DÍVIDAS NÃO TRIBUTÁRIAS DA FAZENDA PÚBLICA. ATUALIZAÇÃO PELO IPCA-E. PLENÁRIO DO STF.

Por Francisco Alves dos Santos  Júnior

Já faz um bom tempo que a matéria vem sendo discutida no Plenário do Supremo Tribunal Federal: as dívidas não tributárias(diferenças de vencimentos, de benefícios previdenciários, dívidas contratuais, indenizações, etc.)da Fazenda Pública, reconhecidas em ações judiciais, devem ser corrigidas pelo índice da Taxa Referencial - TR ou pelo Índice de Preço ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E?

O Plenário do Supremo Tribunal Federal finamente, no dia 03.10.2019, julgou os recursos de embargos de declaração, negando-lhes provimento,  mantendo, pois,  a íntegra do acórdão  RE 870.947/SE, relatado pelo  Ministro Luiz Fux.  

O  acórdão referente ao julgamento dos recurso de embargos de declaração ainda não foi editado. 

Eis a notícia captada no site do STF, publicada em 03.10.2019:

 "Decisão: (ED-terceiros) O Tribunal, por maioria, rejeitou todos os embargos de declaração e não modulou os efeitos da decisão anteriormente proferida, nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, Redator para o acórdão, vencidos os Ministros Luiz Fux (Relator), Roberto Barroso, Gilmar Mendes e Dias Toffoli (Presidente). Não participou, justificadamente, deste julgamento, a Ministra Cármen Lúcia. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello e Ricardo Lewandowski, que votaram em assentada anterior. Plenário, 03.10.2019."[1]_

Assim, conforme consta do mencionado acórdão do RE 870.947/SE, que não foi alterado quando do julgamento dos referidos recursos de embargos de declaração, tais créditos serão corrigidos monetariamente pelo IPCA-E, que tem expressão percentual bem superior ao índice TR, e isso ocorrerá  mesmo depois do advento da Lei 11.960, de 2009, pela qual se impunha a TR, determinação essa agora afastada pela Suprema Corte. 

Resta esclarecido em tal acórdão do RE 870.947/SE que os valores relativos a créditos decorrentes de tributos pagos indevidamente pelos Contribuintes, que se consubstanciam em dívidas tributárias(porque decorrentes de recebimento indevido de tributos)da Fazenda Pública,  continuarão sendo, no ato da restituição ou compensação,  monetariamente atualizados pelos índices da tabela do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC, conforme regra do § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250, de 1995, ainda em vigor.

___________________________________
[1] Brasil. Supremo Tribunal Federal. Plenário. Recurso Extraordinário - RE nº 870.947/SE. Relator Ministro Luiz Fux, julgamento em 03.10.2019.

Disponível em http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4723934.

Acesso em 04/10/2019.

PRAZO PARA O INSS DECIDIR QUANTO AO PEDIDO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

A Legislação Previdenciária fixa prazo para o INSS decidir pedidos de benefícios previdenciários que lhe são feitos na  via administrativa. Essa matéria é debatida na decisão que segue. 

Boa leitura. 

PROCESSO Nº: 0821201-04.2019.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
IMPETRANTE: S A DA S
ADVOGADO: E T Dos A S Do N
IMPETRADO: GERENTE EXECUTIVO DO INSS EM RECIFE AGÊNCIA MARIO MELO
REPRESENTANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

DECISÃO

1-Relatório

S A S, qualificado (a) na Petição Inicial, impetrou em 04/11/2019, este mandado de segurança com pedido de liminar em face do (a) Ilmº (ª) Sr. GERENTE EXECUTIVO (A) DO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS. Alegou, em síntese, que: em 07/06/2019 teria protocolado requerimento administrativo para a concessão do benefício de Aposentadoria por Tempo de Contribuição; no entanto, até a presente data, seu requerimento não teria sido apreciado; teria sido ultrapassado o prazo legal de trinta dias para a análise conclusiva do requerimento administrativo, consoante disposto no art. 49 da Lei nº 9.784/99; estaria presente o direito líquido e certo de ver apreciado o seu requerimento em prazo razoável. Ao final, requereu: "a)                  Os benefícios da gratuidade da justiça, na medida em que a Autora não possui condições de custear o processo sem prejudicar seu sustento ou de sua família, nos termos do art. 5º, LXXIV, da CRFB/88 e do art. 98 e seguintes, do CPC/15, conforme os documentos anexos; b)                 A antecipação dos efeitos da sentença, pela concessão da tutela de urgência em caráter liminar, determinando-se que a Autoridade Coatora proceda ao julgamento do pedido administrativo, nos termos do art. 300 e seguintes do CPC/15, c/c art. 7º, III, da Lei nº 12.016/09, sob pena de arcar com a multa diária (astreintes) de R$ 1.000,00, caso haja o descumprimento da medida. c)                  a notificação da autoridade coatora para que preste as informações que entender necessárias, bem como a notificação do órgão ao qual a autoridade se encontra vinculada, qual seja, o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, GERÊNCIA EXECUTIVA RECIFE, para que tome ciência das negativas ora questionadas; d)                 a procedência do pedido, com a concessão do presente writ, impondo ao INSS a obrigação de fazer para que decida no procedimento administrativo do requerimento nº 592420273 no prazo de 10 dias, fixando-se penalidade de multa para caso de descumprimento da obrigação; e)                 tratando-se de pedido de obrigação de fazer, requer, em caso de desobediência, seja aplicada multa diária (astreintes) no valor de R$ 1.000,00, na forma prevista nos arts. 497; 536, § 1º; 537 do CPC, valor este que deverá ser revertido em favor do Impetrante; f)                   A intimação do MPF para que se manifeste nos presentes autos.."  Atribuiu valor à causa e juntou documentos e instrumento de procuração.

2- Fundamentação

2.1 - Do benefício da Assistência Judiciária Gratuita

Merece ser concedido, provisoriamente, à Parte Impetrante, o benefício da justiça gratuita, porque há indícios de que preenche os requisitos legais para a obtenção desse benefício, mas com as ressalvas da legislação criminal pertinente, no sentido de que se, mais tarde, ficar comprovado que declarou falsamente ser pobre, ficará obrigada ao pagamento das custas e responderá criminalmente (art. 5º, LXXXIV da Constituição da República e art. 98 do CPC).

Outrossim, o benefício ora concedido não abrange as prerrogativas previstas no § 5º, art. 5º da Lei nº 1.060/50, porque a Parte Impetrante não se encontra assistida por Defensor(a) Público(a).

2.2 - Para a concessão de medida liminar em mandado de segurança, a lei exige a coexistência de dois pressupostos: o fumus boni iuris e o periculum in mora. Tais pressupostos estão elencados no art. 7º, III, da Lei nº 12.016/09.

Por sua vez, o art. 300 do novo CPC preconiza que a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Além disso, é necessário que não haja perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Ocorre que, tratando-se de mandado de segurança não há que se cogitar da concessão da tutela provisória de urgência, mas sim, na hipótese de estarem presentes os requisitos da lei do mandado de segurança, a concessão de medida liminar, conforme regras da Lei nº 12.016, de 2009.

No caso dos autos, tendo em vista que o rito escolhido pela parte impetrante foi o do mandado de segurança, com a indicação de autoridade coatora, requerimento de notificação da "autoridade apontada coatora" para prestar informações, resta analisar o pedido à luz do art. 7º, III da referida Lei.

Neste mandado de segurança, a parte impetrante sustenta que seu direito líquido e certo teria sido violado por ato do INSS, eis que não teria sido apreciado o seu requerimento administrativo em prazo razoável, em consonância com a própria legislação de regência.

Pois bem, de acordo com o princípio da duração razoável do processo, incluído no art. 5ª da Constituição da República/88 pela Emenda Constitucional 45/04, a Administração Pública deve solucionar, em tempo razoável, o processo judicial e o administrativo:

"Art. 5º. Omissis

LXXVIII - A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.".

Antes dessa EC, a Lei nº 9.784/99, já estabelecia "normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração" (art. 1º). Essa Lei, em seu art. 49, fixou o prazo de trinta dias para a Administração decidir o processo administrativo, a saber:

"Art. 49. Concluída a instrução de processo administrativo, a Administração tem o prazo de até trinta dias para decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada."

Por seu turno, a Lei nº 8.213/91, em seu art. 41-A, §5º, já determinava que o primeiro pagamento do benefício será efetuado até quarenta e cinco dias após a data da apresentação, pelo segurado, da documentação necessária à sua concessão, verbis:

"Art. 41-A. Omissis

§ 5^o  O primeiro pagamento do benefício será efetuado até quarenta e cinco dias após a data da apresentação, pelo segurado, da documentação necessária a sua concessão.".

E o art. 69 da referida Lei nº 9.784, de 1994, ressalva as regras e prazos das Leis que regem processos administrativos específicos.

No presente caso, da prova colacionada aos autos extrai-se que a Parte Impetrante protocolou requerimento de concessão do benefício de Aposentadoria por Tempo de Contribuição em 07/06/2019, e até a presente data, o seu requerimento não fora analisado.

A demora na análise do requerimento administrativo não se coaduna com todo esse arcabouço jurídico-constitucional e legal.

Ciente das dificuldades administrativas do INSS, principalmente pela falta de Servidores, e não obstante o rompimento de todos os prazos legais para uma definição quanto ao pleito da Parte ora Impetrante,  com grande  prejuízo para esta, tenho que deva conceder mais 15(quinze) dias à DD Autoridade apontada como coatora para que analise o processo administrativo em questão, sob pena de multa fixada no dispositivo desta decisão. 
3- Dispositivo.

Posto ISSO:

3.1- defiro à Parte Impetrante, provisoriamente, o benefício da assistência judiciária gratuita, sob as condições estabelecidas na fundamentação supra, com reapreciação após as Informações;

3.2 - diante da presença do  fumus boni iuris e do periculum in mora, acima  demonstrados, concedo medida liminar, não nos termos da petição inicial, mas determinando que a DD Autoridade apontada coatora proceda à análise conclusiva do requerimento de concessão do benefício de Aposentadoria por Tempo de Contribuição do (a) Impetrante (protocolo nº 592420273),  e o faça no prazo  máximo de 15(quinze) dias, sob pena de passar a pagar ao (à) Impetrante multa mensal no valor de um salário mínimo, sem prejuízo da responsabilização administrativa, criminal e civil do Servidor(Chefe ou Dirigente) que der azo ao pagamento dessa multa.

Caso o INSS, por ocasião do cumprimento da ordem judicial, verifique ser necessária, de forma fundamentada, a apresentação de qualquer documentação pelo (a) Impetrante, o prazo acima fixado ficará suspenso até a entrega dessa documentação.

Notifique-se a DD Autoridade apontada coatora para prestar as Informações legais, no prazo de 10(dez) dias, bem como para CUMPRIR o acima decidido, sob a pena ali fixada.
Em face do Ofício-Circular n. 00001/2019/GAB/PRF5R/PGF/AGU, no qual o INSS manifesta seu interesse em todos os Mandados de Segurança relativos ao prazo de apreciação de requerimentos administrativos, deixo de determinar sua notificação para os fins do art. 7º, II, da Lei n. 12.016/09. INTIME-SE DOS ATOS PRATICADOS.

No momento oportuno, ao Ministério Público Federal, para o Parecer legal.

I. COM  URGÊNCIA.

Recife, data de validação da certificação.

Francisco Alves dos Santos Júnior

Juiz Federal, 2ª Vara/PE

MAGREZA EXCESSIVA. SOBREPESO. CONCURSO PARA CARGO ADMINISTRATIVO NAS FORÇAS ARMADAS. LIMITE DE PESO(PARA MENOS E PARA MAIS). LEGITIMIDADE DA RESPECTIVA LEGISLAÇÃO. UM CASO DE IMPROCEDÊNCIA, POR EXCESSIVA MAGREZA.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

Ser magro(a) demais ou estar com sobrepeso impedem qualquer pessoa de ingressar nas Forças Armadas do Brasil,  ainda que para o exercício de cargos administrativos, porque a Legislação, calcada em regras de Lei que tem base na Constituição da República, espelhada nos editais dos concursos, dentro de proporcionalidade aceitável, fixam qual o peso mínimo e qual o peso máximo que o candidato pode ter. E existe pertinência temática, pois, mesmo exercendo cargo administrativo, esse futuro Servidor passará a ostentar uma patente e terá, no dia a dia, obrigações no campo da educação física, com exercícios físicos rotineiros, voltados para um bom padrão de saúde. 

No caso que segue, por excesso de magreza, uma candidata foi considerada inapta no exame de saúde, tendo sido eliminada do concurso. 

Na sentença que segue, inclusive reportando-se a outro caso que tramitou pela mesma 2a Vara Federal de Pernambuco, envolvendo obesidade, esses assuntos são tratados amiudamente. 

Boa leitura. 

Obs; sentença pesquisada pelo Assessor Saulo de Melo Barbosa Souza.

PROCESSO Nº: 0806833-24.2018.4.05.8300 - PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL
AUTOR: C S R
ADVOGADO: I C S C
RÉU: UNIÃO FEDERAL - UNIÃO. e outro
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO)

SENTENÇA TIPO A

Vistos, etc.

EMENTA: ADMINISTRATIVO. CONCURSO SELETIVO PARA PROFISSIONAIS DE ENFERMAGEM DA AERONÁUTICA. LIMITAÇÃO DE PESO. RAZOABILIDADE. SERVIDOR MILITAR.

- Não é gratuita, nem fortuita, tampouco discriminatória, mas sim proporcional e razoável regra que veda o ingresso de pessoas com magreza excessiva em Unidade das Forças Armadas do Brasil.

- Improcedência dos pedidos.

1. Breve Relatório

C S R ajuizou esta Ação Ordinária com Pedido de Tutela Provisória de Urgência em face do UNIÃO e do SEGUNDO COMANDO AÉREO REGIONAL DA AERONÁUTICA- II COMAR. Requereu, inicialmente, os benefícios da justiça gratuita e alegou, em síntese, que: a) teria feito sua inscrição no Edital de Convocação para SELEÇÃO E INCORPORAÇÃO DE PROFISSIONAIS DE NÍVEL MÉDIO VOLUNTÁRIOS À PRESTAÇÃO DO SERVIÇO MILITAR TEMPORÁRIO, PARA O ANO DE 2018, para o cargo de Enfermagem; b) teria passado em todas as etapas de seleção, chegando à Inspeção de Saúde Inicial (INSPSAU) em 7º lugar na classificação, de um total de 14 vagas à serem preenchidas, conforme informa o Edital de Convocação ; c) na referida INSPSAU, teriam sido feitos diversos exames, tais quais, o exame de sangue e urina, aferição de pressão arterial, medição de peso e altura, IMS, avaliação clínica, dentre outros; d) após a realização dos exames acima transcritos, a Autora, teria tomado posse do Documento de Informação de Saúde (DIS), onde teria ficado atestado que a Autora era considerada INAPTA para exercer a função no cargo desejado, em razão da ocorrência da seguinte patologia: R63.4 (MAGREZA); e) quando da apresentação dos Laudos e Exames médicos descritos no Edital de Convocação, na etapa de Concentração Inicial, a Autora teria acostado Exame de Análise de Massa Corporal que apresentava IMC de 18,2 Kg/m², ou seja, abaixo da limitação prevista no ICA 160-6-3 ; f) quando da realização da INSPSAU em grau de recurso, a Autora teria apresentado Prontuário Médico que informava que a Autora "está em boas condições de saúde em relação à avaliação nutricional, classificada em biótipo Ectomorfo de típica magreza e metabolismo acelerado, com o devido acompanhamento nutricional regular"; g) entretanto, mesmo após a apresentação de tal prontuário médico, a Autora teria continuado como INAPTA para prosseguimento no certame; h) não se poderia aceitar como devida a limitação imposta pelo Edital de Convocação e pelo ICA160-6-3 em razão das mesmas qualificarem a capacidade laboral do candidato apenas pelo seu índice de massa corporal, o que obviamente configura discriminação vedada pela ordem constitucional vigente; i) todos os exames entregues e realizados perante a Junta Médica da Aeronáutica, encontrar-se-iam de posse da mesma, restando a Autora impossibilitada de demonstrar tais comprovações, senão através apenas dos documentos apresentados ao presente petitório; j) por entender que o edital do certame, bem como, o ICA160-6-3, encontram-se eivados de nulidades, e em desconformidade com as garantias constitucionais, vem a Autora socorrer-se do Judiciário para que lhe garanta o seu direito líquido e certo de participar das próximas fases da seleção, quais sejam "Concentração Final", "Habilitação à Incorporação" e "Incorporação e início dos estágios, que estariam à ocorrer neste dia 21/05/2018. Teceu comentários, citou a legislação pertinente, apresentou documentos e ao final requereu a concessão da Tutela Antecipada de Urgência para "que seja declarada a nulidade do ato inaudita altera pars administrativo que culminou na eliminação da Autora, garantindo-se a mesma à sua participação nas demais etapas do certame, e, em sendo aprovada nelas, seja garantida a sua nomeação e posse" ou, alternativamente, que "em caso de aprovação, seja reservada vaga para que, ao final do processo, em sendo comprovada a APTIDÃO, a mesma possa desempenhar as funções inerentes ao cargo". Juntou procuração e documentos.

Na r. decisão de identificador 4058300.5399982, deferiu-se o benefício da justiça gratuita e indeferiu-se o pedido de tutela provisória de urgência.

Contra essa r. decisão supra, a Autora apresentou pedido de reconsideração (Id. 4058300.5411196), o qual foi indeferido (Id. 4058300.5428486).

Então a Autora interpôs, contra essa r. decisão, agravo de instrumento (processo nº 0808601-53.2018.4.05.0000), o qual se encontra conclusos para julgamento no E. TRF5R.

Em contestação, a União defendeu, em síntese, que: para ser oficial das Forças Armadas, deve o candidato ter maior rigor físico e melhor condição de saúde em relação àqueles que almejam cargos públicos civis; o não preenchimento de qualquer um dos requisitos de saúde previstos no edital implicará na incapacidade do candidato na Inspeção de Saúde para o fim a que se destina; ao realizar inspeção de saúde inicial, a Autora teria sido eliminada devido ao fato de ter sido diagnosticada pela Junta de Saúde com magreza excessiva, requisito considerado incapacitante ainda que o processo seletivo seja para cargo administrativo, o candidato aprovado será um militar, ao qual será submetido a treinamentos e tarefas específicas da carreira militar, pelo que se faz necessário o rigor físico característico dos integrantes das Forças das Armadas; o atendimento ao pleito da Autora implicará tratamento diferenciado, que fere o artigo 37, incisos I e II, da Constituição Federal e a isonomia dos concorrentes, insurgindo em ilegalidade de procedimento, já que todos os candidatos que participaram do certame tiveram que ser inspecionado pela junta regular de saúde e comprovar o atendimento das exigências dispostas no edital. Pugnou, ao final, pela improcedência dos pedidos (Id. 4058300.6297576).

Intimada para réplica, a Parte quedou-se inerte (Id. 4058300.6520268).

Intimadas para se manifestarem sobre produção de provas (Id. 4058300.10110079), a União manifestou seu desinteresse (Id. 4058300.10222618), ao passo em que a Autora quedou-se inerte (Id. 4058300.11570170).

Vieram os autos conclusos.

É o relatório no essencial.

Passo a decidir.

2. Fundamentação

2.1 - Inicialmente, cabe destacar que o  principal motivo que a d. Magistrada DANIELLI FARIAS RABELO LEITÃO RODRIGUES negou a pretendida  tutela provisória de urgência não foi apenas o fato de que a ora  Autora inobservava o grau mínimo de magreza previsto no edital do concurso, mas também o fato de que a Autora não se enquadrava no total de vagas existentes(14), uma  vez que estava então classificada na 20ª posição, verbis:

"Isso porque, embora afirme que logrou êxito em ficar classificada, até a fase de Inspeção de Saúde, em 7ª de um total de 14 vagas, na verdade, classificou-se na 20ª posição, como se vê no documento de identificador 4058300.5391222, fora, portanto, do número de vagas disponibilizado no certame.".

2.2 - Mas, realmente, o ponto fulcral da demanda cinge-se em saber se a parte Autora poderia ser impedida de continuar no referido concurso público para cargo em Órgão Militar, por estar abaixo do grau mínimo de magreza previsto em normas administrativas, autorizadas por  Lei, bem  como no edital do concurso, ou se deveria continuar, porque poderia  obter classificação final para ficar em possível lista de aprovados, embora sem nomeação imediata, porque não classificada entre as 14(quatorze) primeiras vagas existentes.

Essa exigência do edital feriria, segundo a Autoria na petição inicial, os princípios da legalidade, da isonomia e da proporcionalidade.

2.2.1. No que diz respeito ao princípio da legalidade, a Constituição da República, nos artigos 142 e seguintes, ao tratar das Forças Armadas, reserva à Lei o disciplinamento das exigências para ingresso, conforme se segue:

"Art. 142. ...

§3º Os membros das Forças Armadas são denominados militares, aplicando-se-lhes, além das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposições:

(...)

X - a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra. (grifos acrescidos)".

O inciso II do art. 5º da Constituição da República estabelece que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de Lei. 

O inciso XIII desse mesmo artigo da Carta Magna estabelece: "XIII -- é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;".

O art. 37, inciso I, da mesma Carta traz regra no sentido de que os cargos públicos são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei.

Esse art. 37 também estabelece, no seu inciso "II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;". (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

O ingresso de qualquer pessoa na Aeronáutica e sua habilitação à matricula nos respectivos cursos ou estágios destinados à formação ou adaptação de oficiais e de praças, da ativa e da reserva, tem as regras estabelecidas na Lei nº 12.464/11, cujo artigo 20 traz os requisitos para ingresso na Aeronáutica e, dentre eles, o relativa à inspeção de saúde, nos seguintes termos:

"I - ser aprovado em processo seletivo, que pode ser composto por exame de provas ou provas e títulos, prova prático-oral, prova prática, inspeção de saúde, teste de avaliação do condicionamento físico, exame de aptidão psicológica e teste de aptidão motora;"(grifo nosso).

No Edital do processo seletivo, que é a lei do certame, encontram-se descritas as seguintes disposições referentes à inspeção de saúde:

"4.4 INSPEÇÃO DE SAÚDE INICIAL

(...)

4.4.2 A INSPSAU é de caráter eliminatório e estará a cargo dos Órgãos da Diretoria de Saúde da Aeronáutica (DIRSA).

4.4.3 A INSPSAU desta seleção avaliará as condições de saúde dos candidatos, por meio de exames clínicos, de imagem e laboratoriais, inclusive toxicológicos, se necessário, definidos em Instruções do COMAER, de modo a comprovar não existir patologia ou característica que torne o candidato

"INCAPAZ" para o Serviço Militar nem para as atividades previstas.

(...)

4.4.6 A INSPSAU tem amparo legal na Lei nº 4.375/1964 (Lei do Serviço Militar), na Lei nº 6.880/1980 (Estatuto dos Militares), na Lei nº 12.464/2011 (Lei de Ensino da Aeronáutica) e no Decreto nº 57.654/1966 "Regulamento da Lei do Serviço Militar".

4.4.7 Os requisitos que compõem a INSPSAU e os parâmetros exigidos para se obter a menção "APTO" constam da ICA 160-6, "Instruções Técnicas das Inspeções de Saúde na Aeronáutica", que se encontra disponível no sítio http://www.fab.mil.br/selecaodetemporarios." (grifo nosso).

A ICA160-6 (Instruções Técnicas das Inspeções de Saúde na Aeronáutica), por sua vez, dispõe no seu item 4.3.2.1 que "Nas Inspeções de Saúde Iniciais serão considerados como "INCAPAZES PARA O FIM A QUE SE DESTINAM", todos os candidatos, que obtiverem os valores de IMC menores que 18,5, caracterizando a magreza, e maiores que 29,9 caracterizando obesidade".

Pois bem.

Resta incontroverso, nos autos, que a Autora, quando do exame de saúde, não observou os requisitos antropométricos definidos em instrução do Comando da Aeronáutica e nas regras do edital, porque indiscutivelmente estava abaixo do peso, conforme comprovado nos documentos de identificador 4058300.5391227 e 4058300.5391228.

Então, no que diz respeito ao princípio da legalidade, a Autora não tem razão, porque realmente não observava, na data do exame de saúde, exigência que foi fixada com base em dispositivo legal.

Resta, então, analisar se tais regras, a legal e a administrativa, bem como o edital feririam os princípios da isonomia e da proporcionalidade, como alegado na petição inicial.

2.2.2 -A respeito do princípio da isonomia, ensina o jurista da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Dr. Celso Antônio Bandeira de Mello[1]

"Então, no que atina ao ponto central da matéria abordada procede afirmar: é agredida a igualdade quando o fator diferencial adotado para qualificar os atingidos pela regra não guarda relação de pertinência lógica com a inclusão ou exclusão no benefício deferido ou com a inserção ou arredamento do gravame imposto."

"Em outras palavras: a discriminação não pode ser gratuita ou fortuita. Impende que exista uma adequação racional entre o tratamento diferenciado construído e a razão diferencial que lhe serviu de supedâneo. Segue-se que, se o fator diferencial não guardar conexão lógica com a disparidade de tratamentos jurídicos dispensados, a distinção estabelecida afronta o princípio da isonomia.".

Queira ou não, ainda que exercendo atividade na área de enfermagem, a Autora, caso ingressasse na Aeronáutica, seria uma Militar.

Tenho que não é gratuita ou fortuita a exigência em questão, porque feita por uma das Unidades das Forças Armadas do Brasil, com base em Lei, e não deixa de ser razoável que uma Unidade Militar exija que os seus futuros membros não ostentem sobrepeso ou magreza excessiva, acima de padrões fixados em normas administrativas, editadas com base em Lei, bem como no respectivo edital.

Os exames de saúde atestaram que a Autora estava com magreza excessiva, abaixo da magreza mínima exigida.

E a exigência foi feita com  relação a todos os candidatos e não apenas com relação à  Autora

Então, o princípio constitucional da isonomia(igualdade), fixado no caput do art. 5º da vigente Constituição da República, foi rigorosamente observado.

2.2.3 - No que diz respeito ao princípio da proporcionalidade, embora não previsto expressamente na vigente Constituição da República, é tratado, com respaldo do § 2º do art. 5º da mencionada Carta Magna,  na Lei nº 9.784, de 1999,  no caput do seu art.  2º e no respectivo inciso VI, nos seguintes termos:

"Art. 2^o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

 VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;".

Conforme já vimos, não se observa nenhuma inadequação entre a referida  exigência e a atividade a ser exercida  em Órgão Militar, no qual,  embora a Autora, se aprovada, iria exercer atividade administrativa, pelas regras legais e administrativas, passaria a ocupar posto militar, para o qual seria obrigada a determinado padrão físico, com atividades de educação física rotineiras, com relação a quais, pessoas com excesso de magreza ou excesso de peso não suportam, segundo os padrões de saúde da Corporação Militar em questão.

2.3 - No processo nº 0804178-84.2015.4.05.8300, que tramitou nesta 2ª  Vara Federal de Pernambuco, o respectivo pleito foi julgado improcedente.  Uma candidata ao posto de enfermeira fora considerada inapta no exame de saúde, porque estava com sobrepreso. Ou seja, estava com peso acima do máximo permitido pela Legislação acima referida e também pela regra do respectivo Edital. Aquela Autora recorreu e a 3ª Turma do TRF5R manteve a minha sentença, com a seguinte ementa:

"Poder Judiciário - Tribunal Regional Federal da 5ª Região
Gabinete do Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira.
AC Nº 0804178-84.2015.4.05.8300
APELANTE: BARBARA CAMPOS DA ROCHA CARVALHO
ADVOGADO: JOSÉ FOERSTER JUNIOR
APELADO: UNIÃO FEDERAL

ORIGEM: 2ª VARA FEDERAL/PE - JUIZ FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JÚNIOR

RELATOR(A): DESEMBARGADOR(A) FEDERAL ROGERIO DE MENESES FIALHO MOREIRA - 3ª TURMA

EMENTA

ADMINISTRATIVO. CONSTITUICIONAL. CONCURSO. CURSO DE FORMAÇÃO PARA CORPO AUXILIAR DE PRAÇAS DA MARINHA. NÃO APROVAÇÃO NA INSPEÇÃO DE SAÚDE. ÍNDICE DE MASSA CORPORAL - IMC FORA DO PADRÃO. PREVISÃO EDITALÍCIA. LEGALIDADE. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO IMPROVIDA.

1. Apelação interposta em face de sentença que indeferiu o pedido de tutela antecipada e julgou improcedentes os pedidos, consistentes em: a) tomar providência imediata a fim de determinar o direito à convocação para o período de Adaptação em 07/07/2015; b) uma vez aprovada, submeter-se a avaliação psicológica, finalizando com direito à matrícula no Curso de Formação para Ingresso no Curso Auxiliar de Praças da Marinha.

2. Em suas razões recursais, a apelante alega, em síntese, que: a) houve cerceamento de defesa pela não realização da perícia médica judicial pleiteada; b) embora tenha obtido parecer conclusivo de "Inapta - Índice de Massa corporal (IMC)" na fase de Inspeção de Saúde (IS), sob a alegação de sobrepeso, foi considerada apta na fase posterior, referente ao Teste de Aptidão Física (TAF); c) a apelante anexou aos autos documentação médica em sede da fase do exame de saúde, e nada consta que seja portadora de doença incapacitante, não podendo ser considerada inapta sob a alegação de sobrepeso, índice de massa muscular incompatível com o exercício do cargo público em comento; d) a especialidade do cargo público que pretende é "Desenho de Arquitetura", o que não se compatibiliza com a inaptidão física em virtude de índice de massa corporal, não podendo ser considerada doença incapacitante.

3. O cerne do presente recurso consiste na possibilidade ou não, de a autora ser convocada para o Período de Adaptação e se submeter à avaliação psicológica para, ao final, ser matriculada no Curso de Formação para Ingresso no Corpo Auxiliar de Praças da Marinha. A apelante foi considerada inapta na Inspeção de Saúde, em virtude de ter apresentado índice de massa corporal (IMC) superior ao limite previsto no edital para ocupação do cargo militar e, dessa forma, foi impedida de realizar a matrícula no referido Curso de Formação.

4. O inciso X do artigo 142, §3º, da CF/88, prevê que, em razão da natureza das atribuições, o preenchimento do cargo pelo militar estará sujeito a determinadas limitações, a serem estabelecidas mediante lei.

5. "Art. 11-A.  A matrícula nos cursos que permitem o ingresso nas Carreiras da Marinha depende de aprovação prévia em concurso público, atendidos os seguintes requisitos, dentre outros estabelecidos, decorrentes da estrutura e dos princípios próprios dos militares: IV - ser aprovado em inspeção de saúde, realizada por Agentes Médico-Periciais da Marinha, segundo critérios e padrões definidos pelo Comando da Marinha; (...) Art. 11-D. Os editais dos concursos deverão detalhar os requisitos constantes desta Lei". (Lei nº 11.279/2006).

6. De acordo com o item 10.1 do Edital do certame, a Inspeção Médica "visa verificar se o candidato preenche os critérios e padrões de saúde exigidos para a carreira (...) e será realizada por Agentes Médico-Periciais da Marinha". Já o item 10.5 prevê que "os candidatos julgados incapazes na IS e/ou excluídos por ocasião da avaliação da auto-declaração de negros, realizada pela JRS para ingresso, poderão requerer IS em grau de recurso em até 5 (cinco) dias a contar da data da comunicação do laudo pela JRS, e serão encaminhados à JSD da respectiva área, para serem submetidos à nova IS, em grau de recurso (...)".

7. O Edital, lei do certame, determina, ainda, índices máximos e mínimos para, dentre outros, altura e peso. Dessa forma, o Anexo IV, item II, alínea "b", prevê o limite de peso: "Índice de Massa Corporal (IMC) compreendido entre 18 e 30. Tais limites, que não são rígidos, serão correlacionados pelos Agentes Médico Periciais (AMP) com outros dados do exame clínico (massa muscular, conformação óssea, proporcionalidade, biótipo, tecido adiposo localizado, etc.).

8. Quanto à possibilidade de o edital impor limite de peso, o STJ já pacificou entendimento de que é possível realizar exigências quanto à altura e ao peso mínimo e máximo para ingresso na carreira militar, desde que haja previsão legal específica que imponha essas restrições (RMS 47.299/MS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/05/2015, DJe 30/06/2015). No caso concreto, o limite mínimo e máximo de IMC, para provimento no Corpo Auxiliar de Praças da Marinha, além de constar do edital, também possui lastro na Lei que dispõe sobre o ensino na Marinha.

9. As chamadas "condições psicofísicas" visam a adaptar o candidato à carreira militar. Levando em consideração as peculiaridades das atividades desenvolvidas, não se mostra desarrazoada a exigência de limitações de altura e peso, dentre outras, até para que o combatente naval possa cumprir suas funções de maneira eficiente. E mesmo aqueles que exercem atividades, de uma maneira ou de outra, administrativas, devem estar preparados para situações emergenciais e de combate.

10. A teor do que restou consignado na sentença recorrida, "Queira ou não, ainda que exercendo atividade na área de Arquitetura, a Autora, caso ingressasse na Marinha, seria uma Militar. (...) não é gratuita ou fortuita a exigência em questão, porque feita por uma das Unidades das Forças Armadas do Brasil, com base em Lei,  e não deixa de ser razoável que uma Unidade Militar exija que os seus futuros membros não ostentem sobrepeso, principalmente quando esse sobrepeso está muito acima do normal, como no caso da Autora, conforme a prova dos autos. Ademais, impende ressaltar que caso essa regra não fosse observada apenas em relação à Autora aí sim haveria quebra do princípio constitucional da isonomia".

11. O fato de ter sido considerada apta no Teste de Aptidão Física - TAF, não implica na desnecessidade de aprovação na Inspeção de Saúde. Ou seja, não é possível que a aptidão no TAF substitua o exame de saúde, que possui objetivo diferente, qual seja, identificar se a candidata reúne condições de saúde para que a curto, médio e longo prazo, possa desenvolver a atividade militar.

12. Embora o Edital preveja a possibilidade de recorrer da inaptidão na Inspeção de Saúde, o recurso administrativo apresentado pela autora, além de confirmar o exame de IMC realizado, limita-se à intenção de adequar-se aos limites impostos no Edital, até o dia da concentração para o período de adaptação. A autora, portanto, não demonstra irresignação quanto ao critério exigido, mas sim reforça a possibilidade de estar apta quando do início do Curso. Ademais, conforme consta na sentença recorrida, "a autora não trouxe aos autos qualquer documentação na qual se especifique, precisamente, seu Índice de Massa Corpórea", para que se possa averiguar a margem utilizada pela autoridade militar, quando de sua desclassificação.

13. Apelação improvida. Condenação da recorrente ao pagamento de honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11, CPC/2015, ficando os honorários sucumbenciais que lhe cabem majorados de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento), do valor atualizado da causa.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, NEGAR PROVIMENTO à Apelação, nos termos do voto do relator, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Recife, 09 de novembro de 2017."[2]

Dessa ementa merece ser destacado o seu item 8º, segundo o qual o assunto encontra-se pacificado no Superior Tribunal de Justiça, no sentido da validade e legitimidade da Legislação que estabelece limites de peso, para mais e para menos, como o debatido neste processo.

Portanto, por todos os ângulos que se examine o caso, chega-se à conclusão que os pleitos da Autora não podem prosperar.

3. Dispositivo

Posto isso:

3.1. ratifico a r. decisão, acima referida, pela qual a d. Magistrada DANIELLI FARIAS RABELO LEITAO RODRIGUES indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência de antecipação, e julgo improcedentes os pedidos desta ação e condeno a Autora ao pagamento de custas e dos honorários advocatícios, os quais, em face da simplicidade do caso,  fixo em 10% do valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §2º, do CPC, e, como a Autora está  sob o gozo do benefício da Justiça Gratuita, submeto a respectiva  cobrança à condição suspensiva do § 3º do art. 98 do mesmo diploma  processual, pelo prazo ali fixado de cinco anos, e dou este processo por extinto, com resolução do mérito(art. 487, I, CPC).

3.3. com  urgência, remeta-se cópia desta Sentença para o Exmº. Sr. Desembargador Federal Relator do agravo de instrumento nº 0808601-53.2018.4.05.0000, para os fins legais.

R.I.

Recife, 04.11.2019

Francisco Alves dos Santos Junior                            

Juiz Federal da 2ª Vara (PE)

____________________________________________________________
[1] MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. 3ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 38.
[2] Brasil. Tribunal Regional Federal da 5ª Região. 3ª Turma. Processo nº 0804178-84.2015.4.05.8300. Relator Desembargador Federal Rogério Moreira.
Disponível em

https://pje.trf5.jus.br/pjeconsulta/ConsultaPublica/DetalheProcessoConsultaPublica /documentoSemLoginHTML.seam?idProcessoDocumento=75ee2ae172ec1fb2c2abf30f9ca31c44  

Acesso em 04.11.2019

smbs

PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL, RELATIVO À ANUIDADE DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, SECCIONAL DE PERNAMBUCO. PRECEDENTE DA 2ª TURMA DO STJ.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

As Seccionais da Ordem dos Advogados do Brasil, quando o Advogado associado não paga a anuidade, lança e cobra, pela via executiva, o respectivo valor. Qual o prazo de prescrição para tanto? Esse assunto é tratado na sentença que segue.
Boa leitura.


PROCESSO Nº: 0015901-12.2010.4.05.8300 - EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL
EXEQUENTE: ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL SECÇÃO DE PERNAMBUCO
ADVOGADO: Guilherme Osvaldo Crisanto Tavares De Melo
EXECUTADO: F A DE A M
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

Sentença tipo B

Vistos, etc.

EMENTA: EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRA JUDICIAL. ANUIDADES DA OAB. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE.

-Como a contribuição anual devida pelos Advogados à OAB não tem natureza tributária, a prescrição da pretensão submete-se a prazo fixado na Lei específica e, na omissão desta, ao prazo fixado no Código Civil.

-Prescrição regida pelo prazo do vigente Código Civil.

-Concretização da prescrição qüinqüenal intercorrente.

-Extinção, com resolução do mérito.

1. RELATÓRIO

Trata-se de Execução de Título Extrajudicial manejada pela ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SECCIONAL PERNAMBUCO (OAB/PE), em face de F A DE A M, na qual executam-se anuidades não pagas.

Certidão (fl. 7 do id. 4058300.10680101), datada de 09/05/2012, no qual noticiou-se a tentativa frustrada de citação do Executado.

Intimada, a OAB/PE quedou silente (fl. 10 do id. 4058300.10680101).

Despacho (fl. 11 do id. 4058300.10680101), datado de 21/08/2012, no qual determinou-se o arquivamento do feito.

A OAB/PE (id. 4058300.10680106), em 13/09/2018, requereu o desarquivamento do feito e para que seja realizada nova busca da Executada em endereço novo.

Despacho (fl. 3 do id. 4058300.10680108) pelo qual determinou-se a intimação da OAB/PE para se manifestar sobre a provável prescrição intercorrente.

A OAB/PE (fl. 6 do id. 4058300.10680108) reiterou seu pedido de tentar novamente citação em novo endereço.

A OAB/PE (id. 4058300.10884419) novamente requereu tentativa de citação em novo endereço.

É o relatório no essencial, passo a decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

Como a contribuição social, denominada de anuidade, cobrada pela OAB dos seus Associados, segundo sacramentado entendimento do Superior Tribunal de Justiça, não tem natureza tributária, submete-se ao prazo de prescrição do Código Civil, já que a Lei específica, Lei 8.906, de 1994, não fixou prazo de prescrição para mencionada cobrança.[1]

A pretensão executória de crédito idêntico ao ora executado encontra-se submetida a prazo prescricional qüinqüenal, no inciso I do § 5º do art. 206 do vigente Código Civil de 2002.

A respeito desse assunto, já se posicionou a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, verbis:

"PROCESSUAL CIVIL - RECURSO ESPECIAL - ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - COBRANÇA DE ANUIDADE - TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL - NATUREZA NÃO TRIBUTÁRIA - PRAZO PRESCRICIONAL REGULADO PELO CÓDIGO CIVIL - RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA ANÁLISE DO DIPLOMA APLICÁVEL AO CASO.
1. Esta Corte Superior adota entendimento segundo o qual as anuidades exigidas pela OAB não têm natureza tributária. São títulos executivos extrajudiciais, consubstanciados em espécie de instrumento particular que veicula dívida líquida.
2. A pretensão de cobrança de eventuais créditos deve ser regida por normas de Direito Civil. Enquanto vigorava o Código Civil de 1.916 aplicava-se o prazo prescricional vintenário estipulado no art. 177. Com a entrada em vigor do novo Código, em 11.1.2003, a pretensão passou a ser regulada pelo prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 206, § 5º, I, observando, ainda, a regra de transição do art. 2.028.
3. Recurso especial provido."[2]

No presente caso, esta ação executiva foi distribuída em 29/11/2010 (conforme id. 4058300.10680050) e não foi possível a citação do Executado, de forma que a prescrição não foi interrompida (§ 1º do art. 219 do Código de Processo Civil de 1973, então vigente).

Determinou-se (fl. 1 do id. 4058300.10680101), a pedido da Exequente, tentativa de citação em novo endereço, porém infrutífera (fl. 7 do id. 4058300.10680101).

A Exequente foi intimada por Ato ordinatório, à fl. 9 do id. 4058300.10680101 em 19/07/2012, sobre as tentativas de citação frustradas, entretanto, como não houve manifestação, o despacho de à fl. 11 do id. 4058300.10680101, datado de 21/08/2012, determinou pelo arquivamento do feito.

Finalmente, a OAB/PE (id. 4058300.10680106) protocolou petição, em 13/09/2018, requerendo nova tentativa de citação em novo endereço juntado.

Pois bem.

Tendo em vista o princípio da não surpresa, concretizado nos arts. 9º e 10 do vigente Código de Processo Civil, a Exequente foi instada a manifestar-se sobre a possível prescrição, conforme despacho de fl. 03 do id. 4058300.10680108.

Todavia, quando se manifestou, na petição de fl. 06 do id. 4058300.10680108, a Exequente silenciou quanto a esse assunto e renovou o seu pedido de id. 4058300.10680106.

Assim, constato que a prescrição da pretensão executória da OAB/PE concretizou-se em 20/10/2015, uma vez que não ocorreu a interrupção da prescrição, pois não houve citação válida.

Com efeito, iniciou-se o prazo prescricional em 20 de outubro de 2010, data da expedição da Certidão de Debito (fl. 2 do id. 4058300.10680062), conforme § 4º do art. 219 do Código de Processo Civil de 1973 então vigente.

Aplicar-se-ia ao caso a renovação do prazo de prescrição do art. 1.056 do vigente Código de Processo Civil de 2015?

A resposta é negativa, porque esse novo Código de Processo Civil só entrou em vigor em 18/03/2016, quando a prescrição da pretensão executória da OAB/PE já tinha ocorrido, eis que, como demonstrado, consumara-se em 20/10/2015.

Nesse contexto, o pedido de id. 4058300.10680106 da OAB/PE não merece, sequer, ser conhecido, cabendo ser reconhecida a extinção da pretensão executiva em decorrência da prescrição intercorrente da pretensão executória.

Embora sejam cabíveis honorários advocatícios em processos de Execução (cf. art. 85, § 1º, CPC/15), verifico no presente caso que a Executada nem sequer foi citada, não se consumando a relação jurídica-processual. Então, não há que se falar em verba honorária.

3. DISPOSITIVO

Posto isso, não conheceu do pedido de id. 4058300.10680106, formulado pela Exequente, pronuncio a prescrição intercorrente da pretensão executória da OAB/PE (inciso I do § 5º do art. 206 do Código Civil c/c art. 924, V, Código de Processo Civil), dou por extinta esta Execução (art. 925, CPC) e também por extinto este Processo, com resolução do respectivo mérito (art. 487, II, CPC, aplicável à execução, conforme Parágrafo Único do art. 771, CPC).

Após o trânsito em julgado, determino que se remeta este feito para o arquivo, com baixa.

Registrada. Intimem-se.

Recife, 21.10.2019.

Francisco Alves dos Santos Júnior

 Juiz Federal, 2a Vara Federal/PE;

---

[1] Na Lei nº 8.906, de 1994, há prazo de prescrição qüinqüenal apenas para aplicação de penalidade administrativa(art. 43 e respectivos §§ 1º e 2º).

[2] Brasil. Superior Tribunal de Justiça. 2ª Turma. Recurso Especial - Resp nº 1352953/RS, Relatora Ministra ELIANA CALMON, in DJe 29/5/2013.

TÉCNICA EM CONTABILIDADE FORMADA NO ANO DE 1991 TEM DIREITO DE OBTER O REGISTRO NO CONSELHO DE CONTABILIDADE SEM SE SUBMETER AO EXAME DE PROFICIÊNCIA.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

As exigências de submissão ao exame de proficiência, fixado no art. 12 do Decreto-lei nº 9.295, de 1946,  no prazo do § 2º desse artigo, para obter o registro no Conselho Regional de Contabilidade, dispositivos esses com redação dada pela Lei n°  12.249, de 11 de junho de 2010, chocam-se com a regra do inciso XXXV ("XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;") do art. 5º da vigente Constituição da República, que assegura a prevalência do ato jurídico perfeito e do direito adquirido às Leis que lhes sejam posteriores. 
A decisão abaixo trata desse assunto. 
Boa leitura.

Obs.: decisão pesquisada e minutada pela Assessora Maria Patrícia Pessoa Luna. 

PROCESSO Nº: 0816264-48.2019.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
IMPETRANTE: M DO C C DE A
ADVOGADO: Luiz Carlos Passos Tavares Junior e outro
IMPETRADO: CONSELHO REGIONAL DE CONTABILIDADE EM PERNAMBUCO
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO)

DECISÃO

1. Relatório

M DO C C, qualificada na inicial, impetrou em 26/08/2019 este "MANDADO DE SEGURANÇA CUMULADO COM PEDIDO ANTECIPAÇÃO DE TUTELA" em face de ato atribuído ao Ilmo. Sr. Presidente do CONSELHO REGIONAL DE CONTABILIDADE DE PERNAMBUCO, visando obter o registro profissional na qualidade de Técnico em Contabilidade junto ao Conselho Regional de Contabilidade - CRC/PE, sem que lhe seja exigida a realização do exame de suficiência. Inicialmente, requereu o benefício da justiça gratuita. Aduziu, em síntese, que: teria concluído o curso de Técnico em Contabilidade em 05/02/1990, conforme certificado de curso reconhecido pela Secretaria de Educação DERE - Recife/PE, porém não teria registro no CRCPE - Conselho Regional de Contadores de Pernambuco, pois, ao ser contratada pela Universidade de Pernambuco - UPE, em 03/01/1985, não seria exigido o registro no CRCPE; durante 30 (trinta) anos teria exercido a profissão legalmente na qualidade de técnica em contabilidade; em 28/07/2017 teria saído a portaria nº 1564/2017, que teria designado a impetrante para exercer a função gratificada de supervisão da Faculdade de Ciências Médicas de Pernambuco - FCM; com as novas regras trazidas pela Lei nº 12.249/10, a chefe do seu setor a teria informado que deveria estar inscrita no CRCPE, sob pena de perder as gratificações que recebe; a impetrante teria procurado o CRCPE e solicitado a inclusão do seu nome no quadro de registro do referido Conselho, bem como a emissão da sua carteira profissional, o que lhe teria sido negado; o Conselho alegaria que a data limite para a regularização no CRCPE seria 1º/06/2015, nos termos do art. 12, §2º da Lei nº 12.249/10; a impetrante teria concluído o curso técnico de contabilidade em 1990, ou seja, as inovações impostas pela Lei nº 12.149/10, não seriam aplicáveis à impetrante; ao finalizar o curso técnico, preencheria todos os requisitos legais estabelecidos na lei de regência em vigor, firmando, assim, seu direito à inscrição nos quadros do conselho profissional respectivo. Teceu outros comentários. Transcreveu dispositivos legais e ementas de decisões judiciais. Pugnou, ao final, pela concessão de medida liminar, inaudita altera parte: "...com o fim de determinar ao Conselho Regional de Contabilidade de Pernambuco que emita a carteira na condição de Técnica em Contabilidade, afastando a exigência de prévia aprovação em exame de suficiência contida nos artigos 2º e 5º da Resolução n. 1.373/2011 do Conselho Federal de Contabilidade, intimando-se a Autoridade Coatora para dar pronto cumprimento com o objetivo de não perder a função gratificada, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (hum mil reais) revertida à Impetrante e a responsabilização pelo crime de desobediência". Deu valor à causa. Inicial instruída com procuração e documentos.

Decisão proferida em 02/09/2019 (id. nº 4058300.11602024), na qual foi deferido provisoriamente, o benefício da Justiça Gratuita; se determinou a intimação da Impetrante para acostar prova do ato atribuído ao Impetrado, bem como para emendar a inicial.

Em cumprimento à decisão supra, a Parte Impetrante requereu a juntada da negativa da solicitação de registro com isenção do exame de suficiência junto ao CRCPE - Conselho Regional de Contabilidade de Pernambuco, bem como emendou a Petição Inicial (id. nº 4058300.11904828).

Vindo os autos conclusos. Decido.

2. Fundamentação

O presente mandado de segurança objetiva que a Autoridade apontada como coatora se abstenha de exigir exame de suficiência para a inscrição da Impetrante no quadro do Conselho Regional de Contabilidade, concedendo-lhe o registro profissional.

A concessão de medida liminar em mandado de segurança exige a concorrência dos dois pressupostos legais: a relevância do fundamento (fumus boni juris) e o perigo de um prejuízo se do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso, ao final, seja deferida (periculum in mora).

A exigência de aprovação em Exame de Suficiência como condição ao exercício da profissão contábil foi introduzida pela Lei nº 12.249, de 11 de junho de 2010 (art. 76), que alterou os arts. 2º, 6º e 12 do Decreto-Lei nº 9.295/1946, que passaram a ter a seguinte redação:

"Art. 2^o  A fiscalização do exercício da profissão contábil, assim entendendo-se os profissionais habilitados como contadores e técnicos em contabilidade, será exercida pelo Conselho Federal de Contabilidade e pelos Conselhos Regionais de Contabilidade a que se refere o art. 1^o.                      (Redação dada pela Lei nº 12.249, de 2010)"

 "Art. 6º São atribuições do Conselho Federal de Contabilidade:

        (...)

        f) regular acerca dos princípios contábeis, do Exame de Suficiência, do cadastro de qualificação técnica e dos programas de educação continuada; e editar Normas Brasileiras de Contabilidade de natureza técnica e profissional.                       (Incluído pela Lei nº 12.249, de 2010)"

"Art. 12.  Os profissionais a que se refere este Decreto-Lei somente poderão exercer a profissão após a regular conclusão do curso de Bacharelado em Ciências Contábeis, reconhecido pelo Ministério da Educação, aprovação em Exame de Suficiência e registro no Conselho Regional de Contabilidade a que estiverem sujeitos.         (Redação dada pela Lei nº 12.249, de 2010)

§ 1^o O exercício da profissão, sem o registro a que alude êste artigo, será considerado como infração do presente Decreto-lei.          (Renumerado pela Lei nº 12.249, de 2010)

§ 2^o  Os técnicos em contabilidade já registrados em Conselho Regional de Contabilidade e os que venham a fazê-lo até 1^o de junho de 2015 têm assegurado o seu direito ao exercício da profissão.         (Incluído pela Lei nº 12.249, de 2010)"(G.N.)

Da leitura do art. 12 acima transcrito, conclui-se que a exigência de aprovação em Exame de Suficiência aplica-se tanto aos Bacharéis em Ciências Contábeis quanto aos Técnicos em Contabilidade, ambos profissionais da contabilidade.

Ocorre que, sob pena de malferir o direito adquirido, o Exame de Suficiência instituído pela Lei nº 12.249, de 11/06/2010, não pode ser exigido daqueles que haviam completado o Curso Técnico ou Superior em Contabilidade sob a égide da legislação pretérita que não fazia semelhante exigência.  

Nesse sentido, trago à colação precedentes do E. Superior Tribunal de Justiça, verbis:

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. REGISTRO PROFISSIONAL. CONSELHO REGIONAL DE CONTABILIDADE. EXAME DE SUFICIÊNCIA. REGRA DE TRANSIÇÃO.

1. Cuidaram os autos, na origem, de ação mandamental visando à inscrição do impetrante no CRC, mesmo sem submissão ao "exame de suficiência". A sentença concedeu a segurança pleiteada (fls. 42-44 e 103-106, e-STJ). O acórdão deu provimento à Apelação ao fundamento de que a inscrição foi requerida após o prazo de transição insculpido na Lei 12.249/2010. 2. A distinção a ser feita no presente caso está em que a lei 12.249/2010 tornou obrigatória a inscrição no Conselho Regional de Contabilidade e determinou que os técnicos em contabilidade já registrados no CRC e os que viessem a fazê-lo até 1º de junho de 2015 tivessem assegurados o direito ao exercício da profissão, como regra de transição, sem a conclusão do curso superior ou exame de suficiência.

3. O direito adquirido à obtenção do registro profissional de quem detinha o curso técnico em contabilidade foi analisado pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.424.784/RS, que entendeu ser dispensável a submissão ao exame de suficiência pelos bacharéis ou técnicos contábeis formados anteriormente à promulgação da Lei, ou no prazo decadencial por ela previsto.

4. O autor concluiu o curso Técnico em Contabilidade, em abril de 1991. Dessume-se que o acórdão recorrido diverge do atual entendimento do STJ de que "o exame de suficiência criado pela Lei nº 12.249/2010 será exigido daqueles que ainda não haviam completado o curso superior em Contabilidade sob a égide da legislação pretérita" (AgRg no REsp 1.450.715/SC, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 13.2.2015).

5. Recurso Especial provido para restabelecer a sentença.

(REsp 1812307/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 10/09/2019)"[i]

"ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. REGISTRO PROFISSIONAL. CONSELHO REGIONAL DE CONTABILIDADE. CONCLUSÃO DO CURSO APÓS A ALTERAÇÃO DO DECRETO-LEI Nº 9.295/1946 PELA LEI Nº 12.249/2010. REQUISITO PARA INSCRIÇÃO NÃO PREENCHIDO SOB A ÉGIDE DA LEI PRETÉRITA. CABÍVEL A EXIGÊNCIA DO EXAME DE SUFICIÊNCIA.

1. A tese recursal referente ao dissídio pretoriano entre o acórdão recorrido e a orientação jurisprudencial de outros Tribunais não foi oportunamente suscitada no recurso especial, restando preclusa, uma vez que não é admissível inovação na lide em sede de agravo regimental.

2. Conforme jurisprudência desta Corte, o exame de suficiência criado pela Lei nº 12.249/2010 será exigido daqueles que ainda não haviam completado curso técnico ou superior em Contabilidade sob a égide da legislação pretérita, como no caso concreto.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no REsp 1450715/SC, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/02/2015, DJe 13/02/2015)"[ii]

Na esteira desse entendimento, o E. TRF da 5ª Região vem se posicionando no sentido de que o Exame de Suficiência criado pela Lei nº 12.249/2010 não pode retroagir para alcançar o direito dos que já haviam completado curso técnico ou superior em Contabilidade anteriormente à promulgação da aludida lei, ainda que o requerimento de inscrição tenha sido formulado fora do prazo ofertado no art. 12, parágrafo 2º, daquele diploma legal, consoante precedentes abaixo transcritos:

"CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. INSCRIÇÃO EM CONSELHO REGIONAL DE CONTABILIDADE. TÉCNICO HABILITADO ANTES DE 1º DE JUNHO DE 2015. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. APELAÇÃO. PROVIMENTO.

I - A Lei nº 12.249/10, em seu art. 12, estabelece, como requisitos para o exercício da profissão de Contador e Técnico, a conclusão do curso de bacharelado em ciências contábeis reconhecido pelo MEC, assim como a aprovação em exame de suficiência: "Art. 12. Os profissionais a que se refere este Decreto-Lei somente poderão exercer a profissão após a regular conclusão do curso de Bacharelado em Ciências Contábeis, reconhecido pelo Ministério da Educação, aprovação em Exame de Suficiência e registro no Conselho Regional de Contabilidade a que estiverem sujeitos.".

II - O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que a implementação dos requisitos para a Inscrição no respectivo Conselho Profissional, no momento da conclusão do curso, gera Direito Adquirido à obtenção do registro profissional. O exame de suficiência criado pela Lei nº 12.249/2010 não pode retroagir para alcançar o direito dos que já haviam completado curso técnico ou superior em Contabilidade sob a égide da legislação pretérita.

III - Provimento da Apelação.

(PROCESSO: 08079975820174058300, AC - Apelação Civel - , DESEMBARGADOR FEDERAL ALEXANDRE COSTA DE LUNA FREIRE, 1º Turma, JULGAMENTO: 30/09/2019, PUBLICAÇÃO: )"[iii]

"ADMINISTRATIVO. CRC. TÉCNICO EM CONTABILIDADE. REGISTRO PROFISSIONAL. EXAME DE SUFICIÊNCIA. DESNECESSIDADE. CONCLUSÃO DO CURSO ANTERIOR AO ADVENTO DA LEI 12.249/2010. PEDIDO DE REGISTRO POSTERIOR. DIREITO ADQUIRIDO.

1. (...)

2. (...)

3. A Lei 12.249/2010, que alterou a redação do art. 12 do Decreto-Lei 9.295/46, estabeleceu a necessidade de aprovação em "exame de suficiência" para exercício da profissão contábil, ressalvando, em seu §2º, que os técnicos em contabilidade já registrados no CRC ou que fizessem o registro até 01/06/2015 (data limite) poderiam obter o registro e exercer a profissão independentemente da realização do exame de suficiência e da conclusão do curso de Bacharelado em Ciências Contábeis.

4. In casu, tendo o demandante concluído o Curso de Técnico em Contabilidade em 1999, em que pese o pleito de inscrição ter sido formulado fora do prazo ofertado no art. 12, parágrafo 2º, da Lei 12.249/2010, qual seja, em 25/09/2017, não se apresenta razoável a recusa do referido Conselho, dado que a referida Lei não pode retroagir para atingir direito adquirido do profissional já habilitado.

5. Precedentes da Segunda Turma deste Regional: PJE 08029330920154050000, Rel. Des. Fed. Paulo Roberto de Oliveira Lima, Data do Julgamento: 14/10/2015; TRF5, 2ª Turma, PJE 0815774-60.2018.4.05.8300, Rel. Des. Fed. Leonardo Henrique de Cavalcante Carvalho, Data de Assinatura: 06/08/2019.

6. Apelação desprovida. Majoração da verba honorária, a cargo da União, em mais R$100,00 (cem reais),ex vido art. 85, parágrafo 11, do CPC/2015.

(PROCESSO: 08129351720174058100, AC - Apelação Civel - , DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO MACHADO CORDEIRO, 2ª Turma, JULGAMENTO: 27/08/2019, PUBLICAÇÃO: )"[iv]

"ADMINISTRATIVO. CONSELHO REGIONAL DE CONTABILIDADE. EXAME DE SUFICIÊNCIA. DESNECESSIDADE. CONCLUSÃO DO CURSO EM PERÍODO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 12.249/2010. DIREITO ADQUIRIDO.

1. Remessa Necessária em face da sentença, que julgou procedente, em parte, o pedido, para determinar que o Réu proceda à inscrição do Autor no Conselho Regional de Contabilidade da Paraíba - CRC/PB, sem a exigência do Exame de Suficiência, observados os demais requisitos legais e regulamentares.

2. O profissional do ramo da contabilidade, formado antes do início da vigência da Lei nº 12.249/2010, não está obrigado a se submeter ao Exame de Suficiência, sob pena de violação ao seu direito adquirido ao registro junto ao CRC, uma vez que já havia implementado todos os requisitos legais vigentes à época da conclusão do curso. Precedentes: STJ, REsp 201400258433, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe: 02/05/2014; TRF5, REO 00017642620134058201, Rel. Desembargador Federal Marcelo Navarro, Terceira Turma, DJe: 13/05/2014.

3. Hipótese em que ficou comprovado que o impetrante concluiu o Curso Técnico em Contabilidade no ano de 1993, devendo ser reconhecido o seu direito à inscrição junto ao CRC/PB, sem a necessidade da apresentação do Exame de Suficiência. Remessa Necessária improvida.

(PROCESSO: 08053515520154058200, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - , DESEMBARGADOR FEDERAL ALCIDES SALDANHA (CONVOCADO), 3ª Turma, JULGAMENTO: 04/08/2016, PUBLICAÇÃO: )"[v]

                                                           (G.N.)

Em síntese, as exigências de submissão ao exame de proficiência, fixado no art. 12 do Decreto-lei nº 9.295, de 1946,  no prazo do § 2º desse artigo, para obter o registro no Conselho Regional de Contabilidade, dispositivos esses com redação dada pela Lei n°  12.249, de 11 de junho de 2010, chocam-se com a regra do inciso XXXV ("XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;") do art. 5º da vigente Constituição da República, que assegura a prevalência do ato jurídico perfeito e do direito adquirido às Leis que lhes sejam posteriores. 

Da análise dos documentos acostados à inicial, observo que a Impetrante comprovou ter concluído o Curso de Técnico em Contabilidade em 05/02/1990, consoante o respectivo Certificado acostado (id. nº 4058300.11590688), antes da vigência da Lei nº 12.249, de 11/06/2010, que passou a exigir o mencionado Exame de Suficiência como condição ao respectivo registro, logo, não pode ser atingida pelas disposições da nova lei, conforme reiterada jurisprudência do Col. STJ e do E. TRF da 5ª Região.

Nessa circunstância, faz-se presente o fumus boni iuris.

Também reputo presente o periculum in mora, porque a concessão da segurança apenas quando do julgamento do mérito deste MS causaria sérios transtornos à Impetrante, que ficaria impedida de exercer sua profissão, em prejuízo ao sustento próprio e de seus familiares.

3. Dispositivo

Posto isso:

3.1 - Defiro o pedido de concessão de medida liminar e determino que o Conselho Regional de Contabilidade efetue o registro da Impetrante, como Técnica em Contabilidade, no referido Conselho, desconsiderando o prazo legal acima mencionado e sem submissão ao noticiado Exame de Suficiência, exceto se houver outro impedimento legal ao referido registro, não noticiado nestes autos.

3.2 - Notifique-se a Autoridade apontada como coatora, na forma e para os fins do  inciso I do art. 7º da Lei nº 12.016, de 2009, e para cumprir esta decisão no prazo de 30(trinta) dias.

3.3 - Outrossim, determino que o órgão de representação judicial do mencionado Conselho seja cientificado desta decisão, para os fins do inciso II do art. 7º da mencionada Lei.

3.4 - No momento oportuno, ao Ministério Público Federal - MPF para, querendo, apresentar o r. parecer legal.

Intime(m)-se.

Recife, 18.10.2019

Francisco Alves dos Santos Júnior

 Juiz Federal, 2a Vara Federal/PE