RESTABELECIMENTO DE CASAMENTO. DATA-BASE PARA CONCESSÃO DA PENSÃO PREVIDENCIÁRIA ESTATUTÁRIA FEDERAL. CONCESSÃO DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA DE ANTECIPAÇÃO.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

Legislação recente, de forma justa, alterou a Lei nº 8,112, de 1990, na parte que trata dos benefícios previdenciários do Servidor Público Federal. 

Aqui enfrenta-se um interessante caso não previsto na Lei e que, por isso, exige interpretação, a qual,  certamente, irá se firmar perante os Tribunais, inclusive com indicação de um precedente do Tribunal Regional Federal da 5ª Região. 

Leia e entenda o caso. 

Obs.: pesquisa realizada pela  Assessora Rossana Maria Cavalcanti Reis da Rocha Marques

PROCESSO Nº: 0824050-46.2019.4.05.8300 - PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL
AUTOR: M N DE C A L
ADVOGADO: L A De C
RÉU: FUNDACAO NACIONAL DO INDIO FUNAI
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO)

D E C I S Ã O

1- Relatório

M N DE C A L, qualificada na Petição Inicial, ajuizou, em 29/11/2019, esta ação em face da FUNDAÇÃO NACIONAL DO ÍNDIO - FUNAI, na qual pretende, a título de tutela de urgência antecipada, o seu imediato enquadramento como beneficiária de Pensão por Morte vitalícia, instituída por falecido servidor da Autarquia demandada, que seria seu cônjuge. Requereu o benefício da assistência judiciária gratuita e a tramitação prioritária do processo e alegou, em síntese, que: teria vivido com o Sr. R L A L durante 56 (cinquenta e seis) anos, e teriam tido quatro filhos; o relacionamento entre os dois ter-se-ia iniciado em 1963, quando teriam se casado; em 26/11/2003, o casal teria ajuizado uma Ação de Separação Consensual sob o nº 0062064-93.2003.8.17.0001, que teria sido julgada em 23/12/2003; durante a época em que estiveram separados, a FUNAI teria descontado dos vencimentos do de cujus, pensão alimentícia, a favor da Autora,  na cifra de R$ 1.800,00 (hum mil e oitocentos reais); a separação teria durado poucos anos, pois o casal teria se reconciliado e firmado Escritura Pública de Restabelecimento da Sociedade Conjugal, datada e certificada em 17/02/2009, pelo 1º Ofício de Notas da Capital, documento este que teria sido entregue à FUNAI e juntado aos autos do Processo nº 0062064-93.2003.8.17.0001, no qual teria sido informado o restabelecimento; diante disso, a FUNAI teria restabelecido a remuneração do Sr. R em sua integralidade, pois não haveria mais razão para o desconto de alimentos em prol da Autora; a Certidão de Casamento atualizada, da Autora e do Sr. R, teria indicado a data do trânsito em julgado do Processo n. 0062064-93.2003.8.17.0001, em 13/04/2018, e desconsiderado que o restabelecimento da Sociedade Conjugal teria se dado há mais de 10 (dez) anos, conforme convencionado em Instrumento Público; o Sr. R L A. L teria vindo a óbito 23/06/2019, e a FUNAI, após o tramite regular, teria concedido Pensão Civil à Autora na condição de cônjuge do Sr. R L A L; entretanto, no Contracheque do mês de outubro/2019, teria constado a informação de que a Pensão Civil que lhe fora concedida seria temporária, e abarcaria apenas o período de 23/06/2019 a 21/10/2019; portanto, atualmente, a Autora estaria sem receber sua pensão civil como beneficiária do Sr. R L A L; a FUNAI, ora Ré, teria agido indevidamente ao enquadrar a Pensão da Autora como temporária, aduzindo que esta teria menos de 02 (dois) anos de casamento e estaria enquadrada nas disposições da MP n. 664, de 30.12.2004 e Lei n. 13.135, de 17.06.2015, fazendo jus apenas a pensão temporária de 04 (quatro) meses; dito equívoco ocorrera em razão de a FUNAI, ora Ré, ter considerado a data em que transitara em julgada a sentença do Processo n. 0062064-93.2003.8.17.0001, qual seja, 13/04/2018, relativa ao que o Restabelecimento de Sociedade Conjugal; o enquadramento da Pensão teria desconsiderado os 50 (cinquenta) anos de Sociedade Conjugal entre a Autora e o Sr. R L A L, uma vez que estes teriam se casado em 1963, e apenas teriam tido um período entre 2003 a 2009 de Separação Consensual (sem divórcio); portanto, a Autora totalizaria, no mínimo, 50 (cinquenta) anos de casamento com o Sr. R, sendo 40 (quarenta) anos antes da Separação Consensual e 10 (dez) anos após o restabelecimento, em 17/02/2009; sem a Pensão, seu único meio de sustento, a Autora não teria como pagar seu plano de saúde, seus remédios, seu aluguel deste e dos próximos meses de sua vida; o que a colocaria junto com seus familiares em completo estado de desespero; a FUNAI teria enquadrado erroneamente a Autora na regra atual do art. 222, inciso VII, aliena "a", da Lei nº 8.112/90, como se houvesse contraído novas núpcias em 13/04/2018; na realidade, a Autora faria jus à concessão de pensão por morte vitalícia, nos termos do art. 217, inciso I, c/c com o art. 222, inciso VII, alínea "b", item 6, ambos da Lei nº 8.112/90, considerando-se como marco inicial para a contagem de tempo a data da celebração do casamento, em 16/02/1963, ou em último caso a data da firmação de Escritura Pública de Restabelecimento de Sociedade Conjugal datada e Certificada em 17/02/2009 pelo 1º Ofício de Notas da Capital, e não a data de restabelecimento da sociedade conjugal considerada pela Ré, qual seja,  13/04/2018. Teceu outros comentários e requereu: "CONCEDER LIMINARMENTE, nos termos do art. 300 e 303, a tutela de urgência pleiteada no sentido de determinar o imediato enquadramento da Autora como beneficiária à Pensão Vitalícia por Morte, uma vez que esta faz jus, nos termos do art. 217, inciso I, c/c com o art. 222, inciso VII, alínea "b", item 6, ambos da Lei nº 8.112/90, considerando-se como marco inicial para a contagem de tempo a data da celebração do casamento, em 16/02/1963, ou, ao menos, a data da Escritura Pública de Restabelecimento de Sociedade Conjugal, em 17/02/2009 pelo 1º Ofício de Notas da Capital;"

É o relatório, no essencial.

2- Fundamentação

2.1. Dos benefícios da Justiça Gratuita e da prioridade de tramitação

Merece ser concedido à Parte Autora, provisoriamente, o benefício da justiça gratuita, porque presentes os requisitos legais, mas com as ressalvas da legislação criminal pertinente, no sentido de que se, mais tarde, ficar comprovado que declarou falsamente ser pobre, ficará obrigada ao pagamento das custas e responderá criminalmente (art. 5º, LXXXIV da Constituição da República e art. 98 do CPC).

Outrossim, o benefício ora concedido não abrange as prerrogativas previstas no art. 186 do CPC/2015, porque a Parte Autora não é assistida por Defensor Público da União.

No que se refere ao pedido de prioridade de tramitação, há igualmente de ser deferido, nos termos do art. 1.048, I do CPC, uma vez que preenchido o requisito etário para a concessão do benefício, pois a Autora é nascida em 12/07/1940, estando com mais de sessenta anos de idade na data do ajuizamento da ação.

2.2. Do pedido de tutela de urgência

Da norma contida no artigo 300 do Código de Processo Civil, colhem-se os pressupostos de concessão da tutela de urgência, das quais são espécie a tutela antecipada e a tutela cautelar.

Dispõe o aludido artigo, em seu "caput", que a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Assim, além de a tutela de urgência submeter a parte interessada à demonstração da probabilidade do direito, convencendo o magistrado da veracidade de suas alegações, deve demonstrar a existência de risco iminente para o(a) Autor(a), de dano irreparável ou de difícil reparação.

Concomitantemente com estes requisitos extraídos do "caput" do art. 300, urge que a providência antecipatória não produza efeitos irreversíveis, ou seja, resultados de ordem que torne impossível a devolução da situação ao estado anterior (art. 300, § 3º, do CPC). É preciso, portanto, que o quadro fático, alterado pela tutela de urgência, tenha possibilidade de ser recomposto.

Somente a concorrência destes requisitos é que permite a concessão da tutela de urgência, liminarmente ou após justificação prévia (art. 300, §2º, CPC).

Evidentemente, a "probabilidade do direito" não pode ser compreendida como uma demonstração definitiva dos fatos, o que somente é exigível após uma cognição exauriente, mas sim como uma prova convincente, apta a demonstrar a matéria fática trazida aos autos.

No presente caso, extrai-se dos autos que o óbito do Servidor (certidão de óbito - Id. 4058300.12856250), instituidor da pensão (carteira funcional - Id. 4058300.12856245) e a condição de cônjuge da Autora (certidão de casamento - Id. 4058300.12856249), estão suficientemente comprovados nos autos, o que levou a Autarquia demandada a conceder à Autora o benefício de Pensão por Morte.

A controvérsia cinge-se à comprovação do tempo de duração do casamento da Autora com o falecido servidor, diante da nova exigência trazida pela Lei nº 13.135/2015, que alterou a Lei nº 8.112/90, cujas disposições estavam em vigor na data do óbito do servidor, e por isso de observância obrigatória, conforme firme entendimento jurisprudencial no sentido de que o direito à Pensão por Morte é regulado pela lei vigente à data do óbito do instituidor, conforme precedente do Pleno do Supremo Tribunal Federal.[1]).

Acerca do benefício de Pensão por Morte, em se tratando de servidor público federal,  no que interessa ao caso dos autos, a Lei nº 8.112/90, estabelece que:

"Art. 215.  Por morte do servidor, os seus dependentes, nas hipóteses legais, fazem jus à pensão por morte, observados os limites estabelecidos no inciso XI do caput do art. 37 da Constituição Federal e no art. 2º da Lei nº 10.887, de 18 de junho de 2004.

(...)

Art. 217.  São beneficiários das pensões:

I - o cônjuge;"

E, quanto à perda da qualidade de beneficiário, para o que interessa ao presente caso, assim dispõe a Lei nº 8.112/90:

"Art. 222.  Acarreta perda da qualidade de beneficiário:

(...)

VII - em relação aos beneficiários de que tratam os incisos I a III do caput do art. 217:         

a) o decurso de 4 (quatro) meses, se o óbito ocorrer sem que o servidor tenha vertido 18 (dezoito) contribuições mensais ou se o casamento ou a união estável tiverem sido iniciados em menos de 2 (dois) anos antes do óbito do servidor; 

b) o decurso dos seguintes períodos, estabelecidos de acordo com a idade do pensionista na data de óbito do servidor, depois de vertidas 18 (dezoito) contribuições mensais e pelo menos 2 (dois) anos após o início do casamento ou da união estável:  

(...)

6) vitalícia, com 44 (quarenta e quatro) ou mais anos de idade.".

No presente caso, a Pensão por Morte foi concedida à Parte Autora, na seara administrativa e, segundo relatado na Petição Inicial, apenas pelo período de 4 (quatro) meses, pois a Autarquia, ora Ré, considerou que o  casamento tivera início em menos de 2 (dois) anos antes do óbito do servidor público federal. Ou seja, considerou a data do trânsito em julgado da sentença  que homologou o Restabelecimento do Casamento da Autora com o de cujus.

Entretanto, diferentemente da conclusão a que chegou a Administração Pública, resta comprovado que a dependência da Autora com relação ao de cujus nunca deixou de existir,  pois, quando separados judicialmente(não divorciados), este sempre pagou a Autora pensão alimentícia.

Nesse sentido, merece destaque o precedente do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, em boa hora invocado pela  Parte Autora, verbis:

"ADMINISTRATIVO E CIVIL. PENSÃO ESTATUTÁRIA POR MORTE. CASAMENTO OCORRIDO HÁ QUASE CINQUENTA ANOS. HOMOLOGAÇÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL E RESTABELECIMENTO DA SOCIEDADE CONJUGAL NO INTERREGNO. EXISTÊNCIA DE DIREITO. 

1. Almeja a impetrante, ora apelada, o recebimento de pensão decorrente do falecimento de seu esposo, servidor do DNOCS, o que lhe foi obstado ao argumento de que eram casados desde 1970, mas se separaram judicialmente em 2000, e, embora tenham restabelecido a sociedade conjugal em agosto/2014, isso se deu menos de dois anos antes do óbito do servidor, em setembro/2015, daí porque, de acordo com o art. 222, VII, "a", da Lei nº 8.112/90, a pensão não poderia ser concedida;

2. Sem razão a Administração quando pretende equiparar o restabelecimento da sociedade conjugal ao início de um casamento. Diferente disso, este não deixa de existir com a separação judicial, de modo que o referido dispositivo não se aplica ao presente caso;

3. Ademais, em se tratando de norma que limita direitos, sua interpretação deve ser restritiva. E se a lei, ao limitar as hipóteses de concessão do benefício, não previu a hipótese em questão, não pode o Judiciário, por analogia ou interpretação extensiva, limitar o direito da impetrante;

5. Apelação e remessa oficial improvidas."[2]

Ademais, como a dependência econômica da Autora  com relação ao de cujus nunca foi interrompida, caso não tivesse ocorrido o noticiado restabelecimento do casamento, a Autora  teria  direito a receber a pensão previdenciária estatutária vitalícia que ora persegue, posto que o liame de dependência nunca se rompeu.

Ou,  no  mínimo, o seu direito à  pensão previdenciária estatutária teria que ser enquadrado no inciso I do art. 217 da Lei nº 8.112/90 c/c a alínea "b" do item 6 do inciso VII do art. 222 da Lei nº 8.112/90, posto que, diante dos documentos trazidos aos autos, constata-se que a relação conjugal da Autora com o falecido Servidor Público cessou em 23/12/2003(com direito desta à pensão alimentícia), mas foi formalmente restabelecida em 17/02/2009.

Caso se adote esse restabelecimento do casamento, tem-se que, na data do óbito do seu Esposo, a relação conjugal entre ambos ocorrera há mais de dez anos, consoante demonstra a Escritura Publica de Restabelecimento de Sociedade Conjugal (Id. 4058300.12856249), lavrada em 17/02/2009, pelo Tabelião Público do 1º Serviço Notarial da Capital, constando, na certidão, a declaração da Autora e do Falecido servidor que a sociedade conjugal fora efetivamente restabelecida, e que voltaram a residir sob o mesmo teto, ou seja, no mesmo endereço, e houve a imediata suspensão do pagamento da pensão alimentícia que até então era descontada dos vencimentos do Servidor em prol da Autora.

Sublinhe-se que a possibilidade do requerimento extrajudicial do restabelecimento da sociedade perante Tabelião de Notas está prevista na Resolução nº 35, de 2007, do Conselho Nacional de Justiça, consoante disposto em seu art. 48, a saber:

"Art. 48. O restabelecimento de sociedade conjugal pode ser feito por escritura pública, ainda que a separação tenha sido judicial. Neste caso, é necessária e suficiente a apresentação de certidão da sentença de separação ou da averbação da separação no assento de casamento."

Assim, a prova documental é suficiente para demonstrar, por todos os ângulos que se analise o caso, com segurança, neste momento processual, que a Autora e o falecido servidor, na data do óbito deste, mantinham relação conjugal por período muito superior a dois anos, não se podendo olvidar que a Autora, em 17.02.2009, data do efetivo restabelecimento da relação conjugal, tinha mais de 58(cinquenta e oito)anos de idade, posto que nascida em 12.07.1940, conforme sua cédula de identidade, acostada sob id 4058300.12856242,  razão pela qual a situação jurídica da Autora não se enquadra na alínea "a" do inciso VII do art. 222 da Lei nº 8.112/90, mas, no mínimo,  na regra geral estabelecida no inciso I do art. 217 do mesmo Diploma Legal, combinada com a alínea "b" do item 6 do inciso VII do art. 222 da Lei nº 8.112/90, acima transcrito.

Ademais, também resta comprovado o perigo de dano, caso não seja concedido o enquadramento solicitado, sob o risco de cancelamento da pensão, diante de sua indiscutível natureza alimentar e da necessidade da subsistência pessoal, uma vez que a Autora era dependente do de cujus, conforme facilmente se conclui diante do recebimento de pensão alimentícia pela Autora durante o período em que estivera separada do ora falecido servidor.

Em virtude de tudo isso, o pedido de tutela de urgência é de ser deferido, podendo ser reapreciado após a manifestação da FUNAI.

3. Conclusão

Diante do exposto:

3.1- concedo à Parte Autora, provisoriamente, os benefícios da Justiça Gratuita, a ser reapreciado após a Contestação;

3.2 -  defiro à Parte Autora a tramitação prioritária do processo;

3.3 - concedo a pleiteada tutela de urgência antecipada, conforme requerido, e determino que a FUNAI - FUNDAÇÃO NACIONAL DO ÍNDIO proceda ao imediato enquadramento da Pensão por Morte recebida pela Autora, no inciso I do art. 217, c/c com a alínea b do item 6 do inciso VI do art. 222, todos da Lei nº 8.112/90, e, prima facie, considere como marco inicial para a contagem do tempo da sociedade conjugal, a data da Escritura Pública de Restabelecimento de Sociedade Conjugal, firmada em 17/02/2009, pelo 1º Ofício de Notas da Capital, quando então a Autora já contava com mais de 58(cinquenta e oito) anos de idade. 

Int. e, após, cumpra-se com URGÊNCIA .

Recife, 04.12.2019

Francisco Alves dos Santos Júnior

Juiz Federal, 2ª Vara/PE

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[1] "Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. INSTITUIDOR APOSENTADO ANTES DA EMENDA CONSTITUCIONAL 41/2003, PORÉM FALECIDO APÓS SEU ADVENTO. DIREITO DO PENSIONISTA À PARIDADE. IMPOSSIBILIDADE. EXCEÇÃO: ART. 3º DA EC 47/2005. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO.

I - O benefício previdenciário da pensão por morte deve ser regido pela lei vigente à época do óbito de seu instituidor.

II - Às pensões derivadas de óbito de servidores aposentados nos termos do art. 3º da EC 47/2005 é garantido o direito à paridade.

III - Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento."

Brasil. Supremo Tribunal Federal. Pleno. Recurso Extraordinário - RE nº 603580, Relator  Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 20/05/2015, in Diário da Justiça Eletrônico - DJ], nº 152, divulgado em 03-08-2015, publicado em 04-08-2015[acórdão eletrônico repercussão geral]

Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=9028579

Acesso em: 01/12/2019.

[2] Brasil. Tribunal Regional Federal da 5ª Região. 2ª Turma. Processo nº 08070266220154058100, APELREEX - Apelação/Reexame Necessário -  Relator Desembargador Federal Frederico Dantas(convocado), Julgmento em 15/07/2019, Publicação(n/c)

Disponível em: https://www4.trf5.jus.br/Jurisprudencia/JurisServlet?op=exibir&tipo=1

Acesso em: 01/12/2019

CRÉDITOS PATRIMONIAIS DA UNIÃO. TAXA DE OCUPAÇÃO. TERRENO DE MARINHA. DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO. LANÇAMENTO E EXIGIBILIDADE.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

Os créditos patrimoniais da UNIÃO também se submetem a prévio lançamento, para posterior exigibilidade(cobrança).

O prazo para lançamento,  contado "do instante em que o respectivo crédito poderia ser constituído, a partir do conhecimento por iniciativa da União ou por solicitação do interessado das circunstâncias e fatos que caracterizam a hipótese de incidência da receita patrimonial..."[1] é, atualmente, de 10(dez) anos,  e o de prescrição, de cinco anos, após o término do lançamento. 

Ou seja, o prazo de decadência decenal se inicia a partir do momento do nascimento da obrigação e finda quando o crédito  patrimonial é definitivamente constituído. Após essa constituição do crédito, inicia-se o prazo prescricional quinquenal para a exigibilidade(cobrança). 

Base legal: 47 da Lei nº 9.636/98 e respectivo § 1º, com redação dada pelas Leis nº 9.821, de 1999 e nº 0.852/2004.

Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Primeira Seção. REsp 1133696 / PE
RECURSO ESPECIAL 2009/0131109-1 com Efeito Repetitivo. Relator Ministro Luiz Fux. Julgamento em 13.12.2010, in DJe 17/12/2010.

Disponível em:

https://scon.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=TERRENO+O+DE+MARINHA+OU+ACRESCIDO+DE+MARINHA&repetitivos=JULGADO+E+CONFORME+E+%22RECURSOS+REPETITIVOS%22&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true

Acesso em 01.12.2019.

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[1] § 1º do art. 47 da Lei nº 9.636, de 1998, com redação dada pela Lei 9.821, de 1999.

FILHA SOLTEIRA, MAIOR E PENSIONISTA, DE FALECIDO MILITAR, NÃO FAZ JUS A PLANO PÚBLICO DE SAÚDE

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

As filhas solteiras, maiores, sem remuneração, de Militares, enquanto o Pai está vivo gozam dos benefícios da assistência médico-hospitalar. Se o Pai morre e a Mãe-viúva e Pensionista continua viva, persiste a mesma situação. Mas, quando a Mãe também falece, essas filhas solteiras passam a receber pensão militar, ou seja, passam a ter remuneração, pelo que perdem o direito ao gozo do  Plano de Saúde Público,  pois este, por Lei, só pode beneficiar essas filhas enquanto não têm remuneração. 
Na sentença que segue, explica-se por qual motivo essas Felizardas perdem esse benefício. 
Boa  leitura. 


2ª VARA FEDERAL - PE

PROCESSO Nº: 0812099-89.2018.4.05.8300 - TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE 

REQUERENTE: Q A DE M 
ADVOGADO: R N C De A 
REQUERIDA: UNIÃO FEDERAL - UNIÃO. 

SENTENÇA TIPO A.

EMENTA: - DIREITO ADMINISTRATIVO-PREVIDENCIÁRIO. MILITAR. AERONÁUTICA. ASSISTÊNCIA MÉDICA. FILHA PENSIONISTA. IMPOSSIBILIDADE. DANO MORAL. IMPROCEDÊNCIA.

-A filha  solteira e sem remuneração faz jus à assistência médica da Aeronáutica apenas enquanto dependente do Pai Militar e, quando este falece, da Mãe-viúva e Pensionista.

-Após a morte dos Pais, como passa a receber pensão pública, logo passa a ter remuneração, perde o direito de continuar gozado de assistência médico-hospitar. 

- Não há Lei autorizando o custeio de assistência médico-hospitar para filhas solteiras de Militares que passam a receber a respectiva pensão militar.

-O Administrador Público, sob pena de sofrer pesadas penalidades administrativo-penais, não pode realizar despesa sem prévia autorização legal. 

-Não comprovado o alegado dano moral.

- Improcedência.

1. Breve Relatório

Trata-se de Ação de Obrigação de Fazer c/c pedido  de indenização de Danos Morais e de Antecipação de Tutela, ajuizada por Q. A. DE M. em face da UNIÃO, pretendendo o restabelecimento da assistência médico-hospitalar que era patrocinada pela Aeronáutica. Alegou, em síntese, que: a) seria filha e pensionista, desde o óbito do seu genitor, Sub Oficial Sidrack Ferreira de Melo, do Ministério da Aeronáutica, usufruindo de pensão por morte deixada pelo seu genitor e da assistência médico-hospitalar prestada pela Aeronáutica; b) teria utilizado a assistência médico hospitalar da Aeronáutica por toda sua vida; c) teria sido comunicada pelo SAME, em fevereiro de 2018, que estaria impossibilidade de utilizar o plano de saúde da Aeronáutica; d) teria entrado em desespero por se ver sem condições de dar continuidade aos seus tratamentos, haja vista padecer de fascite plantar, fibromialgia e hérnia de disco, o que teria lhe causado danos morais. Juntou procuração e documentos e requereu a concessão da tutela de urgência para ser reintegrada aos quadros de beneficiários da assistência médico-hospitalar da Aeronáutica e, no final, condenação da UNIÃO a lhe pagar indenização por danos morais, no valor de R$ 10.000,00(dez mil reais).

Despacho de identificador 4058300.6067487, no qual foi determinada a intimação da Autora para regularizar sua representação processual e recolher as custas iniciais, o que foi cumprido pela petição de identificador 4058300.6070514.

A decisão de identificador 4058300.6168348 indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência, determinando a citação da Ré.

Contra a r. decisão, o Autor apresentou pedido de reconsideração (Id. 4058300.6246197), o qual foi indeferido pela decisão de identificador 4058300.6261671.

Devidamente citada, a União apresentou contestação. Aduziu, em suma, que: as pensionistas da Aeronáutica não seriam dependentes do FUNSA, nos termos do § 2º do art. 50 da Lei 6.880/80; uma das condições para que uma pessoa possa se enquadrar na categoria jurídica dependente de militar é que não receba remuneração; que verbas oriundas de benefícios previdenciários que substituam o salário, tais como aposentadorias e pensões por morte, devem ser incluídas no conceito de remuneração do art. 50 da Lei nº 6.880/80, que exclui apenas as dos rendimentos não-provenientes de trabalho assalariado, ainda que recebidos dos cofres público, tais como LOAS e Bolsa- Família; o ônus da prova seria da Autora, mormente considerando a presunção de legitimidade dos atos administrativos; não havendo lei em stricto sensu que atribua às Organizações de Saúde das Forças Armadas o dever de arcar com os ônus de prover assistência de saúde aos seus militares e familiares, haveria que se reconhecer como hígida a decisão levada a efeito pelo dito recadastramento do FUNSA; não teria sido comprovada a existência dos danos morais alegados. Teceu outros comentários e, por fim, requereu a improcedência dos pedidos (Id. 4058300.6361720).

A Parte Autora não apresentou Réplica à Contestação (Id. 4058300.8536116).

Vieram os autos conclusos.

É o relatório, no essencial.

Passo a decidir.

2. Fundamentação

Na hipótese dos autos, pretende a Autora sua reinclusão no Sistema de Saúde da Aeronáutica, garantindo-lhe acesso à assistência médico-hospitalar da Força, bem como o pagamento de indenização por danos morais.

Pois bem.

2.1. Do Restabelecimento da Assistência Médico-Hospitalar

Da leitura do Estatuto dos Militares (Lei nº 6.880/80), conclui-se que enquanto o militar estiver vivo, a relação de dependência da filha solteira e sem remuneração está enquadrada no art. 50, §2º, III, da Lei nº 6.880/80, verbis:

"Art. 50. São direitos dos militares:

§ 2° São considerados dependentes do militar:

III - a filha solteira, desde que não receba remuneração;".

Após o falecimento do militar, que tenha deixado viúva, a filha solteira do caso, independentemente da idade, continua no quadro de dependente, desta vez da Mãe-viúva e Pensionista, verbis:  

"Art. 50. São direitos dos militares:

§ 2° São considerados dependentes do militar:

VII - a viúva do militar, enquanto permanecer neste estado, e os demais dependentes mencionados nos itens II, III, IV, V e VI deste parágrafo, desde que vivam sob a responsabilidade da viúva;" (Destaquei).

Assim, a permanência da "filha solteira e sem remuneração" nos quadros de beneficiários da assistência médico-hospitalar da Aeronáutica não é ad aeternum, dependendo, por óbvio, da manutenção da condição de "solteira e sem remuneração", e que sua Genitora, a viúva do militar, esteja viva.

A partir do  momento do falecimento da Mãe-víúva e Pensionista, a própria filha passa a ser Pensionista, quando então passa a ter uma  remuneração, exatamente o valor da pensão, momento em que perde o direito de  continuar gozando da assistência médico-hospitalar, pois, para gozo dessa assistência exige-se que não tenha remuneração.

Ademais, não há Lei com regra expressa autorizando a UNIÃO a realizar despesa com plano de saúde a favor das filhas solteiras de falecidos Militares, maiores de 21(vinte e um) anos, que recebam pensão por força do inciso III do § 2º do art. 50 da 6.880/80.

Ora, sabe-se que o Administrador Público só pode realizar qualquer despesa pública com prévia autorização legal, conforme § 5º do art. 165 e 167, inciso  I, todos da vigente Constituição da República.

No mesmo sentido, o art. 15  da Lei Complementar nº 101, de 2000, a famosa Lei de Responsabilidade Fiscal, verbis:

"Art. 15. Serão consideradas não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público a geração de despesa ou assunção de obrigação que não atendam o disposto nos arts. 16 e 17."

O Administrador Público que realiza despesa sem prévia autorização legal submete-se a pesadas penalidades políticas e penais, conforme reza o art. 73 dessa Lei Complementar, que tem a seguinte redação:

"Art. 73. As infrações dos dispositivos desta Lei Complementar serão punidas segundo o Decreto-Lei n^o 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); a Lei n^o 1.079, de 10 de abril de 1950; o Decreto-Lei n^o 201, de 27 de fevereiro de 1967; a Lei n^o 8.429, de 2 de junho de 1992; e demais normas da legislação pertinente.".

Filhas solteiras de falecidos Militares, que atingiram a maioridade, como a ora Autora, já são altamente privilegiadas com a percepção dessa pensão pública legal, de forma que seria um acinte à grande maioria dos brasileiros, que vivem sem emprego ou com emprego de baixa remuneração, com ausência quase total dos instrumentos básicos no campo educacional e de saúde pública, obrigar a UNIÃO a patrociná-las com mais uma benesse: um plano de saúde de alto custo.

E, como dito, se não há Lei específica autorizando essa despesa, não pode o Judiciário obrigar a UNIÃO a arcar com esse tipo de despesa, pois seria uma intromissão constitucional indevida do Judiciário nas atividades do Poder Legislativo e do Poder Executivo.

Então, não há como se acolher o pleito da Autora.

2.2. Do Dano Moral

A Autora pleiteia, também, a indenização de R$ 10.000,00 (dez mil reais) por alegados danos morais, que lhe teriam sido causados por sua exclusão da assistência médico-hospitalar da Aeronáutica.

Não há qualquer comprovação de que a Autora tenha sofrido algum tratamento desrespeitoso ou degradante por parte da Autoridade Militar, não tendo a Requerente feito prova de tais fatos.

Por outro lado, como demonstrado acima, não houve o cometimento de nenhum ato ilícito por parte do Administrador Público Militar, vinculado à UNIÃO, ao excluir a ora Autora do mencionado benefício, posto que agiu dentro dos limites das normas constitucionais e legais. 

3. Dispositivo

Posto isso:

3.1. Julgo improcedentes os pedidos autorais e dou o processo por extinto, com resolução do mérito (art. 487, I, do CPC);

3.2. Condeno a Autora ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, os quais, em face da simplicidade da causa, serão arbitrados no percentual mínimo, previsto no §2º e 3º do art. 85 do CPC, sobre o valor atualizado da causa.

Registre-se. Intimem-se.

Recife, 27.11.2019.

Francisco Alves dos Santos Júnior                            


Juiz Federal da 2ª Vara (PE)

O ISSQN FAZ PARTE DAS BASES DE CÁLCULO DAS COPIS-PASEP E COFINS. PRECEDENTE, COM EFEITO REPETITIVO, DA 1ª SEÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça findou por adotar a mesma tese que adotamos em sentenças anteriores: o valor ISSQN não pode ser excluído das bases de cálculo das COPIS-PASEP e COFINS. 

Boa  leitura.  

PROCESSO Nº: 0810998-80.2019.4.05.8300 - PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL
AUTOR: SL E H LTDA
ADVOGADO: I M Da C P e outros
RÉU: FAZENDA NACIONAL
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

Sentença tipo B

EMENTA: - TRIBUTÁRIO. ISSQN. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DA COPIS-PASEP E DA COFINS. IMPROCEDÊNCIA.

-Não há fundamento constitucional, nem legal, nem jurisprudencial para excluir da base de cálculo da COPIS-PASEP e da COFINS o valor do ISSQN.

-Precedente da 1ª Seção do STJ, com efeito repetitivo, negando idêntica pretensão.

-Improcedência.

Vistos, etc.

1. Breve Relatório 

SL E H LTDA., qualificada na Inicial, ingressou com a presente Ação Declaratória c/c Repetição de Indébito Tributário com Pedido de Tutela de Urgência em desfavor da FAZENDA NACIONAL, requerendo, em antecipação de tutela, que a Ré se abstenha de cobrar a inclusão do ISS na base de cálculo da COFINS e do PIS, nos termos da decisão vinculante exarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 574.706/PR). Teceu outros comentários. Inicial instruída com procuração e documentos.

Decisão de identificador 4058300.11040271, na qual foi indeferida a tutela de urgência e determinada a citação da Ré.

Contra a r. decisão, a Autora opôs recurso de embargos de declaração (Id. 4058300.11164350), ao qual foi negado provimento (Id. 4058300.11348517).

Contra a r. decisão, a Autora interpôs agravo de instrumento (processo nº 0808841-08.2019.4.05.0000), no qual foi homologado o pedido de desistência (Id. 4050000.16105180).

A União (Fazenda Nacional) apresentou contestação, defendendo, em suma a legalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como a inaplicabilidade do RESP 574.706 ao caso, pleiteando a improcedência dos pedidos (Id. 4058300.11160870).

Intimada para apresentar réplica, a Autora quedou-se inerte.

É o relatório, no essencial.

Passo a decidir.

2. Fundamentação 

Busca a Autora provimento jurisdicional que lhe assegure o direito de excluir o valor do ISSQN da base de cálculo das contribuições de PIS-PASEP e COFINS, ficando, consequentemente, suspensa a exigibilidade dos créditos tributários do PIS-PASEP e da COFINS sobre o valor do ISS(Art. 151, IV do CTN) resultantes dessa exclusão. Pretende também compensar o valor que já recolheu dessas contribuições sobre o valor do ISSQN.

Não se aplica ao caso o entendimento consagrado no Supremo Tribunal Federal, segundo o qual essas Contribuições não incidem sobre a parcela do ICMS (RE nº 574.706/PR, com repercussão geral), porque a estrutura desse imposto estadual é totalmente diversa da estrutura do ISSQN, imposto municipal.

A COPIS-PASEP e a COFINS incidem sobre a receita bruta total, que corresponde à receita bruta e mais alguns itens indicados na Lei.

O valor do ISSQN não é excluído da receita bruta, logo faz parte da base de cálculo dessas Contribuições.

Eis a atual definição legal de receita bruta, regida no art. 12 do Decreto-lei nº 1.598, de 26,12,1977:

"Art. 12.  A receita bruta compreende:

I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria;

II - o preço da prestação de serviços em geral;

III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e

(...)

§4^o Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário.

§ 5^o  Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4^o.".

O ISSQN não se enquadra no acima transcrito § 4º, porque não é um imposto não cumulativo, cobrado destacadamente do comprador ou contratante dos serviços da Prestadora, como sói acontecer, por exemplo, com o IPI - Imposto sobre Produtos Industrializados.

Ademais, o valor relativo ao ISSQN ingressa na receita bruta da Empresa, compõe o seu preço e finda por ser repassado para o Cliente da Empresa.

Se não entrasse na composição da receita bruta, seria bom, porque a Empresa poderia cobrar um valor menor do seu Cliente pelos serviços prestados (e isso é uma prova de que o ônus financeiro dessas Contribuições é repassado para Terceiro).

Mas essa exclusão depende de Lei e o Judiciário não pode legislar.

Outrossim, o ISSQN é imposto na maioria das vezes submetido ao lançamento por  homologação (exceto o ISSQN dos médicos, advogados, dentistas e outros autônomos de profissões regulamentadas, que pagam por valor fixo, via lançamento de ofício, direto), da modalidade imposto indireto, porque repassado no preço dos serviços e não é um imposto não cumulativo, tampouco o seu valor faz parte da sua própria base de cálculo, pelo que, segundo a definição de receita bruta, acima estudado, não pode ser dela extraído.

Ora, constata-se na ementa do mencionado Recurso Extraordinário - RE nº 574.706/PR, acima invocado, que toda a sua fundamentação foi voltada para o ICMS, um imposto estadual, tendo em vista a sua estrutura jurídico-legal e constitucional, especialmente a não cumulatividade, ao qual se submete, não tendo, pois, como estender para o ISSQN, imposto municipal, não submetido à não cumulatividade.

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu, sob efeito repetitivo, nesse mesmo sentido:

"TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N. 8/2008. PRESTADOR DE SERVIÇO. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ISSQN NO CONCEITO DE RECEITA OU FATURAMENTO. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 109 E 110 DO CTN.

1. Para efeitos de aplicação do disposto no art. 543-C do CPC, e levando em consideração o entendimento consolidado por esta Corte Superior de Justiça, firma-se compreensão no sentido de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS.

2. A orientação das Turmas que compõem a Primeira Seção deste Tribunal Superior consolidou-se no sentido de que "o valor do ISSQN integra o conceito de receita bruta, assim entendida como a totalidade das receitas auferidas com o exercício da atividade econômica, de modo que não pode ser dedutível da base de cálculo do PIS e da COFINS" (REsp 1.145.611/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 8/9/2010; AgRg no REsp 1.197.712/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 9/6/2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.218.448/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 24/8/2011; AgRg no AREsp 157.345/SE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2/8/2012; AgRg no AREsp 166.149/CE, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 28/08/2012, DJe 4/9/2012; EDcl no AgRg no REsp 1.233.741/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 7/3/2013, DJe 18/3/2013; AgRg no AREsp 75.356/SC, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/10/2013, DJe 21/10/2013).

3. Nas atividades de prestação de serviço, o conceito de receita e faturamento para fins de incidência do PIS e da COFINS deve levar em consideração o valor auferido pelo prestador do serviço, ou seja, valor desembolsado pelo beneficiário da prestação; e não o fato de o prestador do serviço utilizar parte do valor recebido pela prestação do serviço para pagar o ISSQN - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza. Isso por uma razão muito simples: o consumidor (beneficiário do serviço) não é contribuinte do ISSQN.

4. O fato de constar em nota fiscal informação no sentido de que o valor com o qual arcará o destinatário do serviço compreende quantia correspondente ao valor do ISSQN não torna o consumidor contribuinte desse tributo a ponto de se acolher a principal alegação das recorrentes, qual seja, de que o ISSQN não constituiu receita porque, em tese, diz respeito apenas a uma importância que não lhe pertence (e sim ao município competente), mas que transita em sua contabilidade sem representar, entretanto, acréscimo patrimonial.

5. Admitir essa tese seria o mesmo que considerar o consumidor como sujeito passivo de direito do tributo (contribuinte de direito) e a sociedade empresária, por sua vez, apenas uma simples espécie de "substituto tributário", cuja responsabilidade consistiria unicamente em recolher aos cofres públicos a exação devida por terceiro, no caso o consumidor. Não é isso que se tem sob o ponto de vista jurídico, pois o consumidor não é contribuinte (sujeito passivo de direito da relação jurídico-tributária).

6. O consumidor acaba suportando o valor do tributo em razão de uma política do sistema tributário nacional que permite a repercussão do ônus tributário ao beneficiário do serviço, e não porque aquele (consumidor) figura no polo passivo da relação jurídico-tributária como sujeito passivo de direito.

7. A hipótese dos autos não se confunde com aquela em que se tem a chamada responsabilidade tributária por substituição, em que determinada entidade, por força de lei, figura no polo passivo de uma relação jurídico-tributária obrigacional, cuja prestação (o dever) consiste em reter o tributo devido pelo substituído para, posteriormente, repassar a quantia correspondente aos cofres públicos. Se fosse essa a hipótese (substituição tributária), é certo que a quantia recebida pelo contribuinte do PIS e da COFINS a título de ISSQN não integraria o conceito de faturamento. No mesmo sentido se o ônus referente ao ISSQN não fosse transferido ao consumidor do serviço. Nesse caso, não haveria dúvida de que o valor referente ao ISSQN não corresponderia a receita ou faturamento, já que faticamente suportado pelo contribuinte de direito, qual seja, o prestador do serviço.

8. Inexistência, portanto, de ofensa aos arts. 109 e 110 do CTN, na medida em que a consideração do valor correspondente ao ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS não desnatura a definição de receita ou faturamento para fins de incidência de referidas contribuições. 9. Recurso especial a que se nega provimento."[1

Assim, a improcedência do pedido é medida que se impõe.

3. Dispositivo 

Diante de todo o exposto:

3.1. Julgo improcedentes os pedidos desta ação e extingo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

3.2. Condeno a Autora ao pagamento de custas e de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% do valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §2º, do CPC.

Registre-se. Intimem-se.

Recife, 23.11.2019.



Francisco Alves dos Santos Jr.  

  Juiz Federal, 2ª Vara/PE

smbs

___________________________________________________________

[1] Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Primeira Seção. Processo nº REsp 1330737 / SP RECURSO ESPECIAL 2012/0128703-1. Relator Ministro Og Fernandes. Julgado em 10.06.2015, in DJe 14/04/2016. [efeito repetitivo].

Disponível em
http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=1330737&repetitivos=REPETITIVOS&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true

Acesso em 28.03.2019.

AINDA A QUESTÃO DOS MEDICAMENTOS EXPERIMENTAIS E O O SUS.

Por Francisco Alves  dos Santos Júnior

Na decisão infra, as questões relativas a remédios experimentais são discutidas à luz de julgados do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. 

Boa leitura.

Obs.: decisão pesquisada e minutada pela  Assessora Luciana Simões Correa de Albuquerque.

PROCESSO Nº: 0816918-35.2019.4.05.8300 - PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL
AUTOR: L P DA S
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
RÉU: UNIÃO FEDERAL - UNIÃO. e outro
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

D E C I S Ã O

1. Breve Relatório

L P DA S, qualificada na Inicial, ajuizou esta Ação Ordinária com pedido de antecipação de de tutela em face da  UNIÃO FEDERAL e do ESTADO DE PERNAMBUCO. Requereu, preliminarmente, os benefícios da Justiça Gratuita bem como observância às prerrogativas inerentes à Defensoria Pública da União. Aduziu, em síntese, que teria sido diagnosticada com NEOPLASIA DE CÓLON (CID 10 C16), razão pela qual estaria solicitando o medicamento BEVACIZUMABE (AVASTIN) para dar continuidade ao tratamento da doença; a patologia teria sido detectada em 2011;  após ter sido submetida, no Hospital da Restauração, a procedimento cirúrgico, a autora teria seguido com o tratamento oncológico no IMIP, local onde teria enfrentado a quimioterapia; um novo tumor teria surgido em 2013, ocasião em que teria se submetido a uma outra cirurgia;  em 2018, de forma lamentável, teria havido recidiva da doença, o que teria levado a paciente à nova ressecção; no mesmo ano, teriam aparecido micronódulos no seu pulmão, iniciando, assim, tratamento quimioterápico; na tentativa de reverter esse quadro reincidente, a Dra. Andrezza Laynne Alves (CRM 17063), oncologista clínica, teria prescrito, conforme receituário anexo, tratamento com o fármaco BEVACIZUMABE, na dose de 490 mg a cada 15 dias, concomitantemente à quimioterapia; a medicação, embora imprescindível para tratamento oncológico, não seria fornecida de forma gratuita pelo SUS, conforme negativa oriunda da Secretaria de Saúde do Estado anexa. Teceu outros comentários. Pugnou, ao final, pela concessão da antecipação dos efeitos da tutela , inaudita altera parte, para que sejam os Réus compelidos a disponibilizar, no prazo máximo de 72 (setenta e duas) horas, o medicamento BEVACIZUMABE, na dosagem e forma prescritas e pelo tempo que se fizer necessário ao tratamento. Protestou o de estilo. Inicial instruída com procuração e documentos.

Foi prolatada decisão determinando a remessa dos autos ao NATS (Id. 4058300.11705706), que ofertou parecer (Id. 4058300.11935654).

As partes se manifestaram sobre o parecer do NATS (Ids. 4058300.12010994, 4058300.12029543 e 4058300.12141291).

A parte autora renovou o pedido de apreciação do pleito antecipatório (Id. 4058300.12549797).

É o relatório, no essencial.

Passo a decidir.

2. Fundamentação

2.1. Da concessão provisória da Justiça Gratuita

De início, tenho que o pedido de concessão do benefício da Justiça Gratuita será concedido provisoriamente, até a contestação, porque deve a Parte Ré também ser dele intimado para, querendo, a seu respeito manifestar-se.

2.2. Das premissas a serem observadas sobre o tema

Programaticamente, o direito à saúde integra o sistema de proteção da Seguridade Social e configura direito social prestacional, expressamente consagrado nos art. 6º e 196 da vigente Constituição da República.

O seu objeto programático (constituído por prestações materiais na esfera da assistência médica e hospitalar) está vinculado, de forma contundente, ao direito à vida e ao princípio da dignidade da pessoa humana, devendo ser analisado nesta perspectiva e à luz do direito positivo concretizador dessa programação constitucional, sem desprezar a dogmática jurídico-constitucional que estrutura o sistema como um todo, especialmente os princípios da universalidade da saúde pública, com as limitações  do princípio da legalidade e da igualdade de tratamento.

E no centro disso tudo exsurge a tenebrosa escassez de recursos, cuja alocação exige escolhas trágicas pela impossibilidade de atendimento integral a todos.

O Supremo Tribunal Federal traçou diretrizes que devem ser ponderadas na solução de conflitos, que podem ser assim resumidas:

I. É de natureza solidária a responsabilidade dos entes da Federação no serviço público de saúde;

II. Em princípio, o conteúdo do serviço público de saúde restringe-se às políticas adotadas pelo SUS. Por isso, "deverá ser privilegiado o tratamento fornecido pelo SUS em detrimento de opção diversa escolhida pelo paciente, sem que não for comprovada a ineficácia ou a impropriedade da política de saúde existente".

III. Sujeitam-se ao controle judicial as políticas públicas eleitas pelo SUS pela não inclusão de fármacos e procedimentos. Não basta afirmar o direito à saúde para obrigar o SUS a fornecer fármaco ou a realizar procedimento não incluído no sistema. É indispensável a realização de ampla prova para demonstrar a existência da situação singular ("razões específicas do seu organismo") da ineficácia ou impropriedade do tratamento previsto no SUS.

IV. A Administração Pública não é obrigada a fornecer fármaco sem registro na ANVISA, já que sua inclusão no Sistema Único de Saúde depende prévio registro.

De outro prisma, decidiu o Superior Tribunal de Justiça - STJ, no Recurso Especial nº 1.657.156/RJ,  representativo da controvérsia, com publicação em 12/09/2018, sobre a concessão de medicamento não constante nos Protocolos Clínicos do SUS e estabeleceu a exigência de três requisitos cumulativos para autorizar sua concessão na via judicial, verbis:

"i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;
ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito;
iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência."

Modula-se os efeitos do presente repetitivo de forma que os requisitos acima elencados sejam exigidos de forma cumulativa somente quanto aos processos distribuídos a partir da data da publicação do acórdão embargado, ou seja, 4/5/2018

Em sede de embargos de declaração, opostos pelo Estado do Rio de Janeiro, o Superior Tribunal de Justiça -STJ esclareceu que, no caso do fornecimento de medicamentos fora da lista do SUS, conforme precedente estabelecido no citado repetitivo, o requisito do registro na ANVISA afasta a obrigatoriedade de que o poder público forneça remédios para uso off label - aquele prescrito para um uso diferente do que o indicado na bula, fora do rótulo -, salvo nas situações excepcionais autorizadas pela Agência, modificando um trecho do acórdão a fim de substituir a expressão existência de registro na Anvisa para existência de registro do medicamento na Anvisa, observados os usos autorizados pela agência.

O Relator do recurso, ministro Benedito Gonçalves, ressaltou que o esclarecimento em embargos de declaração é necessário para evitar que o sistema público seja obrigado a fornecer medicamentos que, devidamente registrados, tenham sido indicados para utilizações off label que não sejam reconhecidas pela ANVISA nem mesmo em caráter excepcional.

Segundo o Relator, ainda que determinado uso não conste do registro na ANVISA, na hipótese de haver autorização, mesmo precária, para essa utilização, deve ser resguardado ao usuário do SUS o direito de também ter acesso ao medicamento.

Todavia, mais  recentemente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF),  decidiu, em 22/05/2019, que o Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamento experimental ou sem registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), salvo em casos excepcionais. A decisão foi tomada, por maioria de votos, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 657718, com repercussão geral reconhecida, de relatoria do ministro Marco Aurélio.

Com efeito, o Plenário, por maioria de votos, fixou a seguinte tese para efeito de aplicação da repercussão geral:

"1) O Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamentos experimentais.
2) A ausência de registro na Anvisa impede, como regra geral, o fornecimento de medicamento por decisão judicial.
3) É possível, excepcionalmente, a concessão judicial de medicamento sem registro sanitário, em caso de mora irrazoável da Anvisa em apreciar o pedido (prazo superior ao previsto na Lei 13.411/2016), quando preenchidos três requisitos:
I - a existência de pedido de registro do medicamento no Brasil, salvo no caso de medicamentos órfãos para doenças raras e ultrarraras;
II - a existência de registro do medicamento em renomadas agências de regulação no exterior;  

III - a inexistência de substituto terapêutico com registro no Brasil.

4) As ações que demandem o fornecimento de medicamentos sem registro na Anvisa deverão ser necessariamente propostas em face da União.".

Mencionada Suprema Corte ainda vai decidir quanto aos medicamentos, já aprovados pela ANVISA, mas que, devido ao alto custo e à ausência de forças orçamentárias para custeá-los, ou ainda pelo fato de que possam ser substituídos por outros  fármacos que se encontram nas listas de procedimentos do  SUS, não foram incluídos rol dos medicamentos que podem ser fornecidos pelo SUS.

Essa matéria já se encontra sub judice, no Recurso Extraordinário n.º 566.471-RN, mas ainda pendente de julgamento.

Fixadas tais premissas, passo a analisar o caso concreto.

2.3. Do laudo pericial/NATS

Trata-se de ação ordinária, com pedido de tutela antecipada, proposta em desfavor da União e do Estado de Pernambuco, objetivando provimento jurisdicional que condene aos Réus a fornecerem à Autora o medicamento BEVACIZUMABE (AVASTIN®) para o tratamento da doença que a acomete.

Aduz a Autora que é portadora de neoplasia de cólon, já tendo sido submetida a diversos tratamentos; no entanto, na tentativa de reverter o seu quatro clínico, tendo em vista que já houve duas recidivas da doença, tendo aparecido, dessa última vez, inclusive, micronódulos no pulmão, de forma que a sua médica assistente indicou o tratamento com o fármaco pleiteado. Argumenta, ainda, que o mesmo teria sido negado pela Secretaria de Saúde do Estado de Pernambuco.

Pois bem.

Em face do convênio firmado entre o Tribunal Regional Federal  da 5ª Região e pelo Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, os caso foi remetido ao Núcleo de Assessoria Técnica em Saúde (NATS) do TJPE, cuja conclusão foi a seguinte (Id. 4058300.11935654):

"À exceção de 6 medicamentos, não há padronização de drogas pelo Ministério da Saúde para o tratamento dos cânceres no SUS. As instituições habilitadas pelo SUS para o tratamento do câncer devem seguir seus protocolos de tratamento sendo de sua responsabilidade o fornecimento integral de todo o tratamento necessário ao doente.

Quanto ao medicamento BEVACIZUMABE, o mesmo foi avaliado pela CONITEC que não recomendou a sua incorporação ao SUS.

É importante destacar que o prognóstico para uso de medicamentos nessa condição não é de obtenção da cura, mas sim a possibilidade de aumentar a sobrevida do paciente livre de progressão da doença.".

Diante do panorama fático-jurídico, embora não se desprezando o sofrimento da Autora e de seus familiares,  vejo-me na obrigação de negar a sua pretensão liminar.

Acerca do tema, tenho que não pode o Administrador Público ser substituído por decisão judicial, ate mesmo  pelo fato de que a decisão da inclusão de medicamento na lista do SUS envolve, não só assunto médico, como também assunto orçamentário, cuja palavra final cabe ao Legislativo.

Se o medicamento estivesse na  lista do SUS e não fosse fornecida pela Secretaria de Saúde do Estado, aí sim caberia ao Judiciário obrigar essa Secretaria a fornecê-lo.

Mas não, como demonstrado, não é o caso.

E tudo isso passa pelos  princípios da  universalidade da saúde pública, mesclado com o princípio da  legalidade e, sobretudo, como  princípio da igualdade de tratamento(se todos só podem receber medicamento do Estado que conste da lista do SUS, ou não situações excepcionais acima indicadas) por que apenas a Parte Autora poderia receber o referido medicamento, se não enquadra em tais situações?). 

Sendo assim, em face de todas essas considerações, tenho que o indeferimento do pleito antecipatório é medida que se impõe.

3. Disposição

Diante de todo o exposto, concedo os benefícios da justiça gratuita e  indefiro o pleito antecipatório.

Citem-se as partes Rés, na forma e para os fins legais.

No momento oportuno, intimem-se as partes quanto as provas que eventualmente pretendam produzir.

Intimem-se. Cumpra-se.

Recife, 19.11.2019

Francisco Alves dos Santos Júnior

 Juiz Federal, 2a Vara Federal/PE.

(lsc)