quarta-feira, 10 de janeiro de 2018

Reconhecimento do pedido pela Parte Ré e Gozo de Duas Férias no mesmo ano, por Servidor Público Federal.






Por Francisco Alves dos Santos Jr

Na sentença que segue, chamo a atenção para a novidade processual, que faz parte do novo Código de Processo Civil de 2015, o qual está em vigor desde 18.03.2016, relativa ao reconhecimento do pedido pela Parte Ré, que agora passa a ser homologado(no Código de Processo Civil anterior apenas gerava a resolução do mérito, art. 269, II), bem como para a questão material, gozo de duas férias no mesmo ano. 

Boa leitura. 

Obs.: Sentença pesquisada e minutada pelo Assessor Antonio Ricardo Ferreira


PROCESSO Nº: 0814145-85.2017.4.05.8300 - PROCEDIMENTO COMUM
AUTOR: A A C DE S
ADVOGADO: Andrea Alves Fialho e outro
RÉU: UNIÃO FEDERAL - UNIÃO.
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO)
 

Sentença tipo A, registrada eletronicamente



EMENTA:- ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. FÉRIAS. CONCESSÃO DO GOZO DE DOIS PERÍODOS NO MESMO ANO. RECONHECIMENTO DO PEDIDO. 
 . Férias de Servidor Público da União. Gozo de dois períodos de férias no mesmo ano.  Reconhecimento do pedido por parte da Ré. 
.  Homologação do reconhecimento do pedido. 

Vistos etc.


1 - Relatório 


A A C DE S, qualificada na petição inicial, ajuizou, em 19.09.2017, esta ação, rito ordinário, em face da UNIÃO FEDERAL (DPF). Alegou, em síntese, que: a) seria servidora pública federal e que teria tomado posse em 07.04.1999, contando o seu primeiro período aquisitivo para gozo de férias de 07.04.1999 a 06.04.2000 cujas férias foram gozadas somente em 02.10.2000 a 31.10.2000 (30 dias); b) a Lei n. 8.112/90, diz que o servidor fará jus a trinta dias de férias, que podem ser acumuladas, até o máximo de dois períodos, no caso de necessidade do serviço, ressalvadas as hipóteses em que haja legislação específica, e que para o primeiro período aquisitivo de férias serão exigidos 12 (doze) meses de exercício; c) teria dado entrada em requerimento administrativo solicitando autorização para gozo de férias dentro do mesmo período aquisitivo, ainda que o gozo dessas férias importasse em gozo de 60 dias em um mesmo ano, e teria tido como resposta o INDEFERIMENTO, sendo acostado ao despacho o Parecer nº 816/2015-DELP/CRH/DGP/DPF, sob o fundamento de que é vedado ao servidor gozar dois períodos de férias (60 dias) no mesmo ano. Teceu comentários, fundamentou seu pedido na legislação e em decisões da jurisprudência nacionais e ao final requereu:


"a) A citação da UNIÃO FEDERAL, por meio da AGU, para querendo, contestar a presente demanda no prazo legal, sob pena de revelia;
b) seja JULGADA PROCEDENTE A AÇÃO e determinado a ré reformar o ato administrativo ora impugnado, também determinar que a União conceda ao Autor o gozo de suas férias ainda durante o respectivo período aquisitivo, nos termos do artigo 77, § 1º da Lei n. 8.112/90, independentemente de implicar no gozo de dois períodos de férias no mesmo ano civil, por ser um direito assegurado por lei, salvo quando houver necessidade do serviço, o que deverá ser devidamente fundamentado pela Administração, corrigindo a anotação das férias do Requerente;
c) Condenação em honorários sucumbenciais não inferior a 20% sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85 do NCPC, bem como em custas processuais.
d) Protesta provar o alegado por meio de prova documental, as quais vão anexas a presente inicial, sem exclusão de outros meios admitidos em direito quando pertinentes ao desenrolar desta lide."


Pelo despacho de identificador nº 4058300.4030966, determinou-se a citação da Parte Ré.


Devidamente citada, a União comparece aos autos reconhecendo a procedência jurídica do pedido em atenção ao que dispõe o art. 8º e 10º, parágrafo único da Portaria AGU nº 487/2016, bem como em respeito ao Programa de Redução de Litígios da AGU. Requereu a redução dos honorários sucumbenciais, tendo em vista a baixa complexidade da causa e o reduzido tempo exigido para a solução da demanda, em consonância com o art. 85, §2º, IV c/c art. 90, § 4º do CPC.


É o relatório, no essencial.


Passo a fundamentar e decidir.


2 - Fundamentação


O Código de Processo Civil preceitua que, havendo reconhecimento da procedência do pedido, caberá ao juiz, tão-somente, proferir sentença homologatória, nos termos do art. 487, inc. III, alínea "a", com resolução do mérito.


Assim, no caso em tela, com o reconhecimento da procedência da pretensão da Autora pela Ré constitui inequívoco ato dispositivo ensejador de homologação judicial, o que se impõe, resolvendo as próprias partes a lide e, por isso, ficando extinto o processo com resolução de seu mérito.
E nessa situação, como o pleito administrativo da Autora foi indeferido, forçando-a a propor esta ação, a UNIÃO deve pagar ao patrono(a) da Autora verba honorária(princípio da causalidade e art. 90 do CPC), no percentual mínimo, porque foi mui pequeno o seu esforço(§ 2¨º e § 3¨º-1, todos do art. 85 do CPC).


3 - Conclusão


Posto isso, HOMOLOGO o reconhecimento, por parte da UNIÃO,  da procedência do pedido formulado pela Autora e o faço nos termos do art. 487, inciso III, alínea "a", do Código de Processo Civil, e condeno a UNIÃO a conceder à Autora o gozo de suas férias durante o respectivo período aquisitivo, conforme indicado na petição inicial, ainda que isso implique o gozo de dois períodos de férias no mesmo ano, desde que inexista outro óbice de cunho administrativo, o qual, se existente, deverá ser devidamente fundamentado pela Administração, bem como ao pagamento de honorários advocatícios em favor do(a) Patrono(a) da Autora, no percentual mínimo legal,  na forma das regras dos dispositivos legais indicados na fundamentação supra.



Sem remessa necessária, em face de o valor da causa ser inferior a 1.000 salários mínimos (art. 496, § 3º, inc. I, do CPC).


Registre-se. Intime-se.





Recife, 10 de janeiro de 2017





Francisco Alves dos Santos Júnior.
     Juiz Federal Titular da 2ª Vara/PE

















segunda-feira, 11 de dezembro de 2017

CADUCA A PRETENSÃO DE REVISÃO DOS PROVENTOS DA APOSENTADORIA DO FALECIDO APOSENTADO, FALTA À PENSIONISTAS INTERESSE PROCESSUAL DE AGIR PARA PEDIR REVISÃO DA PENSÃO POR REFLEXOS DA CADUCA REVISÃO DOS PROVENTOS DA APOSENTADORIA. OU SE A REVISÃO DO DIREITO ORIGINÁRIO ESTÁ CADUCO, NÃO PODE GERAR REFLEXOS, APÓS A CADUCIDADE, NO DIREITO DERIVADO.





Por Francisco Alves dos Santos Júnior

A Pensionistas tem legitimidade para pedir revisão dos proventos de aposentadoria do Falecido Aposentado, quando a possível revisão gerar reflexos positivos na sua Pensão. Mas, se aquela pretensão estiver fulminada pela decadência, falta à Pensionista interesse processual de agir para pedir a revisão da Pensão. 
Se a pretensão para revisão do direito originário(proventos da aposentadoria) caducou, deixa de existir a possibilidade de, por reflexo, revisar-se o direito derivado(o valor da Pensão). 
Mas esse não é o entendimento de várias Turmas do Superior Tribunal de Justiça. 
Todas essas questões estão debatidas na sentença que segue. 
Boa leitura.


PROCESSO Nº: 0801202-41.2014.4.05.8300 - PROCEDIMENTO COMUM
AUTOR: N M DA S
ADVOGADO: G C Dos S
RÉU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO)





Sentença tipo A.





Ementa:- PROCESSUAL CIVIL. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO. REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL DO BENEFÍCIO ORIGINÁRIO COM REPERCUSSÃO NA PENSÃO POR MORTE. DECADÊNCIA DA PRETENSÃO QUANTO AO DIREITO ORIGINÁRIO. PREJUDICADO O EXAME DA DECADÊNCIA COM RELAÇÃO À PRETENSÃO DA REVISÃO DA PENSÃO, POR FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL DE AGIR COM REFERÊNCIA A ESTA. PREJUDICADO TAMBÉM O EXAME DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PARA PERCEPÇÃO DE DIFERENÇAS.  
-A Pensionista tem legitimidade para pleitear revisão dos proventos de aposentadoria do Falecido Aposentado, desde que mencionada revisão gere reflexos na sua pensão, e ainda não tenha ocorrido decadência ou prescrição daquela pretensão.
-Se já fluiu o prazo de decadência para pedir a revisão dos proventos do Falecido Aposentado, que, se acolhida, poderia gerar reflexos positivos no valor da Pensão, resta prejudicado o exame da decadência da pretensão de revisão da Pensão, que ocorreria por reflexo da revisão daqueles proventos, porque essa pretensão tornou-se impossível, por restar caracterizada, quanto a essa pretensão,  a falta de interesse processual de agir da Autora.  
-Se houve decadência do pedido de revisão do benefício originário, prejudicado também ficou o exame da prescrição da pretensão relativa a  eventuais parcelas.
-Extinção, por decadência, com resolução do mérito da pretensão de revisão dos proventos de aposentadoria do Falecido Aposentado. Extinção, por falta de interesse processual de agir, quanto à pretensão de revisão do valor da Pensão. 

 

Vistos etc.



1-    Relatório


NUBIA MARIA DA SILVA, qualificada na petição inicial, ajuizou esta ação em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, pretendendo, a título de tutela antecipada, que seja garantido o pagamento do seu benefício de pensão por morte no valor correto.  

Requereu, inicialmente, o benefício da assistência judiciária gratuita e, alegou, em síntese, que: seria beneficiária do benefício previdenciário de pensão por morte instituída por seu falecido cônjuge; antes do falecimento do seu cônjuge, teria havido a transformação do benefício previdenciário de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez,  entretanto, teria sido fixado valor inferior ao que seria devido, o que estaria refletindo negativamente na pensão por morte da Autora; o auxílio-doença teria sido concedido em 11/01/1995 (NB.: 059.132.044-4)  e teria sido calculado conforme sistemática vigente em tal data, pela média aritmética simples das ultimas 36 contribuições em um período não superior a 48 meses; teria sido contado três anos de contribuição e coeficiente de 83%; a parte autora teria recalculado a RMI utilizando as contribuições do CNIS, obedecendo a sistemática vigente na época, e verificado que a RMI revisada seria superior ao valor da concedida pela Autarquia; o INSS teria calculado a RMI no valor de 214,59 utilizando apenas 06 contribuições e posteriormente "este valor foi alterado e majorado ao mínimo."; a Autarquia teria alterado a RMI, contudo, a parte autora teria apurado 27 contribuições no PBC, o que teria ampliado a RMI com reflexo na aposentadoria por invalidez; a RMI do auxílio-doença teria sido fixada em R$ 214,59 e, após a revisão, fixada em R$ 266,24; a RMI da aposentadoria por invalidez teria sido fixada em R$ 100,00 e, após a revisão, em R$ 342,39; a Renda Mensal Atual - RMA seria de R$ 724,00 quando o correto seria R$ 1267,15. Discorreu sobre o cálculo do salário-de-benefício estabelecido no art. 32 do Decreto n.º 3.048/99, na redação que lhe foi dada pelo Decreto n.º 3.265/99, editado por força do advento da Lei n.º 9.876/99; ressaltou que a redação dada ao art. 32 do Decreto n.º 3.048/99 pelo Decreto nº 5.545/2005 teria causado restrição ao cálculo da RMI do auxílio-doença, sem base legal. Transcreveu os arts. 18, inciso I e art. 29, inciso II  da Lei nº 8.213/91, e aduziu que o benefício de auxílio-doença deveria ser calculado pela média aritmética dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo; não teria fundamento legal o critério utilizado pela Autarquia Ré para a concessão do benefício; a legislação de regência não estabeleceria qualquer restrição quanto ao número mínimo de contribuições para permitir a seleção das maiores contribuições correspondentes a 80% (oitenta por cento) dos maiores salários-de-contribuição. Transcreveu ementas de decisões acerca do cálculo dos salários-de-benefício concedidos após a vigência da Lei nº 9.876/99, que consistirá na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% do período contributivo considerado, independentemente do número de contribuições mensais vertidas, e reiterou que teria direito à revisão da RMI do benefício de aposentadoria por invalidez derivado de auxílio-doença, devendo ser aplicada a média aritmética simples em relação aos 80% (oitenta por cento) maiores salários-de-contribuição, independentemente do número de contribuições mensais vertidas no período contributivo. Ao final, requereu: a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita; a concessão da tutela antecipada, sob pena de multa; a citação do INSS; a procedência do pedido para condenar o INSS a "PROMOVER A REVISÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DA AUTORA, DETERMINANDO-SE QUE A AUTARQUIA REALIZE A ELABORAÇÃO DOS NOVOS CÁLCULOS DOS SALÁRIOS-DE-BENEFÍCIO DE ACORDO COM O EXPOSTO NA EXORDIAL BEM COM O PAGAMENTO DE TODAS AS PARCELAS VENCIDAS E VINCEDAS DESDE A DATA DA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO, OBSERVADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. Protestou o de estilo. Atribuiu valor à causa e juntou documentos.

R. Decisão fundamentada que concedeu à parte autora o benefício da justiça gratuita; indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela; e determinou a citação do INSS.

Certificado o decurso do prazo sem que o INSS tivesse apresentado Contestação.

Despacho que determinou a intimação da parte autora para esclarecer qual a alteração que foi feita pelo INSS na RMI do segurado, e se houve repercussão no valor dos seus respectivos proventos de pensão.

Diante do r. despacho supra mencionado, a parte autora esclareceu que, por ocasião da concessão do beneficio previdenciário de seu falecido esposo, a Autarquia Ré teria utilizado a média aritmética das 06 ultimas contribuições, o que teria gerado uma RMI no valor de "214,59"; a parte autora, recalculando a RMI, utilizado 27 contribuições, teria verificado um aumento na RMI para "266,24"; tal forma de cálculo seria mais vantajosa para a Autora; todavia, quando ajuizara a presente ação, a Autora apenas teria apresentado o extrato do CNIS de abril de 1991 ao ano de 1994, com 27 contribuições; entretanto, em  novo extrato do CNIS que teria sido apresentado pela Autora a sua Patrona, teriam sido apuradas mais contribuições anteriores ao ano de 1991, que somadas às anteriores somariam 36 contribuições que majorariam a atual pensão por morte da Autora. Reiterou os termos da petição inicial e requereu, quando da prolação da Sentença, fossem contabilizadas as 36 ultimas contribuições.

R. Despacho que determinou a intimação da parte autora para apresentar a memória de cálculo do benefício de auxílio-doença, em que constasse o PBC referente ao benefício, assim como os salários utilizados para fins de cálculo do salário-de-benefício; que trouxesse informações do sistema "Plenus" em relação aos benefícios decorrentes do auxílio-doença, tais como HISCAL, CONCAL, INFBEN, REVSIT, REVHIS e CONBAS, assim como documentação comprobatória de que a pensão por ela recebida, e que não restou documentada nos autos, decorreria do benefício mencionado na exordial; e intimando o INSS para juntar documentação comprobatória referente ao início do pagamento (HISCREWEB) dos benefícios mencionados na peça vestibular, assim como todas as informações referentes a eventuais revisões dos benefícios em questão.

A Autora e o INSS apresentaram documentos.

As Partes foram intimadas para se manifestar acerca dos documentos apresentados pela parte contrária

Decisão que decretou a revelia do INSS, sem os seus respectivos efeitos, e intimou a parte autora para dizer se pretendia produzir provas em audiência.

A parte autora informou que não pretendia produzir provas em audiência e requereu o prosseguimento do feito.

O INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS apresentou manifestação pugnando pela intervenção no processo no estado em que se encontra. Arguiu preliminar de ilegitimidade ativa ad causam sob o argumento de que o benefício previdenciário possuiria natureza personalíssima e não caberia ao espólio promover a revisão post mortem. Transcreveu ementas de decisões judiciais e arguiu exceção de decadência e de prescrição quinquenal das parcelas vencidas há mais de 05 (cinco) anos com fulcro no parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213/91. Aduziu que o termo inicial de eventual condenação seria na data da citação válida, vez que  não constaria dos autos pedido administrativo de revisão. Ao final, requereu: a improcedência dos pedidos e a condenação da parte autora nas verbas de sucumbência. Requereu, ainda, na hipótese de condenação, que: "seja fixado como marco inicial da condenação a citação válida; o reconhecimento da prescrição quinquenal antecedente à propositura da demanda; a fixação dos juros de mora e da correção monetária, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97; sejam os honorários advocatícios arbitrados em respeito ao § 4º, art. 20 do CPC, respeitada a Súmula 111/STJ."

Intimada para falar acerca do alegado pelo INSS na petição acima mencionada, a parte autora apresentou manifestação pugnando pela rejeição da preliminar de ilegitimidade ativa ad causam, sob o argumento de que os dependentes previdenciários habilitados legitimidade ativa para propor, em nome próprio, ação objetivando a revisão do benefício originário com reflexos no benefício de pensão por morte, bem como ao pagamento das diferenças a que teria direito em vida o segurado falecido, uma vez que tal direito se transferia aos sucessores. Ademais, pugnou pela rejeição das exceções de prescrição e decadência arguidas pelo pelo Réu.

É o relatório.

Fundamento e Decido.

2 - Fundamentação

2.1- Ilegitimidade ativa ad causam

Não merece acolhida o requerimento do INSS para que seja reconhecida a ilegitimidade ativa ad causam da parte autora, porque, consoante sustentado pela Autora, o dependente previdenciário habilitado do ex-segurado que recebe pensão por morte tem legitimidade ativa para requerer, em nome próprio, a revisão da aposentadoria que deu origem à pensão de que é beneficiário, diante dos reflexos que eventual decisão favorável à revisão podem causar sobre a pensão por morte que dele decorre.

A propósito:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. DIREITO DE REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE E BENEFÍCIO ORIGINÁRIO. INCIDÊNCIA. CRITÉRIOS. HISTÓRICO DA DEMANDA

1.6.  Omissis

7. É assente no STJ que o titular de pensão por morte possui legitimidade para pleitear, em nome próprio, o direito alheio concernente à revisão do benefício previdenciário recebido pelo segurado instituidor da pensão, conforme art. 112 da Lei 8.213/1991. A propósito: AgRg no REsp 1.260.414/CE, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 26.3.2013; AgRg no REsp 662.292/AL, Rel. Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma, DJ 21.11.2005, p. 319. 8-16. Omissis. 17. Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp 1648317/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/09/2017, DJe 13/09/2017[1]).
Mas, conforme veremos no subtópico que segue, se referida pretensão tiver sido fulminada pela decadência, restará visível a falta de interesse processual de agir da Autor relativamente à pretendia revisão da Pensão.
2.2 - Exceções de decadência e de prescrição quinquenal das parcelas

A Autora pretende que se revise o valor do beneficio de aposentadoria do Falecido Aposentado, do qual se originou a sua pensão previdenciária;.Pretende, também, receber as respectivas parcelas ainda não prescritas.

Cumpre verificar se incidiu a decadência ou a prescrição, haja vista que a Autora é pensionista e pede as diferenças da aposentadoria que deu origem à sua pensão, e as diferenças daí decorrentes.

A presente ação foi ajuizada em 17/03/2014.

Analisando os documentos anexados aos autos, observa-se que o benefício de auxílio-doença (NB 591320444) foi concedido a João Xavier da Silva em 01/12/1995 (Id. nº 058300.725752) e o de aposentadoria por invalidez (NB 1008663094) em 01/12/1995 (Id. nº 4058300.725748); e que o benefício de pensão por morte (NB 133.736.237-6), instituído por João Xavier da Silva, foi concedido à ora Autora em 15/06/2005.

A decadência será analisada primeiro com relação ao Benefício de Aposentadoria e, se rejeitada, passaremos à análise da decadência com relação à Pensão e, se ultrapassada, será analisada a prescrição relativamente às pretendias diferenças.
E, para tanto, serão observadas as diretrizes estabelecidas no art. 103 da Lei nº 8.213/91, que assim dispõe:

Art. 103.  É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo.

Parágrafo único. Prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil. 

O termo a quo da fluência do prazo decadencial para revisão do Benefício de Aposentaodria do Falecido Aposentado, à luz do julgado do RE 626.489, de 16.10.2013, do Supremo Tribunal Federal, antes da edição da Medida Provisória nº 1.523-9/1997, no qual mencionada Suprema Corte firmou o entendimento, por unanimidade de votos, que o prazo de dez anos para a revisão de benefícios previdenciários é constitucional e também se aplica aos benefícios concedidos antes da Medida Provisória 1.523-9/1997, que o instituiu, passando a contar a partir de 1º de agosto de 1997.

O v. Acórdão está assim ementado:

EMENTA: RECURSO EXTRAODINÁRIO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL (RGPS). REVISÃO DO ATO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. DECADÊNCIA. 1. O direito à previdência social constitui direito fundamental e, uma vez implementados os pressupostos de sua aquisição, não deve ser afetado pelo decurso do tempo. Como consequência, inexiste prazo decadencial para a concessão inicial do benefício previdenciário. 2. É legítima, todavia, a instituição de prazo decadencial de dez anos para a revisão de benefício já concedido, com fundamento no princípio da segurança jurídica, no interesse em evitar a eternização dos litígios e na busca de equilíbrio financeiro e atuarial para o sistema previdenciário. 3. O prazo decadencial de dez anos, instituído pela Medida Provisória 1.523, de 28.06.1997, tem como termo inicial o dia 1º de agosto de 1997, por força de disposição nela expressamente prevista. Tal regra incide, inclusive, sobre benefícios concedidos anteriormente, sem que isso importe em retroatividade vedada pela Constituição. 4. Inexiste direito adquirido a regime jurídico não sujeito a decadência. 5. Recurso extraordinário conhecido e provido. (RE 626489, Relator(a):  Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 16/10/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-184 DIVULG 22-09-2014 PUBLIC 23-09-2014[2])

Pois bem, considerando que o auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez foram concedidos, respectivamente, em 01/12/1995 e 01/12/1995, antes de 1º de agosto de 1997, e considerando que este(01.08.1997) é o marco inicial do prazo decadencial; e que a presente ação foi ajuizada em 17/03/2014, restou configurada a decadência da pretensão da Autora quanto à  revisão dos proventos de aposentadoria do Falecido Autor desde 1º de agosto de 2007.
Portanto, no momento da propositura desta ação, em 17/03/2014, essa pretensão da  Autora há muito havia sido atingida pela decadência.
É verdade que há julgados de Turmas do Superior Tribunal de Justiça ressuscitando  pretensão de Pensionistas, mesmo quando já decaída a pretensão para revisão do Benefício que lhe deu origem, bastando, para tanto, que não tenha ocorrido o prazo de decadência relativamente à data da concessão da Pensão. 
Eis alguns desses julgtados.

"PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. DIREITO DE REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE E BENEFÍCIO ORIGINÁRIO. INCIDÊNCIA. CRITÉRIOS. HISTÓRICO DA DEMANDA 1. No caso, a sucessão de Rosalindo Salini, representada pela viúva Liduvina Zortea Salini, ajuizou ação revisional, objetivando o recálculo da renda mensal inicial do benefício originário de aposentadoria do de cujus, concedida em 4.7.1995 (fl.32, e-STJ). O ajuizamento da Ação se deu em 4.12.2013 (fl. 77, e-STJ). 2. Tal situação denota que a pretensão veiculada na presente ação consiste na revisão do ato de concessão do benefício de pensão por morte, ocorrido em 23.2.2011 (fl. 77, e-STJ). 3. Têm chegado ao STJ duas situações que merecem o discrime para melhor identificação da solução jurídica cabível: a) a primeira é o caso em que o pensionista pede a alteração do valor da pensão mediante recálculo da aposentadoria do instituidor da pensão, sem pleitear pagamento de diferenças da aposentadoria; e b) a segunda ocorre quando o pensionista pede, além das diferenças da pensão, as da aposentadoria. 4. A ora recorrida se enquadra na hipótese "b", tanto que, na inicial e nos cálculos que a acompanham, ela pleiteia, além das diferenças da pensão, as diferenças da aposentadoria (fls. 2-9, e-STJ). 5. A controvérsia consiste em definir, portanto, se incide a decadência do direito de revisão do benefício que deu origem à pensão por morte e, por fim, se o respectivo titular tem direito às diferenças de ambos os benefícios previdenciários. 6. O recorrente reitera, em seus memoriais, as razões do Recurso Especial. MÉRITO 7. É assente no STJ que o titular de pensão por morte possui legitimidade para pleitear, em nome próprio, o direito alheio concernente à revisão do benefício previdenciário recebido pelo segurado instituidor da pensão, conforme art. 112 da Lei 8.213/1991. A propósito: AgRg no REsp 1.260.414/CE, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 26.3.2013; AgRg no REsp 662.292/AL, Rel. Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma, DJ 21.11.2005, p. 319. 8. No presente caso, a titular pede, em nome próprio, o direito do falecido de revisão do benefício que antecedeu a pensão por morte, e, em seu nome, o seu próprio direito de revisão dessa pensão. 9. Logo, para fins de incidência da decadência do art. 103 da Lei 8.213/1991, cada benefício previdenciário deve ser considerado isoladamente. O benefício previdenciário recebido em vida pelo segurado instituidor da pensão deve ter seu próprio cálculo de decadência, assim como a pensão por morte. 10. Isso não significa, todavia, que, se o direito de revisão do benefício antecessor estiver decaído, não remanescerá o direito de rever a subsequente pensão. Nessa hipótese, a jurisprudência sedimentou a compreensão de que o início do prazo decadencial do direito de revisão de pensão por morte que tem como escopo a revisão de benefício originário recebido pelo segurado instituidor em vida dá-se a partir da concessão da pensão (conforme regras do art. 103 da Lei 8.213/1991). 11. Em tal situação, porém, não pode persistir o direito ao recebimento das diferenças do benefício antecessor, já que decaído o direito à revisão ao seu titular (o segurado falecido instituidor da pensão), e o pensionista está pleiteando direito alheio, e não direito próprio. Nessa mesma linha: REsp 1.529.562/CE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 11.9.2015. 12. Assim, embora decaído o direito de revisão do benefício originário, é possível revisá-lo tão somente para que repercuta financeiramente na pensão por morte, se, evidentemente, o direito de revisão desse último benefício não tiver decaído. 13. Em situação idêntica, assim foi decidido no REsp 1.574.202/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 18.5.2016; EDcl no AgRg no REsp 1.488.669/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Rel. p/ Acórdão Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 7.10.2016; AgInt no REsp 1.635.199/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 20.3.2017; e AgInt no REsp 1.547.074/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 10.3.2017. CASO CONCRETO 14. No caso concreto, o benefício que deu origem à pensão por morte (aposentadoria) foi concedido antes de 4.7.1995 (fl. 32, e-STJ), marco inicial do prazo; e a ação foi ajuizada em 4.12.2013, tendo decaído o direito de revisão pelos sucessores do titular de tal benefício, conforme art. 103 da Lei 8.213/1991. 15. Ressalva-se novamente que remanesce o direito de revisão do citado benefício apenas para que repercuta financeiramente na pensão por morte recebida pela ora recorrida. 16. Já a pensão por morte foi concedida em 23.2.2011 (fl. 77, e-STJ). O exercício do direito revisional ocorreu, portanto, dentro do prazo decadencial decenal previsto pela lei previdenciária. 17. Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp 1648317/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/09/2017, DJe 13/09/2017). (G.N.)".
Data maxima venia, não vejo como comungar desse d. entendimento, pois se a Pensão corresponde a um direito derivado, recebe o direito originário(a Aposentadoria) dentro dos seus limites legais e a pretensão para revisão da Aposentadoria, que geraria alterações na Pensão, já foi fulminada pela decadência, não se pode reiniciar mencionada prazo, até mesmo porque passou a faltar à Autor interesse processual de agir para a revisão da Pensão, em face da impossibilidade jurídico-material. E, em decorrência disso, restou prejudicado o exame de decadência dessa pretensão(para revisão da Pensão), uma vez que dependia, única e exclusiva, da revisão da Aposentadoria..
Prejudicado também ficou o exame da prescrição da pretensão de percepção de eventuais diferenças, porque esta pretensão também deixou de exitir. .
O princípio da segurança jurídica, principal fundamento justificador da origem dos institutos da decadência e da prescrição, seria ferido de morte se o mencionado entendimento do Superior Tribunal de Justiça viesse a prevalecer.
E a  Entidade Previdenciária ficaria em permanente sobressalto, porque, dentro dos dez anos, após a concessão da Pensão, os Pensionistas poderiam pedir revisão da Aposentadoria de Falecido Aposentado, mesmo que já decorridos mais de dez anos da concessão de tal aposentadoria, bastando, para tanto, que a revisão da Aposentadoria gerasse efeitos, para melhor, no valor da Pensão.
O Ente Previdenciário também não se manteria em termos orçamentários.
Data maxima venia, mencionado entendimento, além de antijurídico, é econômica e financeiramente inviável.
No que diz respeito às verbas de sucumbência, tenho que deva ser fixada no mínimo legal,porque, à luz do § 2º do art. 85 do vigente CPC, percebo que se trata de matéria já por demais debatida, de forma que não deve ter exigido muitos esforços dos Patronos desta causa. E como a Parte vencida está em gozo da Assistência Judiciária, a respectiva cobrança ficará submetida à condição suspensiva do § 3º do art. 98 do referido Código, pelo prazo ali fixado de 5(cinco)anos, após o que, caso não se implemente a referida condição, a obrigação da Autora, ora vencida, relativamente a tal verba, bem como com relação às custas processuais, ficará extinta.
3. Conclusão
Posto isso:
3.1 -  rejeito a preliminar de ilegitimidade ativa ad causam da Autora, relativamente à pretensão de revisão dos proventos de aposentadoria do Falecido Aposentado;
3.2 - acolho a exceção de decadência, relativamente à pretensão de revisão dos proventos da aposentadoria do Falecido Aposentado, da qual originou-se a Pensão da ora Autora e, com relação a essa pretensão, dou o processo por extinto, com resolução do mérito(art. 487, II, CPC); e
3.3 - em decorrência do consignado no subitem anterior, dou a Autora por carente de ação, relativamente à pretendida revisão do valor da Pensão(art. 485, VI, CPC) e por prejudicadas as exceções de decadência desta pretensão de revisão da própria pensão e da prescrição da pretensão de percepção de verbas vencidas.
3.4 - Outrossim, condeno a Parte Autora, ora vencida, nas custas processuais e em verba honorária, que arbitro em 10%(dez por cento)sobre o valor atualizado da causa, com correção monetária e juros de mora a partir da publicação desta sentença, pelos índices e pela forma do manual de cálculos do Conselho da Justiça Federal - CJF, ficando, todavia, a respectiva cobrança sob a condição suspensiva do § 3º do art. 98 do vigente CPC, pelo prazo de cinco anos, ali estabelecido, após o qual, caso a referida condição não se implemente, tais obrigações da ora Vencida serão dadas por extinta. 
Registre-se. Intimem-se.
Recife, 11 de dezembro de 2017.

Francisco Alves dos Santos Jr.
  Juiz Federal, 2a Vara-PE.


Notas de Rodapé

1] Fonte:  http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=previdenci%E1rio+e+benef%EDcio+e+revis%E3o+e+legitimidade+e+vi%FAva+e+%22pens%E3o+por+morte%22&&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true



[2]Fonte:  http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(626489.NUME. E RE.SCLA.)&base=baseAcordaos. Acesso em 30/11/2017.



  

quinta-feira, 7 de dezembro de 2017

COMO GANHAR O DOBRO DO QUE GANHA UM MINISTRO DA SUPREMA CORTE, À LUZ DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E COM O "PLACET" DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM JULGADO SOB REPERCUSSÃO GERAL

Por Francisco Alves dos Santos Jr. .

O Plenário do Supremo Tribunal Federal do Brasil decidiu, sob repercussão geral, que todo aquele que, pela Constituição, tiver o direito de acumular dois cargos públicos, por exemplo, dois cargos de Professor da mesma ou de duas Universidades Públicas diversas, dois cargos de Médico no mesmo Hospital Público e em Hospitais Públicos diversos, Juiz com cargo de Professor, etc., a soma dos dois vencimentos (quando ainda na ativa) ou dos dois proventos(quando já for aposentado nos dois cargos) ou de um dos proventos e um dos vencimentos(quando já estiver aposentado em um dos cargos e continuar na ativa no outro) não se submete ao teto dos vencimentos máximos de um Ministro do Supremo Tribunal Federal, como está previsto na mesma Constituição para os Servidores que não podem acumular dois cargos públicos.
Todavia, ficará submetido a esse teto cada um dos proventos ou dos vencimentos.
Ou seja, aquele que ocupa dois desses cargos poderá ganhar o dobro do vencimento máximo de um Ministro do Supremo Tribunal Federal, inclusive os próprios Ministros dessa Suprema Corte.

sexta-feira, 1 de dezembro de 2017

ERRO MATERIAL NA SENTENÇA. RETIFICAÇÃO POR MERO DESPACHO. PRECEDENTE DO STJ.

Por Francisco Alves dos Santos Jr

Erro material na sentença e a sua retificação. Eis um caso concreto, ocorrido no dia de hoje. 
Boa leitura. 



PROCESSO Nº: 0805263-08.2015.4.05.8300 - EMBARGOS À EXECUÇÃO
EMBARGANTE: UNIVERSIDADE FEDERAL RURAL DE PERNAMBUCO 
EMBARGADO: V M L X C e outros
ADVOGADO: C A Da C A
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

DESPACHO

1. Relatório
O diligente Servidor do Gabinete deste Juiz certificou(id 4058300 4417295)haver erro material na sentença de id 4058300 4410689.

2. Fundamentação

2.1 - Considerações Preliminares

O Código de Processo Civil de 1973, no inciso I do seu art. 463, admitia que o Juiz, depois de publicada a sentença, podia retificar eventuais erros materiais nela constatados.
Mencionada regra foi reproduzida no art. 494, inciso I, do Código de Processo Civil de 2015, ora em vigor.
Referidos dispositivos legais não indicam a forma pela qual o Juiz pode fazer mencionada retificação, se por despacho, por decisão ou por outra sentença.
Se a retificação for decorrente de embargos de declaração,  previsto no inciso II do referido art. 494 do vigente Código de Processo Civil, não há dúvida que haverá de ser feita por meio de outra sentença.
Mas se é feita de ofício, como no presente caso, há o entendimento de que seja por mero despacho e nesse caso indico o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça,  verbis:
"(...) despacho retificador de erro material não tem os efeitos, nem o valor da sentença, não produzindo coisa julgada no sentido técnico jurídico da expressão"(RTJ 136/287)".[1]
Óbvio que mencionado despacho não tem equivalência à sentença, apenas introduz na sentença a retificação, com renovação do prazo relativamente à sentença, caso a intimação da retificação seja em dia posterior ao da intimação da sentença.

2.2 - Do erro material da sentença e da retificação

Na certidão acima mencionada, o Servidor não indicou qual teria sido o erro material constato na sentença, todavia, verbalmente ele o indicou para este Magistrado. 
Localiza-se na conclusão da sentença, que transcrevo na íntegra para maior clareza:
"3. Conclusão
Posto isso:3.1 - rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva da UFRPE e excluo da execução a UNIÃO;3.2 - rejeito a exceção de prescrição;3.3 - julgo improcedentes os pedidos desta ação de embargos à execução, desconstituo a memória de cálculos apresentada pela Embargante-UFRPE nestes autos e homologo a memória de cálculo apresentada pelos Exequentes/Embargados, com crédito no valor de R$ 37.568,76, atualizados até fevereiro de 2014, sem prejuízo da execução, nos autos principais, das verbas de atualização(correção monetária e juros de mora), observados os parâmetros adotados pelos Exequentes/Embargados até a data da expedição de futuros requisitórios suplementares.
Condeno a Parte Embargante em verba honorária, à luz do § 2º e do inciso I do § 3º, ambos do art. 85 do Código de Processo Civil, que, considerando o pouco esforço do Patrono dos Embargados, arbitro no mínimo legal de 10%(dez por cento) sobre o valor da diferença entre o que os Exequentes pleitearam nos autos principais (R$ 37.568,76) e ora homologado e o valor apresentado pela Embargante (R$ 29.059,10), ou seja, 10% sobre R$ 8.509,66, que corresponde a R$ 850,96.Após a expedição dos requisitórios relativos aos R$ 8.509,66 e à verba honorária de R$ 850,96,  acima fixadas, o feito deve ir à Contadoria Judicial para apurar as parcelas de atualização, correção monetária e juros, pelos parâmetros da memória de cálculo que foi acima homologada, até a data da elaboração da conta da Contadoria Judicial, para posterior requisição.
Transitado em julgado, traslade-se cópia desta sentença para os autos principais.Sem custas, ex lege.".
Note-se que na primeira parte do subtópico "3.3", consta que os embargos à execução foram julgados improcedentes e homologou-se a memória de cálculo apresentada pelos Exequentes/Embargos nos autos principais, no valor de "R$ 37.568,76, atualizados até fevereiro de 2014".
Mas,  no terceiro parágrafo do mencionado subtópico "3.3" da referida conclusão, autorizou-se a expedição de requisitórios de apenas "R$ 8.509,66 e à verba honorária de R$ 850,96,(...)", quando mencionada autorização teria que ser para expedição de requisitório da totalidade dos R$ 37.568,76, uma vez que, durante a tramitação do processo,  não foi requisitada nenhuma quantia, uma vez que a Executada/Embargante levantou exceção de prescrição da totalidade do crédito, que só foi enfrentada na sentença.
Assim, cabe a retificação, por se tratar de mero erro material.

3. Conclusão

Posto isso, em retificação do mencionado erro material, determino que o parágrafo terceiro do subtópico "3.3" da conclusão da sentença acima referida passa a ter a seguinte redação:
"Após a expedição dos requisitórios relativos aos R$ 37.568,76, atualizados até fevereiro de 2014, o feito deve ir à Contadoria Judicial para apurar as parcelas de atualização, correção monetária e juros, pelos parâmetros da memória de cálculo que foi acima homologada, até a data da elaboração da conta da Contadoria Judicial, para posterior requisição.".
Registre-se. Intimem-se.
Recife, 01 de dezembro de 2017

Francisco Alves dos Santos Jr
  Juiz Federal, 2a Vara-PE




Nota de Rodapé
[1] - NEGRÃO, Theotonio(com a colaboração de GOUVÊA, José Roberto Ferreira). Código de Processo Civil em Vigor/Organização, Seleção e Notas Theotonio Negrão com a colaboração de José Roberto Ferreira Gouvêa. 28ª De., São Paulo: Saraiva, 1997. p. 348[nota 463:1].


terça-feira, 28 de novembro de 2017

COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA, A SER PAGA PELOS COFRES PÚBLICOS, SEM NENHUMA CONTRAPARTIDA DOS TRABALHADORES, SÓ PODE SER INSTITUÍDA POR LEI, DE INICIATIVA EXCLUSIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO

Por Francisco Alves dos Santos Jr

Discute-se, na sentença que segue, quanto à competência do Chefe do Poder Executivo para conceder, por Lei de sua iniciativa, complementação de aposentadoria a ser paga pelos cofres públicos, sem nenhuma contrapartida dos Trabalhadores. 
Boa leitura. 


PROCESSO Nº: 0803867-30.2014.4.05.8300PROCEDIMENTO COMUM
AUTORA: M X S
ADVOGADO: A S De O
RÉU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e outro
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)


SENTENÇA TIPO B




EMENTA: - DIREITO PREVIDENCIÁRIO E ADMINISTRATIVO. SERVIDORA DA CBTU. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. IMPROCEDÊNCIA. 
-Como se trata de alegada violação de direito, não há que se falar em decadência, mas sim em prescrição.
-Não houve prescrição do fundo do direito, mas sim das parcelas dos cinco anos anteriores à propositura desta ação. 
-A Lei que trata do assunto assegura compelementação de aposentadoria, às expensas da UNIÃO, paga pelo INSS,  apenas aos ex-Servidores da REFFSA, com base nos vencimentos dos Servidores da Ativa da VALEC.
-A Autora, Servidora aposenatda pela CBTU, não tem direito à essa complementação com base nos vencimentos dos Servidores da Ativa da CBTU, por completa falta de base legal.
-O Judiciário não pode criar despesa para nenhuma Unidade da Federação, porque só por Lei, de iniciativa do respectivo Chefe do Poder Executivo, isso pode ocorrer, de forma que, data maxima venia, erraram algumas Turmas de alguns Tribunais Regionais Federais que atenderam pleitos como o da Autora.
-Improcedência.

Vistos, etc.
1. Relatório

M X S, qualificada na petição inicial, ajuizou, em 11/07/2014, esta "Ação de Revisão Previdenciária c/c Danos Morais e Pedido de Tutela Antecipada" em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e da UNIÃO. Requereu, inicialmente, os benefícios da assistência judiciária gratuita. Alegou, em síntese, que: a) ingressou na Companhia Brasileira de Trens Urbanos, subsidiária da Rede Ferroviária Federal (RFFSA), no dia 01/07/1989, na função de Agente Administrativo - GA 101, nível 63; b) em janeiro de 1985, na forma do Decreto nº 89.396, de 22.02.1984, com a extinção da RFFSA, o quadro de pessoal foi absorvido pela CBTU, em sucessão trabalhista; c) em abril de 1990, a CBTU instituiu o Plano de Cargos e Salários denominado PCS/90, tendo passado para a função de Assistente Administrativo - Nível 227; d) em outubro de 1990, começou a exercer o cargo de Confiança de Supervisora de Núcleo, tendo sido a gratificação incorporada aos seus salários em outubro de 2000; e) em maio de 2001, a CBTU implantou o Plano de Cargos e Salários Denominado PCS/2001, onde a função da Autora passou para Assistente Operacional Administrativo Operacional Nível 035; f) em novembro de 2002, alcançou a aposentadoria por tempo de contribuição sem, contudo, ter seu contrato de trabalho rescindido permanecendo nos quadros da CBTU; g) foi aposentada com beneficio na ordem de R$ 975,70 (novecentos e setenta e cinco reais e setenta centavos); h) em maio de 2010, foi implantado pela CBTU o Plano de Salário e Emprego PES/2010, e a função da Autora passou para Técnico em Gestão (TGE), nível inicial 201 e nível final 235, ficando a Autora no Nível 232 com salário Nominal R$ 3.304,20 (três mil trezentos e quatro reais e vinte centavos); i) atualmente, o seu benefício previdenciário encontra-se no importe de R$ 2.032,48 (dois mil e trinta e dois reais e quarenta e oito centavos); j) em virtude da Lei nº 8.186, de 21 de maio de 1991, o seu art. 1º preceitua que: " É garantida a complementação da aposentadoria paga na forma da Lei Orgânica da Previdência Social (LOPS) aos ferroviários admitidos até 31 de outubro de 1969, na Rede Ferroviária Federal S.A. (RFFSA), constituída da Lei nº 3.115, ex-vi de 16 de março de 1957, suas estradas de ferro, unidades operacionais e subsidiárias."; k) conforme reiteradas decisões de nossos Tribunais Federais, ficou estabelecido que a complementação dos benefícios de aposentadorias dos ex-ferroviários e aposentados oriundos das subsidiarias, como CBTU, CPTM, FEPASA, FLUMITRENS e outras, será calculado pela tabela salarial atual da subsidiaria, sendo tal beneficio composto do salário base; Anuênio; Passivo Trabalhista; Cargo de Confiança Incorporado se houver. Ao final, requereu: i) a antecipação dos efeitos da tutela para que seja determinada a revisão do benefício da Autora para o nível 232 - Tec. Em Gestão (TGE), do PES/2010 da CBTU salário base - R$ 3.304,20 (três mil trezentos e quatro reais e vinte centavos), acrescidos de 30% de Anuênio no valor de R$ 991,26 (novecentos e noventa e um reais e vinte e seis centavos), acrescidos de 13,5% de Passivo Trabalhista no valor de R$ 446,06 (quatrocentos e quarenta e seis reais e seis centavos) e acrescidos de 30% de cargo de Confiança no valor de R$ 991,26 (novecentos e noventa e um reais e vinte e seis centavos), perfazendo um total de R$ 5.732,78 (cinco mil setecentos e trinta e dois reais e setenta e oito centavos), a partir da concessão da antecipação sob pena de multa; ii) a condenação dos demandados em danos morais em favor da Autora no importe de R$ 100.000,00 (cem mil reais), para cada um; iii) a concessão dos benefícios da assistência judiciária; iv) a inversão do ônus da prova em favor da Autora; v) a condenação em sentença definitiva dos Demandados ao pagamento dos benefícios. Protestou o de estilo. Atribuiu valor à causa. Instruiu a inicial com Instrumento de Procuração e documentos.

Foi proferida sentença, na qual se concedeu à Autora os benefícios da Justiça Gratuita;  indeferiu-se a petição inicial; e, consequentemente, deu-se por prejudicado o pedido de antecipação dos efeitos da tutela (ID 4058300.520784).

A Parte Autora apresentou Recurso de Apelação em face da Sentença acima mencionada.

Decisão interlocutória, recebendo o recurso de apelação da parte autora nos efeitos legais, determinando que dele fosse intimada a Parte Recorrida para, caso quisesse, apresentasse contrarrazões, e, ainda, que, decorrido o prazo legal e não havendo nada a ser reexaminado, que os autos subissem ao E. TRF-5ª Região.

O INSS e a União apresentaram contrarrazões.

O E. TRF-5ª Região deu provimento à apelação interposta pela parte autora, anulou a Sentença acima mencionada e determinou que os autos retornassem para este Juízo para o regular processamento do feito. No r. Voto, o Desembargador Federal Relator destacou ser necessária análise probatória que não foi realizada no Primeiro Grau, e, no que pertine à antecipação da tutela, observou não estar presente urgência, vez que a autora está aposentada e apenas depois de tantos anos veio requerer o direito à complementação (ID nº 4050000.2311087).

Certificado o trânsito em julgado do v. Acórdão (ID nº 4050000.2793849).

Proferi despacho determinando o regular andamento do feito e determinando a citação dos Réus. Outrossim, considerei prejudicada a análise do pedido de tutela antecipada, porque já foi apreciada e indeferida pelo d. Relator do E. TRF/5ª Região.

Citado, o INSS apresentou Contestação, arguindo preliminar de ilegitimidade passiva ad causam do  INSS e exceções de decadência e de prescrição quinquenal das parcelas. No mérito, pugnou pela improcedência dos pedidos formulados na Inicial (ID nº 4058300.1562786).

Devidamente citada, a UNIÃO apresentou Contestação, arguindo exceção de prescrição "do fundo do direito". No mérito, pugnou pela improcedência dos pedidos formulados na Inicial. Anexou documentos (ID nº 4058300.1562786).

A Autora apresentou Réplica (ID nº 4058300.1739788).

Despacho de identificador nº 4058300.2393277 intimou as Partes para especificarem provas.

Tanto a Autora (ID nº 4058300.2449079) como a União (ID nº 4058300.2460760) informaram que não teriam outras provas a produzir.

Relatado, fundamento e decido. 


2. Fundamentação

2.1. Da Preliminar de Ilegitimidade Passiva

Como é cediço, a aposentadoria de ex-ferroviários é paga conjuntamente pelo INSS e pela União. Aquele concede o benefício de acordo com as normas gerais do Regime Geral da Previdência Social, e à União toca o pagamento da complementação destinada a equiparar o valor dos proventos à remuneração paga ao pessoal da ativa. Assim dispõe o art. 1º da Lei nº 8.186/91:

Art. 1° É garantida a complementação da aposentadoria paga na forma da Lei Orgânica da Previdência Social (LOPS) aos ferroviários admitidos até 31 de outubro de 1969, na Rede Ferroviária Federal S.A. (RFFSA), constituída ex-vi da Lei n° 3.115, de 16 de março de 1957, suas estradas de ferro, unidades operacionais e subsidiárias.

Art. 2° Observadas as normas de concessão de benefícios da Lei Previdenciária, a complementação da aposentadoria devida pela União é constituída pela diferença entre o valor da aposentadoria paga pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e o da remuneração do cargo correspondente ao do pessoal em atividade na RFFSA e suas subsidiárias, com a respectiva gratificação adicional por tempo de serviço.

Daí se infere que tanto o INSS quanto a União detêm legitimidade para figurar no polo passivo da demanda, pois, quanto à mencionada complementação, a obrigação de fazer caberá ao INSS e a obrigação de dar, à UNIÃO..

Nesse sentido é prevalente a jurisprudência dos Tribunais Regionais, como bem o ilustra o seguinte precedente:

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE PENSÃO. VIÚVA DE EX-FERROVIÁRIO. DIFERENÇAS DE COMPLEMENTAÇÃO. LEGITIMIDADE AD CAUSAM DO INSS E DA UNIÃO FEDERAL. EXTINÇÃO DO PROCESSO NOS TERMOS DO ART. 267, IV DO CPC.

1. Nos casos em que se pleiteia revisão de pensão gozada por viúva de ex-ferroviário, que fora concedida nos termos dos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.186/91, é parte legítima para integrar o feito tanto o órgão previdenciário como a União Federal, uma vez que ambos são responsáveis pelo pagamento do respectivo benefício, cada um na sua respectiva proporção.

2. Constatada a ausência da União Federal na relação processual, há de ser mantida a sentença que extinguiu o processo sem julgamento do mérito, porém, com fundamento no art. 267, IV do CPC.

3. Apelação improvida.

(TRF 5ª Região, AC 278508/PE, Rel. Des. Fed. PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA, j. em 30/03/2004, DJ em 22/04/2004).  

Diante do exposto, não merece acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam do INSS.

2.2. Da Exceção de Decadência

O INSS sustenta que o direito de a Autora pleitear a complementação de aposentadoria em debate teria decaído, porque a Autora teria obtido o seu benefício previdenciário em 2002, de forma que já teria transcorrido mais de dez anos entre essa data e a propositura desta ação, ocorrida em 2014, no que teria incidido a decadência para pedido de revisão desses benefícios, consignada no art. 103 da Lei nº 8.213, de 1991.

Ocorre que esse dispositivo legal não se aplica ao presente caso, porque a complementação em questão foi concedida por legislação específica, conforme será demonstrado adiante.

Ademais, não se trata de matéria decadencial, mas sim prescricional, pois estamos diante de alegada violação de um direito(art. 189 do Código Civil), direito esse que não estaria sendo observado pelo INSS e pela  UNIÃO.
Ou seja, não estamos diante da falta de exercício de direito(este sim, caso tivesse se concretizado, seria submetido a prazo decadencial).



2.3. Da Exceção de Prescrição

O INSS e a União suscitam a ocorrência da prescrição quinquenal e de fundo de direito, respectivamente.

No presente caso, trata-se, finalisticamente, de uma obrigação patrimonial da UNIÃO, pois cabe a esta arcar com os custos da pretendida complementação de aposentadoria, cabendo ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS apenas pagá-la aos Beneficiários.

Nessa situação, incide tão somente a prescrição quinquenal, prevista no vetusto Decreto 20.910, de 1932.

Mas não prescreve o fundo dos direitos previdenciários. Prescrevem apenas as respectivas parcelas financeiras do quinquênio anterior ao da propositura da ação(Súmula 85 do E. Superior Tribunal de Justiça).

Assim, tenho como prescritas as parcelas anteriores a 11/07/2009, uma vez que esta ação foi proposta em 11/07/2014.

2.4. Do Mérito

A Parte Autora aposentou-se pela  CBTU e pretende que a UNIÃO seja obrigada, por meio do INSS, a complementar o valor dos seus proventos de aposentadoria, de forma que passe a receber proventos iguais aos salários dos Servidores da Ativa da referida CBTU. E ainda que sejam a UNIÃO e o INSS condenados a lhes pagar indenização por alegados danos materiais e morais, porque teriam lhe negado esse alegado direito quando da sua aposentadoria. .

Inicialmente, registro que resta comprovado nos autos que a Autora se encontra aposentada pelo INSS, com base nas regras da Lei nº 8.213, de 1991, pelo que se conclui que trabalhou sob o regime da Consolidação das Leis Trabalhistas, a CLT, vale dizer, não era servidor estatutário, para fins previdenciários e que migrou da extinta REFFSA para a CBTU, onde se aposentou. 

A Lei nº 8.186, de 1991, vinculou essa complementação apenas aos salários da ativa da RFFSA, quando esta ainda estava em atividade e a Lei nº 10.478, de 28.06.2002, a estendeu, no seu art. 1º, a partir de 01.04.2002, para os ferroviários admitidos até 21.05.1991 por essa Estatal, já então em liquidação, bem como por suas Estradas de Ferro, Unidades Operacionais e Subsidiárias.

A Lei nº 11.483, de 31.05.2007, que extinguiu a RFFSA, deu nova redação ao art. 118 da Lei nº 10.233, de 2001, que passou a ter o seguinte texto:

Art. 118. Ficam transferidas da extinta RFFSA para o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão:

I - a gestão da complementação de aposentadoria instituída pelas Leis nº 8.186, de 21 de maio de 1991, e nº 10.478, de 28 de junho de 2002; e

II - a responsabilidade pelo pagamento da parcela sob o encargo da União relativa aos proventos de inatividade e demais direitos de que tratam a Lei nº 2.061, de 13 de abril de 1953, do Estado do Rio Grande do Sul, e o Termo de Acordo sobre as condições de reversão da Viação Férrea do Rio Grande do Sul à União, aprovado pela Lei no 3.887, de 8 de fevereiro de 1961.

§ 1º A paridade de remuneração prevista na legislação citada nos incisos I e II do caput deste artigo terá como referência os valores previstos no plano de cargos e salários da extinta RFFSA, aplicados aos empregados cujos contratos de trabalho foram transferidos para quadro de pessoal especial da VALEC - Engenharia, Construções e Ferrovias S.A., com a respectiva gratificação adicional por tempo de serviço.

§ 2º O Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão poderá, mediante celebração de convênio, utilizar as unidades regionais do DNIT e da Inventariança da extinta RFFSA para adoção das medidas administrativas decorrentes do disposto no caput deste artigo. (grifo nosso).

Note-se que no §1º desse dispositivo legal todos os Servidores aposentados da RFFSA e Servidores inativos de que tratam a Lei nº 2.061, de 13 de abril de 1953, do Estado do Rio Grande do Sul, e da Viação Férrea do Rio Grande do Sul que foi revertida para a União, em face do Termo de Acordo aprovado pela Lei nº 3.887, de 08.02.1961, ficou estabelecido que os seus proventos de aposentadoria passaram a ser equiparados aos salários dos Servidores ativos da VALEC - Engenharia, Construções e Ferrovias S.A, nova Estatal que assumiu funções parecidas como as da extinta RFFSA.

Ou seja, a partir da vigência da Lei nº 11.483, de 31.05.2007, houve a noticiada vinculação aos salários da ativa da VALEC.

Dessa forma, a UNIÃO não pode ser obrigada a pagar, por intermédio do INSS, a pretendida complementação de aposentadoria, à luz dos salários dos Servidores ativos da CBTU,  por completa falta de previsão legal.

Ora, como se aprende nos primeiros bancos universitários das Faculdades de Direito, qualquer Ente Público só pode concretizar uma despesa se houver expressa autorização legal (princípios da legalidade e da restritividade).

E como não há Lei obrigando o INSS a pagar complementação de aposentadoria aos aposentados da CBTU, de forma a equiparar os seus proventos aos salários dos Servidores ativos dessa Empresa, tudo às expensas da UNIÃO, tenho que devem ser julgados improcedentes os pedidos autorais.
Não desconheço alguns julgados de alguns TRFs, atendendo a pleitos como o da ora Autora, todavia, data maxima venia, mencionadas Cortes Federais não julgaram de acordo com o direito brasileiro, pois no nosso direito o Judiciário não tem poder para obrigar nenhuma Entidade Pública a realizar despesa, porque apenas o Chefe do Poder Executivo poderia fazê-lo, e assim mesmo por meio de Lei, de sua iniciativa, conforme art. 37, art. 61, § 1º, alíneas "a" e "c", art. 165, com os seus incisos e parágrafos, todos da vigente Constituição da República.
E como a UNIÃO e o INSS, ao negarem à Autora a pretendida complementação de aposentadoria, não agiram ilicitamente, pelo contrário, o fizeram de acordo com as regras constitucionais e legais, não há que se falar em condená-los em indenização de alegados danos materiais e morais, porque estes inexistiram.

 No que diz respeito à verba honorária, em face da simplicidade do caso, por se tratar de assunto já por demais debatido, à luz do § 2º do art. 85 do vigente Código de Processo Civil, será fixada no percentual mínimo legal de 10%(dez por cento), ficando a respectiva cobrança suspensa, porque submetida à condição suspensiva pelo § 3º do art. 98 do mencionado diploma processual, pelo prazo de cinco anos, porque a Parte Autora está em gozo do benefício da Assistência Judiciária.


3. Conclusão

Ante o exposto:

3.1. Rejeito a Preliminar de Ilegitimidade Passiva do INSS;

3.2. Afasto as Exceções de Prescrição de Fundo de Direito e de Decadência;

3.3. Acolho a Exceção de Prescrição Quinquenal e pronuncio a prescrição das parcelas do período anterior a 11/07/2009, uma vez que esta ação foi proposta em 11/07/2014 e, com relação a estas parcelas, dou o processo por extinto, com resolução do mérito(art. 487, II, do Código de Processo Civil);

3.4. No mérito, julgo improcedentes os pedidos autorais e extingo o processo com resolução de mérito, nos termos do art, 487, I, do CPC;

3.5. Como consequência, condeno a Parte Autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, os quais fixo em 10% do valor atualizado da causa, suspensa, todavia, a exigibilidade de tais verbas em face da gratuidade de justiça que lhe foi deferida, conforme as regras do § 3º do art. 98 do vigente Código de Processo Civil, pelo prazo de cinco anos. .

Registre-se. Intimem-se.

Recife, 28 de novembro de 2017.

Francisco Alves dos Santos Jr.

  Juiz Federal, 2a Vara-PE.