENTES DO PROCESSO INFLACIONÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. FGTS QUE NÃO OSTENTA NATUREZA CONTRATUAL. REGRAMENTO ESTABELECIDO PELO ART. 17 DA LEI N. 8.177/1991 COMBINADO COM OS ARTS. 2º E 7º DA LEI N. 8.660/1993.1. Para os fins de aplicação do artigo 1.036 do CPC/2015, é mister delimitar o âmbito da tese a ser sufragada neste recurso especial representativo de controvérsia: discute-se a possibilidade, ou não, de a TR ser substituída como índice de correção monetária dos saldos das contas vinculadas ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.
2. O recorrente assevera que "[...] a TR deixou de refletir, a partir de 1999, as taxas de inflação do mercado financeiro, e, por conseguinte, o FGTS também deixou de remunerar corretamente os depósitos vinculados a cada trabalhador" (fl. 507). Defende a aplicação do INPC ou IPCA ou, ainda, de outro índice que melhor reponha as perdas decorrentes da inflação.
3. Por seu turno, o recorrido alega que a lei obriga a aplicação da TR como fator de correção de monetária, na medida em que o FGTS não tem natureza contratual, tendo em vista que decorre de lei todo o seu disciplinamento, inclusive a correção monetária que lhe remunera.
4. A evolução legislativa respeitante às regras de correção monetária dos depósitos vinculados ao FGTS está delineada da seguinte forma: (i) o art. 3º da Lei n. 5.107/1966 previra que a correção monetária das contas fundiárias respeitaria a legislação especifica; (ii) posteriormente, a Lei n. 5.107/1966 foi alterada pelo Decreto-Lei n. 20/1966, e o art. 3º supra passou a prever que os depósitos estariam sujeitos à correção monetária na forma e pelos critérios adotados pelo Sistema Financeiro da Habitação e capitalizariam juros segundo o disposto no artigo 4º; (iii) em 1989, foi editada a Lei n. 7.839, que passou a disciplinar o FGTS e previu, em seu art. 11, que a correção monetária observaria os parâmetros fixados para atualização dos saldos de depósitos de poupança; (iv) a Lei n. 8.036/1990, ainda em vigor, dispõe, em seu art. 13, a correção monetária dos depósitos vinculados ao FGTS com parâmetro nos índices de atualização da caderneta de poupança; (v) a Lei n. 8.177/1991 estabeleceu regras de desindexação da economia, vindo a estipular, em seu art. 17, que os saldos das contas do FGTS deveriam ser remunerados, e não mais corrigidos, pela taxa aplicável à remuneração básica da poupança; e (vi) a partir da edição da Lei n. 8.660/1993, precisamente em seus arts. 2º e 7º, a Taxa Referencial.
5. O FGTS não tem natureza contratual, na medida em que decorre de lei todo o seu disciplinamento. Precedentes RE 248.188, Relator Ministro Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, DJ 1/6/2001; e RE 226.855/RS, Relator Ministro Moreira Alves, Tribunal Pleno, DJ 13/10/2000.
6. É vedado ao Poder Judiciário substituir índice de correção monetária estabelecido em lei. Precedentes: RE 442634 AgR, Relator Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJ 30/11/2007; e RE 200.844 AgR, Relator: Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJ 16/08/2002.
7. O FGTS é fundo de natureza financeira e que ostenta característica de multiplicidade, pois, além de servir de indenização aos trabalhadores, possui a finalidade de fomentar políticas públicas, conforme dispõe o art. 6º da Lei 8.036/1990. TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015
8. A remuneração das contas vinculadas ao FGTS tem disciplina própria, ditada por lei, que estabelece a TR como forma de atualização monetária, sendo vedado, portanto, ao Poder Judiciário substituir o mencionado índice.
9. Recurso especial não provido. Acórdão submetido à sistemática do artigo 1.036 do CPC/2015.". 

Nota 2 - Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Primeira Seção. Recurso Especial - REsp nº 1.614.874/SC, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, julgado em 11/04/2018, in Diário Judicial Eletrônico - DJe de 15/05/2018.

No que tange às decisões das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 4.357 e 4.425, não se aplicam ao FGTS, pois não trataram da inconstitucionalidade, per si, da TR, mas sim de sua utilização na atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, ante a discriminação entre os índices de correção utilizados quando o poder público é credor e devedor.

Aliás, como se sabe, até a presente data referidos julgados da Suprema Corte não estão podendo ser aplicados,  nem mesmo para as verbas nele tratadas, quais sejam, verbas não tributárias devidas judicialmente pela Fazenda Pública aos Administrados, pois ainda sub judice e nesse sentido há recente decisão monocrática do Ministro Luiz Fux, relator de tais açõess. Logo, tais julgados da Suprema Corte não se aplicam ao presente caso. 

No que diz respeito à aplicação do precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça - STJ, cuja ementa foi acima transcrita (REsp 1.614.874/SC), em sede de recurso repetitivo, antes do trânsito em julgado do acórdão, a jurisprudência das Cortes Superiores é pacífica quanto a essa possibilidade. Nesse sentido, veja-se recente julgamento proferido no AgInt no REsp 1.404.735/RN.

Por outro lado, com o advento do Código de Processo Civil de 2015, mencionada aplicação pelos Juízes de primeira instância e Tribunais inferiores passou a ser obrigatória, conforme regra do inciso III do seu art. 927.

Desta feita, não assiste razão aos Autores.

2.2.3 - Do Dano Moral

A parte Autora ainda alegou dano moral, entretanto resta este prejudicado pela fundamentação supra, pois acessório ao pedido principal.

2.3 - Da Verba Sucumbencial e da sua submissão à Condição Suspensiva pelo prazo de 5(cinco) anos

A Parte Autora, embora em gozo do benefício da Justiça Gratuita, será condenada nas verbas de sucumbência, que poderão ser cobradas no prazo de cinco anos, caso passe a gozar de situação econômico-financeira que afaste o gozo desse benefício.

A verba honorária há de ser fixada no percentual mínimo legal de 10%(dez por cento), conforme regra do § 2º do art. 85 do vigente Código de Processo Civil, em face do pouco esforço desenvolvido pelo(a) Patrono(a) da CAIXA na sua defesa.

3. DISPOSITIVO

Posto isso:

3.1 - Rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam da Caixa Econômica Federalme.

3.2 - No mérito, rejeito a exceção de prescrição e julgo improcedentes os pedidos desta ação, dando o processo por extinto, com resolução do mérito (art. 487, I, do CPC/15);

3.3 - condeno a Parte Autora ao pagamento de custas e de honorários advocatícios, estes no percentual de 10% sobre o valor da causa (artigo 85, § 2º, do CPC/15), mas, como ao Parte Autora está em gozo do benefício da Justiça  Gratuita,  submeto a respectiva cobrança à condição suspensiva do § 3º do art. 98 do mesmo diploma processual, pelo prazo de cinco anos, ali fixado, após o que, caso referida condição não se implemente, essa obrigação da Parte Autora  ficará extinta.

Sentença não sujeita ao reexame necessário.

Sentença registrada eletronicamente. Intimem-se.

Recife, 02 de novembro de 2018.

Francisco Alves dos Santos Jr.

  Juiz Federal, 2ª Vara-PE

 

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[1] AMAURY MASCARO NASCIMENTO, Curso de Direito do Trabalho, 2º Volume. Ed. 2ª, São Paulo: Saraiva, 1981, p. 131, que também adota a tese do salário diferido, com depósito compulsório.

ISSQN: NÃO EXCLUSÃO DO VALOR DA BASE DE CÁLCULO DAS COPIS-PASEP E COFINS. PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. EFEITO REPETITIVO.

Por Francisco Alves dos Santos Jr.

Na sentença aqui publicada em 21.03.2010, o assunto não exclusão do valor do ISSQN da base de cálculo das COPIS-PASEP e COFINS já foi abordado.
Todavia, na sentença que segue o mesmo assunto é abordado de uma forma mais clara e com base na legislação mais atualizada.
Boa  leitura.

PROCESSO Nº: 0812688-81.2018.4.05.8300 - PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL
AUTOR: R.P.L E E S LTDA
ADVOGADO: G H V V e outro
RÉU: FAZENDA NACIONAL
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO)

Sentença tipo B

EMENTA: - TRIBUTÁRIO. ISS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DA COPIS-PASEP E DA COFINS. IMPROCEDÊNCIA.

-Não há fundamento constitucional, nem legal, nem jurisprudencial, para excluir da base de cálculo da COPIS-PASEP e da COFINS o valor do ISSQN.

-Precedente da 1ª Seção do STJ, com efeito repetitivo, negando idêntica pretensão.

-Improcedência

Vistos, etc.

1. Breve Relatório 

R.P.L E E S LTDA, qualificada na Inicial, ingressou com a presente AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA, de forma a determinar, nos termos do art. 300, que a Fazenda se abstenha de iniciar qualquer procedimento de ofício contra a autora, tais como a negativa de emissão de Certidão Negativa de Débitos ou equivalente, em decorrência da não inclusão do ISS na base de cálculo da COFINS e do PIS, nos termos do artigo 1° da Lei n° 10.833/2003, e com lastro na decisão vinculante exarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 574.706/PR). Teceu outros comentários. Inicial instruída com procuração e documentos.

Decisão de identificador 4058300.6162349, na qual foi indeferida a tutela de urgência.

Contra a r. decisão, a Autora interpôs agravo de instrumento (Id. 4058300.6221105), ao qual foi negado provimento (Id. 4050000.14841413).

A União (Fazenda Nacional) apresentou contestação, defendendo, em suma a legalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como a inaplicabilidade do RESP 574.706 ao caso, pleiteando a improcedência dos pedidos (Id. 4058300.6251765).

A Autora apresentou réplica, reiterando os termos da inicial (Id. 4058300.6399291).

Intimadas para apresentarem provas, a Autora (Id. 4058300.9810086) e a Ré (Id. 4058300.9887771) manifestaram seu desinteresse.

É o relatório, no essencial.

Passo a decidir.

2. Fundamentação 

Busca a Autora provimento jurisdicional que lhe assegure o direito de excluir o valor do ISSQN da base de cálculo das contribuições de PIS-PASEP e COFINS, ficando, consequentemente, suspensa a exigibilidade dos créditos tributários do PIS-PASEP e da COFINS sobre o valor do ISS(Art. 151, IV do CTN) resultantes dessa exclusão. Pretende também compensar o valor que já recolheu dessas contribuições sobre o valor do ISSQN.

Não se aplica ao caso o entendimento consagrado no Supremo Tribunal Federal, segundo o qual essas Contribuições não incidem sobre a parcela do ICMS (RE nº 574.706/PR, com repercussão geral), porque a estrutura desse imposto estadual é totalmente diversa da estrutura do ISSQN, imposto municipal.

A COPIS-PASEP e a COFINS incidem sobre a receita bruta total, que corresponde à receita bruta e mais alguns itens indicados na Lei.

O valor do ISSQN não é excluído da receita bruta, logo faz parte da base de cálculo dessas Contribuições.

Eis a atual definição legal de receita bruta, regida no art. 12 do Decreto-lei nº 1.598, de 26,12,1977:

"Art. 12.  A receita bruta compreende:

I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria;

II - o preço da prestação de serviços em geral;

III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e

(...)

§4^o Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário.

§ 5^o  Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4^o.".

O ISSQN não se enquadra no acima transcrito § 4º, porque não é um imposto não cumulativo, cobrado destacadamente do comprador ou contratante dos serviços da Prestadora, como sói acontecer, por exemplo, com o IPI - Imposto sobre Produtos Industrializados.

Ademais, o valor relativo ao ISSQN ingressa na receita bruta da Empresa, compõe o seu preço e finda por ser repassado para o Cliente da Empresa.

Se não entrasse na composição da receita bruta, seria bom, porque a Empresa poderia cobrar um valor menor do seu Cliente pelos serviços prestados (e isso é uma prova de que o ônus financeiro dessas Contribuições é repassado para Terceiro).

Mas essa exclusão depende de Lei e o Judiciário não pode legislar.

Outrossim, o ISSQN é imposto na maioria das vezes submetido ao lançamento por  homologação (exceto o ISSQN dos médicos, advogados, dentistas e outros autônomos de profissões regulamentadas, que pagam por valor fixo, via lançamento de ofício, direto), da modalidade imposto indireto, porque repassado no preço dos serviços e não é um imposto não cumulativo, tampouco o seu valor faz parte da sua própria base de cálculo, pelo que, segundo a definição de receita bruta, acima estudado, não pode ser dela extraído.

Ora, constata-se na ementa do mencionado Recurso Extraordinário - RE nº 574.706/PR, acima invocado, que toda a sua fundamentação foi voltada para o ICMS, um imposto estadual, tendo em vista a sua estrutura jurídico-legal e constitucional, especialmente a não cumulatividade, ao qual se submete, não tendo, pois, como estender para o ISSQN, imposto municipal, não submetido à não cumulatividade.

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça já decidiu, sob efeito repetitivo, nesse mesmo sentido:

"TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N. 8/2008. PRESTADOR DE SERVIÇO. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ISSQN NO CONCEITO DE RECEITA OU FATURAMENTO. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 109 E 110 DO CTN.

1. Para efeitos de aplicação do disposto no art. 543-C do CPC, e levando em consideração o entendimento consolidado por esta Corte Superior de Justiça, firma-se compreensão no sentido de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS.

2. A orientação das Turmas que compõem a Primeira Seção deste Tribunal Superior consolidou-se no sentido de que "o valor do ISSQN integra o conceito de receita bruta, assim entendida como a totalidade das receitas auferidas com o exercício da atividade econômica, de modo que não pode ser dedutível da base de cálculo do PIS e da COFINS" (REsp 1.145.611/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 8/9/2010; AgRg no REsp 1.197.712/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 9/6/2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.218.448/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 24/8/2011; AgRg no AREsp 157.345/SE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2/8/2012; AgRg no AREsp 166.149/CE, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 28/08/2012, DJe 4/9/2012; EDcl no AgRg no REsp 1.233.741/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 7/3/2013, DJe 18/3/2013; AgRg no AREsp 75.356/SC, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/10/2013, DJe 21/10/2013).

3. Nas atividades de prestação de serviço, o conceito de receita e faturamento para fins de incidência do PIS e da COFINS deve levar em consideração o valor auferido pelo prestador do serviço, ou seja, valor desembolsado pelo beneficiário da prestação; e não o fato de o prestador do serviço utilizar parte do valor recebido pela prestação do serviço para pagar o ISSQN - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza. Isso por uma razão muito simples: o consumidor (beneficiário do serviço) não é contribuinte do ISSQN.

4. O fato de constar em nota fiscal informação no sentido de que o valor com o qual arcará o destinatário do serviço compreende quantia correspondente ao valor do ISSQN não torna o consumidor contribuinte desse tributo a ponto de se acolher a principal alegação das recorrentes, qual seja, de que o ISSQN não constituiu receita porque, em tese, diz respeito apenas a uma importância que não lhe pertence (e sim ao município competente), mas que transita em sua contabilidade sem representar, entretanto, acréscimo patrimonial.

5. Admitir essa tese seria o mesmo que considerar o consumidor como sujeito passivo de direito do tributo (contribuinte de direito) e a sociedade empresária, por sua vez, apenas uma simples espécie de "substituto tributário", cuja responsabilidade consistiria unicamente em recolher aos cofres públicos a exação devida por terceiro, no caso o consumidor. Não é isso que se tem sob o ponto de vista jurídico, pois o consumidor não é contribuinte (sujeito passivo de direito da relação jurídico-tributária).

6. O consumidor acaba suportando o valor do tributo em razão de uma política do sistema tributário nacional que permite a repercussão do ônus tributário ao beneficiário do serviço, e não porque aquele (consumidor) figura no polo passivo da relação jurídico-tributária como sujeito passivo de direito. 7. A hipótese dos autos não se confunde com aquela em que se tem a chamada responsabilidade tributária por substituição, em que determinada entidade, por força de lei, figura no polo passivo de uma relação jurídico-tributária obrigacional, cuja prestação (o dever) consiste em reter o tributo devido pelo substituído para, posteriormente, repassar a quantia correspondente aos cofres públicos. Se fosse essa a hipótese (substituição tributária), é certo que a quantia recebida pelo contribuinte do PIS e da COFINS a título de ISSQN não integraria o conceito de faturamento. No mesmo sentido se o ônus referente ao ISSQN não fosse transferido ao consumidor do serviço. Nesse caso, não haveria dúvida de que o valor referente ao ISSQN não corresponderia a receita ou faturamento, já que faticamente suportado pelo contribuinte de direito, qual seja, o prestador do serviço.

8. Inexistência, portanto, de ofensa aos arts. 109 e 110 do CTN, na medida em que a consideração do valor correspondente ao ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS não desnatura a definição de receita ou faturamento para fins de incidência de referidas contribuições. 9. Recurso especial a que se nega provimento."[1]

Então, os pedidos desta ação não prosperam.

3. Dispositivo 

Diante de todo o exposto:

3.1. Julgo improcedentes os pedidos desta ação e extingo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

3.2. Condeno a Autora ao pagamento de custas e de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% do valor atualizado(correção monetária e juros de mora, pelos índices e forma do manual de cálculos do Conselho da Justiça Federal) da causa, nos termos do art. 85, §2º, do CPC.

Registre-se. Intimem-se.

Recife, 09.05.2019.



Francisco Alves dos Santos Jr.  

  Juiz Federal, 2ª Vara/PE

smbs

___________________________________________________________
[1] Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Primeira Seção. Processo nº REsp 1330737 / SP
RECURSO ESPECIAL 2012/0128703-1. Relator Ministro Og Fernandes. Julgado em 10.06.2015, in DJe 14/04/2016. [efeito repetitivo].
Disponível em
http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=1330737&repetitivos=REPETITIVOS&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true
Acesso em 28.03.2019.