quarta-feira, 22 de agosto de 2018

FERROVIA: ÁREA NON AEDIFICANDI X FAIXA DE DOMÍNIO. DEMOLIÇÃO X REINTEGRAÇÃO NA POSSE. RESPONSABILIDADE MUNICIPAL.



Por Francisco Alves dos Santos Júnior

Qual a área non aedificandi às margens das ferrovias? Qual a diferença entre essa área e a denominada faixa de domínio? A Concessionária de ferrovia pública pode pedir reintegração de posse com relação à área non aedificandi ou apenas pedir a remoção e demolição do que seja nela instalado ou construído?  Na área urbana, por onde passa a linha férrea, tem o Município alguma responsabilidade quanto à observância da área non aedificandi e da faixa de domínio? Pode, por simples Decreto, o Chefe do Poder Executivo Federal transformar em faixa de domínio a área non aedificandi,  ainda que esta seja de propriedade privada? Como essas questões vem sendo decididas no Superior Tribunal de Justiça? 
Essas e outras questões são debatidas na sentença que segue. 
Boa leitura. 
TIMBRE




PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU 5ª  REGIÃO
SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE PERNAMBUCO
2ª VARA
Processo nº 0015907-48.2012.4.05.8300
Classe:    233 REINTEGRAÇÃO / MANUTENÇÃO POSSE - PROCEDIMENTO ESPECIAL DE JURISDIÇÃO CONTENCIOSA
AUTORES: T L SA e outro
RÉUS: L B C e outros


Registro nº ........................Certifico que registrei esta sentença às fls.....
Recife, _____/_____/2018.



Sentença tipo B

EMENTA: - Administrativo e Civil. Reintegração e Demolição. Áreas de faixa de domínio e non aedificandi.
-O Ministério Público Federal há de ser cientificado, para os fins legais, da existência do contrato de concessão noticiado nestes autos, que não está sendo implementado pela ora Autora, sem que sofra qualquer fiscalização e/ou punição por essa omissão por parte do Ente Federal pertinente ou do Órgão próprio da UNIÃO.
-Reconhecimento, incidenter tantum, da inconstitucionalidade de dispositivo de Decreto Presidencial, que inclui na faixa de domínio a área non aedificandi.
-Como a faixa de domínio, objeto da concessão, diz respeito aos trechos por onde passam os trilhos da via férrea e não está sendo ocupada pelos Réus, não procede o pedido de reintegração de posse.
-Também não procede o pedido de reintegração de posse, cm relação à área non aedificandi, porque não há prova de que o Ente concedente tenha sido possuidor ou proprietário dessa área e não se encontra abrangida no contrato de concessão à Autora.
-Procede o pedido de demolição/remoção/retirada de qualquer tipo de equipamento e/ou edificação, com fns comerciais ou de moradia,  sobre a área non aedificandi, que corresponde a 15(quinze) metros de cada lado da ferrovia, a partir de cada trilho, conforme a Lei que trata da matéria.
-Procedência parcial.
Vistos, etc.

1.     Relatório

T L S.A., qualificada na petição inicial, propôs, em 01.10.2010, esta ação de reintegração de posse c/c demolitória contra a PREFEITURA MUNICIPAL DE CARPINA, A F DA S, A DE A F e DEMAIS RESIDENTES NA RUA 7, TRAVESSA JACINTA CARNEIRO, Nº 179, RUA ESTÁCIO COIMBRA, RUA PROJETADA 6, BAIRRO: CENTRO, CARPINA-PE, “cujas qualificações seguem na relação e nas notificações em ANEXO, alegando que, para os fins legais, os seus Advogados declararam a autenticação dos documentos ora acostados; que a sua denominação social passara a ser a indicada no início desta sentença; preliminarmente, sustentou o motivo pelo qual seria esta Justiça Federal a competente para esta causa; que, além do DNIT, a UNIÃO também deveria constar do polo ativo desta ação, pelas razões que indica na petição inicial; que seria concessionária de serviço público de transporte ferroviário de cargas, em decorrência de concessão, com exclusividade, promovida pela UNIÃO, relativamente à ao direito de exploração do transporte ferroviário na malha Nordeste; que, por força da Lei nº 9.074, de 1995, haveria previsão, na cláusula primeira do instrumento de concessão, de vinculação do seu objeto à assinatura de outro pacto acessório, um contrato de arrendamento de bens; que a partir da assinatura de tais pactos, passara a figurar como legítima e exclusiva titular de direitos e deveres relacionados à exploração do serviço público de transportes ferroviário de cargas na faixa de domínio da malha Nordeste, bem como à posse de todos os bens operacionais necessários ao efetivo exercício da concessão, entre os quais estaria o bem imóvel objeto desta ação, área de via ferroviária, caracterizada como bem operacional no contrato de arrendamento acima referido, envolvendo toda a sua faixa de domínio, inclusive no Estado de Pernambuco; que os Requeridos teriam promovido esbulho em parte do mencionado bem imóvel de faixa de domínio, porque nela teriam construído “casas a uma distância média de 4(quatro) metros dos trilhos, ...”, daí porque estaria promovendo esta ação; que estaria entre as suas obrigações, nos contratos firmados no campo da concessão e de arrendamento de bens vinculados ao respectivo serviço, a de manter as condições de segurança operacional e a de promover as medidas necessárias, inclusive judiciais, para tanto, inclusive quanto ao resguardo da respectiva faixa de domínio da malha Nordeste, a qual corresponderia “à faixa de terreno de pequena largura em relação ao comprimento, em que se localizam as vias férreas e demais instalações da ferrovia, inclusive os acréscimos necessários à sua expansão”; que não estaria sendo observada a distância mínima de 15(quinze)metros das laterais da ferrovia, conforme Lei 6.766,de 1979; que, por força do Decreto nº 1.832, de 1996, era obrigada a zelar pela segurança do lugar; que a exploração do pátio da Ferrovia, dependeria de sua prévia autorização; que a Prefeitura do Município de Carpina teria deslocado inúmeros comerciantes de outras localidades da referida cidade para o mencionado Pátio, e que esses comerciantes teriam ali sido instalados à revelia da Autora e sem observância da mencionada distância dos trilhos da linha férrea, colocando em perigo os comerciantes e a respectiva clientela; que mencionada prática corresponderia ao esbulho legal; que notificara os ora Requeridos para a devida desocupação, mas não fora atendida; que lavrara o respectivo Boletim de Ocorrência Policia, sob nº 10E0153002487, em 02.09.2010; que caberia a reintegração da ora Autora na posse e determinação para demolição, pelos Requeridos, dos equipamentos edificados dentro da mencionada área non aedificandi; e nesse sentido invocou julgados de Tribunais brasileiros; que, sendo área pública, nem mesmo eventual justo título asseguraria aos Requeridos a manutenção no local, tampouco indenização pela desocupação forçada em face da primazia do interesse público sobre o particular; que seria clandestina a posse dos Requeridos e aqui invocou as lições do jurista CARLOS ROBERTO GONÇALVES; tratou, também, de demonstrar a posse anterior da REFFSA, que lhe fora transmitida pelo noticiado contrato de concessão, pelo qual passara a ter a posse direta da mencionada faixa e área, sendo a posse indireta da UNIÃO, titular do domínio pleno; fez considerações sobre a posse velha e nova, sustentou que se trataria de posse nova clandestina a dos Requeridos e pugnou por deferimento de reintegração de posse liminar, conforme art. 928 c/c art. 924, ambos do CPC então vigente, invocou julgados de Tribunais brasileiros, argumentou que estaria presente o fumus boni iuris e o periculum in mora, com fixação de multa diária de R$ 1.000,00 para o caso de descumprimento da ordem liminar. Dissertou também sobre a necessidade de restituição ao estado anterior, obrigando os Requeridos ao “desfazimento” das construções, conforme regra do inciso III do art. 921 do CPC então vigente; e que deveria também haver aplicação de pena caso houvesse nova turbação ou esbulho(inciso II do art. 921 do CPC então vigente); Finalmente, requereu a reintegração de posse liminar da área esbulhada, com remoção das barracas ali instaladas, com cominação de multa diária de R$ 1.000,00 para o caso de descumprimento, a citação dos Requeridos, intimação do DNIT para compor o polo ativo desta ação,  e final ratificação da medida liminar e procedência dos pedidos, com deferimento definitivo da reintegração de posse do imóvel em questão e, caso se entendesse que não se trataria de ação de reintegração de posse, que se aplicasse a fungibilidade prevista no art. 920 do CPC de então; final condenação dos Requeridos nas verbas de sucumbência, entre as quais verba honorária advocatícia, fez protestos de estilo, deu à causa o valor de R$ 1.000,00 e p. deferimento.
         A petição inicial veio instruída com o rol dos Requeridos, procuração, comprovante do recolhimento das custas processuais e documentos(fls. 28-183).
         Despacho de fl. 185, determinando que se desse ciência à UNIÃO e ao DNIT, via ofício, para, querendo, aderirem ao polo ativo, na forma preconizada pela Parte Autora, no prazo de 10(dez) dias; após, que os autos voltassem para análise.
         O DNIT aderiu ao polo ativo, como litisconsorte ativo(fl. 189).
         A UNIÃO informou, às fls. 196-196vº, que não teria interesse na lide, mas que se ouvisse a sua Agência, a ANTT, para dizer se teria interesse de figurar no polo ativo deste feito.
         Decisão, às fls. 197-198, mandando autuar o DNIT no polo ativo, na qualidade de litisconsorte necessário da Autora, e no polo passivo as pessoas ali relacionadas. Também se deferiu o pedido de antecipação da tutela e concedeu-se a reintegração na posse da faixa non aedificandi ao longo da ferrovia, no trecho da concessão referida nos autos, na forma prevista na Lei nº 6.766, de 1979, com autorização para demolição dos equipamentos edificados na mencionada área, após as medidas sociais indicadas na fundamentação da referida decisão.
Expedidos mandados de citação e intimação dos que se encontram no polo passivo, houve apenas uma certidão negativa do Oficial de Justiça, relativamente ao Requerido J O, acostada à fl. 260.
Acostada nos autos, fls. 294-295, cópia de decisão monocrática do Desembargador Federal Rubens Canuto, lançada nos autos do agravo de instrumento nº 118084/PE(0011398-79.2011.4.05.000), oposto Pela Requerida B DE R C CARPINA LTDA, concedendo ao mencionado recurso efeito suspensivo.
J M DA S, A S DA S e P C S DE O atravessaram a petição de fls. 310, informando que estavam na mesma situação fático-jurídica dos demais Réus e não sabiam o motivo pelo qual não foram como tais arrolados, pelo que requereram a integração no polo passivo desta ação, na qualidade de Assistentes Litisconsoricias(art. 42, § 2º, e arts. 50/56, todos do CPC então vigtente).
Mencionado pleito veio instruído com procurações(fls. 319-321 e documentos(fls. 322-326).
            A Requerida B DE R C C LTDA apresentou contestação(fls. 327-334), levantando preliminar de ausência de pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, pelo que deveria ser extinto, sem resolução do mérito, pois a Autora não outorgara procuração aos “supostos patronos” que assinaram a petição inicial; com efeito, os dois advogados que subscrevem mencionada peça não teriam os seus nomes arrolados nas procurações e substabelecimentos acostados nos autos; ainda levantou preliminar de indeferimento da petição inicial por erro de procedimento, porque a ação não seria de força nova(alegado setembro de 2010), porque a mencionada Contestante encontrar-se-ia instalada no local, com a devida autorização municipal e estadual, há mais de 15(quinze) anos, conforme documentos que estariam acostando; então, também por esse motivo, o feito deveria ser extinto, sem resolução do mérito. E, no mérito, que, na localidade, “o transporte ferroviário é sub-utilizado. Passa, quando muito, um trem por dia.”; que, ao longo de 100(cem)anos, consta apenas a ocorrência de um acidente causado por um trem na mencionada ferrovia; inexistiria, pois, o alegado alto risco; que a matéria não poderia ser decidida liminarmente, até mesmo pelos problemas sociais que envolve, as quais, por sinal, foram ressalvadas pelo Magistrado na sua decisão liminar; que como se trata de ação de força velha, teria que ter havido prévia audiência de justificação; invocou a doutrina de Aline Bona e Bruna Stéfanni sobre o positivismo jurídico, pelo qual os Operadores do direito levam em consideração apenas a frieza da Lei e ignoram os problemas sociais e sobre a mudança desse comportamento com o advento do denominado direito alternativo, que orienta pela observância dos problemas sociais e da sua colocação e observância antes da aplicação da Lei; que todos os Réus geram emprego e renda e contam com autorização Municipal; que a Contestante e os demais Réus não seriam invasores, mas sim comerciantes, formalmente estabelecidos; pelo que requereu a extinção do processo, sem julgamento do mérito ou, se superadas as preliminares, que se adote o rito ordinário, com audiência de justificação prévia e ou conciliação e final improcedência.
            Essa contestação veio instruída com procuração e documentos(fls. 335-359).
            Malote Digital do TRF5R com cópia(fls. 362-363)da acima referida decisão monocrática de Desembargador Federal, dando efeito suspensivo ao noticiado agravo de instrumento, interposto pela mencionada Contestante.
            Ofício deste Juiz, comunicando ao referido Desembargador que mandara dar imediato cumprimento à mencionada decisão(fl. 364).
            Os Autores foram intimados sobre a certidão negativa de fls. 258-260(fl. 382), tendo a Autora T L S/A requerido que o Réu J O fosse citado por edital(fls. 385-386) e que não se opunha à pleiteada assistência litisconsorcial de fls. 318.
            Mencionada Empresa Autora requereu a juntada de procurações e requereu que doravante fosse intimada na pessoa dos advogados que ali indicou(fls. 391-424).
            Despacho, à fl. 428, no qual se determinou que se cumprisse o despacho de fl. 380.
            O DNIT atravessou a petição de fls. 429-429vº, alertando para falha na numeração das folhas destes autos processuais, requerendo a citação de J O por edital e opondo-se ao pedido de Assistência Litisconsorcial de fl. 318.  
            Decisão, às fls. 431-431vº, foi indeferido o pedido de fl. 318 e determinou-se que a Secretaria tomasse providências ali especificadas.
            A Autora juntou novo substabelecimento(fl. 433-437), acolhidos na decisão de fl. 438.
            Outro substabelecimento foi juntado pela Autora(fls. 441-444).
            A Autora, na petição de fls. 447-450, fazendo pelo menos um novo pedido: localização e citação dos ocupantes do imóvel em questão.
            Edital de citação do Réu J DE O(fl. 460), do qual foi a Parte Autora intimada para os fins legais(fl. 462 e 464).
            A Autora juntou outro substabelecimento(fls. 465-467) e juntou cópia das publicações do edital de licitação(fls. 468-475).
            Esta JF certificou a publicação do referido edital no jornal eletrônico(fls. 476-478).
            Reconhecida a ausência de contestação do Réu J O, que foi citado por edital, nomeou-se-lhe curador especial membro da Defensoria Pública da União - DPU(fl. 484), que apresentou contestação à fls. 386-495, levantando o direito à moraria, que estaria agasalhado no Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e na Declaração dos Direitos do Homem, dos quais o Brasil seria signatário, e também agasalhado no art. 6º da vigente Constituição da República, o qual também envolveria o dever de o Estado não impedir a obtenção dessa moradia e a sua dimensão objetiva, consistente no direito à proteção e no direito ao procedimento e à organização estatal, criadores de condições à observância desse direito fundamental e consignou ensinamentos sobre os direitos fundamentais, invocando importantes doutrinadores; que as moradias e estabelecimentos do caso em debate não seriam clandestinos, pelo que não lhes seria possível atribuir ato de violação ao limite administrativo da suposta área de faixa de domínio da malha Nordeste; que o referido Réu teria direito adquirido ao uso da área em que reside, de forma que não poderia ser expulso do seu lar, sem a devida indenização e suporte devidos pelo poder público; que não se encontrariam presentes os requisitos para a reintegração de posse, porque não haveria prova da posse direta ou indireta pela Autora; que não haveria prova de que as construções que estão próximas da ferrovia seriam de propriedade dos Réus; que não restaria caracterizado o esbulho;   que o Requerido teria direito de uso especial para fins de moradia do terreno em questão, conforme Medida Provisória nº 2.220, de 2001, art. 1º, que teria criado o denominado “direito real social”(art. 22-A da Lei nº 9.636, de 1998, e art. 1.225 do Código Civil de 2002, com alteração da Lei nº 11.481, de 31.05.2007; nesse sentido, invocou d. julgado do TRF4R; fez outras considerações e pediu a concessão do benefício da justiça gratuita e a extinção do processo, com resolução do mérito, reconhecendo-se a favor dos Requeridos o direito de uso especial do terreno em questão, dando-se por improcedentes os pedidos da petição inicial e, subsidiariamente, o condicionamento à reintegração de posse ao cumprimento da obrigação estabelecida no art. 4º da Medida Provisória nº 2.220, de 2001, preservando-se o direito constitucional à moradia dos Réus. Fez protestos de estilo.
            A Autora apresentou réplica (fls. 498-510) à referida contestação da DPU.
        Decisão, às fls. 511-512, decretando a revelia de Réus, sem os respectivos efeitos, que foram citados pessoalmente e silenciaram, indeferindo o pedido de fls. 447-450 da Autora e determinando a observância de procedimentos processuais.
            A Autora declarou que não teria provas a fazer em audiência e pediu a realização de perícia(fl. 513-515).
            O DNIT apresentou réplica(fls. 517-527) à contestação de J O, apresentada pela DPU e acima relatada, pugnando pela procedência.
            Decisão(fls. 529-530vº),            concedendo ao Réu J O o benefício da Justiça Gratuita, dando por prejudicada a preliminar de irregularidade da representação da Autora, indeferindo o pedido da UNIÃO para chamar ao polo passivo a ANTT, dando o processo por saneado e abrindo vista às Partes para os fins dos §§ 1º e 2º do art. 357 do CPC.
            A Autora declarou que nada teria a acrescentar, pedindo o prosseguimento da instrução como já pleiteado(fl. 534), o DNIT idem(fl. 538), idem a DPU(fl. 536vº).
            A UNIÃO silenciou, embora tenha sido regularmente intimada(fl. 538vº).
            Deferimento da realização de perícia, com nomeação de perito(fl. 539-539vº).
            O DNIT apresentou quesitos e indicou Assistente(fls. 451-541vº).
            A Autora também(fls. 543-544).
            A Autora juntou comprovante do adiantamento dos honorários do Perito do Juízo(fls. 557-558).
            Decisão de fl. 559, na qual a proposta do Perito Judicial foi homologada e determinou-se que fosse intimado para início da perícia, facultando-se-lhe o levantamento da metade dos honorários adiantados pela Autora.  
            Laudo apresentado em março de 2018(fls. 569-574, instruído com fotografias – fls. 575-583 – e documentos – fls. 585-587 e planta baixa – fl. 588-589.
            A Autora manifestou-se sobre o laudo pericial(fl. 593-598), argumentado que corroborara as suas alegações e pugnando pela procedência.
            O DNIT manifestou-se no mesmo sentido(fl. 600).  
            Regularmente intimado, o Réu J DE O, pela DPU, declarou que nada teria a requerer(fl. 601vº).
            A Ré B DE R C C LTDA e os Réus revéis, a respeito do laudo pericial, foram regularmente intimados por publicação no Diário Oficial, conforme certidão de fl. 592, e a respeito silenciaram.


2.     Fundamentação

2.1            – A maioria das matérias preliminares foram analisadas e resolvidas nas decisões indicadas no relatório supra.
      Ainda será examinada como matéria preliminar, em um dos tópicos que se seguem desta fundamentação, o pedido de reintegração de posse.
             Mas tenho que se deva tratar como preliminar matéria não aventada neste feito, mas que envolve questão de direito público e de fundo: por que a ora Autora não explora a linha férrea em questão, embora para tanto tenha recebido a devida concessão do Ente Estatal próprio?        O atual Ente Estatal que administra e fiscaliza concessões como a noticiada neste feito não tem exigido das Concessionárias, como a ora Autora, o cumprimento do contrato de concessão? Esse comportamento da ora Autora e daqueles que devem fiscalizar o cumprimento do noticiado contrato está de acordo com o direito administrativo brasileiro? Qual o papel do Ministério Público Federal nesse particular? Diante desse quadro, um tanto insólito e triste, tenho que deva abrir vista ao mencionado Ministério Público Federal para investigar e, se for o caso, para tomar as medidas legais pertinentes. 

2.2            Diante do teor do laudo pericial e considerando as respectivas manifestações da Autora e do Litisconsorte Ativo(DNIT), bem como o fato de que o Réu,  representado por d. Membro da Defensoria Pública da União - DPU, consignou, diante desse laudo, que nada teria a requerer, e ainda o silêncio da Ré B DE R C C LTDA e dos Réus Revéis, embora regularmente intimados(v. certidão de fl. 592), relativamente a esse laudo, posto que não se manifestaram e não pediram nenhum esclarecimento, não diviso necessidade de realização de audiência de instrução, porque nada resta mais a ser provado, pelo que julgo este feito antecipadamente, de acordo com o estado do processo(art. 355, I e II, CPC).

2.3            – Vejo, no contrato de concessão, acostado com a petição inicial às fls. 32-63 destes autos, que ele abrange a “a) utilização da faixa de domínio para instalação de linhas afetas a sistemas de transmissão de dados, voz, texto, imagem e similares”.
Nada consta, no contrato de concessão, a respeito da área non aedificandi, aquela que dista 15(quinze) metros para cada lado ao longo da ferrovia, iniciada a partir da lateral externa de cada trilho.
O Ente concedente tinha por faixa de domínio apenas aquela sobre a qual foram assentados os trilhos da linha férrea e é por isso que consignou expressamente no contrato que a concessão abrangia apenas o terreno dessa faixa.
2.3.1 – O Senhor Perito Judicial invocou o § 2º do art. 1º do Decreto nº 7.929, de 18.02.2013, que consideraria como faixa de domínioPara efeito deste Decreto, entende-se por faixa de domínio a porção de terreno com largura mínima de quinze metros de cada lado do eixo da via férrea, sem prejuízo das dimensões estipuladas nas normas e regulamentos técnicos vigentes, ou definidas no projeto de desapropriação ou de implantação da respectiva ferrovia”(fl. 570).
Todavia, nesse particular, mencionado Decreto não se sustenta, porque sem base em Lei.
Aliás, eis a redação do dispositivo de Lei invocado nesse Decreto(o inciso IV do art. 8º da Lei nº 11.483, de 31.05.2007):
IV - os bens imóveis não operacionais, com finalidade de constituir reserva técnica necessária à expansão e ao aumento da capacidade de prestação do serviço público de transporte ferroviário, ressalvados os destinados ao FC, devendo a vocação logística desses imóveis ser avaliada em conjunto pelo Ministério dos Transportes e pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, conforme dispuser ato do Presidente da República.                    (Incluído pela Lei nº 11.772, de 2008”.
Em nenhum momento, esse dispositivo legal traça a delimitação da faixa de domínio, até mesmo porque não poderia, pois a faixa de domínio da linha férrea pública é aquela que faz parte do domínio pleno do Ente Público titular da ferrovia e corresponde, regra geral, a que foi desapropriada e onde são assentados os trilhos da linha férrea.
Os 15(quinze) metros de lado de cada trilho correspondem à área non aedificandi, a qual, regra geral, é de particulares, ou seja, o titular da Empresa Ferroviária não tem o respectivo domínio pleno, nem posse. Tem apenas o poder de polícia de impedir que sobre essa área haja edificações, por ficar no campo de segurança, sem necessidade de indenizar os eventuais particulares proprietários.
O proprietário da área non aedificandi também poderá ser o Ente Público, titular da Empresa Ferroviária.
Mas, ainda que a RFFSA, a Concedente, fosse a proprietária dessa área non aedificandi, e isso não está provado, tem-se que não foi objeto da concessão em questão, porque no contrato consta que a Concessionária, a ora Autora, poderia utilizar apenas a faixa de domínio.
Nada há quanto ao que corresponde a essa faixa de domínio, e o referido Decreto não poderia estendê-la, sem base em Lei, para a área non aedificandi.
Há julgados de alguns Tribunais Regionais Federais concluindo que esse tipo de concessão também se estende à área non aedificandi e, certamente insuflado(a) por esse tipo de julgado, o(a) Chefe do Poder Executivo Federal baixou mencionado Decreto. 
Data maxima venia, mencionado tipo de julgado não tem sustentação perante o direito brasileiro, especialmente diante do direito positivo.
Então, referido dispositivo do mencionado Decreto não pode subsistir, porque claramente inconstitucional, pois não se pode por Decreto tornar faixa de domínio de Ente público área non aedificandi, principalmente se esta área é de Terceiros.
Se o Ente Estatal quer transformar área particular, non aedificandi, em faixa de domínio de via férrea pública, terá que desapropriar aquela, para incluir nesta.
E se a área non aedififcandi, já for de propriedade do Ente Estatal, este terá que tomar as providências administrativas pertinentes para essa inclusão.
Todavia, no presente caso, não há nenhuma prova de que a área non aedificandi era de propriedade da antiga RFFSA, de forma que não fazia parte da faixa de domínio da linha férrea em questão.
Os proprietários dessa área são obrigados, sem indenização, a observar a referida restrição administrativa, mas não poderão ser expropriados, sem indenização, por um Decreto, como o acima noticiado, com inclusão da mencionada área em faixa de domínio de via férrea estatal. 
            Tem-se, então, faltar à ora Autora interesse processual de agir para pedir a reintegração de posse da área non aedificandi, porque não fazia parte da faixa de domínio e não fazia parte do patrimônio(do domínio pleno), da REFFSA, a qual também não detinha a respectiva posse(pelo menos, repito, não há prova em tal sentido) e, no contrato de concessão,  a REFFSA concedeu à ora Autora apenas o direito de utilização da faixa de domínio, onde estão assentados os trilhos e da qual não faz parte a área non aedificandi.
2.3.2 - A obrigação de não construir sobre a área non aedificandi às margens das ferrovias e das rodovias encontra-se fixada na Lei nº 6.766, de 19.12.1979, cujo inciso III do respectivo art. 4º, tem a seguinte redação:
“Art. 4º - (...)
III - ao longo das águas correntes e dormentes e das faixas de domínio público das rodovias e ferrovias, será obrigatória a reserva de uma faixa não-edificável de 15 (quinze) metros de cada lado, salvo maiores exigências da legislação específica;                      (Redação dada pela Lei nº 10.932, de 2004)”.
O Poder Público competente, por força do art. 5º e respectivo Parágrafo Único dessa Lei, ainda poderá, por ato próprio, criar áreas non aedificandi, para atendimento de relevante interesse público, verbis:
“Art. 5º. O Poder Público competente poderá complementarmente exigir, em cada loteamento, a reserva de faixa non aedificandi destinada a equipamentos urbanos.
Parágrafo único - Consideram-se urbanos os equipamentos públicos de abastecimento de água, serviços de esgostos, energia elétrica, coletas de águas pluviais, rede telefônica e gás canalizado.”.
O inverso não é verdadeiro: ou seja, o Poder Público competente não poderá estabelecer que a área non aedificandi,  do inciso III do art. 4º dessa Lei,  deixe de ostentar essa qualificadora e transforme-se em faixa de domínio.
E, caso o proprietário da área non aedificandi não observe as limitações administrativas dessa área, consistente exatamente em sobre ela não edificar, não construir, não instalar equipamentos, o Ente Estatal próprio ou aquele que receber a respectiva concessão, caso da ora Autora, poderá tomar as providências administrativas e/ou judiciais próprias para remover, demolir.
Então, neste particular, quanto ao pedido de remover ou demolir o que estiver instalado ou construído sobre a área non aedificandi, procede o pleito autoral.
 A respeito do que está instalado/construído na área non aedificandi reporto-me à descrição feita pelo Sr. Perito Judicial no acima referido laudo pericial, embora, por força do Decreto nº 7.929, de 18.02.2013, tenha tratado essa área como se faixa de domínio fosse.

2.3.2.1 – A responsabilidade do Município decorre do fato de que autorizou a B DE R C C LTDA, única a ofertar, dentre todos os Réus, contestação(v. acima), a instalar-se e funcionar na área non aedificandi e, se não autorizou os demais Réus expressamente (note-se que o Sr. Perito Judicial esclareceu não ter localizado as autorizações) a fazerem o mesmo, o fez tacitamente, pois não há nenhuma notícia de que tenha tomado alguma providência para removê-los do local, papel esse que lhe cabia e lhe cabe, por ter o poder de polícia quanto ao funcionamento de estabelecimentos comerciais na área urbana,  e, por cima de tudo, embora regularmente citado para contestar este feito simplesmente silenciou.
Mutatis mutandis, aplica-se ao presente caso precedente da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, analisando comportamento semelhante de determinado Município do Estado de São Paulo, em caso que também envolveu área non aedificandi, assim decidiu:
“PROCESSUAL  CIVIL E AMBIENTAL. AGRAVO INTERNO SUBMETIDO AO 
ENUNCIADO ADMINISTRATIVO  3/STJ.  AÇÃO  CIVIL  PÚBLICA.  LOTEAMENTO
 IRREGULAR. OBRIGAÇÃO  DE  DEMOLIR  CONSTRUÇÕES  EM  FAIXA
 NON AEDIFICANDI E DE RECUPERAÇÃO  AMBIENTAL.  RESPONSABILIDADE  
SOLIDÁRIA  DO  MUNICÍPIO. EXECUÇÃO  SUBSIDIÁRIA.  
1.  O presente recurso decorre de ação civil pública  proposta  pelo Ministério Público do Estado
 de São Paulo em face de particulares e do Município de Bragança Paulista em razão de 
loteamento  irregular.  
2. O recurso especial do MP/SP foi conhecido em parte e  provido  para reconhecer a
 responsabilidade objetiva e solidária do município na demolição de construções erigidas em faixa
 non  aedificandi, bem assim na recuperação ambiental da área - daí o agravo  interno  do
município,  defendendo  a sua execução na forma subsidiária.
3. Conforme reconhece o próprio agravado (MP/SP), admitir a natureza solidária da
 responsabilidade do Município quanto à implementação da infraestrutura necessária à
 regularização do loteamento não afasta a subsidiariedade  da  execução,  entendimento  que
se  coaduna com a jurisprudência desta Corte. 
4. Agravo interno provido.”.[1]
E, embora solidariamente, a responsabilidade do referido Município é maior que a dos demais Réus, porque, embora revestido de autoridade pública para impedir a ocupação da referida área, omitiu-se, silenciou.

2.3.2.2 – Recursos especiais da ora Autora foram recentemente apreciados pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, onde admitiu-se o pedido de reintegração de posse na área non aedificandi e também autorizou-se a demolição do que nela tivesse sido construído[2].
Data maxima venia, em face do acima fundamentado, guardo reservas quanto à possibilidade de reintegração de posse, a qual, a nosso ver, só seria possível nas hipóteses acima indicadas.

2.4 – A Autora fez dois grandes pedidos: reintegração de posse e demolição(desocupação) da área non aedificandi. Conforme acima demonstrado, temos que o feito será procedente na metade dos pleitos, então, à luz do § 14 do art. 85 do vigente Código de Processo Civil, as Partes serão condenadas a pagar verba honorária a favor dos Patronos das Partes adversárias na mesma proporção, porque os esforços dos Patronos foram equivalentes.
Considerando a insignificância do valor atribuído à causa, a verba honorária será em valor específico(§ 8º, art. 85, CPC).
Os Patronos do polo ativo dividirão a verba honorária na forma fixada na parte dispositiva desta sentença e os do polo passivo em partes iguais, sendo que a parcela do Membro da Defensoria Pública da União – DPU será destinada ao seu fundo,  criado pela Lei Complementar nº 132, de 07.10.2009.

3. Dispositivo

Posto isso:

3.1 – preliminarmente:
3.1.1 – após intimação das Partes, estes autos devem ir ao Ministério Público Federal para os fins indicados no subtópico 2.1 da fundamentação supra;
3.1.2 – indefiro a petição inicial quanto ao pedido de reintegração de posse sobre a área non aedificandi(art. 330, II  e II, CPC), por faltar à ora Autora, neste particular, legitimidade ativa ad causam e interesse processual de agir e por isso, com relação a esse pedido, dou o processo por extinto, sem resolução do mérito(art. 485, I e VI, CPC); 
3.2            incidenter tantum, declaro a inconstitucionalidade do § 2º do art. 1º do Decreto nº 7.929, de  18.02.2013, porque mencionado Decreto choca-se com a regra do art. 44 da vigente Constituição da República, segundo a qual apenas o Congresso Nacional(Poder Legislativo) pode criar ou eliminar obrigações por Lei,[3] bem como o inciso II do art. 5º da Constituição, segundo o qual ninguém poderá ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de Lei. E ainda o direito de propriedade, assegurado no inciso XXII do art. 5º da mencionada Carta Magna; 
3.3            julgo parcialmente procedentes os pedidos desta ação e condeno os Requeridos, solidariamente, a demolirem(imóveis) e a removerem(os móveis - as barracas e ou quaisquer instrumentos ou outros produtos)[4] que estejam sobre a referida área non aedificandi,  no prazo de 2(dois) meses, contados da intimação eletrônica desta sentença, sob pena de pagamento de multa diária, no valor de R$ 1.000,00(hum mil reais), multa essa a ser paga por cada Requerido, com atualização do manual de cálculos do Conselho da Justiça Federal, sem prejuízo da possibilidade de remoção e/ou demolição forçada, a ser realizada pelas Partes que se encontram no polo ativo desta ação, as quais serão ressarcidas pelos Requeridos, sendo que nessa última hipótese, o ressarcimento ocorrerá da seguinte forma: 30%(trinta por cento) ficará sob responsabilidade do Município ora Réu;  os restantes 70%(setenta por cento),  pro rata, pelos demais Réus, sem prejuízo da responsabilização administrativa(improbidade) e criminal das Autoridades Dirigentes do mencionado Município(Sr. Prefeito e Secretário responsável pelas atividades que poderiam impedir a ocupação da referida área), e criminal dessas Autoridades e dos demais Réus, ficando o Município, ora Réu, também obrigado a restaurar a área non aedificandi e devolvê-la ao público em geral devidamente recuperada, para o que deverá o Ministério Público Federal ser noticiado desta sentença também para esta finalidade, além da indicada no subtópico 3.1.1 desta parte dispositiva desta sentença; 
3.4            - outrossim, condeno os Réus a ressarcirem a Parte Autora da metade das custas processuais e a pagar ao Patronos das Pessoas que estão no polo ativo verba honorária, no valor fixo de R$ 10.000,00(dez mil reais), da seguinte forma: 30%(trinta por cento) serão pagos pelo Município ora Réu e os restantes 70%(setenta por cento) pelos demais Réus, pro rata, verba essa que será dividida entre os Patronos dos que se encontram no polo ativo da seguinte forma: 70%(setenta por cento) para o Patrono da Autora e 30%(trinta por cento) para o Patrono do DNIT, em face da menor participação deste no feito; 
3.5    -finalmente, condeno as Pessoas que estão no polo ativo, pro rata, a pagar aos Patronos dos que se encontram no polo passivo verba honorária no mesmo valor, a ser atualizado da mesma forma, cabendo aos Patronos dos Requeridos a metade dessa verba honorária, porque despenderam o mesmo esforço na elaboração das contestações, sendo que a parcela do Defensor Público da União há de ser destinada ao Fundo criado pela Lei Complementar nº 132, de 2009, na forma do respectivo regulamento; 
3.6            - deixo de submeter esta sentença ao duplo grau de jurisdição, com base no inciso I do § 3º do art. 496 do vigente Código de Processo Civil.
           
P.R.I.

Recife, 21 de agosto de 2018

Francisco Alves dos Santos Júnior
   Juiz Federal, 2ª Vara-PE
  
  
    
    




[1] Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Segunda Turma. Unânime.  AgInt no AREsp 1136393 / SP AGRAVO 
INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL nº 2017/0173242-6. Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES. Julgamento em  17/05/2018. Publicado 
no DJe de 24/05/2018. 

[2] Brasil. Superior Tribunal de Justiça.  Primeira Turma, Recurso Especial – REsp nº 1.664.537 - PB (2017/0071457-2), Relator Ministro Manoel Bento Gonçalves, julgado em 21.02.2018 e publicado no DJe de 01.03.2018.
Disponível no sítio do STJ
Acesso em 21/08/2018
No mesmo sentido, mesma Turma,  mesmo Ministro,  Recurso Especial – REsp Nº 1.537.794 - PB (2015/0140227-5)
[3] Com as exceções que podem ser tratadas por Medida Provisória(art. 62 da mesma Carta Magna), entre as quais não há a possibilidade de transformar-se área non aedificandi em faixa de domínio de via férrea.
[4] Vide descrição do que se encontra na área non aedificandi no Laudo Pericial, às fls. 569-574 destes autos, área essa que no mencionado Laudo, por conta do referido Decreto, é confundida como faixa de domínio.

sábado, 18 de agosto de 2018

COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA X CAPACIDADE ATIVA TRIBUTÁRIA. IRRF PELOS ESTADOS E MUNICÍPIOS. INCAPACIDADE ATIVA TRIBUTÁRIA DA UNIÃO.


Por Francisco Alves dos Santos Jr. 

O Legislador Constituinte outorgou aos Estados e Municípios a capacidade ativa tributária com relação ao IR que retêm na  fonte, então quando um deles não faz essa retenção, embora haja o fato gerador do tributo, o respectivo Servidor comete improbidade administrativa e crime contra os seus interesses. Mas, nessa situação, a UNIÃO, embora tenha competência  para instituir, por Lei, esse Imposto,  não tem capacidade ativa tributária para lançar, inscrever em dívida e cobrar essa parcela desse Imposto, que cabe aos Estados e Municípios.  
Na sentença que segue, um caso concreto a respeito dessa matéria foi debatido. 
Boa  leitura. 

PROCESSO Nº: 0816262-49.2017.4.05.8300 - PROCEDIMENTO COMUM
AUTOR: G A U C P DE M
ADVOGADO: R H L T Dos S e outros
RÉU: FAZENDA NACIONAL
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

Sentença tipo A
 EMENTA: - CONSTITUCIONAL-TRIBUTÁRIO. AJUDA DE CUSTO PAGA POR ESTADO DA FEDERAÇÃO. IR. COMPETÊNCIA. CAPACIDADE ATIVA.
- A UNIÃO não tem capacidade ativa tributária com relação às parcelas de IR retidas na fonte pelos Estados e Municípios, porque essas parcelas pertencem a estas Unidades da Federação.
- A "ajuda de custo" para participação em assembleia ordinária, paga a Deputado Estadual, não goza da isenção do IR.
-A não retenção na fonte do IR sobre determinada verba, que não goza de isenção legal, por Servidor de Estado da Federação, cuja respectiva parcela seria incorporada às receitas tributárias desse Estado, pode caracterizar improbidade administrativa e crime contra os interesses desse Estado.
-Nulidade do(s) auto(s) de infração emitido(s) por Órgão da UNIÃO, bem como o(s) ato(s) dele(s) decorrente(s).
-Procedência.




Vistos, etc.

1. Relatório


G A U C P DE M, qualificado na petição inicial, propôs esta ação anulatória de lançamento fiscal contra a UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, alegando em síntese que faltaria legitimidade à Requerida para lançar e cobrar IR sobre verbas que recebera da Assembleia Legislativa do Estado de Pernambuco, a título de "ajuda de custo", na qualidade de Deputado Estadual, porque respectiva receita, se referido imposto fosse devido sobre referida verba, pertenceria ao Estado de Pernambuco e não à UNIÃO; que, ademais, mencionada verba gozaria de isenção do referido imposto, porque teria natureza indenizatória; se mencionada pretensão não fosse acolhida, que a multa e os juros demora deveriam ser excluídos, pelas razões descritas na petição inicial; e finalmente pediu a decretação da nulidade do lançamento tributário feito pela UNIÃO e,  "31 Sucessivamente, em última hipótese, requer-se a procedência parcial da demanda para reconhecer a inexigência dos acréscimos de multa de ofício e de juros de mora"
A UNIÃO - FAZENDA NACIONAL contestou, alegando, em síntese que, como teria competência para instituir o IR, também teria "competência" para lançar e cobrar, na situação em debate neste processo; que só não poderia figurar no polo passivo de pedido de restituição, quando o Estado ou o Município fizesse retenção indevida do IR. No que diz respeito à multa, sustentou que o STF já teria adotado a tese no sentido de que a multa de ofício, caso dos autos, poderia chegar a até 100% do valor do tributo devido e que apenas a multa de mora é que não poderia ser superior a 20% de tal valor, pelo que não poderia vingar a tese da petição inicial em sentido contrário. Fez inúmeras outras considerações e pugnou pela improcedência dos pedidos.

2. Fundamentação


2.1 - Se Órgão da órbita do Poder Legislativo(Assembleia Legislativa) de determinado Estado não retém imposto de renda na fonte de verba paga a Parlamentar Estadual, a título de ajuda de custo relativa a assembleia ordinária, para a qual não há isenção desse Imposto,  fixada em Lei Federal [1], considerando que a respectiva receita da mencionada tributação pertenceria ao Estado[2],  tem-se que pode ter havido ilicitude, causadora de improbidade administrativa e crime por parte da pessoa física responsável pela realização da mencionada retenção na fonte.
Mas essa omissão de Órgão da órbita do Poder Legislativo Estadual, responsável pela retenção do IR na fonte pagadora,  data venia, não autoriza a UNIÃO a lançar e cobrar o IR que não foi retido no ato do pagamento ao Beneficiário(no caso, o Parlamentar Estadual ora Autor) da mencionada "ajuda de custo", pois, embora se trate de um Imposto da competência da UNIÃO,  a respectiva receita, com relação ao referido fato gerador, não pertenceria à UNIÃO, mas sim ao Estado de Pernambuco, em face do inciso I do art. 157 da vigente Constituição da República, parcela essa que não entraria no cômputo dos demais repasses de parte das receitas desse Imposto pela UNIÃO para o referido Estado, conforme regra do § 1º do art. 159 da mesma Carta Magna.
Temos, então, caso de outorga, concedida diretamente pelo Legislador Constituinte, de capacidade ativa tributária aos Estados e Municípios da Federação com relação à parte da receita desse Imposto Federal, no caso, o Imposto sobre Renda e Proventos de Qualquer Natureza.
E essa situação constitucional afastou a legitimidade da UNIÃO para lançar, inscreve em dívida, extrair Certidão de Dívida Ativa e de executar mencionada parcela do referido Imposto, porque lhe falta, para tanto, a capacidade ativa tributária.
Não é caso de aplicação do Parágrafo Único do Art. 45 do Código Tributário Nacional, o qual tem a seguinte redação: "Parágrafo único. A lei pode atribuir à fonte pagadora da renda ou dos proventos tributáveis a condição de responsável pelo imposto cuja retenção e recolhimento lhe caibam.", porque essa hipótese seria para Terceiro que não fosse titular da receita desse Imposto(as Empresas Privadas, por exemplo). O Retentor desse dispositivo legal funcionaria como mero repassador da receita desse Imposto para a UNIÃO.  Diverso do presente caso, no qual aquele que deveria fazer a retenção do IR na fonte(o Estado de Pernambuco) era o titular da respectiva receita e omitiu-se quanto à retenção.
Então o(s) lançamento(s) tributário(s) realizado(s) pela UNIÃO, via auto de infração, para a cobrança da parcela do IR sobre os valores da mencionada "ajuda de custo", que foram pagos ao ora Autor, são nulos de pleno direito, nulidade essa que também torna nulos todos os demais atos deles decorrentes, tais como inscrição(ões) em dívida ativa da UNIÃO, e respectiva Certidão(ões) de Dívida Ativa.
2.2 - A noticiada "ajuda de custo" era paga ao Autor para participar de assembleias ordinárias, logo a respectiva verba não gozava, como não goza, da isenção do IR.
Segundo a Lei nº 7.713, de 1988, que trata do assunto, só goza de isenção desse imposto o valor da "ajuda de custo" delineada no inciso XX do seu art. 6º, verbis
"Art. 6º Ficam isentos do imposto de renda os seguinte rendimentos percebidos por pessoas físicas:
XX - ajuda de custo destinada a atender às despesas com transporte, frete e locomoção do beneficiado e seus familiares, em caso de remoção de um município para outro, sujeita à comprovação posterior pelo contribuinte.".
É verdade que há julgado do Superior Tribunal de Justiça, invocado na petição inicial, o REsp 1.269.269-PE, segundo o qual a "ajuda de custo" paga a Parlamentares para participação em "assembleias extraordinárias" também goza dessa isenção, porque tem caráter indenizatório.
Todavia, a "ajuda de custo" paga ao ora Autor, como já dito,  foi para participação em "assembleias ordinárias" e isso resta inconteste nos autos, logo os valores que o Autor recebeu a tal título não gozavam, como não gozam, da isenção desse imposto.
Então, o Órgão próprio do Estado de Pernambuco, como já dito acima, deveria ter efetuado a retenção do IR e repassado o respectivo valor para os cofres desse Estado, por força do inciso I do art. 157 da vigente Constituição da República.
Diante desse quadro, o Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco - TCPE e o Ministério Público do Estado de Pernambuco - MPPE devem receber cópia desta sentença, para os fins legais próprios, nas áreas de suas respectivas atividades.

3. Dispositivo


Posto isso, julgo procedente o primeiro pedido desta ação e, embora reconhecendo que a mencionada "ajuda de custa" não gozava, como não goza da isenção do IR, que deveria ter sido retido na fonte pelo Órgão próprio da Assembleia Legislativa do Estado de Pernambuco e repassado o respectivo valor para os cofres desse Estado, tenho que falta capacidade ativa tributária à UNIÃO com relação a essa parcela do IR incidente sobre valores pagos pelo Estado de Pernambuco, a qualquer título, pelo que decreto a nulidade do(s) lançamento(s) tributário(s) feito(s) por Órgão da UNIÃO, relativo(s) ao IR debatido neste feito, bem como de todos os atos dele(s) decorrentes, ficando o Autor liberado do pagamento à UNIÃO das mencionadas parcelas tributárias, ressalvando-se ao Órgão próprio do Estado de Pernambuco realizar mencionada lançamento e esse Estado a respectiva cobrança, administrativa ou judicial, caso ainda não tenha ocorrido decadência ou prescrição dessa pretensão tributária.
Outrossim, condeno a UNIÃO a pagar ao(s) Patrono(s) do Autor verba honorária, que, considerando o esforço e dedicação de tal(s) Patrono(s), e à luz do § 2º do art. 85 do vigente Código de Processo Civil, arbitro no percentual médio legal de 15%(quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa(inferior a 200(duzentos) salários mínimos), portanto dentro do patamar do inciso I do § 3º do art. 85 do mencionado diploma processual, então, tendo em vista que o valor da causa foi arbitrado na petição inicial em R$ 94.304,17, tenho que o valor da verba honorária será de R$ 14.245,66(quatorze mil, duzentos e quarenta e cinco reais e sessenta e seis centavos), que serão atualizados(correção monetária e juros de mora) a partir de outubro(mês seguinte ao da data da petição inicial), pelos índices do manual de cálculos do Conselho da Justiça Federal[3], até a data da expedição do respectivo requisitório[4].
Remeta-se cópia desta sentença para o Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco - TCPE, para os fins fiscalizatórios próprios, bem como para o Ministério Público do Estado de Pernambuco - MPPE, para os fins administrativos e criminais pertinentes, se for o caso.
Deixo de submeter esta sentença ao duplo grau de jurisdição, porque o valor em debate é inferior a 1.000(mil) salários mínimos(inciso I do § 3º do art. 496 do vigente Código de Processo Civil).
Registre-se. Intimem-se.

Recife, 14.08.2018
Francisco Alves dos Santos Jr
  Juiz Federal, 2a Vara-PE.

Notas de Rodapé
[1] Como o IR é da competência da UNIÃO[art. 153, I, da vigente Constituição da República], isenção relativa a esse imposto só pode ser veiculada em Lei Federal Específica (§ 6º do art. 153).
[2] O art. 157-I c/c o § 1º do art. 159, todos da vigente Constituição da República.
[3] Brasil Supremo Tribunal Federal. Plenário. Recurso Extraordinário -  RE nº  870.947/SE, Repercussão Geral. Tema 810. Relator Ministro Luiz Fux. Julgado em 20.09.2017.
Disponível em:http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=870947&classe=RE-RG&codigoClasse=0&origem=JUR&recurso=0&tipoJulgamento=M
Acesso em 26.09.2017.
[4] Brasil Supremo Tribunal Federal. Plenário. Recurso Extraordinário-RE 579.431/RS. Relator Ministro Marco Aurélio, Publicado no Diário Judicial Eletrônico - Dje de 19.04.2017[Repercussão Geral, Tema 96, Mérito].
Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2598262
Acesso em 10.10.2017.


quarta-feira, 15 de agosto de 2018

AMICUS CURIAE: QUANDO CABE E QUANDO NÃO CABE, SEGUNDO O ENTENDIMENTO REINANTE NA SUPREMA CORTE DO BRASIL.

Por Francisco Alves dos Santos Jr.


Segue importante decisão monocrática do Ministro ALEXANDRE MORAIS do Supremo Tribunal Federal, a respeito de quando cabe e quando não cabe a adesão de Amicus Curiae. 
Esse é o atual entendimento da Suprema Corte. 
Boa leitura. 


RE 852475 / SP - SÃO PAULO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a):  Min. ALEXANDRE DE MORAES
Julgamento: 19/06/2018

Publicação
PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-126 DIVULG 25/06/2018 PUBLIC 26/06/2018
Partes
RECTE.(S)           : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
PROC.(A/S)(ES)      : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
RECDO.(A/S)         : A C C E OUTRO(A/S)
ADV.(A/S)           : R M
AM. CURIAE.         :  UNIÃO
PROC.(A/S)(ES)      : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO
RECDO.(A/S)         : G P P
RECDO.(A/S)         : M A R DOS S P
RECDO.(A/S)         : M A R DOS S P
RECDO.(A/S)         : G P P
RECDO.(A/S)         : M A R DOS S P
RECDO.(A/S)         : G P P
RECDO.(A/S)         : M A R DOS S P
RECDO.(A/S)         : G P P


Decisão

    Por intermédio da Petição 40.318/2018, W V da S postula seu
ingresso nos autos na qualidade de amicus curiae.
    O pedido apresentado afigura-se manifestamente extemporâneo.
    É firme a jurisprudência desta CORTE no sentido de que o 
amicus curiae somente pode demandar a sua intervenção até a data
em que o Relator liberar o processo para
 pauta (ADI 4.071-AgR, Rel. Min. MENEZES DIREITO, Tribunal Pleno,
 DJe de 16/10/2009).
    Ainda: ADI 4.067-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal 
Pleno, DJe de 23/4/2010; ADI 5.104-MC, Rel. Min. ROBERTO BARROSO,
 Tribunal Pleno, DJe de 30/10/2014.
    E, no caso presente, o processo foi liberado para pauta em 
27/6/2017, ao passo que o pedido de admissão como “amigo da CORTE”
foi apresentado pela postulante em 15/6/2018.
    De todo modo, o requerente, pessoa natural, não exibe a 
representatividade necessária para a admissão como amicus curiae.
    Ademais, suas razões, notadamente direcionadas a seus interesses
pessoais, não se coadunam com a figura processual eleita.
    Diante do exposto, indefiro o pedido.
    Publique-se.
    Brasília, 19 de junho de 2018.
    Ministro Alexandre de Moraes
    Relator
    Documento assinado digitalmente[1]








Nota de Rodapé
[1] Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.
asp?s1=%28%28852475%29%29+NAO+S.PRES.&base=baseMonocraticas&url=http://tinyurl.com/
h39t4uv
Acesso em 15.08.2018.

segunda-feira, 6 de agosto de 2018

DIREITO ADMINISTRATIVO E CIVIL. FALTA DE ATUALIZAÇÃO DOS CADASTROS MUNICIPAIS. RESPONSABILIDADE POR DANOS MORAIS. PROPORCIONALIDADE.

Por Francisco Alves dos Santos Jr.

Pode determinado Município receber o valor do ITBI inter vivos do novo Adquirente do Imóvel e não atualizar o seu cadastro, colocando o nome desse novo Adquirente como Contribuinte do IPTU, e continuar cobrando o IPTU do antigo proprietário?
Pode mencionado Adquirente receber o carnê do IPTU, relativo aos anos seguintes, no nome do antigo proprietário, não providenciar perante a repartição municipal própria a retificação para o seu nome, não pagar o respectivo valor e ainda não comunicar o fato ao antigo proprietário?
Pode um Banco Oficial receber um imóvel em cessão, de outra Instituição Financeira, depois alienar, com financiamento próprio, a cessão desses direitos para Particulares e não tomar nenhuma providência quanto ao cadastramento na setor de IPTU do Município, causando a cobrança do IPTU em nome do antigo proprietário?
Todas as indagações são respondidas na sentença que segue.
Boa Leitura.

Obs.: Sentença pesquisada e minutada pela Assessora Maria Patrícia Pessoa de Luna.



PROCESSO Nº: 0800766-14.2016.4.05.8300 - PROCEDIMENTO COMUM
AUTOR: T DE A P 
ADVOGADO: L J Da S P 
RÉU: MUNICÍPIO DO RECIFE. e outros
ADVOGADO: F De S L A 
LITISCONSORTE: M DE F T DE B P 
ADVOGADO: F De S L A 
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR) 
 



Sentença tipo A registrada eletronicamente 



EMENTA - DIREITO ADMINISTRATIVO E CIVIL. COMPROVAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DE DOMÍNIO. CANCELAMENTO DE DÉBITOS DE IPTU.  PROTESTO DE CDAs. INDEVIDA INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. NEGATIVAÇÃO DO NOME EM CADASTROS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. DANO MORAL.

    - Se o Município-Réu negativou, indevidamente, o nome da Parte Autora em rol de inadimplentes, esta faz jus à indenização por danos morais.
      -  Pessoas que findaram, com seus atos omissivos, por colaborar com o Município-Réu por essa negativação, também merecem condenação, na proporção dos seus atos.

       - Procedência.  



Vistos etc.  

1. Relatório


T DE A P, qualificado na inicial, propôs, em 04/02/2016, a presente "Ação de Obrigação de Fazer c/c Ação Declaratória de Débito Tributário c/c Ação de Reparação por Danos Morais com Pedido de Tutela Antecipada", em face da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, de C A V DE P e do MUNICÍPIO DO RECIFE. Requereu, inicialmente, a prioridade no trâmite do processo nos termos do art. 71 da Lei nº 10.741/2003. Alegou, em síntese, que: teria tido a posse do imóvel (apartamento 104), situado na Rua Guimarães Peixoto, nº 185, localizado no bairro de Casa Amarela, Recife/PE, até 23/09/1985, mas que a partir dessa data a posse teria sido transferida ao Econômico Nordeste S/A - Crédito Imobiliário, por meio de Carta de Adjudicação; o referido imóvel teria sido objeto de contrato de compra e venda celebrado entre o Econômico Nordeste S/A e Carlos Avelino Veras de Paiva, em 18/03/1988; posteriormente, a Caixa Econômica Federal teria adquirido a titularidade dos direitos e obrigações da Cédula Hipotecária referente ao citado imóvel, em face da liquidação do Econômico Nordeste S/A; apesar de o negócio jurídico ter sido devidamente registrado em cartório, as partes envolvidas não teriam comunicado a alteração da propriedade e posse do imóvel ao Município do Recife; em consequência, o nome do Autor estaria ainda inscrito como titular do referido imóvel no Cadastro Imobiliário do Município e gerando débitos de IPTU em seu nome; teria tomado conhecimento de quatro protestos de Certidão de Dívida Ativa com pendência financeira no montante de R$ 4.645,94, por conta destes débitos; o Município do Recife teria se negado a promover as alterações no cadastro do imóvel referido, sem que houvesse a liquidação de todo o débito vencido que estaria perfazendo o total de R$ 43.430,10, mesmo diante de toda a documentação apresentada; a expedição de 04 Certidões de Dívida Ativa protestadas teria ocasionado a inserção do seu nome no Serviço de Proteção ao Crédito e causado danos imensuráveis em face da atividade empresarial que desempenharia, uma vez que estaria impossibilitado de realizar operações financeiras essenciais para o exercício de sua atividade profissional. Teceu outros comentários. Transcreveu ementas de decisões judiciais. Requereu, ao final: "a) A concessão de tutela antecipada, inaudita altera pars, determinando a expedição de ofícios 1) ao 01º Ofício Privativo de Protesto de letras, Outros Títulos e Papéis de Crédito, situado na Rua Siqueira Campos, 160, loja 02, Santo Antônio, Recife, Pernambuco, para que suste os efeitos dos protestos das Certidões de Dívida Ativa números 1.100256740, no valor de R$ 1901,28; 1.110203607, no valor de R$ 1.837,40; 1.120305933, no valor de R$ 3.360,53; e 1.140385070, no valor de R$ 2.604,32 (doc. 03), até ulterior deliberação deste Juízo; 2) ao SPC e Serasa Experian para que retirem a publicidade da anotação da dívida em nome do Autor, inserido pelo Terceiro Réu, no valor de R$ 4.645,94, com vencimento em 23/12/2013, decorrente do contrato número 1120305933 (doc. 04), até ulterior deliberação deste Juízo. b) A citação dos Réus para, querendo, apresentarem Contestação no prazo legal, sob pena de revelia e confissão; c) No mérito, a confirmação do pedido requerendo em sede de Antecipação de Tutela para proceder em definitivo a exclusão dos protestos das Certidões de Dívida Ativa números 1.100256740, no valor de R$ 1901,28; 1.110203607, no valor de R$ 1.837,40; 1.120305933, no valor de R$ 3.360,53; e 1.140385070, no valor de R$ 2.604,32 (doc. 03), perante o 01º Ofício Privativo de Protesto de letras, Outros Títulos e Papéis de Crédito, situado na Rua Siqueira Campos, 160, loja 02, Santo Antônio, Recife, Pernambuco, bem como da anotação da dívida em nome do Autor, inserido pelo Terceiro Réu, no valor de R$ 4.645,94, com vencimento em 23/12/2013, decorrente do contrato número 1120305933 (doc. 04), inscrita no SPC e Serasa Experian; d) Que os Primeiro e Segundo Réus sejam condenados a obrigação de fazer consistente em promover, as suas expensas, as alterações no Cadastro Imobiliário do Terceiro Réu, desvinculando o nome do Autor do apartamento 104, situado na Rua Guimarães Peixoto, nº 185, no Bairro de Casa Amarela, Recife, Pernambuco, inscrito no sequencial número 324.988-3. e) Que seja declarado nulo todo o débito tributário imputado ao Autor, vinculado a posse, propriedade ou domínio útil do apartamento 104, situado na Rua Guimarães Peixoto, nº 185, no Bairro de Casa Amarela, Recife, Pernambuco, inscrito no sequencial número 324.988-3, cujo fato gerador se originou a partir de 23 de setembro de 1985, data da transferência da propriedade e posse do referido imóvel para o Econômico Nordeste S/A. f) Que os Réus sejam condenados ao pagamento de indenização relativas aos danos morais causados ao Autor, em valor a ser arbitrado por Vossa Excelência; g) A condenação dos Réus ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios." Protestou o de estilo. Deu valor à causa. Petição inicial instruída com procuração e documentos.

Decisão proferida em 05/02/2016 (id. nº 4058300.1682952), na qual foi concedido prazo à Parte autora para emendar a petição inicial, indicando para o polo passivo a Sra. M de F T de B P, esposa do Réu C A V DE P; deferido o pedido de tramitação prioritária do feito; deferido o pleito de antecipação da tutela, após o Autor completar a petição inicial; bem como determinada a citação dos Réus.

A Parte Autora, em cumprimento à decisão supra, emendou a petição inicial, promovendo a citação da litisconsorte passiva (id. nº 4058300.1697519).

Juntado nos autos ofício enviado pelo Cartório de Protesto 1º Ofício da Capital, informando o cumprimento da determinação judicial (id. nº 4058300.1801873).

Juntado nos autos ofício enviado pela Serasa Experian, informando não haver nada registrado em nome do Autor nos arquivos da SERASA (id. nº 4058300.1829844).

Ofício enviado pela CDL - Câmara de Dirigentes Lojista do Recife, representando o Serviço de Proteção ao Crédito - SPC, em que informa que a SPC Brasil seria a única entidade competente para realizar qualquer tipo de movimentação em relação as suas informações (id. nº 4058300.1829861).

O MUNICÍPIO DO RECIFE apresentou contestação (id. nº 4058300.1983932). Discorreu sobre o cabimento do protesto de CDA. Alegou que, na ficha cadastral do imóvel, o autor constaria como único proprietário do imóvel em questão, ou seja, ainda que tenha alienado o bem, não teria realizado a devida atualização do cadastro do imóvel perante a municipalidade, o  que o tornaria solidariamente responsável pela dívida, conforme legislação sobre o tema. Discorreu sobre o descabimento de indenização por danos morais. Teceu outros comentários. Transcreveu ementas de decisões judiciais. Requereu, ao final, que a presente ação seja julgada totalmente improcedente. Protestou o de estilo. Juntou documentos.

A CAIXA ECONÔMICA FEDERAL apresentou contestação (id. nº 4058300.2015241). Preliminarmente, suscitou sua ilegitimidade passiva ad causam. No mérito, alegou, em síntese, que não haveria nos autos prova demonstrando que a obrigação pela atualização do cadastro imobiliário, nos idos dos anos de 1989, competiria ao alienante do bem imóvel, o que impediria qualquer tentativa de se imputar essa responsabilidade à CAIXA; o único responsável pelo pagamento do tributo seria o Sr. C A. Discorreu sobre a responsabilidade civil e inexistência de dano moral. Teceu outros comentários. Transcreveu ementas de decisões judiciais. Requereu, ao final, que, superada a preliminar, sejam os pedidos julgados improcedentes. Protestou o de estilo. Juntou procuração e documentos.

C A V DE P e M DE F T DE B P  apresentaram contestação (id. nº 4058300.2049186). Inicialmente, requereram a concessão do benefício da justiça gratuita. Levantaram, preliminarmente, a ilegitimidade passiva ad causam. No mérito, alegaram, em síntese, que a cobrança dos débitos de IPTU teria se dado pelo MUNICÍPIO sem qualquer participação dos RÉUS ora contestantes; os pedidos de sustação dos efeitos do protesto, de exclusão de eventual negativação do SPC e SERASA, além de alteração do cadastro imobiliário e declaração de nulidade de débito não poderiam ser atendidos pelos ora Réus. Discorreram sobre a inexistência de dano moral. Teceram outros comentários. Requereram, ao final, que seja acolhida a preliminar suscitada, ou, caso não seja deferida, quanto ao mérito, que julgue pela total improcedência da presente ação em todos os seus termos. Pugnaram pelo deferimento de prazo para juntada de procuração e declarações de pobreza.  Protestaram o de estilo.

Os litisconsortes passivos C A V DE P e M DE F T DE B P apresentaram petição, pugnando pela juntada de procuração e declarações de pobreza (id. nº 4058300.2112144).


A Parte Autora apresentou réplica às contestações (id. nº 4058300.2152461, nº 4058300.2152467 e nº 4058300.2152470).

A Parte Autora atravessou petição (id. nº 4058300.2293613), pugnando pela tutela provisória de urgência cautelar incidental, para obrigar o Município do Recife-PE a suspender as execuções fiscais de IPTU, do imóvel em questão, propostas contra o ora Autor e para que fique impedido de fazer outros lançamentos desse imposto, relativo ao mesmo imóvel, indicando o Autor como Contribuinte-Devedor, pelo fato de que sofrera penhora eletrônica relativa a uma das ações de execução fiscal, em tramitação em Juízo Estadual.

Decisão proferida em 31/08/2016 (id. nº 4058300.2310487), na qual foi deferido o pedido de tutela provisória de urgência cautelar, determinando-se: "3.1 - que o Município do Recife-PE, ora Requerido, tome as providências indicadas nos dois últimos parágrafos da fundamentação supra, sob pena de pagamento de multa mensal a favor do Autor, no valor total de R$ 50.000,00(cinquenta mil reais), sem prejuízo da responsabilização funcional, civil e criminal do Servidor e/ou Dirigente Municipal que der azo ao pagamento dessa multa; 3.2 - que os ora Requeridos C A V DE P e M DE F T DE B P, se chamados pelo Município do Recife-PE, para assinar algum documento e/ou apresentar algum documento necessários à regularização acima indicada, ficam obrigados a fazê-lo, sob pena de pagamento de multa mensal, pro rata, no valor total de R$ 20.000,00(vinte mil reais), sem prejuízo das sanções criminais pertinentes; 3.3 - que a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF, se chamada pelo Município do Recife-PE, para apresentar algum documento, necessário ao cumprimento, por referido Município, à determinação supra, que atenda, sob pena de pagamento de multa mensal, a favor do Requerido, no valor de R$ 3.000,00(três mil reais), sem prejuízo da responsabilização civil, funcional e criminal do Servidor e/ou Dirigente que der azo ao pagamento dessa multa.".

O MUNICÍPIO DO RECIFE interpôs embargos de declaração em face da decisão supra (id. nº 4058300.2349872).

Intimada, a Parte Embargada apresentou contrarrazões aos embargos de declaração (id. nº 4058300.2429081).


O E. TRF da 5ª Região comunicou, conforme "anexos da comunicação", o inteiro teor do v. acórdão proferido nos autos do agravo de instrumento nº 0803275-83.2016.4.05.0000, interposto pelo Município Réu, no qual se negou provimento, bem como seu trânsito em julgado (id. nº 4050000.8085678).

Decisão proferida em 30/06/2017 (id. nº 4058300.3448022), na qual foi negado provimento aos embargos de declaração do Município do Recife-PE e mantida a decisão embargada em sua integralidade.

O MUNICÍPIO DO RECIFE apresentou petição, pugnando pela juntada de Nota Técnica (id. nº 4058300.3631332).

Intimada para se manifestar sobre o documento apresentado pelo município réu, a Parte Autora não se manifestou, conforme certificado nos autos (id. nº 4058300.3896965).

Intimadas as partes para indicar as provas que pretendem produzir (id. nº 4058300.4087220), o MUNICÍPIO RÉU e a Parte Autora, respectivamente, informaram que não havia interesse na produção de outras provas (id. nº 4058300.4195993 e nº 4058300.4196977).

Os litisconsortes passivos CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, C A V DE P e M DE F T DE B P não se manifestaram, conforme certidão de decurso de prazo (id. nº 4058300.4572370).

É o relatório, no essencial.

Passo a decidir.

2.  Fundamentação 

2.1. Dos benefícios da Justiça Gratuita 

Merece ser concedido aos litisconsortes passivos C A V DE P e M DE F T DE B P o benefício da justiça gratuita, porque presentes os requisitos legais, mas com as ressalvas da legislação criminal pertinente, no sentido de que se, mais tarde, ficar comprovado que declararam falsamente ser pobres, ficarão obrigados ao pagamento das custas e responderão criminalmente (art. 5º, LXXIV da Constituição da República e art. 98 do CPC).

Outrossim, o benefício ora concedido não abrange as prerrogativas previstas no § 5º, art. 5º da Lei nº 1.060/50, porque referidos litisconsortes passivos não são assistidos por Defensor Público.

2.2 Preliminar de ilegitimidade passiva ad causam da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL e de C A V DE P e M DE F T DE B P . 

Os litisconsortes passivos CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, C A V DE P e M DE F T DE B P suscitaram, respectivamente, em suas peças de defesa, que seriam partes ilegítimas para figurarem no polo passivo desta demanda, sob alegação de que os fatos narrados na inicial decorreriam unicamente da conduta do Município do Recife, ora litisconsorte passivo.

Não merecem acolhida tais preliminares, porque o autor, na inicial, pede, expressamente, a condenação da CEF, juntamente com os outros Réus (C A V de P e M de F T de B P), para que promovam, as suas expensas, as alterações no Cadastro Imobiliário do Terceiro Réu (Município do Recife), desvinculando o nome do Autor do imóvel em questão, além da condenação ao pagamento de indenização por danos morais, conforme se observa dos excertos extraídos do pedido inicial (id. nº 4058300.16800080):
 
"d) Que os Primeiro e Segundo Réus sejam condenados a obrigação de fazer consistente em promover, as suas expensas, as alterações no Cadastro Imobiliário do Terceiro Réu, desvinculando o nome do Autor do apartamento 104, situado na Rua Guimarães Peixoto, nº185, no Bairro de Casa Amarela, Recife, Pernambuco, inscrito no sequencial número324.988-3;
(...)


f) Que os Réus sejam condenados ao pagamento de indenização relativas aos danos morais causados ao Autor, em valor a ser arbitrado por Vossa Excelência;". 

Logo, há de ser rejeitada a alegação de ilegitimidade passiva ad causam, invocada por CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, C A V DE P e M DE F T DE B P, principalmente pela participação de tais litisconsortes passivos nos fatos que deram causa à presente lide.

Se o Autor faz jus ou não a essa pretensão, é matéria de mérito e será apreciada em seguida.


2.3 - No mérito 

2.3.1 - Pretende o Autor, em suma, a obtenção de prestação jurisdicional visando ao cancelamento dos protestos de débitos inscritos em dívida ativa do Município do Recife/PE; a declaração de nulidade de todo e qualquer débito tributário municipal, lançado em seu desfavor, referente ao imóvel descrito na inicial (sequencial nº 324.988-3), a partir de 23/09/1985, bem como o pagamento de indenização por danos morais.

Eis a íntegra dos pedidos formulados pela Parte Autora na inicial:

 "a) A concessão de tutela antecipada, inaudita altera pars, determinando a expedição de ofícios 

1) ao 01º Ofício Privativo de Protesto de letras, Outros Títulos e Papéis de Crédito, situado na Rua Siqueira Campos, 160, loja 02, Santo Antônio, Recife, Pernambuco, para que suste os efeitos dos protestos das Certidões de Dívida Ativa números 1.100256740, no valor de R$ 1901,28; 1.110203607, no valor de R$ 1.837,40; 1.120305933, no valor de R$ 3.360,53; e 1.140385070, no valor de R$ 2.604,32 (doc. 03), até ulterior deliberação deste Juízo;

2) ao SPC e Serasa Experian para que retirem a publicidade da anotação da dívida em nome do Autor, inserido pelo Terceiro Réu, no valor de R$ 4.645,94, com vencimento em 23/12/2013, decorrente do contrato número 1120305933 (doc. 04), até ulterior deliberação deste Juízo.

b) A citação dos Réus para, querendo, apresentarem Contestação no prazo legal, sob pena de revelia e confissão;

c) No mérito, a confirmação do pedido requerendo em sede de Antecipação de Tutela para proceder em definitivo a exclusão dos protestos das Certidões de Dívida Ativa números 1.100256740, no valor de R$ 1901,28; 1.110203607, no valor de R$ 1.837,40; 1.120305933, no valor de R$ 3.360,53; e 1.140385070, no valor de R$ 2.604,32 (doc. 03), perante o 01º Ofício Privativo de Protesto de letras, Outros Títulos e Papéis de Crédito, situado na Rua Siqueira Campos, 160, loja 02, Santo Antônio, Recife, Pernambuco, bem como da anotação da dívida em nome do Autor, inserido pelo Terceiro Réu, no valor de R$ 4.645,94, com vencimento em 23/12/2013, decorrente do contrato número 1120305933 (doc. 04), inscrita no SPC e Serasa Experian;

d) Que os Primeiro e Segundo Réus sejam condenados a obrigação de fazer consistente em promover, as suas expensas, as alterações no Cadastro Imobiliário do Terceiro Réu, desvinculando o nome do Autor do apartamento 104, situado na Rua Guimarães Peixoto, nº 185, no Bairro de Casa Amarela, Recife, Pernambuco, inscrito no sequencial número 324.988-3.

e) Que seja declarado nulo todo o débito tributário imputado ao Autor, vinculado a posse, propriedade ou domínio útil do apartamento 104, situado na Rua Guimarães Peixoto, nº 185, no Bairro de Casa Amarela, Recife, Pernambuco, inscrito no sequencial número 324.988-3, cujo fato gerador se originou a partir de 23 de setembro de 1985, data da transferência da propriedade e posse do referido imóvel para o Econômico Nordeste S/A.

f) Que os Réus sejam condenados ao pagamento de indenização relativas aos danos morais causados ao Autor, em valor a ser arbitrado por Vossa Excelência;". 

2.3.2 - Na oportunidade da apreciação do pedido de tutela antecipada, deferi a tutela pleiteada (id. nº 4058300.1682952) e determinei a expedição de ofícios para suspender os protestos de CDAs do Município do Recife/PE (01º Ofício Privativo de Protesto), bem como para a retirada do nome do Autor dos cadastros de proteção ao crédito (SPC e Serasa), decisão esta mantida pelo E. TRF da 5ª Vara, ao apreciar e julgar o agravo de instrumento nº 0803275-83.2016.4.05.0000, interposto pelo Município Réu contra aquela decisão interlocutória, já transitado em julgado, cujo acórdão restou assim ementado (id. nº 4050000.8085678):

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA EM FACE DE PREFEITURA MUNICIPAL, A CEF E UMA PESSOA FÍSICA. SUPOSTOS DÉBITOS DE IPTU. INSCRIÇÃO NO CADIN E SERASA. DESCABIMENTO. COMPROVAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DE DOMÍNIO. TUTELA PROVISÓRIA. DEFERIMENTO.

1.  Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Município de Recife, contra decisão proferida no processo n° 0800766-14.2016.4.05.8300, que concedeu liminar "para determinar ao 01° Ofício Privativo de Protesto de letras e Outros Títulos e Papéis de Crédito e ao SPC e Serasa Experian, que, com relação às dívidas de IPTU, ali, respectivamente, protestadas e cadastradas a pedido do Município de Recife, em nome do Autor, sejam imediatamente canceladas, inclusive os protestos, para todos os fins de direito, sob pena de aplicação de multa, com base no Parágrafo Único do art. 14 do CPC/73".

2. Ao autor da ação originária foram imputados débitos referentes ao IPTU de imóvel (apartamento 104) situado na Rua Guimarães Peixoto, nº 185, localizado no bairro de Casa Amarela, Recife. Todavia, o agravado demonstrara  que desde 23.09.1985 já não detém mais a propriedade daquele imóvel, uma vez que naquela data o bem fora transferido ao Econômico Nordeste S/A - Crédito Imobiliário, por meio de Carta de Adjudicação e, posteriormente, em 18.03.1988, o imóvel fora adquirido por Carlos Avelino Veras de Paiva, passando a ser financiado pela Caixa Econômica Federal, que adquiriu a titularidade dos direitos e obrigações da Cédula  Hipotecária.

3. O próprio Município reconhecera o erro da Fazenda Pública ao cobrar créditos tributários do antigo proprietário do imóvel, sustentando que tal equívoco decorrera de ausência de atualização do sistema de gestão em administração de imóveis, o CADIMO, por parte dos alienantes e dos adquirentes.

4. Correta, pois, a decisão agravada, ao considerar que a inscrição do autor na dívida ativa fora indevida e, mais ainda, o protesto das CDA's e, daí a concessão de tutela de urgência para a retirada do nome do agravado dos cadastros de proteção ao crédito.

5. Agravo de instrumento desprovido.".

Posteriormente, o Autor requereu, na petição acostada sob identificador nº 4058300.2293613, fosse concedido pedido de tutela provisória de urgência cautelar, sendo tal pleito deferido na decisão proferida em 31/08/2016 (id. nº 4058300.2310487), cuja fundamentação passo a adotá-la como parte integrante desta sentença,  uma vez que não houve alteração das circunstâncias fático-jurídicas desde seu deferimento, que passo a transcrever a seguir:

"2. Fundamentação

Resta claro, nos autos, que o imóvel em questão não mais pertence ao Autor desde a década de oitenta do século passado.

Também resta induvidoso que o Município do Recife já está ciente desse fato, no mínimo depois de ter sido citado quanto a esta ação.

Ademais, os ora Réus C A V DE P e M DE F T DE B P, na contestação juntada sob identificador nº 4058300.2049186, informam e comprovam que estiverem na repartição própria do Município do Recife-PE para cadastrarem-se como proprietários do imóvel em questão, excluindo, assim, o nome do ora Autor, e o referido Município negou-se a fazê-lo, condicionando a prática desse ato ao pagamento integral das dívidas relativas ao IPTU e que essa quitação teria que ser efetuada pelo ora Autor. 

Ora, o detalhe burocrático da falta de baixa do nome do ora Autor, perante os cadastros do referido Município, não o transforma em Contribuinte do IPTU relativamente ao mencionado imóvel, porque resta claro e comprovado que o Autor não é o proprietário desde a data indicada na petição inicial e comprovada nos autos.

Ademais, o condicionamento da regularização administrativa do imóvel ao pagamento integral da dívida por parte do ora Autor, prima facie, além de ferir a orientação de Súmulas nºs do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que ninguém pode ser pressionado a pagar tributo, a não ser pelo devido processo legal, fere também regras do Código Tributário Nacional, uma vez que, pelo caput do seu art. 130, o alienante do imóvel fica responsável apenas por tributos relativos ao imóvel anteriores à alienação e assim mesmo se não constar, na respectiva escritura, que ele não tenha apresentado certidão de quitação de tais tributos até aquela data, e o respectivo Parágrafo Único estabelece que, no caso de arrematação em hasta pública, a sub-rogação ocorre sobre o respectivo preço, ou seja, com relação a tributos de períodos anteriores à arrematação, os respectivos valores devem ser pagos com o valor apurado na alienação pública do imóvel. 

Não há notícia nos autos de que os valores cobrados, a título de IPTU, do imóvel em questão sejam de períodos anteriores à alienação. Há notícias e comprovações, sim, de que tais valores são posteriores à alienação.

Nessa situação, restam caracterizados o fumus boni iuris e o periculum in mora que justificam a mencionada tutela provisória de urgência cautelar. 

Nessa situação, diante da vexatória situação em que se encontra o Autor, cabe a ora pleiteada tutela provisória de urgência cautelar, para determinar que o Município do Recife-PE providencie a baixa do nome do ora Autor nos seus cadastros imobiliários, relativamente ao imóvel em questão e que cadastre no seu lugar os seus atuais e confessos proprietários, os ora Requeridos C A V DE P e M DE F T DE B P, e que peça a suspensão do andamento de todas as execuções fiscais de IPTU e de qualquer outro tributo ou encargo relativo ao mencionado imóvel promovidas contra o ora Autor, e também que não mais realize nenhum lançamento tributário ou não tributário relativo a tal imóvel, indicando o ora Autor como proprietário,  e que cancele qualquer lançamento, em tal sentido, que já tenha sido efetuado, e que também abstenha-se de negativar o nome do ora Autor em qualquer Órgão ou Ente de proteção ao crédito, relativamente a tributos e/ou encargos referentes àquele imóvel e, se já concretizada, que providencie a  imediata baixa, tudo sob as penas abaixo fixadas. 

O Município do Recife-PE também tem que tomar imediatas providências para que o valor penhorado de conta bancária do Autor, conforme noticiado por este, seja levantada perante o Juízo próprio, sob as mesmas penas.

Outrossim, cabe determinar que os ora Requeridos C A V DE P e M DE F T DE B P e a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF, se chamados pelo referido Município para apresentação de algum documento e os dois primeiros para o cadastramento dos seus nomes como titulares do imóvel em debate, ficam obrigados a atender e os dois primeiros comparecer e, se necessário, assinar a documentação pertinente, sob a pena abaixo indicada.".

Contra a decisão supra, o Município Réu opôs embargos de declaração, sendo negado provimento ao aludido recurso e mantido na íntegra o decisum embargado (id. nº 4058300.3448022).


Portanto, restou comprovado nos autos que foram imputados ao Autor débitos referentes ao IPTU do imóvel (apartamento 104) situado na Rua Guimarães Peixoto, nº 185, localizado no bairro de Casa Amarela, Recife, sendo que desde 23/09/1985 o Autor já não detinha mais nem a posse nem a propriedade daquele imóvel, uma vez que naquela data o bem fora transferido ao Econômico Nordeste S/A - Crédito Imobiliário, por meio de Carta de Adjudicação e, posteriormente, em 18/03/1988, o imóvel fora adquirido por C A V DE P e M DE F T DE B P, ora litisconsortes passivos, passando a ser financiado pela Caixa Econômica Federal, que adquiriu a titularidade dos direitos e obrigações da Cédula Hipotecária.


Assim sendo, hão de ser ratificadas as decisões interlocutórias que deferiram os pedidos de tutela antecipada e cautelar (id. nº 4058300.1682952 e nº 4058300.2310487), respectivamente, bem como a decisão integrativa proferida nos embargos de declaração (id. nº 4058300.3448022).

Destaco que o Município Réu, quando das mencionadas alienações do imóvel em questão, recebeu os valores relativos ao ITBI inter vivos, pagos pelos novos Adquirentes, de forma que estava mais do que ciente de que o Autor há muito deixara de ser proprietário do imóvel em questão, de forma que não poderia ter continuado lançando o respectivo IPTU indicando o ora Autor como Contribuinte. Esse Município, ora Réu,  TEM QUE SE ORGANIZAR ADMINISTRATIVAMENTE, para não continuar com essa prática criminosa contra os seus Munícipes, os quais, com grande dificuldades, arcam com a pesada carga tributária, tanto no campo municipal, como na via estadual e federal. Ora, se referido Município RECEBEU o pagamento de ITBI inter Vivos relativamente a determinado imóvel, imediatamente tem que fazer as comunicações internas para que o IPTU passe a ser lançado no nome do novo proprietário, aquele que pagou o ITBI Inter Vivos.  Com efeito, a LEI do Município do Recife, n.º 15.563, DE 27 DE DEZEMBRO DE 1991, estabelece no seu art. 49, inciso I, que contribuinte do ITBI Inter Vivos o ADQUIRENTE do imóvel. Ora, como é que esse Município recebe esse Imposto de Transmissão do Adquirente e continua cobrando o IPTU de outra Pessoa, que já não é mais proprietário?  Isso é ilógico, irracional, irresponsável.

Então, os tormentos sofridos pelo Autor foram em grande parte causados por essa verdadeira irresponsabilidade dos Administradores Tributários desse Município, ora Réu.  

Diante de todo o exposto, o deferimento dos pedidos formulados pelo Autor (alíneas 'c', 'd' e 'e' da inicial) é medida que se impõe.

2.3.2 Quanto ao pedido de indenização por danos morais, é sabido que a responsabilidade civil tem por objetivo fundamental o restabelecimento do equilíbrio patrimonial rompido em decorrência de ato ilícito gerador de dano à esfera moral ou patrimonial de determinado sujeito de direito.

Reza o art. 927 do Código Civil:

"Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. 
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.".

No caso dos autos, o Autor aponta como causa do dano moral que lhe teria afligido, ou seja, a inscrição de débitos do IPTU relativos ao imóvel em questão em dívida ativa, que culminou com o protesto de CDAs e negativação do nome do Autor nos cadastros de proteção ao crédito, a ausência de comunicação, pelos adquirentes (CAIXA e C A V DE P e M DE F T DE B P), da alteração de titularidade do imóvel no Cadastro Imobiliário municipal.

Como que a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, um banco estatal, voltado para o social, adquire, via cessão, um imóvel e não cuida de verificar perante o Município se este, quando da aquisição do imóvel, fez o devido cadastro no seu nome, para o pagamento do IPTU? E, depois que o aliena, com financiamento próprio, para determinada(s) Pessoa(s),  não exige dessa(s) Pessoa(s) que comprove, ainda que posteriormente, o regular pagamento do IPTU?

Obviamente, sem afastar a co-responsabilidade principal desse Município, pelas razões acima indicadas, quanto à providência interna para cadastramento do imóvel, para fins do IPTU, em nome do novo Adquirente, se dele recebeu o valor do ITBI Inter Vivos.
 
E esses novos proprietários, C A V DE P e M DE F T DE B P, que tiveram a frieza de receberem os carnês do IPTU, emitidos indevidamente pelo Município, ora Réu, em nome do ora Autor, e, mesmo cientes de que eram os reais Contribuintes, além de não pedirem na repartição própria do referido Município a devida retificação, silenciaram, de forma dolosa, e não recolheram os respectivos valores, e, pior de tudo, não deram ciência desse fato ao ora Autor.


Clara, pois, a responsabilidade dos todos os ora Réus no dano moral causado ao ora Autor, obviamente, numa proporcionalidade decorrentes dos seus atos, que abaixo será transformada em valores.

Tenho, pois,  por presentes os quatro pressupostos exigidos para a indenização por danos, morais ou materais, a saber:

a) dano a ser ressarcido;

b) ato ilícito;

c) dolo ou culpa pelo agente;

d) nexo de causalidade entre o dano verificado e o ato culposo ou doloso do agente.


O dano moral se caracteriza pela ofensa aos direitos de personalidade do indivíduo. Dispensável, para a necessidade de indenizar, a efetiva comprovação do prejuízo suportado pela vítima, sendo suficiente que o fato suscitado como danoso acarrete ao indivíduo médio um sentimento de desonra ou constrangimento (damnum in re ipsa).

No caso em apreço, apesar de pleitear de todos os ora Réus, indistintamente, a reparação dos danos de ordem moral, aponta o Autor, em um primeiro momento, apenas os Adquirentes do imóvel como responsáveis pelo dano sofrido, ou seja, "a ausência de comunicação e consequente atualização do Cadastro Imobiliário culminou na expedição de 04 (quatro) Certidões de Dívida Ativa protestadas e inserção do nome do Autor em serviço de proteção ao crédito (docs. 03 e 04)". 

Todavia, em sua réplica (id. nº 4058300.2152461), o Autor afirma que tentou, administrativamente, retificar os dados do Cadastro Imobiliário junto ao Município Réu, tendo sido exigida, na ocasião, quitação integral dos débitos incidentes sobre a propriedade e posse do imóvel em questão. Tal fato, inclusive, já foi objeto de análise na decisão concessiva da tutela cautelar acima transcrita (id. nº 4058300.2310487).

Destaco que o próprio Município reconheceu esse lamento erro dos seus Órgãos Fazendários, ao cobrarem créditos tributários do antigo proprietário do imóvel, não obstante argumentar que tal equívoco decorrera da ausência de atualização do sistema de gestão em administração de imóveis, o CADIMO, por parte dos alienantes e dos adquirentes.

Esse lamentável "erro" da Fazenda Municipal é injustificável para isenção de responsabilidade civil, como requerido pelo Ente municipal, isso porque, repito,  para se efetuar o registro perante o cartório de imóveis é necessário que se comprove o pagamento do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis - ITBI Inter Vivos. Logo, quando do recolhimento desse ITBI Inter Vivs, o Município Réu fora cientificado a respeito da transferência de propriedade, ocasião em que deveria ter atualizado os seus cadastros imobiliários.

2.3.3 - Sabe-se da impossibilidade de quantificação do dano moral, por isso é recomendável que a indenização seja fixada em valor que se revele suficiente a desestimular a prática reiterada da prestação de serviço defeituoso, no caso, em relação ao Município Réu, e de comportamentos dolosos como os dos ora Réus C A V DE P e M DE F T DE B P e da falta de cuidados com as suas relações financeiras da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, mas também buscando evitar o enriquecimento sem causa da parte que sofre o dano, tenho por razoável, no presente caso, que o  valor da indenização, a ser pago ao Autor pelos Réus seja arbitrado no valor total de R$ 20.000,00(vinte mil reais), mas na proporção dos atos praticados por cada Réu, conforme acima descrito, a saber: o Município-Réu, R$ 9.000,00(nove mil reais); os Réus C A V DE P e M DE F T DE B P, pro rata, R$ 10.000,00(dez mil reais); e a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, R$ 1.000,00(um mil reais).

3. Dispositivo 

Posto isso:

3.1 Concedo o benefício da justiça gratuita aos litisconsortes passivos C A V DE P e M DE F T DE B P.

3.2 Rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada, respectivamente, pela CAIXA ECONÔMICA FEDERAL e pelo casal C A V DE P e M DE F T DE B P.


3.3 Julgo procedente a pretensão autoral, ratifico as decisões que deferiram os pedidos de tutela antecipada e cautelar (id. nº 4058300.1682952 e nº 4058300.2310487, respectivamente), bem como a decisão integrativa proferida nos embargos de declaração (id. nº 4058300.3448022), defiro os pedidos formulados pelo Autor nas alíneas 'c', 'd' e 'e' da inicial, para determinar o cancelamento definitivo dos protestos de débitos inscritos em dívida ativa do Município do Recife/PE (alínea 'c'); a baixa definitiva do nome do ora Autor nos cadastros imobiliários do Município do Recife, relativamente ao imóvel em questão, e que cadastre no seu lugar os seus atuais e confessos proprietários, os ora Requeridos C A V DE P e M DE F T DE B P; bem como declarar a nulidade de todo e qualquer débito tributário lançado em desfavor do Autor, referente à posse e à propriedade do imóvel descrito na petição inicial, com sequencial nº 324.988-3, a partir de 23/09/1985.

3.3.1 Oficiem-se o 1º Ofício Privativo de Protesto de Letras, Outros Títulos e Papéis de Crédito, o Serviço de Proteção ao Crédito - SPC Brasil e o Serasa Experian, para ciência e cumprimento do inteiro teor desta sentença, apenas no que lhes for pertinentes.

3.4 Condeno ainda os Réus a pagarem ao Autor, a título de indenização por danos morais, a quantia total de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), sendo que, deste montante, R$ 9.000,00 (nove mil reais) serão pagos pelo Município Réu; R$ 10.000,00 (dez mil reais) pro rata, serão pagos pelos adquirentes do imóvel, C A V DE P e M DE F T DE B P; e R$ 1.000,00 (um mil reais), pela CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, na qualidade de cessionária de crédito hipotecário do Banco Econômico Nordeste S/A, quantia esta que será acrescida de juros e correção monetária nos termos definidos no Manual de Cálculos do Conselho da Justiça Federal, incidentes a partir da data da citação.

3.5 Outrossim, condeno os Réus ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais, os quais arbitro em 10%(dez por cento) sobre a soma do valor constante das CDAs que foram levadas a protesto e do valor da condenação em danos morais, proporcionalmente à condenação de cada litisconsorte passivo acima fixada, valores esses que, antes da aplicação do mencionado percentual,  serão atualizados(correção monetária e juros de mora), a partir do mês seguinte ao da publicação desta sentença, pelos índices do manual de cálculos do Conselho da Justiça Federal, incidindo os juros sobre os valores já monetariamente corrigidos.

Com relação aos litisconsortes C A V DE P e M DE F T DE B P, a respectiva cobrança dessas verbas de sucumbência ficará submetida à condição suspensiva e temporal do § 3º do art. 98 do CPC, porque se encontram em gozo do benefício da Justiça Gratuita.

Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição, por ser o valor total da condenação inferior a 500(quinhentos) salários mínimos (art. 496, §3º, inciso II, do vigente CPC).

Registre-se. Intimem-se.

Recife, 06.08.2018

Francisco Alves dos Santos Jr

  Juiz Federal, 2a Vara-PE



 



(PL)