Por Francisco Alves dos Santos Júnior
O Plenário do STF, sob repercussão geral, decidiu que o valor do ICMS, um imposto estadual, não pode compor o valor da base de cálculo das COPIS-PASEP e COFINS, contribuições federais, que incidem sobre o valor da receita bruta total. Embora com reservas do Juiz, mencionado julgado, por força do inciso III do art. 927 do vigente Código de Processo Civil, foi adotada na sentença que segue.
Não se conheceu do pedido de declaração do direito à restituição/compensação das parcelas dessas Contribuições já pagas sobre o valor do ICMS, porque não se fez quaisquer das provas exigidas pelo art. 166 do Código Tributário Nacional.
Boa leitura.
PROCESSO Nº: 0812451-81.2017.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA
IMPETRANTE: S F LTDA
ADVOGADO: F Y J
ADVOGADO: T B M
IMPETRADO: FAZENDA NACIONAL
AUTORIDADE COATORA: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RECIFE/PE
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO)
IMPETRANTE: S F LTDA
ADVOGADO: F Y J
ADVOGADO: T B M
IMPETRADO: FAZENDA NACIONAL
AUTORIDADE COATORA: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RECIFE/PE
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO)
SENTENÇA TIPO BEMENTA: - TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DA COPIS-PASEP E DA COFINS. RESTITUIÇÃO.-Procede o pleito de não inclusão dos valores do ICMS nas bases de cálculo da COPIS-PASEP e da COFINS, porque o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR, decidiu que o ICMS não compõe a base de cálculo de tais Contribuições.-Diante da ausência de provas quanto às exigências do art. 166 do Código Tributário Nacional, não se conhece do pedido de restituição ou compensação dos valores já pagos, facultando-se à Impetrante, para tal fim, as vias ordinárias.-Procedência parcial e concessão parcial da segurança definitiva.
Vistos, etc.
1. Breve Relatório
S.F.L LTDA., qualificado na Inicial, impetrou este Mandado de Segurança
em face de do . DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL em Recife/PE -
integrante da SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - MINISTÉRIO DA
FAZENDA, buscando provimento jurisdicional que lhe assegure a concessão
da liminar para suspender a exigibilidade da Contribuição para o
Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição Social para o
Financiamento da Seguridade Social (COFINS) incidentes sobre o ICMS,
permitindo-se os recolhimentos futuros com a exclusão do ICMS na base de
cálculo dessa exação. No mérito, pugnou pela procedência dos pedidos,
consolidando-se, definitivamente, a ordem de segurança ora pleiteada,
para convalidar o direito líquido e certo de a Impetrante apurar o PIS e
a COFINS com a exclusão do ICMS de sua base de cálculo, autorizando-se
ainda a compensação dos valores pagos indevidamente após a entrada em
vigor da lei nº 12.973/2014. Teceu outros comentários. Protestou o de
estilo. Inicial instruída com procuração e documentos.
Exarada respeitável decisão deferindo o pleito liminar (Id. 4058300.3822813).
A União pugnou pelo seu ingresso no feito (Id. 4058300.3878227).
A
autoridade apontada como coatora pugnou pela suspensão do feito até a
publicação do acórdão resultante do julgamento dos Embargos de
Declaração a serem opostos pela Fazenda Nacional no RE n. 574.706/PR. No
mérito, defendeu, em apertada síntese, que os atos da autoridade
coatora estariam pautados pelo princípio da estrita legalidade. Teceu
outros comentários. Transcreveu legislação. Pugnou, ao final, pela
denegação da segurança (Id. 4058300.3932640).
Certificado o decurso de prazo sem manifestação do MPF (Id. 4058300.4103922).
É o relatório, no essencial.
Passo a decidir.
2. Fundamentação
2.1. Do pedido de suspensão do processo
Verifica-se
que a DD Autoridade coatora, quando das Informações, postulou pela
suspensão do feito até a publicação do acórdão resultante do julgamento
dos embargos de declaração no RE nº 574.706/PR, do Plenário do Supremo
Tribunal Federal, em controle concentrado, sob repercussão geral,
quando então haveria modulação dos feitos desse julgado na Suprema
Corte, relativamente ao assunto em debate.
Com
efeito, o argumento de possibilidade de modulação da decisão em
eventuais embargos de declaração do Ente fazendário não socorre à DD
Autoridade coatora, pois a modulação não implicará em modificação do
mérito do acórdão do mencionado recurso extraordinário.
Não
se deve olvidar que a matéria esteve durante longo tempo sob a análise
da Suprema Corte e o julgamento a que se faz referência ratificou
anterior decisão proferida em sede de controle difuso, consubstanciando,
pois, entendimento consolidado pelo Tribunal constitucional.
A
mera possibilidade - diga-se, no atual contexto, remota - de aplicação
de efeitos infringentes aos embargos declaratórios da Fazenda Nacional
não é suficiente para afastar o cumprimento da decisão proferida, que
vincula as demais instâncias judiciais do país.
A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A
existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o
julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema,
independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 930647 AgR, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 15/03/2016).
Assim,
tenho que eventuais adequações que se façam necessárias em razão da
modulação de efeitos do mencionado julgado serão promovidas
oportunamente.
2.2. Do mérito propriamente dito
A
Impetrante requer, em apertada síntese, a concessão de segurança para
determinar a não inclusão, na base de cálculo das COPIS-PASEP e COFINS,
do valor correspondente ao ICMS, bem como declarar o direito de a
Impetrante fazer a compensação dos valores dessas contribuições que
incidiram sobre o valor do referido imposto estadual.
2.2.1.-
Importante registrar que não se trata da COPIS/COFINS importação, mas
sim das COPIS-PASEP/COFINS relativas a operações internas.
Como
se sabe, quanto às COPIS-PASEP/COFINS importação, o Plenário do Supremo
Tribunal Federal já concluiu que não se inclui nas suas bases de
cálculo o valor do ICMS, porque não se caracteriza como receita da
Empresa importadora, mas sim como receita da Unidade da Federação por
onde ocorre a importação (Recurso Extraordinário (RE - 559.937).
2.2.2
- No que diz respeito a COFINS em operações internas, o Supremo
Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785-2,
relatado pelo Ministro Marco Aurélio, concedeu a medida liminar, e, ao
julgar o mérito do recurso, deu-lhe provimento, por maioria e nos termos
do voto do Relator, cujo v. Acórdão está assim ementado, verbis:
"TRIBUTO - BASE DE INCIDÊNCIA - CUMULAÇÃO - IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS - BASE DE INCIDÊNCIA - FATURAMENTO - ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento."Nota 1: Brasil. Supremo Trbunal Federal. Plenário. Recurso Extraordinário nº 240785. Relator(a): Min. Marco Aurélio. Julgamento em 08/10/2014. Diário Judiciário Eletronôico-DJe nº -246, divulgado em 15-12-2014, publicado em 16-12-2014, EMENTÁRIO, Vol. 02762-01, p. 01.
Registro que, na época do fato gerador da COFINS, no caso acima transcrito, a base de cálculo da COFINS era o faturamento.
No
entanto, atualmente, com relação à COFINS, a nova regra constitucional
que dela trata permite que o Legislador Ordinário eleja como base de
cálculo a receita bruta total ou o faturamento.
O Legislador Ordinário adotou a receita bruta total.
Já a base de cálculo da Contribuição PIS-PASEP é também a receita bruta total há mais tempo que a base de cálculo da COFINS.
Eis
a definição legal de receita bruta, consignada no art. 224 e respectivo
Parágrafo Único do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo
Decreto nº 3.000, de 1999:
"Art. 224. A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia (Lei nº 8.981, de 1995, art. 31).Parágrafo único. Na receita bruta não se incluem as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos e os impostos não cumulativos cobrados destacadamente do comprador ou contratante dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário (Lei nº 8.981, de 1995, art. 31, parágrafo único).".
Note-se que só não entra na composição da receita bruta o valor dos impostos não cumulativos, cobrados destacadamente do comprador ou contratante e dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário.
Não é o caso do ICMS, o qual não é cobrado
destacadamente na nota Fiscal do Fornecedor, como sói acontecer, por
exemplo, com o IPI - Imposto sobre Produtos Industrializados, pois o
ICMS faz parte integrante e indissociável do preço, eis que também faz
parte da sua base cálculo, conforme a regra que segue da Lei
Complementar nº 87, de 1996, que traça as regras gerais sobre o ICMS, verbis:
" Art. 13 (...).§ 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo: (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;"
Ou
seja, o ICMS é indicado na nota fiscal do Fornecedor para fins de mero
controle, mas não é cobrado de forma destacada, porque já incluído na
respectiva base de cálculo, no preço da mercadoria, pois é calculado
"por dentro", diferentemente do IPI, que é calculado "por fora" e é
cobrado à parte do preço do produto.
Num
exemplo simples: imaginemos uma mercadoria submetida a ICMS sob
alíquota de 17% e IPI de 10%. Se o preço da mercadoria fosse R$ 100,00,
seria indicado como valor do ICMS, num quadro próprio do corpo da nota
fiscal, a quantia de R$ 17,00. E a quantia de R$ 10,00, relativa ao IPI,
logo abaixo do preço, de forma que o valor total seria de R$ 110,00.
Note-se, o ICMS já fazia parte do preço da mercadoria e foi cobrado
dentro do próprio preço, já o IPI foi calculado à parte e cobrado "por
fora", sendo adicionado ao preço da mercadoria.
Este, o IPI, não faz parte da receita bruta. Aquele, o ICMS, faz parte.
Nesta
situação, tendo em vista a modificação da base de cálculo da COFINS,
que passou a ser igual à da Contribuição PIS-PASEP, qual seja, a receita
bruta, não mais se aplicaria o acórdão por último referido do Supremo
Tribunal Federal, situação essa que afastaria a pretensão da empresa
Impetrante, no sentido de excluir da base de cálculo das mencionadas
Contribuições, ou seja, da receita bruta, o valor do ICMS.
2.2.3
- Todavia, em 15.03.2017, o Plenário do STF, no julgamento do RE
574.706/PR, por maioria, findou por afastar da base de cálculo da
COPIS-PASEP e da COFINS o valor do ICMS, mesmo para fatos geradores
ocorridos depois da modificação da base de cálculo da mencionada COFINS
para receita brutal total, e o fez sob repercussão geral, tendo por
Relatora a Ministra Cármen Lúcia, com os votos vencidos dos Ministros
Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffloli e Gilmar Mendes
E assim ficou decidido no mencionado julgado com a seguinte ementa:
"RE 574706 / PR - PARANÁ
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA
Julgamento: 15/03/2017 Órgão Julgador: Tribunal PlenoPublicaçãoACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017Parte(s)RECTE.(S) : IMCOPA IMPORTAÇÃO, EXPORTAÇÃO E INDÚSTRIA DE ÓLEOS LTDA ADV.(A/S) : LUIS AUGUSTO DE OLIVEIRA AZEVEDO E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE RECDO.(A/S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONALEmentaEMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.DecisãoApós o voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), dando provimento ao recurso extraordinário, no que foi acompanhada pelos Ministros Rosa Weber, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio, e os votos dos Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso e Dias Toffoli, negando provimento ao recurso, o julgamento foi suspenso para colher os votos dos Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello na próxima assentada. Falaram: pela recorrente, o Dr. André Martins de Andrade e o Dr. Fábio Martins de Andrade; pela recorrida, o Dr. Fabrício da Soller, Procurador-Geral da Fazenda Nacional; e, pela Procuradoria-Geral da República, o Vice-Procurador-Geral da República, Dr. José Bonifácio Borges de Andrada. Plenário, 09.03.2017. Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017.".Nota 2Disponível emhttp://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28RE%24%2ESCLA%2E+E+574706%2ENUME%2E%29+OU+%28RE%2EACMS%2E+ADJ2+574706%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/aelef8pAcesso em 31.01.2018.
Note-se que, na repercussão geral, adotou-se a TESE 69, que destaco:
"O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS"
Ou
seja, ignorou-se o fato de que o valor do ICMS faz parte da receita
bruta e que as duas Contribuições em debate incidem sobre a receita
bruta total, que corresponde à receita bruta e mais outras verbas
indicadas em Lei.
Nessa
situação, ficou superado o acórdão, com efeito repetitivo do REsp
1.144.469/PR do Superior Tribunal de Justiça, que mandava, a nosso ver, data maxima venia da
mencionada maioria do Plenário do Supremo Tribunal Federal, com grande
acerto, incluir na base de cálculo das COPIS-PASEP/COFINS o valor do
ICMS.
Mas,
como este Magistrado é obrigado, por Lei(art. 927, III, CPC), a aplicar
os acórdãos do Supremo Tribunal Federal sob repercussão geral, o pleito
do Impetrante, neste particular, procede.
2.3. Do pedido de restituição
Em
face da inclusão dos valores do ICMS, bem como da COPIS-PASEP e da
COFINS nos preços dos produtos e serviços que a Impetrante cobra dos
seus Clientes, vale dizer, em face do repasse financeiro dos valores de
tais tributos para Terceiros (Contribuintes de Fato) e considerando que,
nessa hipótese, o art. 166 do Código Tributário Nacional exige a prova
de que o Contribuinte de Direito (no caso, a Impetrante) assumiu esse
encargo ou que os seus Clientes (Contribuintes de Fato) lhe autorizaram a
pleitear a respectiva restituição e considerando que a prova de que uma
das hipóteses tenha ocorrido não se encontra realizada, tenho que o
pedido de restituição, formulado na petição inicial, não merece, sequer,
ser conhecido.
Eis o texto desse dispositivo desse Código:
"Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la."
É
o caso das Contribuições em debate, que, incidentes sobre a receita
bruta total, com aplicação do princípio da não cumulatividade, os
respectivos valores findam por ser repassados para preços dos produtos
ou serviços da Empresa Contribuinte, vale dizer, o respectivo ônus
financeiro transfere-se para Terceiro o verdadeiro "Contribuinte de
Fato" dessas Contribuições, figurando a Empresa Impetrante como mera
"Contribuinte de Direito", que repassa o valor para a UNIÃO.
Então, com relação a eventuais parcelas que pague indevidamente, só
poderá pedir a restituição/compensação se provar que não repassou o ônus
financeiro do tributo para os seus Clientes ou se tiver autorização
expressa destes para realizar mencionado pedido.
Não há, nos autos, como já dito, mencionada comprovação.
Conceder-se à Impetrante essa pretensão, seria incidir em bis in idem, pois,
até prova em contrário, a Impetrante já se ressarciu dos valores da
COPIS-PASEP e COFINS que incidiram sobre o valor do ICMS, repassando o
respectivo ônus financeiro nos preços dos seus produtos.
Acerca dessa questão, registro não desconhecer o teor do acórdão do REsp nº 1.185.070/RS, verbis:
"ADMINISTRATIVO. SERVIÇO PÚBLICO CONCEDIDO. ENERGIA ELÉTRICA. TARIFA. REPASSE DAS CONTRIBUIÇÕES DO PIS E DA COFINS. LEGITIMIDADE.1. É legítimo o repasse às tarifas de energia elétrica do valor correspondente ao pagamento da Contribuição de Integração Social - PIS e da Contribuição para financiamento da Seguridade Social - COFINS devido pela concessionária.2. Recurso Especial improvido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08."[1].
Veja
que nesse acórdão do STJ, de efeito repetitivo, concluiu-se que, para o
caso mencionadas, essas contribuições tinham natureza de tributo
indireto, porque a Lei específica autorizou o repasse dos respectivos
valores para os Consumidores de energia elétrica.
É
verdade que no respectivo voto condutor o d. Ministro Relator
sustentou-se a tese de que essas contribuições, com relação aos demais
setores produtivos, comerciais e de serviços, seriam tributos diretos, e
calcou-se o referido d. Ministro Relator apenas nas respectivas
estruturas jurídicas.
É verdade também que no acórdão relativo ao Recurso Especial nº 118.488/RS, 1ª Turma, tenha-se defendido a tese de que:
"2- NEM TODOS OS TRIBUTOS, POR SUA PRÓPRIA NATUREZA, COMPORTAM TRANSFERÊNCIA DO RESPECTIVO ENCARGO FINANCEIRO.3- A IDENTIFICAÇÃO DOS TRIBUTOS QUE NÃO COMPORTAM TRANSFERÊNCIA DO RESPECTIVO ENCARGO FINANCEIRO DAR-SE-Á COM BASE EM CRITÉRIOS NORMATIVOS HAURIDOS DO ORDENAMENTO POSTO E NÃO EM RAZÕES DE CIÊNCIA ECONÔMICA.4- A TRANSFERÊNCIA A QUE SE REFERE O ART. 166 DO CTN E A TRANSFERÊNCIA JURÍDICA DO ENCARGO FINANCEIRO POR AGREGAÇÃO A RELAÇÃO SUBJACENTE DE NATUREZA CIVIL, COMERCIAL OU SEMELHANTE, VINCULANDO AS PARTES (TRANSFERIDOR E DESTINATÁRIO DA TRANSFERÊNCIA).5- A NATUREZA DO TRIBUTO É FORNECIDA PELO SEU FATO GERADOR (ASPECTO MATERIAL DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA), PORTANTO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, NO CÓDIGO TRIBUTÁRIO E NA LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA ESPECÍFICA É QUE SERÃO ENCONTRADOS OS ELEMENTOS NECESSÁRIOS A CARACTERIZAÇÃO DO CRITÉRIO A SER UTILIZADO NESSA IDENTIFICAÇÃO.6- COMPORTAM TRANSFERÊNCIA: 6.1 TRIBUTOS CUJO FATO GERADOR ENVOLVE UMA DUALIDADE DE SUJEITOS, OU SEJA, O FATO GERADOR E UMA OPERAÇÃO, E 6.2 CUJO CONTRIBUINTE E PESSOA QUE IMPULSIONA O CICLO ECONÔMICO PODENDO TRANSFERIR O ENCARGO PARA O OUTRO PARTICIPE DO MESMO FATO GERADOR. (MARCO AURÉLIO GRECO, IN "REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO - O IOF OPERAÇÕES DE CÂMBIO OU IMPORTAÇÃO DE BENS", CITADO POR LINDEMBERG DA MOTA SILVEIRA, PG. 77, CADERNO DE PESQUISAS TRIBUTÁRIAS, VOL. 8, EDITORA RESENHA TRIBUTÁRIA)."
Todavia,
tais Contribuições passaram a ser não cumulativas, de uma forma
diferenciada da não cumulatividade dos ICMS/IPI, mas não há nenhuma
demonstração jurídica segura de que essa nova estrutura
jurídico-constitucional e legal dessas Contribuições não as tenham
transformado em tributos indiretos, ou seja, que os seus valores não
sejam repercutidos para os seus preços finais, pois a não
cumulatividade, mesmo na modalidade "base por base", implicou em
agregar essas duas Contribuições, a operações econômico-financeiras
anteriores, com estrutura bem semelhantes as do ICMS/IPI,
induvidosamente tributos indiretos, permitindo-se que se deduzam os
valores das aquisições dos seus insumos, o que não ocorre na apuração do
IRPJ, pelo lucro real, tampouco na apuração da contribuição sobre o
lucro líquido(CLL), o que afasta a identificação da apuração das
contribuições em debate com a apuração destes dois tributos por último
referidos, que são considerados tributos diretos.
O certo, data maxima venia
dos d. Ministros da 1ª Turma do STJ, no julgado por último invocado, é
que não se pode saber se o ônus financeiro de um tributo foi ou não
repassado para os Clientes do Contribuinte de Direito apenas por sua
estrutura jurídica, pois essa apuração exige complexa prova pericial no
campo econômico-financeiro, principalmente, como no casos das
COPIS-PASEP e COFINS, que passaram a ser não cumulativas.
A sua estrutura jurídica, data maxima venia, é o que menos importa.
Independentmente
do enquadramento em tributo direto ou indireto, só se poderia saber se a
parcela em questão(incidência de ambas sobre valores do ICMS)foram ou
não repassadas para os Clientes da ora Embargante, mediante apuração
contábil-financeira, que não pôde ser cogitada, em face do instrumento
processual escolhido pela Impetrante, o mandado de segurança, no qual o
Juiz, à vista da mencionada Súmula 213 STJ, só poderá declarar o direito
à repetição/compensação se tiver certeza que não houve esse repasse.
2.4 - Diante do quadro supra, tenho que a Impetrante obterá êxito na metade dos pleitos deste writ, pelo que há de ser condenada na metade das custas processuais.
3. Conclusão
Posto isso:
3.1
- não conheço do pedido de declaração do direito de repetição de
indébito ou da possibilidade de compensação acima debatido,
facultando-se à Impetrante a via ordinária, na qual poderá fazer a
prova acima indicada;
3.2
- com reservas quanto ao meu entendimento pessoal, com base no RE
574.706/PR do Plenário do Supremo Tribunal Federal, submetido à
repercussão geral, na qual se gerou a Tese 69("O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS"),
por força do inciso III do art. 927 do vigente Código de Processo
Civil, julgo parcialmente procedentes os pedidos desta ação e concedo
parcial segurança definitiva apenas para determinar, como de fato
determino, que a DD Autoridade Impetrada não exija da Impetrante a
inclusão dos valores do ICMS nas bases de cálculo da COPIS-PASEP e
COFINS incidentes sobre operações no mercado interno e condeno a
Impetrante na metade das custas processuais, metade essa já recolhida.
Sem honorários sucumbenciais (art. 25, da Lei n.º 12.016/2009).
Sentença sujeita ao duplo grau obrigatório de jurisdição (art. 14, § 1º, Lei n. 12.016/2009).
Registre-se. Intimem-se.
Recife, 27.03.2018.
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2a Vara-PE.
lsc