COMPETÊNCIA: AÇÕES POPULARES SOBRE O MESMO ASSUNTO. PRECEDENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

Por Francisco Alves dos Santos Jr.

Se existir mais de uma ação popular sobre o mesmo tema, o Juízo competente será aquele para onde foi distribuída a primeira ação.

Na decisão que segue, este assunto é detalhadamente debatido.

Boa leitura.

 OBS.: matérias pesquisada pela Assessora Rossana Rocha Marques.

PROCESSO Nº: 0814518-19.2017.4.05.8300 - AÇÃO POPULAR
AUTOR: Z M O C 
ADVOGADO: F C De L M 
RÉU: UNIÃO FEDERAL - UNIÃO. e outros
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

 DECISÃO

1. Relatório

Z M O C ajuizou esta "AÇÃO POPULAR" com pedido de tutela de urgência de natureza antecipada ou cautelar, em face de UNIÃO FEDERAL, ELETROBRÁS - CENTRAIS ELÉTRICAS BRASILEIRAS S.A, CHESF - COMPANHIA HIDROELÉTRICA DO SÃO FRANCISCO, EXMO PRESIDENTE DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL, SR. MICHEL MIGUEL ELIAS TEMER LULIA, EXMO. SR. MINISTRO DAS MINAS E ENERGIA, SENHOR FERNANDO BEZERRA COELHO FILHO, WILSON FERREIRA JÚNIOR (Presidente da Eletrobrás), COMITÊ GESTOR DO PROGRAMA DE REVITALIZAÇÃO DA BACIA HIDROGRÁFICA DO RIO SÃO FRANCISCO - CGPRSF, CONSELHO DO PROGRAMA DE PARCERIA DE INVESTIMENTOS PPI, AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA - ANEEL, AGÊNCIA NACIONAL DE ÁGUAS - ANA, MOREIRA FRANCO E ADALBERTO SANTOS VASCONCELOS. Alegou, em síntese, que: a) no Diário Oficial da União de 5/7/2017 teria sido publicada a Portaria nº 254, de 30/6/2017, expedida pelo Excelentíssimo Senhor Ministro de Estado de Minas e Energia, por meio da qual foi determinada a divulgação da Nota Técnica nº 5/2017/AEREG/SE, com a veiculação de proposta voltada ao aprimoramento do marco legal do setor elétrico. O mesmo ato administrativo teria exortado a sociedade a fornecer subsídios e sugestões, que seriam colhidos por meio da Consulta Pública nº 33/MME, cujo prazo de duração de 30 (trinta) dias teria seu encerramento; b) A Nota Técnica nº 5/2017/AEREG/SE - MME pretenderia alterar todo o marco legal do setor elétrico buscando estabelecer incentivo à eficiência nas decisões empresariais dos agentes individuais por meio de sinalização econômica como vetor de alinhamento das decisões de governo com os interesses do mercado, ou ainda estímulos à lucratividade individual com decisões tomadas pelos agentes como resposta ao incentivo econômico; c) as alterações pretenderiam, resumidamente, (a) reformatar o marco legal relativo à autoprodução de energia (geração atrás do medidor), (b) reduzir os limites para acesso ao mercado livre, (c) retirar os subsídios às redes de transmissão e distribuição para fontes de energia renováveis (energia limpa), (d) alterar a contratação de energia por leilões do governo com separação entre lastro e energia e formação do preço da energia pelo mercado por meio da criação de uma Bolsa de Energia, (e) estruturar novas regras comerciais para máximo acoplamento entre formação de preço e operação com redução de custos de transação na geração, (f) alterar os contratos legados que importam em garantia de fornecimento ao consumidor; d) seria a Nota Técnica nº 5 é toda ela voltada única e exclusivamente para reestruturar o marco regulatório do setor elétrico de modo a ampliar a participação privada por meio da abertura de mercado livre de energia, levando a crer que, em razão da exiguidade do prazo, a consulta pública pretende apenas ouvir aquilo que se alinha com os objetivos do Governo Federal; e) a fixação de um prazo exíguo para a consulta popular só se justificaria para conferir mera capa de legitimidade democrática ao processo e não para efetivamente permitir a ampla participação social em relação ao tema; f) as empresas estatais do setor elétrico, tanto as de geração, quanto as de transmissão, a Federação Nacional dos Urbanitários - FNU e diversas outras entidades sindicais representativas dos trabalhadores do setor elétrico estatal viram-se compelidas a construir propostas destinadas a contribuir para o debate, entretanto o exíguo tempo de duração da consulta pública estaria tornando impossível fazer qualquer contribuição com a qualidade e profundidade técnica que o caso requer; g) em recente interlocução com as diretorias das empresas estatais, a Federação teria constatado que todas elas, sem exceção, teriam mostrado desconhecimento quanto ao teor da Consulta Pública nº 33, bem como da Nota Técnica nº 5; h) em face desta constatação e visando à pluralidade, com participação de todos os agentes envolvidos, se teria pedido a dilatação do prazo da Consulta Pública nº 33 em mais 60 (sessenta) dias; i) Ocorre que o Excelentíssimo Senhor Ministro de Estado de Minas e Energia, para além de nada decidir sobre o pedido prorrogação do prazo da Consulta Pública nº 33, deixou também de juntá-los aos autos respectivos, de modo a dar-lhes a indispensável publicidade; j) a Consulta Pública nº 33 se encontraria encerrada. E sobre o pedido de prorrogação formulado pelas entidades não há qualquer notícia ou deliberação por parte do Ministério de Minas e Energia. Teceu comentários, citou textos de lei e da doutrina em defesa de seu pleito e ao final requereu como tutela de urgência:

"a)   suspender em tutela de urgência de natureza antecipada ou cautelar os efeitos jurídicos da consulta pública, ou mesmo cassá-la, suspender a modelagem e atos posteriores de privatização, ante os argumentos apresentados, determinando a reabertura do prazo da consulta pública, em prazo razoável, se assim nesse último aspecto, entender V.Exa.;

b)  suspender, em sede de tutela de urgência ou cautelar, os atos de privatização, ante o seu desvio de finalidade e o risco de dano ao patrimônio público e outros bens tutelados pelo Direito, deferindo tutela de urgência ou mesmo cautelar.".

Como requerimentos finais:

"a) processar e julgar a presente ação popular, na forma do art. 5°, caput, da Lei Federal n° 4.717/65;

b) admitir o pagamento das custas processuais tão somente ao final da demanda, de acordo com o disposto no art. 10 da Lei Federal n° 4.717/65;

c) A citação dos demandados para querendo, contestar, apresentando defesa, sob pena de revelia;

d) Intimar o ilustre representante do Parquet, para acompanhar a presente ação, bem como para promover a responsabilidade, civil ou criminal, dos que nela incidirem, sem jamais assumir a defesa do ato impugnado ou dos seus autores (art. 6°, §4°, da Lei Federal n° 4.717/65);

e) No prazo do art. 7°, inc. VI e § único da Lei Federal n° 4.717/65, julgar procedente o mérito da presente ação, para:

1. Anular as consultas públicas determinando a reabertura de prazo, ante vício

procedimental a viciar o processo de desestatização do início;

2. Anular o ato de privatização ante o desvio de finalidade e demais ilegalidades e inconstitucionalidades, bem como os riscos de danos denunciados nesta peça;

3. Condenar ao pagamento de perdas e danos tanto os responsáveis pela prática dos atos impugnados, bem como os seus beneficiários (art. 11 da Lei Federal n° 4.717/65);

4. Por força do art. 12 da Lei Federal n° 4.717/65, incluir, na condenação dos réus, o pagamento, a autora, das custas e demais despesas, bem como dos honorários advocatícios, este na forma do art. 85, §2° e incisos do novo CPC/2015.".

A decisão de identificador 4058300.4015591 determinou a citação da União e sua intimação para que se manifestasse sobre o pedido de tutela de urgência.

A União manifestou-se sobre o pedido de tutela de urgência na petição de identificador 4058300.4040829, na qual arguiu, preliminarmente, a ausência de interesse de agir em razão da inadequação da via eleita, haja vista inexistir ato lesivo ao patrimônio público.Sobre o pedido liminar, afirma não estarem comprovados os requisitos para sua concessão, haja vista que as alegações autorais seriam desprovidas de verossimilhança, já que, com vistas a permitir uma proposta com aderência do setor elétrico, permitindo aos atores envolvidos que trouxessem ao debate sua contribuição em favor de tão relevante tema, optou-se pela edição da Portaria MME nº 254, de 30 de junho de 2017, que divulgou para a sociedade a a Nota Técnica no 5/2017/AEREG/SE, com propostas variadas de aprimoramento do marco legal do setor elétrico, o que ensejou o préstimo de diversas contribuições, o que deveria ser louvado pela autora popular, que teve a oportunidade de participar da discussão havida. Por outro lado, afirmou que inexistiria o periculum in mora, haja vista que possível alteração legislativa a resultar da Consulta Pública nº 33/2017/MME observará, com naturalidade, o trâmite regular do processo legislativo, constitucionalmente assinalado. Requereu, assim, o indeferimento da tutela de urgência requerida pela Autora.

Decisão de identificador 4058300.4057404, na qual se determinou a intimação da Parte Autora para que complementasse a petição inicial, esclarecendo acerca da ação popular que teria sido anteriormente ajuizada na Seção Judiciária da Justiça Federal de Brasília/DF, noticiada a este Magistrado verbalmente, pelo d. Advogado Dr. A. C..

A Autora, em atendimento à mencionada decisão, juntou a documentação relativa à noticiada ação popular que tramita em Juízo de Brasíla-DF(documentos de identificador 4058300.4064329, 4058300.4064331 e 4058300.4064330).

Vieram-me conclusos os autos.

2. Fundamento e decido.

Os documentos juntados pela Autora, sob identificadores números 4058300.4064329, 4058300.4064331 e 4058300.4064330, atestam que foi distribuída, em 28.08.2017, ação popular, com pleitos visando a suspensão do leilão da ELETROBRAS, distribuída para 17ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, tendo por Autor R. A. C. e por Réus os mesmos que figuram no polo passivo desta ação popular ora sob análise.

Com efeito, a petição inicial da ação popular que tramita perante a mencionada 17ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, acostada sob identificador nº 4058300.4064330,  é quase idêntica à petição inicial desta ação popular que tramita por esta 2º Vara Federal de Pernambuco, ora sob análise.

Nessa situação, conforme já adiantado na decisão sob identificador nº 4058300.4057404, tendo em vista a regra de competência, de caráter absoluto, fixada no § 3º do art. 5º da Lei nº 4.717/65, que rege a ação popular, o qual tem a seguinte redação, "Art. 5º (...).§ 3º A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações, que forem posteriormente intentadas contra as mesmas partes e sob os mesmos fundamentos.", surge visível a incompetência absoluta deste Juízo Federal de Pernambuco.

No mesmo sentido dessa previsão da Lei de regência da ação popular (art. 5º, §3º), o novo Código de Processo de Processo Civil/2015 trouxe regra idêntica, agora para qualquer tipo de ação, verbis:

"Art. 43.  Determina-se a competência no momento do registro ou da distribuição da petição inicial, sendo irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem órgão judiciário ou alterarem a competência absoluta.".  

"Art. 59.  O registro ou a distribuição da petição inicial torna prevento o juízo.".

Note-se que o Legislador, no novo Código de Processo Civil, modificou o diploma processual de 1973, pelo qual o Juiz prevento seria aquele que despachasse em primeiro lugar.

Agora, pelo novo diploma de processo civil, o Juízo prevento será aquele para o qual a primeira ação, tratando do mesmo assunto ou de assunto semelhante, envolvendo as mesmas Partes, tiver sido distribuída, no que traz mais segurança jurídica, evitando discussões e atrasos para se concluir qual seria o Juízo competente para a causa. 

A Primeira Seção do E. STJ, ao julgar Conflito Positivo de Competência veiculado no bojo de ações populares, decidiu pela reunião das aludidas ações populares, com o fim de evitar decisões conflitantes, reconhecendo, com fundamento no §3º do art. 5º da Lei nº º 4.717/65, a competência do Juízo para o qual foi distribuída a primeira demanda, verbis:  

"PROCESSUAL  CIVIL.  CONFLITO  POSITIVO DE COMPETÊNCIA ENTRE VARAS DE REGIÕES DIVERSAS DA JUSTIÇA FEDERAL. AÇÕES POPULARES PROPOSTAS COM O FIM  DE  SUSPENDER/ANULAR NOMEAÇÃO E POSSE DE MINISTRO-CHEFE DA CASA CIVIL. IDENTIDADE DE PARTES E DE OBJETO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO PARA O QUAL  FOI  DISTRIBUÍDA  A PRIMEIRA DEMANDA. ART. 5º, § 3º, DA LEI N. 4.717/65. CONFLITO CONHECIDO PARA DECLARAR COMPETENTE O JUÍZO DA 22ª VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL.

1.  Consigna-se, a princípio, que o presente conflito de competência se  refere, na origem, a ações populares propostas com o objetivo de verificar  a  higidez, ou não, do ato de nomeação do Sr. Luiz Inácio Lula da Silva para ocupar o cargo de Ministro-Chefe da Casa Civil.

2.  Cumpre mencionar, inicialmente, que não há se falar em perda de objeto  do  conflito  de  competência (assim como alegada por alguns autores  das  vias  populares  em  questão)  pelo fato de o Sr. Luiz Inácio  Lula  da  Silva não mais ocupar o cargo de Ministro-Chefe da Casa  Civil.  Isso porque, tratando-se, no caso, de ações populares, ainda  que haja desistência do respectivo processamento na instância de  origem,  caberá  ao Ministério Público assumir a titularidade da ação,  tendo  em  vista  o  interesse público subjacente ao tema, na forma da Lei n. 4.717/1964.

3.  No caso, persiste o interesse - até por se tratar, como dito, de ações populares intentadas - quanto a saber sobre o alegado vício no ato de nomeação do Sr. Luiz Inácio Lula da Silva para ocupar o cargo de  Ministro-Chefe  da  Casa  Civil. É que, por óbvio, se, ao final, forem  julgadas  improcedentes  ditas  demandas,  tal conclusão terá consequência  direta  sobre  os efeitos do ato de nomeação, a fim de qualificá-lo como hígido ou não.

4.  Com  base nessas considerações, rejeita-se a preliminar de perda de objeto deste conflito positivo de competência.

5.  Segundo  a jurisprudência firmada no âmbito do Superior Tribunal de  Justiça,  "a  conexão  das  ações que, tramitando separadamente, podem  gerar decisões contraditórias implica a reunião dos processos em unum et idem judex, in casu, ações populares e ação civil pública [...]"  (CC  36.439/SC,  Rel.  Ministro  Luiz  Fux,  Primeira Seção, julgado em 8/10/2003, DJ 17/11/2003, p. 197).

6. Tratando-se de diversas ações populares, com identidade de causas de  pedir  e de objeto, as quais foram propostas com a finalidade de suspender/anular a nomeação e posse do Sr. Luiz Inácio Lula da Silva para  o  cargo de Ministro-Chefe da Casa Civil, é competente o Juízo Federal  da  22ª  Vara  da  Seção Judiciária do Distrito Federal, na medida  em  que  para  essa  unidade jurisdicional foi distribuída a demanda primeva.

7.  Os documentos coligidos aos autos revelam acertada a tese que se coaduna  com  o  disposto  no  art.  5º,  §  3º, da Lei n. 4.717/65, determinando  que  a  propositura  da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações que forem posteriormente intentadas contra as mesmas partes e sob os mesmos fundamentos.

8.  Conflito  conhecido  para declarar competente o Juízo Federal da 22ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal. Fica prejudicado o exame dos agravos internos."

Nota 1 - Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Primeira Seção. Conflito de Competência nº 145.918/DF.  Relator Ministro Og Fernandes, julgado em 10/05/2017, DJe 17/05/2017, disponível em http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=%22a %E7%E3o+popular%22+e+conex%E3o+&&tipo_visualizacao=LISTACOMPLETA&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true.

Acesso em 02.10.2017.

Então, devo reconhecer a incompetência absoluta deste Juízo da 2º Vara Federal de Pernambuco e decliná-la para o Juízo da 17º Vara Federal do Distrito Federal.

3. Conclusão

Posto isso, reconheço a incompetência absoluta deste Juízo da 2º Vara Federal de Pernambuco para apreciar e julgar esta ação popular e declino a competência para o Juízo da 17º Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, para onde determino que esta ação popular, após baixa nesta 2º Vara Federal de Pernambuco, seja imediatamente encaminhada, na forma da legislação judiciária-administrativa de regência. 

Intimem-se, com urgência.

Recife, 04 de outubro de 2017.

Francisco Alves dos Santos Júnior

 Juiz Federal, 2º Vara-PE.

QUANDO, POR CAUSA DE R$ 31,43, UMA MICROEMPRESA É, IMPIEDOSAMENTE, EXCLUÍDA DO SIMPLES NACIONAL. REINCLUSÃO JUDICIAL.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior. 

Na sentença que segue, constata-se a falta de sensibilidade dos Julgadores Administrativos da Receita Federal do Brasil em Recife-PE, os quais esquecem-se que são os Contribuintes, entre eles a Microempresa da questão, que mantêm o pagamento dos seus vencimentos em dia e reduzem o gritante desemprego que vitimiza milhões de Trabalhadores.

Boa leitura. 

PROCESSO Nº: 0808227-03.2017.4.05.8300

 - MANDADO DE SEGURANÇA
IMPETRANTE: E M J LANCHES LTDA
ADVOGADO: Bruno Vinicius Oliveira Tiburcio e outro
IMPETRADO: FAZENDA NACIONAL.
AUTORIDADE COATORA: ILMO SR. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM RECIFE
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO)

Sentença tipo A

EMENTA: -  TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. REINCLUSÃO DO CONTRIBUINTE NO SIMPLES NACIONAL. POSSIBILIDADE ANTE O PAGAMENTO INTEGRAL DO DÉBITO QUE ENSEJOU SUA EXCLUSÃO.

-Se a Microempresa pagou a dívida tributária no valor espelhado no site da Receita Federal do Brasil, R$ 200,00,  a tempo e modo, não poderia ser excluída do Sistema do Simples Nacional, sob acusação de que não pagara os respectivos juros da tabela SELIC, no irrisório valor de R$ 31,43, que não constava do mencionado site e sem que fosse, posteriormente e antes do cancelamento,  intimada para tanto.

-Concessão da segurança, determinando a reinclusão da Microempresa no mencionado Sistema tributário, que findou por pagar os restantes R$ 31,43 quando dele tomou conhecimento.

Vistos, etc

1. Breve Relatório

EMJ Lanches Ltda ME impetrou, em 26.06.2017,  este Mandado de Segurança em face do Ilmo Sr. Delegado da receita Federal em Recife. Aduziu, em síntese, que: seria uma microempresa atuante no ramo de lanches; pagaria os impostos reliogiosamente em dia;  em 17/01/2017, ao consultar o site da Receita Federal do Brasil em Recife,  teria se surpreendido com a indicação da existência de  um débito em aberto, atinente à competência de abril/2012, sob a nomenclatura DIPJMULTAATRASO/FALTA (código 5338), com um saldo devedor de R$200,00 (duzentos reais), que, caso não saldado, acarretaria sua exclusão do Simples Nacional; com a ciência da pendência, a Impetrante, através da assessoria contábil, gerou um DARF e realizou o pagamento do valor devido em 20/01/2017, requerendo, em seguida, sua manutenção/inclusão no Simples Nacional em 2017; para a sua surpresa, o julgamento do requerimento de manutenção da Empresa no Simples Nacional, a Receita Federal do Brasil teria resolvido indeferir o pedido, sob o argumento de que a contribuinte não teria calculado o valor de juros, no importe de R$31,43 (trinta e um reais e quarenta e três centavos) no momento do pagamento do débito e que, portanto, não teria sido regularizada a pendência; e em decorrência de um mero erro formal no lançamento do débito, pelo irrisório valor de R$31,43, a Receita teria imposto uma verdadeira condenação administrativa, pondo sua atividade comercial em risco; logo após a ciência do débito por parte da Empresa, referente à multa mencionada no decisório do Auditor da Receita Federal, a impetrante teria providenciado o pagamento; a Impetrante não almejaria o reconhecimento da bonificação por anos de contribuição, mas por sua permanência no Simples Nacional. Teceu outros comentários, notadamente acerca da irrazoabilidade da medida, bem como sua boa-fé. Transcreveu precedentes. Pugnou, ao final, fosse determinando o cancelamento da exclusão sumária da impetrante do Simples Nacional, consolidada através do Despacho Decisório (doc. 05), proferido no processo administrativo n. 10480.721373/2017-72, com a consequente reinclusão da sociedade impetrante no Simples Nacional, com data retroativa ao momento de sua exclusão.  Inicial instruída com procuração e documentos.

Na r. decisão, acostada sob identificador nº 4058300.3499756,  a Juíza Federal Substituta, Dra. Danielli Farias Rabelo Leitão Rodrigues, concedeu a pleiteada medida liminar e determinou que a Impetrante adequasse a petição inicial aos termos da Resolução nº 10, de 10.06.2016 do TRF - 5ª Região (Id. 4058300.3499756).

A Autoridade apontada como coatora apresentou Informações. Alegou, em apertada síntese, que a Delegacia da Receita Federal do Brasil em Recife teria decidido indeferir o pedido de inclusão no Simples Nacional em 2017 e, consequentemente, MANTER o indeferimento da opção, com fundamento na vedação constante da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, artigo 17, inciso V (vedação pela existência de débitos não suspensos) c/c o artigo 16 da mesma Lei e da Resolução CGSN nº 94/2011, arts. 6º, § 2º, inciso I e 15, inciso XV (Id. 4058300.3563310).

O Ministério Público Federal não se manifestou sobre o mérito da questão (Id. 4058300.3583375).

É o relatório, no essencial.

Passo a decidir.

2. Fundamentação

Eis a parte principal das Informações (id 4058300.3563310) da DD Autoridade Impetrada:

"Em consulta ao sistema de pagamentos, verificamos que em 20/01/2017, ocorreu o pagamento do valor original R$ 200,00, porém, foi insuficiente para quitar o débito, restando um saldo a pagar de R$ 31,43, somente quitado no dia 24/02/2017.
Assim, uma vez que as pendências não foram regularizadas em tempo hábil, até o último dia útil de janeiro de 2017, o pedido de inclusão no Simples Nacional foi indeferido.".

Ocorre que, como resta claro na petição inicial, a ora Impetrante constatou, no site da Receita Federal do Brasil em Recife, a existência de um débito de R$ 200,00 e não de R$ 231,43, por isso pagou apenas o primeiro e o fez no prazo legal, em janeiro de 2017.

Mencionado Órgão governamental teria que atualizar, mês a mês, os seus créditos(débitos dos Contribuintes), para que estes pudessem pagar corretamente, sobretudo tratando-se de microempresa, que tem as dificuldades naturais para saber até mesmo que índice da tabela SELIC tem que aplicar, quando se depara com a acusação da existência de débito no site do referido Órgão Federal.

Por outro lado, ciente dessas dificuldades, o Julgador Administrativo deveria ser mais compreensivo e intimar o Contribuinte para quitar as diferenças, decorrentes de atualização, em prazo razoável, ao invés de tornar a sua vida administrativa-tributária num inferno burocrático, que o obriga a contratar um Advogado para impetrpelo ar este tipo de ação mandamental.

E note-se que, mesmo diante da irrisória quantia de R$ 31,43, o malvado Julgador Administrativo simplesmente cancelou a inscrição da ora Impetrante, uma microempresa, do Simples Nacional, vale dizer, decretou a sua pena de morte comercial, pois se já tem dificuldades para sobreviver pagando os seus tributos pelo Sistema do Simples Nacional, imagina então pelo sufocante sistema 'normal' de tributação, no qual a carga tributária gira em torno de 40% dos rendimentos dos contribuintes.

Nessa situação, merece ser ratificada a r. decisão inicial, na qual a medida liminar foi concedida, da lavra da d. Magistrada Federal Substituta Dra. Danielli Farias Rabelo Leitão Rodrigues, que transcrevo abaixo:

"No caso em apreço, a irresignação do impetrante cinge-se à sua exclusão do Simples Nacional, por pendência de pagamento de valor que reputa irrisório - R$ 31,43 (trinta e um reais e quarenta e três centavos) - referente aos juros do débito que se encontrava em aberto no sistema da Receita Federal, os quais teriam sido  quitados logo após a ciência por parte da impetrante, consoante decisão da Autarquia anexa aos autos.

Entendo que prospera seu inconformismo.

O Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES foi instituído pela Lei nº 9.317/96, em atenção ao disposto no artigo 179, da Constituição Federal vigente, sendo posteriormente alterado através da LC nº 123/2006.

A legislação complementar mencionada, que regula o Simples, institui uma série de benesses à microempresa e às empresas de pequeno porte; por outro lado, estabelece, em seu art. 17, restrições à participação do optante em tal regime diferenciado, dispondo, no inciso V, que a existência de débitos fiscais em aberto constitui óbice ao ingresso da microempresa e da empresa de pequeno porte no SIMPLES.

Pois bem.

No caso em análise, historiou a Impetrante que,  em 17/01/2017, a empresa se surpreendera ao consultar o site da Receita Federal e observar que havia um débito em aberto em seu nome/CNPJ, atinente à competência de abril/2012, sob a nomenclatura DIPJMULTAATRASO/ FALTA (código 5338), com um saldo devedor de R$ 200,00 (duzentos reais), que caso não saldado acarretaria em sua exclusão do Simples Nacional.

Com a ciência de tal pendência, a impetrante, através de sua assessoria contábil, então gerou um DARF e realizou o pagamento do valor devido em 20/01/2017 (doc. 03), requerendo em seguida sua manutenção/inclusão no Simples Nacional em 2017 (doc. 04).

Ocorre que, no julgamento do requerimento de manutenção da empresa no Simples Nacional, a Receita Federal do Brasil resolveu indeferir o pedido, sob o argumento de que o contribuinte não calculou o valor dos juros, no importe de R$ 31,43 (trinta e um reais e quarenta e três centavos) no momento do pagamento do débito, e que, portanto, não teria sido regularizada a pendência em tempo hábil.

Para uma melhor compreensão, transcrevo trecho do mencionado  despacho decisório no qual assim se consignou (Id. 4058300.3480962):

Em consulta ao sistema de pagamentos, verificamos que em 20/01/2017, ocorreu um pagamento do valor original R$200,00, porém foi insuficiente para quitar o débito, restando um saldo a pagar de R$31,43, somente quitado no dia 24/02/2017.

Assim, uma vez que as pendências não foram reagularizadas em tempo hábil, até o último dia útil de janeiro de 2017, indefere-se o pedido. (GN).

Com efeito, diante das circunstâncias fáticas narradas, entendo ser possível se contornar o indeferimento do pedido de reinclusão ao regime tributário do Simples Nacional, mediante a integral regularização do item que levou à exclusão.

Nesse sentido, confira-se o precedente que se segue, aplicável mutatis mutandis ao presente caso:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. REINCLUSÃO DO CONTRIBUINTE NO SIMPLES NACIONAL. POSSIBILIDADE ANTE O PAGAMENTO INTEGRAL DO DÉBITO QUE ENSEJOU SUA EXCLUSÃO.

1. Caso em que o mandado de segurança fora impetrado pretendendo a imediata suspensão da exigibilidade do crédito tributário, dado que fora efetivado o depósito do seu montante integral. Afora isso, postula também o impetrante a sua reinclusão no Simples Nacional. Concedida a segurança requestada, os autos foram remetidos a esta eg. Corte por força do duplo grau de jurisdição obrigatório.

2. Com efeito, tendo sido o débito do contribuinte perante o Fisco a motivação de sua exclusão do SIMPLES, realizado o pagamento integral da dívida não há mais razão para manter a sua exclusão do programa. Demais disso, a própria autoridade impetrada anexou aos autos cópia do processo administrativo fiscal (id 1410818), cuja decisão final considerou a quitação do débito e determinou o cancelamento da exclusão da impetrante do SIMPLES, na forma como requerida pelo contribuinte.

3. Remessa oficial improvida.

(PROCESSO: 08073739520154058100, APELREEX/CE, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA, 2ª Turma, JULGAMENTO: 09/05/2017, PUBLICAÇÃO:  )

Com efeito, entendo que a exclusão da empresa do Simples Nacional por montante irrisório quantificado em R$31,43 (trinta e um reais e quarenta e três centavos) afronta o princípio da proporcionalidade, à vista do tratamento tributário diferenciado conferido às empresas de pequeno porte, na forma do art. 170, IX, da Constituição.

Finalmente, há de se considerar os princípios da razoabilidade eis que o montante a título de juros, repita-se, foi pago, restando configurada a boa-fé do contribuinte.

2.2. Da Resolução nº 10, de 10.06.2016 do TRF - 5ª Região

Observo que a petição inicial  (Id. nº 4058300.3480881) foi anexada apenas no formato PDF, em dissonância com o que determina o art. 2º da Resolução nº 10, de 10.06.2016 do TRF - 5ª Região, in verbis:

"Art. 2º. As petições devem ser juntadas aos autos eletrônicos mediante utilização do editor de texto do sistema PJe.

Parágrafo único. O disposto no caput não impede que o usuário também anexe aos autos eletrônicos arquivo em extensão ".pdf" contendo a petição com diagramação formatada."

Diante disso, o Autor/Impetrante deverá ser intimado a proceder à correção da mencionada falha procedimental, e juntar sua petição inicial por meio do editor de texto do PJe, no prazo improrrogável de 15(quinze) dias, sob pena de extinção do processo, nos termos do art. 485, I, do Código de Processo Civil. 

3. Conclusão

Diante de todo o exposto:

a) Concedo a liminar para determinar que autoridade impetrada proceda à inclusão da impetrante no Regime de Arrecadação do Simples Nacional, com efeitos retroativos a 01/01/2017 (data da sua exclusão), uma vez regularizada a pendência que motivou o indeferimento, com a observância das demais exigências legais;

b) Condiciono a eficácia da liminar ora deferida ao cumprimento da determinação consignada no item 2.2. supra;

c) Cumprida a exigência acima, determino que mencionada DD. Autoridade seja notificada para apresentar as Informações e para cumprir a decisão supra, sob as penas do art. 26 da Lei nº 12.016, de 2009.

d) Determino, também,  que a União (Fazenda Nacional), por seu órgão de representação judicial próprio, a Procuradoria da Fazenda Nacional em Recife-PE, seja cientificada desta decisão, para os fins legais.

e) No momento oportuno, ao MPF para o r. Parecer legal.

f) Sucessivamente, voltem-me os autos conclusos para julgamento

Intimem-se.".

Visível, pois, a necessidade de conceder-se a degurança definitiva. 

3. Dispositivo

À luz dessas considerações, ratifico a respeitável decisão exarada em 23/06/2017 (Id. 4058300.3499756) pela d. Magistrada Federal Substituta, Dra. Danielli Farias Rabelo Leitão Rodrigues, e concedo a segurança pleiteada, em caráter definitivo, determinar que DD Autoridade impetrada mantenha a Impetrada no Regime de Arrecadação do Simples Nacional, na forma indicada na mencionada r. decisão, sob as penas do art. 26 da Lei nº 12.016, de 2009.

Custas na forma da Lei.

Sem honorários sucumbenciais (art. 25, da Lei n.º 12.016/2009).

Sentença sujeita ao duplo grau obrigatório de jurisdição (art. 14, § 1º, Lei n. 12.106/2009). 

Intimem-se.

Recife, 30 de setembro de 2017.

Francisco Alves dos Santos Júnior

Juiz Federal, 2ª Vara/PE

ARREMATAÇÃO DE IMÓVEL OCUPADO POR TERCEIRA PESSOA. IMISSÃO DE POSSE GARANTIDA PELO JUÍZO DA HASTA PÚBLICA.

pOR P

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

Aquele que arremata, judicialmente, um imóvel que se encontra ocupado, ilegalmente, por uma Terceira Pessoa, tem o direito de obter, no Juízo que promoveu a hasta púbica, a imissão de posse e nesse sentido já há precedente da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. 

Segue decisão a respeito desse assunto. 

Boa leitura. 

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU 5ª  REGIÃO

SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE PERNAMBUCO

2ª VARA

Processo nº 0003157-53.2008.4.05.8300

Classe:    98 EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL

EXEQUENTE: EMGEA - EMPRESA GESTORA DE ATIVOS

EXECUTADO: INOCOOP GUARARAPES - COOPERATIVA HABITACIONAL SANTA LUZIA, SECAO VII e outro

ARREMATANTE: J.A.R.E

C O N C L U S Ã O

Nesta data, faço conclusos os presentes autos a(o) M.M.(a) Juiz(a) da 2a. VARA FEDERAL Sr.(a) Dr.(a) FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JUNIOR

Recife, 14/09/2017

                                    

                                               Encarregado do Setor

D E C I S Ã O

1.      Relatório.

A Arrematante do apartamento 003 do Bloco F do Conjunto Residencial N. Sra. de Fátima, Sra. J A R E, requereu a expedição de Mandado de Imissão de posse, informando que o imóvel encontra-se ocupado, não obstante o cumprimento do mandado de intimação para desocupação (fl. 558/559).

2. Fundamentação.

O Arrematante de imóvel em hasta pública tem o direito de requerer a respectiva  imissão de posse nos próprios autos da execução, perante o Juízo da hasta pública, sendo desnecessário, para tanto, o ajuizamento de qualquer ação autônoma, eis que esse ato opera-se por força da alienação realizada.

Nesse sentido, já decidiu a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, verbis:

"EMENTA: - PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. LEILÃO. COMPLEMENTAÇÃO DO LANÇO. NULIDADES. OCUPAÇÃO DE IMÓVEL ARREMATADO. NÃO INVIABILIZAÇÃO DA VENDA. DÉBITOS FISCAIS DO IMÓVEL. RESPONSABILIDADE.

1. (...).

2. (...).

3. O ACÓRDÃO ATACADO INTERPRETOU E APLICOU A LEGISLAÇÃO REFERENTE AO PROCEDIMENTO DA ARREMATAÇÃO, DE ACORDO COM OS PRINCÍPIOS QUE O REGEM. O SISTEMA PROCESSUAL CONSIDERA QUE A ARREMATAÇÃO É UM ATO DE ALIENAÇÃO QUE SE PROCESSA SOB A GARANTIA DO JUDICIÁRIO. O ARREMATANTE NÃO NECESSITA, EM CONSEQÜÊNCIA, PARA IMITIR-SE NA POSSE DO BEM, DE INTENTAR QUALQUER AÇÃO. ESSE ATO OPERA-SE POR FORÇA DA ALIENAÇÃO REALIZADA. A EXCEÇÃO É QUANDO O EDITAL DE ARREMATAÇÃO ESCLARECE QUE O IMÓVEL ESTÁ OCUPADO E QUE PESE SOBRE ELE ÔNUS LOCATÍCIO OU DE OUTRA QUALIDADE.

4. NÃO É O CASO DOS AUTOS. O EDITAL SILENCIOU A RESPEITO. O ARREMATANTE ACEITOU ESSA CONDIÇÃO E CONCORREU SOB A GARANTIA DO PODER JUDICIÁRIO. INEXISTE MOTIVO, PORTANTO, PARA SE ANULAR A ARREMATAÇÃO. A RESPONSABILIDADE PELOS DÉBITOS FISCAIS NÃO É DO ARREMATANTE. ESTE RECEBE O BEM SEM ÔNUS.

5. O ADQUIRENTE DO BEM NÃO NECESSITA, PARA IMITIR-SE NA SUA POSSE, INTENTAR AÇÃO, OU EXECUÇÃO, CONTRA O EXECUTADO QUE A ESTIVER EXERCENDO. IMITE-SE DE LOGO NA POSSE, MEDIANTE SIMPLES MANDADO, UMA VEZ QUE EXPEDIDA A CARTA DE ARREMATAÇÃO. DISPOSIÇÕES DO ART. 703 DO CPC. 6. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.”[1] 

No presente caso, observo que não consta no Edital do leilão que o referido imóvel encontrava-se ocupado, situação essa que reforça o direito de a Arrematante obter a sua imissão de posse perante este Juízo que promoveu a alienação do imóvel em hasta pública.

Portanto, merece ser deferido o pleito a Arrematante para expedição do Mandado de Imissão de Posse.

            3. Conclusão

           

Posto isso:

3.1 – defiro o pedido de fls. 566-567, formulado pela Arrematante J A R E e determino que se expeça Mandado de Imissão de Posse em seu favor, com a finalidade de desocupar o imóvel em questão, concedendo-se à referida Arrematante a pleiteada imissão de posse, uma vez que o Ocupante já foi intimado para desocupá-lo e não atendeu à respectiva intimação; 

3.2 - se houver necessidade de reforço policial, determino que seja expedido oficio às Autoridades policiais competentes, visando assegurar a integridade física da Oficiala de Justiça no devido cumprimento do mandado e a efetiva imissão de posse no imóvel, por parte da mencionada Adquirente judicial(Arrematante).

Cumpra-se , com urgência.

P..I.

Recife,  15.09.2017

Francisco Alves dos Santos Júnior

   Juiz Federal, 2ª Vara-PE

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[1] Brasil. Superior Tribunal de Justiça. 1ª Turma. Relator Ministro José Delgado. Recurso Espesial-RESP nº 469678/RS(2002/0117550-8), julgado em 03/12/2002 - Orgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA - (STJ)- DJ 24/02/2003.

ISS NÃO ENTRA NA BASE DE CÁLCULO DAS COPIS-PASEP E COFINS. NÃO COMPROVADAS AS EXIGÊNCIAS DO ART. 166 DO CTN, NÃO CABE A PRETENDIDA RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DAS PARCELAS JÁ PAGAS.

Por Francisco Alves dos Santos Jr

Particularmente, penso que o ICMS e ISS fazem, jurídica e legalmente,  parte da denominada receita bruta total, de forma que os seus valores não poderiam ser excluídos da base de cálculo da COPIS-PASEP e da COFINS, principalmente depois que a base de cálculo desta passou a ser a mesma da COPIS-PASEP, qual seja, a referida receita bruta total.  Todavia, o Plenário do STF, em voto da Ministra Relatora Cármen Lúcia, no julgamento do RE 574.706/PR. por maioria, adotou a tese meramente econômico-financeira, segundo a qual, se o dinheiro do ICMS não é da Empresa Contribuinte, mas sim do Fisco Estadual, então devem os respectivos valores não ser incluídos da base de cálculo de tais Contribuições. Nessa situação, como os valores do ISS também não pertencem ao Contribuinte, mas sim ao Fisco Municipal, também não haverá de ser incluído da base de cálculo das mencionadas Contribuições. Quanto aos valores que já foram pagos, só caberia a restituição ou compensação das parcelas pagas nos últimos cinco anos, se a Impetrante tivesse comprovado o cumprimento de uma das exigências do art. 166 do CTN, o que não ocorreu.

Na sentença que segue, mencionadas matérias são debatidas. 

Boa leitura. 

PROCESSO Nº: 0809945-35.2017.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA
IMPETRANTE: V A LTDA
ADVOGADO: R S P
IMPETRADO: FAZENDA NACIONAL
AUTORIDADE COATORA: ILMO. SR. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

Sentença tipo B, registrada eletronicamente.

EMENTA: - MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ISS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DA COPIS-PASEP E DA COFINS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF (RE 574.706/PR).

Na interpretação dada pelo Pleno do STF, no RE 574.706/PR, se o valor do ICMS não pertence ao Contribuinte, não pode ser incluído na base de cálculo das COPIS-PASEP e COFINS, logo,pela mesma razão, o valor do ISS não pode ser incluído na base de cálculo dessas Contribuições.

Não cabe a restituição ou compensação de parcelas já pagas, porque não comprovado o cumprimento das exigências do art. 166 do CTN.

Procedência parcial. Concessão parcial da segurança.

Vistos, etc.

1. Relatório

V A LTDA, em 28/06/2017, impetrou este Mandado de Segurança com pedido de medida liminar em face do ILMO. SR. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, objetivando afastar a incidência da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS(Lei nº 10.833, de 29.12.2003) e Contribuição para os Programas de Integração Social (PIS) e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (Pasep) - COPIS/PASEP(Lei nº 10.637, de 30.12.2002) sobre o valor do ISS, bem como seja reconhecido o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos. Teceu outros comentários. Inicial instruída com procuração e documentos.

Decisão, sob identificador nº 4058300.3533451, na qual se deferiu o pedido de medida liminar.

A UNIÃO pugnou pela citação da Procuradoria da Fazenda Nacional em Pernambuco, sendo-lhe devolvido integralmente o prazo para contestar/manifestar.

A autoridade coatora apresentou informações, defendendo a incidência das mencionadas Contribuições sobre o valor do ISS, e requerendo a decretação de improcedência dos pedidos (Id. 4058300.3631423).

O MPF não se manifestou sobre o mérito da questão, em face da natureza da causa (Id. 4058300.3636942).

É o relatório, no essencial.

Passo a decidir.

2. Fundamentação

Inexistindo alterações das circunstâncias fático-jurídicas desde o deferimento da medida liminar (Id. 4058300.3533451), passo a adotá-la como parte integrante da sentença, a seguir transcrita

"2.1 - A concessão da medida liminar exige a presença simultânea dos dois pressupostos estabelecidos no inciso III do artigo 7º da Lei nº 12.016/2009, quais sejam, demonstração da relevância do fundamento (fumus boni iuris) e perigo da demora (periculum in mora).

A Impetrante, na sua petição inicial, afirmou que, a inclusão, na base de cálculo das Contribuições para o PIS-PASEP e para o FINS, do valor do ISS,  afrontaria o princípio da legalidade tributária.

Importante registrar que não se trata da COPIS/COFINS importação, mas sim das COPIS-PASEP/COFINS relativas a operações internas.

Como se sabe, quanto às COPIS-PASEP/COFINS importação, o Plenário do Supremo Tribunal Federal já concluiu que não se inclui nas suas bases de cálculo o valor do ICMS, porque não se caracteriza como receita da Empresa importadora, mas sim como receita da Unidade da Federação por onde ocorre a importação (Recurso Extraordinário (RE) 559.937).

2.2 - No que diz respeito a COFINS em operações internas, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785-2, relatado pelo Ministro Marco Aurélio, concedeu a medida liminar, e, ao julgar o mérito do recurso, deu-lhe provimento, por maioria e nos termos do voto do Relator, cujo v. Acórdão está assim ementado, verbis:

"TRIBUTO - BASE DE INCIDÊNCIA - CUMULAÇÃO - IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS - BASE DE INCIDÊNCIA - FATURAMENTO - ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento."

Nota: Brasil. Supremo Trbunal Federal. Plenário. Recurso Extraordinário nº 240785. Relator(a): Min. Marco Aurélio. Julgamento em 08/10/2014. Diário Judiciário Eletronôico-DJe nº -246, divulgado em 15-12-2014, publicado em 16-12-2014,  EMENTÁRIO, Vol. 02762-01, p. 01.

Registro que,  na época do fato gerador da COFINS, no caso acima transcrito,  a base de cálculo da COFINS era o faturamento.

No entanto, atualmente, com relação à COFINS, a nova regra constitucional que dela trata permite que o Legislador Ordinário eleja como base de cáclulo a  receita bruta total ou o faturamento.

 O Legislador Ordinário adotou a receita bruta total.

Já a base de cálculo da Contribuição PIS é também a receita bruta total há mais tempo que a base de cálculo da COFINS.

Eis a definição legal de receita bruta, consignada no art. 224 e respectivo Parágrafo Único do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto nº 3.000, de 1999:

"Art. 224.  A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia (Lei nº 8.981, de 1995, art. 31).

Parágrafo único.  Na receita bruta não se incluem as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos e os impostos não cumulativos cobrados destacadamente do comprador ou contratante dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário (Lei nº 8.981, de 1995, art. 31, parágrafo único).".

Note-se que só não entra na composição da receita bruta o valor dos impostos não cumulativos, cobrados destacadamente do comprador ou contratante e dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário.

Não é o caso do ICMS, o qual não é cobrado destacadamente na nota Fiscal do Fornecedor, como sói acontecer, por exemplo, com o IPI - Imposto sobre Produtos Industrializados, pois o ICMS faz parte integrante e indissociável do preço, eis que também faz parte da sua base cálculo, conforme a regra que segue da Lei Complementar nº 87, de 1996, que traça as regras gerais sobre o ICMS, verbis:

    " Art. 13 (...).

    § 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput  deste artigo:      (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)

    I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;"

Ou seja, o ICMS é indicado na nota fiscal do Fornecedor para fins de mero controle, mas não é cobrado de forma destacada, porque já incluído na respectiva base de cálculo, no preço da mercadoria, pois é calculado "por dentro",  diferentemente do IPI, que é calculado "por fora" e é cobrado à parte do preço do produto.

Num exemplo simples: imaginemos uma mercadoria submetida a ICMS sob alíquota de 17% e IPI de 10%. Se o preço da mercadoria fosse R$ 100,00, seria indicado como valor do ICMS, num quadro próprio do corpo da nota fiscal, a quantia de R$ 17,00. E a quantia de R$ 10,00, relativa ao IPI, logo abaixo do preço, de forma que o valor total seria de R$ 110,00. Note-se, o ICMS já fazia parte do preço da mercadoria e foi cobrado dentro do próprio preço, já o IPI foi calculado à parte e cobrado "por fora", sendo adicionado ao preço da mercadoria.

Este, o IPI, não faz parte da receita bruta. Aquele, o ICMS, faz parte.

Nesta situação, tendo em vista a modificação da base de cálculo da COFINS, que passou a ser igual à da Contribuição PIS-PASEP, qual seja, a receita bruta, não mais se aplicaria o acórdão por último referido do Supremo Tribunal Federal, situação essa que afastaria a pretensão da empresa Impetrante, no sentido de excluir da base de cálculo das mencionadas Contribuições, ou seja, da receita bruta, o valor do ICMS.

2.2.1 - Todavia, mais recentemente, o Plenário do STF, por maioria,  findou por afastar da base de cálculo da COFINS o valor do ICMS, mesmo para fatos geradores ocorridos depois da modificação da base de cálculo da mencionada Contribuição para receita brutal total, e o fez quando do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 574.706, com repercussão geral reconhecida, tendo por Relatora a Ministra Cármen Lúcia. E assim ficou decidido porque, segundo o voto da Relatora, o valor do ICMS não pertence à Empresa, mas sim ao Fisco Estadual, para o qual é posteriormente repassado.

Ou seja, adotou-se uma interpretação econômica e não jurídica do fenômeno.

 Nessa situação, ficou superado o acórdão, com efeito repetitivo do REsp 1.144.469/PR do Superior Tribunal de Justiça, que mandava, a nosso ver, data maxima venia da mencionada maioria do Plenário do Supremo Tribunal Federal,  incluir na base de cálculo das COPIS-PASEP/COFINS o valor do ICMS.  

2.3 - No que diz respeito ao ISS-Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, objeto desta ação, comparando a sua estrutura legal, fixada na Lei Complementar nº 116, de 2003, verifica-se grande semelhança com a do ICMS(exceto quanto ao fato de que o valor deste faz parte indissociável do preço da mercadoria, o que não ocorre como o ISS), pois também é um imposto indireto, cobrado, na maioria das vezes,  na nota fiscal, tendo o respectivo ônus financeiro repassado no preço do serviço, sendo, pois, arcado pelo Consumidor final(aquele para quem se presta o serviço), sendo, posteriormente,  o respectivo quantum recolhido para os cofres do Município.

Ou seja, utilizando-se o argumento econômico-financeiro da Relatora do julgado do STF por último referido, referente ao ICMS, como o respectivo quantum não pertence ao Prestador de Serviço, mas sim ao Município, não poderá ser considerado na base de cálculo das COPIS-PASEP/COFINS que esse Prestador recolherá para a UNIÃO. 

2.4 - Diante do quadro supra, tenho por presente: 2.4.1 - o requisito do fumus boni iuris, pois a tese da Impetrante encontra-se respaldada em julgado do Pleno do Supremo Tribunal; 2.4.2 - o periculum in mora, porque se a Impetrante não calcular mencionadas Contribuições como consta da Lei, será autuada e sofrerá todo tipo de constrangimento por parte dos Órgãos de Fiscalização da Receita Federal do Brasil.

2.5 - O pedido de repetição de indébito não pode ser acolhido liminarmente e por isso só será apreciado na sentença.

3. Conclusão

Posto isso,  defiro parcialmente o pedido de medida liminar e autorizo a Impetrante a, doravante,  não incluir na base de cálculo das COPIS-PASEP/COFINS os valores relativos ao ISS e determino que a DD Autoridade apontada como coatora abstenha-se de autuá-la e/ou de aplicar-lhe qualquer penalidade por essa prática, sob as penas do art. 26 da Lei nº 12.016, de 2009.

Notifique-se a Autoridade coatora para apresentação de informações (art. 7º,I, da Lei nº 12.016, de 2009), bem como para cumprir o acima decidido, sob as penas já indicadas, e também que se  dê ciência desde writ ao órgão de representação judicial da UNIÃO(a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional em Recife-PE), para os fins do inciso II do art. 7º da mencionada Lei.

Após, dê-se vista ao Ministério Público Federal para o r. parecer (art. 12 da Lei nº 12.016/2009).

Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se.

Recife, 29 de junho de 2017

Francisco Alves dos Santos Jr

Juiz Federal, 2a Vara-PE

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Então e diante de tal contexto, no particular acima debatido, referida decisão merece ser ratificada e tornada definitiva.

Todavia, não diviso a possibilidade de reconhecer o alegado direito de a Impetrante ser restituída ou ser autorizada a fazer compensação dos valores que já pagou das referidas Contribuições sobre o valor do ISS, porque, a rigor, a Impetrante já recebeu o tais valores dos seus Clientes, pois transferiu para o preço dos seus serviços o valor total das Contribuições em debate, uma vez que estamos diante de tributos indiretos, de forma que a restituição ou compensação só poderia ser reconhecida se a Impetrante tivesse feito prova do cumprimento das exigências do art. 166 do Código Tributário Nacional, o qual tem a seguinte redação:  " Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.", o que não ocorreu.  Ademais, nesse particular o Pleno do Supremo Tribunal Federal, no recurso acima referido, ficou de, quanto a esse aspecto, modular os efeitos.

3. Dispositivo

À luz dessas considerações, ratifico a decisão acima transcrita e torno definitiva a segurança parcial ali concedida, reconhecendo apenas o direito de a Impetrante, a partir da competência seguinte à da data da mencionada decisão, não incluir na base de cálculo da COPIS-PASEP e da COFINS o valor do ISS e determino que a DD Autoridade impetrada abstenha-se de autuar a ora Impetrante em face de mencionada prática, sob as penas do art. 25 da Lei nº 12.016, de 2009.

Como os pedidos foram procedentes em torno da metade, condeno a Impetrante a pagar 50%(cinquenta por cento) das custas processuais, ficando a União isenta da outra metade, por força de Lei e por ser a titular da respectiva receita(confusão).

Sem honorários sucumbenciais (art. 25, da Lei n.º 12.016/2009).

Sentença sujeita ao duplo grau obrigatório de jurisdição (art. 14, § 1º, Lei n. 12.106/2009). 

Intimem-se.

Recife, 10 de setembro de 2017.

Francisco Alves dos Santos Júnior

Juiz Federal, 2ª Vara/PE