MICRO-EMPRESA. PARCELAMENTO DA LEI COMPLEMENTAR 162, DE 2018. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

No direito administrativo e tributário impera o princípio da legalidade, porque,  sobretudo o tributo, figura como uma limitação à liberdade econômico-financeira do Administrado, de forma que Resoluções de quaisquer Entes não podem impor penalidades não fixadas em Lei, nem mesmo por delegação do Legislador. 

No presente caso, estamos  diante de uma Resolução do Conselho Gestor do Simples Nacional, pela qual se criou uma violenta penalidade contra as Micro-Empresas, exclusão do parcelamento da Lei Complementar nº 162, de 2018, sem que essa penalidade estivesse ou esteja fixada nessa Lei. 

Reincluiu-se, por determinação  judicial, a Micro-Empresa impetrante no mencionado Sistema. 

Boa  leitura. 

PROCESSO Nº: 0820000-11.2018.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
IMPETRANTE: L C E A C EIRELI
ADVOGADO: Lucelio Lima Novaes
IMPETRADO: FAZENDA NACIONAL
AUTORIDADE COATORA: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM RECIFE
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO)

SENTENÇA TIPO A, REGISTRADA ELETRONICAMENTE

Sentença tipo A, registrada eletronicamente.

Vistos, etc.

 

EMENTA: - DIREITO ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. MICRO-EMPRESA. PARCELAMENTO. LEI COMPLEMENTAR Nº 162/, DE 2018.  RESOLUÇÃO CGSN(COMITÊ GESTOR DO  SIMPLES NACIONAL) Nº 138, DE 2018.

-Resolução do CGSN não pode impor penalidade não estabelecida na Lei Complementar nº 162, de 2018(princípio  da legalidade).

-O atraso numa  única prestação do parcelamento da referida Lei Complementar não pode ser motivo para exclusão da Micro-Empresa do SIMPLES NACIONAL, porque não há essa penalidade na mencionada Lei Complementar.

-Concessão da segurança.

1. Breve Relatório

L C E A C EIRELI ME, qualificada na Inicial, impetrou este Mandado de Segurança com Pedido de Liminar em face do Delegado da Receita Federal em Recife-PE. Aduziu, em síntese, que: em função do longo período recessivo, a Impetrante teria se tornado inadimplente de suas obrigações mensais junto à Receita Federal do Brasil; com o advento do benefício do parcelamento, intitulado PERT - SN, em 05 de julho de 2018, a contribuinte teria aderido ao programa para saldar sua dívida acumulada até então; seria exigido, inicialmente, uma entrada de 5% (cinco por cento), dividida em 5(cinco) parcelas, sendo a primeira no ato da formalização e as demais, ao final de cada mês, até 30/11/2018; os 95% (noventa e cinco por cento) restantes seriam definidos oportunamente; por falta de recursos financeiros, a quinta e última parcela da entrada do parcelamento não teria sido quitada  na data aprazada;  quando, entretanto, obtivera recursos suficientes para pagamento da parcela vencida, a Receita Federal do Brasil teria bloqueado a emissão do DAS correspondente ao encargo e, apresentando na tela da emissão do DAS (Documento de Arrecadação) a seguinte mensagem: "Não é possível emitir a parcela com redução, pois não foi paga integralmente a entrada de 5% da dívida consolidada no prazo previsto" (anexo);  da leitura da Lei Complementar  nº 162/2018, não seria possível verificar nenhum artigo fazendo menção a fato excludente do parcelamento, benefício por esta lei instituído, ou que trate de exclusão da benesse por atrasar o recolhimento de uma parcela; qualquer sanção imposta pela Administração Pública, em que nível for, deveria sempre se pautar nos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, de forma que a autoridade, ao aplicar sanções legais teria em mente as medidas necessárias e suficientes para alcançar os fins que se objetivam, nos termos do art. 2º, parágrafo único, VI, da Lei nº 9.874/99; não se mostraria razoável a exclusão do parcelamento do contribuinte pelo atraso de uma única parcela. Teceu outros comentários. Pugnou, ao final, pela concessão de medida cautelar em liminar, a fim de que fosse determinado à autoridade coatora  a emissão ou desbloqueio para emissão pela Impetrante, da parcela em atraso (5ª parcela) do PERT - SN, referente ao parcelamento instituído pela Lei Complementar nº 162/2018 e formalizado pela contribuinte em 05/07/2018. Protestou o de estilo. Inicial instruída com procuração e documentos. 

Decisão, acostada sob ide nº 4058300.9672122, na qual foi concedida a medida liminar.

A PROCURADORIA-GERAL FEDERAL pugnou pela renovação da intimação para o órgão da Procuradoria da Fazenda Nacional conforme determinado (Id. 4058300.9692602).

A Impetrante noticiou o descumprimento (Id. 4058300.9746377).

A União (Fazenda Nacional) manifestou interesse no feito (Id. 4058300.9888958).

A DD Autoridade apontada como coatora apresentou Informações.  Aduziu, em síntese, que: teria oficiado  a Coordenação-Geral de Arrecadação e Cobrança (Codac) da Receita Federal do Brasil, por meio da Divisão de Arrecadação e Cobrança da 4ª Região Fiscal, para que promovesse as alterações nos sistemas informatizados que controlam o Simples Nacional; em que pese o contribuinte ser jurisdicionado à DRF RECIFE/PE, o controle dos sistemas informatizados do Simples Nacional seria exercido em conjunto pela Codac, pelo Comitê Gestor do Simples Nacional e pelo prestador de serviços de TI, Serpro;  a DD Autoridade impetrada não teria competência e/ou meios de alterar os sistemas; a Codac teria informado que teria aberto apuração especial para promover as alterações necessárias; o  sistema teria sido alterado em 18/02/2019, para que o contribuinte pudesse visualizar sua conta como ATIVA, permitindo a emissão de parcelas;  o valor devido da entrada, por limitação do sistema, não seria cobrado no momento;  também não contaria no computo das parcelas em atraso; o contribuinte deveria recolher as parcelas mensais que a legislação determina; no momento oportuno, seria intimado a recolher o valor referente ao saldo devedor da entrada; a DD Autoridade impetrada teria suspendido a exigência dos débitos incluídos no Pert-SN, para fins de Certidão Positiva de Débitos com Efeito de Negativa (CPD-EN).

O Ministério Público Federal não se manifestou sobre o mérito da questão (Id. 4058300.10001776).

A Impetrante reiterou a alegação de que a ordem emanada por este Juízo estaria sendo descumprida (d. 4058300.10046759).

A Impetrante noticiou que, conforme documentos apensados, o objeto da liminar concedida fora cumprido em 14.03.2019, quando da liberação do parcelamento e, ainda comprovado pelos recolhimentos anexados. (Ids. 4058300.10261822 e 4058300.10261992).

A Impetrante, em petição sob identificador 4058300.10290424, noticiou que a documentação anexada em 03/04/2019, com os identificadores ali relacionados, seriam repetições indevidas decorrentes da instabilidade do PJe e/ou da operadora da internet (4058300.10261834, 4058300.1823, 4058300.10261822, 4058300.10261992, 4058300.10262002 e 4058300.10261993). Requereu, assim,  a exclusão dos itens elencados.

A PFN se manifestou nos autos no sentido de possuir interesse no feito e mencionou que  a própria Impetrante teria se manifestado quanto ao cumprimento da medida liminar (Id. 4058300.10357706).

É o relatório, no essencial.

Passo a decidir.

2. Fundamentação

Inexistindo alterações das circunstâncias fático-jurídicas desde a concessão da liminar,  passo a transcrever o teor da decisão sob identificador 4058300.9672122 para fazer parte integrante desta sentença, verbis:

"Nos termos do artigo 7º, inciso III, da Lei n. 12.016/2009,  para a concessão de medida liminar deve haver a simultânea demonstração da relevância do direito invocado e do risco de dano irreparável ou de difícil reparação, caso a medida venha a ser concedida por sentença.

Pugna a Impetrante pela concessão de medida liminar, a fim de que seja determinado à DD Autoridade apontada como coatora  a emissão ou desbloqueio para emissão pela Impetrante do documento necessário ao pagamento da parcela em atraso (5ª parcela) do PERT - SN, referente ao parcelamento instituído pela Lei Complementar nº 162/2018 e formalizado pela contribuinte em 05/07/2018.

Fundamenta seu pleito no fato da  Lei Complementar  nº 162/2018 não fazer menção à excludente do parcelamento por atraso do recolhimento de uma parcela e que  qualquer sanção imposta pela Administração Pública deveria sempre se pautar nos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Pois bem.

Observo que o parcelamento a que aderiu o Impetrante é aquele previsto na Lei Complementar nº 162/2018 e regulamentado pela Resolução CGSN nº 138/2018, nos termos transcritos abaixo:

LC 162/2018

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu promulgo, nos termos do parágrafo 5º do art. 66 da Constituição Federal, a seguinte Lei Complementar: 

Art. 1º  Fica instituído o Programa Especial de Regularização Tributária das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte optantes pelo Simples Nacional (Pert-SN), relativo aos débitos de que trata o § 15 do art. 21 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, observadas as seguintes condições:

I - pagamento em espécie de, no mínimo, 5% (cinco por cento) do valor da dívida consolidada, sem reduções, em até cinco parcelas mensais e sucessivas, e o restante:

a) liquidado integralmente, em parcela única, com redução de 90% (noventa por cento) dos juros de mora, 70% (setenta por cento) das multas de mora, de ofício ou isoladas e 100% (cem por cento) dos encargos legais, inclusive honorários advocatícios;

b) parcelado em até cento e quarenta e cinco parcelas mensais e sucessivas, com redução de 80% (oitenta por cento) dos juros de mora, 50% (cinquenta por cento) das multas de mora, de ofício ou isoladas e 100% (cem por cento) dos encargos legais, inclusive honorários advocatícios; ou

c) parcelado em até cento e setenta e cinco parcelas mensais e sucessivas, com redução de 50% (cinquenta por cento) dos juros de mora, 25% (vinte e cinco por cento) das multas de mora, de ofício ou isoladas e 100% (cem por cento) dos encargos legais, inclusive honorários advocatícios;

II - o valor mínimo das prestações será de R$ 300,00 (trezentos reais), exceto no caso dos Microempreendedores Individuais (MEIs), cujo valor será definido pelo Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN).

§ 1º  Os interessados poderão aderir ao Pert-SN em até noventa dias após a entrada em vigor desta Lei Complementar, ficando suspensos os efeitos das notificações - Atos Declaratórios Executivos (ADE) - efetuadas até o término deste prazo.

§ 2º  Poderão ser parcelados na forma do caput deste artigo os débitos vencidos até a competência do mês de novembro de 2017 e apurados na forma do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional).

§ 3º  O disposto neste artigo aplica-se aos créditos constituídos ou não, com exigibilidade suspensa ou não, parcelados ou não e inscritos ou não em dívida ativa do respectivo ente federativo, mesmo em fase de execução fiscal já ajuizada.

§ 4º  O pedido de parcelamento implicará desistência compulsória e definitiva de parcelamento anterior, sem restabelecimento dos parcelamentos rescindidos caso não seja efetuado o pagamento da primeira prestação.

§ 5º  O valor de cada prestação mensal, por ocasião do pagamento, será acrescido de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic) para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir do mês subsequente ao da consolidação até o mês anterior ao do pagamento, e de 1% (um por cento) relativamente ao mês em que o pagamento estiver sendo efetuado.

§ 6º  Poderão ainda ser parcelados, na forma e nas condições previstas nesta Lei Complementar, os débitos parcelados de acordo com os §§ 15 a 24 do art. 21 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, e o art. 9º da Lei Complementar nº 155, de 27 de outubro de 2016.

§ 7º  Compete ao CGSN a regulamentação do parcelamento disposto neste artigo.

Art. 2º  O Poder Executivo federal, com vistas ao cumprimento do disposto no inciso II do caput do art. 5º e nos arts. 14 e 17 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, estimará o montante da renúncia fiscal decorrente desta Lei Complementar e o incluirá no demonstrativo a que se refere o § 6º do art. 165 da Constituição Federal, que acompanhará o projeto da lei orçamentária cuja apresentação se der após a publicação desta Lei Complementar.

Art. 3º  Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação. 

Brasília, 6 de abril de 2018; 197^o da Independência e 130^o da República. 

MICHEL TEMER

Resolução CGSN 138/2018

O COMITÊ GESTOR DO SIMPLES NACIONAL, no uso das competências que lhe conferem a Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, o Decreto nº 6.038, de 7 de fevereiro de 2007, o Regimento Interno aprovado pela Resolução CGSN nº 1, de 19 de março de 2007, e tendo em vista o disposto no § 7º do art. 1º da Lei Complementar nº 162, de 6 de abril de 2018, resolve:

Art. 1º O Programa Especial de Regularização Tributária das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte Optantes pelo Simples Nacional (Pert-SN), nos termos da Lei Complementar nº 162, de 6 de abril de 2018, será implementado de acordo com o disposto nesta Resolução

4º A dívida a ser parcelada será consolidada tendo por base a data do requerimento de adesão ao Pert-SN, dividida pelo número de prestações indicadas, e resultará da soma: (Lei Complementar nº 162, de 2018, art. 1º, § 7º)

(...)

§ 1º Serão aplicadas as reduções previstas nas alíneas "a", "b" ou "c" do inciso I do caput do art. 2º, de acordo com a opção efetuada pelo contribuinte. (Lei Complementar nº 162, de 2018, art. 1º, § 7º)

§ 2º Será cancelado o parcelamento do sujeito passivo que não tiver efetuado o pagamento total do percentual mínimo de 5% (cinco por cento) previsto no caput do inciso I do art. 2º. (Lei Complementar nº 162, de 2018, art. 1º, § 7º)

Diante de tal arcabouço normativo, há de se registrar que, quando se trata de estabelecer as condições para a concessão do parcelamento, é preciso "estrita observância ao princípio da legalidade", não existindo autorização legal para que portarias ou resoluções de órgãos do Poder Executivo tratem de punições não previstas na lei de regência.

Dessa forma, conforme alegado pela Impetrante, de fato, da leitura da Lei Complementar nº 162/2018, não há qualquer menção à exclusão do parcelamento  por falta de pagamento de uma parcela, razão pela qual há de se reconhecer a ilegalidade da atuação fazendária.

Talvez possa ser exigido acréscimos decorrentes da legislação que respectiva exigência  pecuniária, se existir, mas criar a pena máxima, exclusão do sistema, por simples  ato normativo,  isso não faz parte da prática do direito  brasileiro, sobretudo tendo em vista o princípio da legalidade, repetido em diversas regras da nossa Constituição.

Ademais,  tem-se que o objetivo das Leis que tratam de parcelamento é atender não só ao interesse dos contribuintes, mas, sobretudo, ao interesse da própria Fazenda Pública, que poderá recuperar créditos tributários, muitas vezes, de difícil ou incerto recebimento e também evitar problemas sociais que poderão advir com o fechamento das Micro e Pequenas Empresas, como o aumento do desemprego. 

Assim, além do princípio da legalidade, há também de se considerar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade quanto ao montante já pago, a demonstração da boa-fé da Empresa Contribuinte e a própria finalidade do programa, já acima demonstrada.

Presente, pois, o fumus boni iuris

O periculum in mora encontra-se igualmente presente eis que, caso o parcelamento seja descontinuado,  a Impetrante  sofrerá violentos prejuízos jurídico-financeiros e certamente  poderá ir à bancarrota.

3. Dispositivo

Diante de todo o exposto, concedo a medida liminar, a fim de que seja determinado à DD Autoridade coatora  a emissão ou desbloqueio para emissão pela Impetrante da parcela em atraso (5ª parcela) do PERT - SN, referente ao parcelamento instituído pela Lei Complementar nº 162/2018 e formalizado pela contribuinte em 05/07/2018, desde que o único óbice seja o motivo acima elencado na Inicial.

Notifique-se a Autoridade apontada coatora, para prestar as informações legais, em 10 (dez) dias (Lei n.º 12.016/2009, art. 7.º, I), bem como para cumprimento do acima decidido.

Determino, também, que a União (Fazenda Nacional), por seu órgão de representação judicial próprio, a Procuradoria da Fazenda Nacional em Recife-PE, seja cientificada desta decisão, para os fins do inciso II do art.  7º da Lei nº 12.016, de 2009.

No momento oportuno, ao MPF para o r. Parecer legal.

Intimem-se. Cumpra-se com urgência.

Recife, 12.01.2019.

Francisco Alves dos Santos Jr

Juiz Federal, 2a Vara-PE."

No campo tributário, nem mesmo por delegação do Legislador, não podem Entidades de quaisquer matizes impor, por Resolução, penalidades, como a acima identificada, exclusão do SIMPLES NACIONAL, porque o tributo consiste numa limitação à liberdade econômico-financeira do Administrado, de forma que só por Lei formal pode-se impor esse tipo de penalidade. 

Há de se registrar que a DD Autoridade coatora, quando das Informações, não impugnou o pleito propriamente dito da Impetrante, limitou-se a tecer comentários acerca das questões operacionais para cumprimento da decisão que deferiu o pleito liminar (Id. 4058300.9925457).

3. Dispositivo

Diante de todo o exposto,  ratifico a decisão sob id. 4058300.9672122 e a torno definitiva, concedendo a segurança nos termos da mencionada decisão e determino que a DD Autoridade coatora mantenha a Impetrante no SIMPLES NACIONAL, nos termos do decido, sob as penas do art. 26 da Lei nº 12.016, de 2009.

Custas ex lege.

Sem honorários sucumbenciais (art. 25, da Lei n.º 12.016/2009).

Sentença sujeita ao duplo grau obrigatório de jurisdição (art. 14, § 1º, Lei n. 12.106/2009). 

Registre-se. Intimem-se.

Recife, 22.06.2019

Francisco Alves dos Santos Júnior

 Juiz Federal, 2a Vara-PE.

(lsc)

CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO E POSSE DA CANDIDATA CLASSIFICADA ENTRE AS VAGAS DISPONÍVEIS, INDICADAS NO EDITAL.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

Segue sentença, tratando do direito à nomeação e posse da Candidata que findou por classificar-se entre as vagas disponíveis indicadas no Edital. 

Há pesquisa na jurisprudência dos Tribunais, cujos precedentes são indicados na fundamentação da sentença. 

Boa leitura.  

PROCESSO Nº: 0815641-18.2018.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
IMPETRANTE: E P L DE M
ADVOGAD: Ana Patricia Vieira De Almeida
IMPETRADO: COMPANHIA BRASILEIRA DE TRENS URBANOS
AUTORIDADE COATORA: SUPERINTENDENTE DE TRENS URBANOS DO RECIFE CBTU STU REC
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

Sentença  tipo A, registrada eletronicamente. 

Vistos, etc.

EMENTA: - ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO.

Se a Impetrante findou por se enquadrar nas vagas disponíveis, indicadas no edital do concurso, faz jus à nomeação e posse definitivas. 

Não cabe a pretendida percepção de verbas vencimentais do período anterior à determinação judicial(precedente  do STF).

Concessão parcial da segurança.

1. Relatório

E P L DE M, qualificada na Inicial, impetrou este Mandado de Segurança com pedido de Tutela Provisória contra ato do Ilmo Sr SUPERINTENDENTE DE TRENS URBANOS DO RECIFE - CBTU - STU/REC. Requereu, preliminarmente, os benefícios da Justiça Gratuita. Aduziu a Impetrante, em síntese, que:  teria concorrido ao CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO ao cargo de Analista de Gestão (ANG - Administrador) promovido pela CBTU - Companhia de Trens Urbanos conforme Edital 001/2014 em anexo (Doc. 02) para 18 vagas imediatas mais Cadastro de Reserva (ANEXO IV do EDITAL) pertinentes a CBTU/STU-REC Superintendência de Trens Urbanos - Recife nos termos ali transcritos;  a impetrante fora aprovada para cadastro de reserva em 27º lugar, destacando-se, contudo, que a referida colocação deveria ser reconsiderada com melhor posição vez que, conforme se verificaria no site da ora demandada, os candidatos de colocações 6º, 8º, 10° e 19º teriam renunciado temporariamente e, portanto, passariam a figurar no final da lista classificatória em conformidade com o item 10.5 do edital, os candidatos de colocações 14°, 15° e 18° teriam sido eliminados; , os candidatos de colocações 12° e 17º  teriam desistido,; os candidatos de colocações 7° e 11° teriam sido desligados e portanto a autora  restaria reclassificada para a  16ª colocação, DENTRO, POIS, DAS VAGAS IMEDIATAS; estaria aguardando pela convocação como os demais candidatos constantes da relação, contudo até a presente data não teria havido a convocação dos demais aprovados.  (DOC 03  em anexo e link para conferencia https://www.cbtu.gov.br/images/concursopublico/2014/acompanhamento_convocacoes_rec_v13.pdf);  o Edital do concurso teria validade de 2 anos prorrogável por mais dois anos, e portanto o respectivo prazo teria expirado em 16.09.2018, conforme documento anexo (DOC 04); seria imperiosa, portanto, a propositura do presente writ  nesta oportunidade vez que, ultrapassado o prazo de validade do concurso, o candidato dentro das vagas ofertadas ou aqueles que passem a figurar dentre as vagas em decorrência da desistência, eliminação e renúncia de candidatos classificados em colocação superior, teriam direito líquido e certo a convocação e consequente nomeação; haveria 18 vagas ofertadas no Edital, apenas 10 preenchida e a candidata ora impetrante, 16º colocada, após quatro anos vez que expirou-se o prazo de validade do certame, em 16.09.2018 conforme restou demonstrado não fora nomeada; a autoridade coatora teria promovido concurso para preenchimento de 18 vagas para o cargo de ANALISTA TECNICO (ANT - ENGENHEIRO ELETRÔNICO ) para a Superintendência de Trens urbanos - Recife, em seu quadro, devendo, portanto, ser preenchidas pelos candidatos aprovados nas primeiras 18 vagas ofertadas dentre eles o impetrante . Teceu outros comentários. Transcreveu legislação. Pugnou, ao final, pela concessão dos benefícios da Justiça Gratuita e pelo deferimento da tutela de urgência em conformidade com o NCPC art, 300, para que seja determinada  a imediata convocação do impetrante para   nomeação e posse   ao cargo de Analista de Gestão (ANG - Administrador) ficando na condição sub judice até o transito em julgado da presente mandamus. Deu valor à causa. Inicial instruída com procuração e documentos.

Decisão, acostada sob id 4058300.6551660, concedendo os benefícios da Justiça Gratuita e determinando a notificação da DD Autoridade coatora.

A DD Autoridade apontada como coatora apresentou Informações  (Id.4058300.8766451), alegando, preliminarmente: a) o sobrestamento do feito em razão da transformação em empresa pública; b) a necessidade de intervenção da Advocacia Geral da União na qualidade de assistente litisconsorcial; c) ausência de interesse de agir. No mérito, aduziu, em síntese, que: a) a Companhia Brasileira de Trens Urbanos - CBTU fora submetida a modificação societária, o que teria resultado na modificação do status de Sociedade de Economia Mista, para Empresa Pública; b) apesar dos esforços de gestão da CBTU, não teria conseguido espaço no Quadro de Pessoal em número suficiente para absorver o quantitativo de candidatos do Concurso Público nº 001/2014, na sua totalidade, tampouco obtivera autorização para extrapolar o mencionado quadro; c) no caso da CBTU, teria se apresentado a característica da superveniência, materializada pelos termos estabelecidos pelo Ofício Circular SEI nº  170/2015-MP; d) o aumento do percentual da despesa com pessoal em relação à receita corrente líquida poderia decorrer de eventos que poderiam escapar da análise prévia feita pela autoridade competente, como teria sido o caso da crise global ocorrida no final de 2008, que ocasionara a redução drástica de receita em função da queda violenta da arrecadação decorrente da queda de consumo; e) o principio da discricionariedade deveria ser levado em consideração, pois não se pode promover nomeação de pessoal e ultrapassar o limite estabelecido pela Lei; f) a CBTU não poderia realizar a nomeação dos concursados aprovados, pois estaria com as despesas com pessoal acima do limite prudencial e máximo, permanecendo vedada a nomeação dos candidatos, enquanto persistir o quadro fiscal precário, obedecendo a validade do certame, de acordo com o determinando pelo edital; g) não se encontrariam presentes os requisitos necessários para que fosse concedida a antecipação de tutela/liminar; h) deveriam ser observadas as limitações impostas pela Lei de Responsabilidade Fiscal;  i) a jurisprudência dominante de nossos Tribunais Superiores Pátrios seria uníssona ao afirmar que, enquanto não houver trânsito em julgado da decisão de mérito, não seria possível a nomeação/admissão de candidato aprovado, deferindo-se, em sede de liminar, no máximo, a reserva de vaga quando se tratar de candidato aprovado dentro do quantitativo de vagas previsto no instrumento convocatório, o que não seria o caso dos autos. Teceu outros comentários. Pugnou, ao final, pela decretação de improcedência dos pedidos.

Decisão, sob Id. 4058300.9665116,  deferindo o pleito antecipatório e determinado a remessa dos autos ao MPF para parecer legal.

Foi noticiada a interposição de Agravo de Instrumento (Id. 4058300.9868347

O MPF opinou pela concessão da segurança (Id. 4058300.10001730).

É o relatório, no essencial.

Passo a decidir.

2. Fundamentação

Inexistindo alterações fático-jurídicas,  desde a concessão da medida liminar, passo a transcrever a respeitável decisão sob Id. 4058300.9665116, para integrar esta sentença, verbis:

"2.1. Das preliminares levantadas pela CBTU

Quanto à preliminar de suspensão do andamento do feito, em razão do reconhecimento da repercussão geral no RE 960.429, tenho que não merece prosperar.

Isso ocorre porque o Tema 992, extraído do referido recurso, discute sobre a "competência para processar e julgar controvérsias nas quais se pleiteiam questões afetas à fase pré-contratual de seleção e de admissão de pessoal e eventual nulidade do certame, em face de pessoa jurídica de direito privado".

Nesse sentido, a suspensão do feito seria medida adequada somente na hipótese em que os critérios para admissão de pessoal e eventual nulidade do certame fossem discutidos, o que não ocorre no presente caso.

O mandamus em questão, por sua vez, tem como objeto o direito subjetivo à nomeação do candidato, ou seja, trata de uma controvérsia posterior à oferta de vagas no edital.

Por conseguinte, afasto a preliminar de suspensão do feito, suscitada pela parte impetrada.

De igual modo, não há que se cogitar da necessidade de intervenção da Advocacia-Geral da União na qualidade de Assistente litisconsorcial, uma vez que a CBTU, pessoa jurídica à qual a Autoridade apontada como coatora está vinculada, já tomou conhecimento da demanda, consoante dispõe o art. 7º, II, da Lei 12.016/09, não havendo qualquer fundamento jurídico para que este juízo convoque a AGU a comparecer nos autos na qualidade de assistente litisconsorcial.

Afasto, portanto, a preliminar de intervenção da UNIÃO, por meio da sua Advocacia-Geral, na qualidade de assistente litisconsorcial.

Por fim, analiso a preliminar de ausência de interesse de agir.

O interesse processual de agir reporta-se à demonstração da presença do trinômio necessidade/utilidade/adequação - necessidade de recurso às vias judiciais, utilidade do provimento e adequação do pedido.

No caso dos autos, verifico que o impetrante não vai de encontro ao ato convocatório, mas busca a sua efetiva aplicação, de acordo com a interpretação dada pelos Tribunais Superiores, no que se refere ao direito subjetivo a sua nomeação. Logo, não realizada a nomeação, pode o candidato buscar assegurar o seu alegado direito por meio das vias judiciais, não havendo que se falar em ausência de interesse de agir.

Se a sua pretensão merece acolhida ou não, é questão de mérito.

Diante do exposto, também não merece acolhida a preliminar de ausência de interesse processual de agir..

2.2. Do pleito liminar propriamente dito

Discute-se nos autos o alegado direito de a Impetrante ser nomeada para o cargo de Analista de Gestão (ANG - Administrador), não obstante tenha sido classificada fora do número de vagas originariamente previstas no edital, tendo em vista a ocorrência de desistências, renúncias temporárias e eliminação de candidatos aprovados dentro do número de vagas.

De acordo com o documento de identificador 4058300.6502940, a Impetrante foi aprovada na vigésima sétima colocação. 

Sobre a tese jurídica em que se sustenta o pedido, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RMS 55.667/TO, com base em precedentes do Supremo Tribunal Federal, posicionou-se no sentido de que "havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo direito a vaga disputada", conforme transcrição que se segue:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. FISCAL AGROPECUÁRIA. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MELHOR CLASSIFICADOS, PASSANDO A IMPETRANTE A FIGURAR DENTRO DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

1. Caso em que o Impetrante logrou aprovação, na 4ª classificação, no concurso público para o cargo de Fiscal Agropecuário, no qual havia previsão de 1 (uma) vagas, sendo que 3 (três) candidatos melhor classificados desistiram do certame.

2. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE n. 837311/PI), fixou orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

3. Por outro lado, em relação àqueles candidatos aprovados dentro do número de vagas, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 598099/MS, também submetido à sistemática da Repercussão Geral, fixou orientação no sentido haver direito à nomeação, salvo exceções pontuais. A partir dessa tese, evoluiu para compreender que, havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo o direito a vaga disputada.

4. Recurso Ordinário provido, para reformar o acórdão recorrido e determinar a imediata nomeação do Impetrante para o cargo postulado. (RMS 55.667 - TO (2017/0281317-8) RELATOR MINISTRO HERMAN BENJAMIM - Grifos Nossos) 

Da análise do precedente do STJ acima, que, por sua vez,  possui como premissa precedente do STF, conclui-se que possui direito à nomeação - devendo ser nomeados até o fim do prazo de validade do respectivo concurso público -  os candidatos aprovados que, embora não originariamente classificados dentro das vagas previstas no edital, passem a constar dentro dessas vagas em razão da desistência de candidatos melhor classificados, conceito esse que, ao meu ver, deve ser interpretado em sentido amplo, para abranger todas aquelas manifestações de vontade dos candidatos melhor classificados no sentido de não serem nomeados na classificação em que aprovados, deixando, portanto, por sua própria escolha, de ser investido no cargo em relação ao qual possuía direito subjetivo à nomeação.

Nesse diapasão, tenho que se enquadram no conceito de desistência em sentido amplo não apenas as desistências em sentido estrito, mas, também, as renúncias, ainda que temporárias, em razão das quais, por previsão editalícia, o candidato abra mão da sua classificação, passando a ser reposicionado no final da fila de classificados, passando a sua classificação a ser ocupada por candidato, até então, classificado na posição seguinte.

No caso dos autos, verifica-se que foram ofertadas 18 vagas para o cargo de Analista de Gestão (ANG Administrador) em Recife (id. 4058300.8766464, pág.32).

Destas 18 vagas, verifico, a partir da planilha elaborada pela própria CBTU (documento de id.4058300.6502940), que: a) 09 candidatos foram admitidos para as referidas vagas; b)   04 candidatos constam como tendo manifestado renúncia temporária; d) 02 candidatos constam como desistentes; e) 03 candidatos constam como eliminados  e, por fim, e) 02 candidatos constam como desligados

Assim, à luz do precedente do STJ, para além da 18ª colocação, haveria, ao menos, outras 11 vagas a ser providas por candidatos que, embora, originalmente, não figurassem dentro das 18 vagas previstas no edital, passaram a delas constar, em razão de desistências, renúncias e, por óbvio, eliminações.  

Dessa maneira, constato que, em razão dessa premissa, o direito subjetivo à nomeação, dentro do prazo de validade do concurso, surgiu para, ao menos, os candidatos classificados até a 27ª colocação.

Deste modo, nos termos do já mencionado precedente do STJ, tais desistências, renúncias temporárias e eliminação, acarretaram direito subjetivo à nomeação, dentro do prazo de validade do certame, para os candidatos originalmente classificados até a 27ª colocação, posição em que foi aprovada a Impetrante, a qual, em face do já descrito, passou a ser enquadrada como a 18ª classifidada..

Ademais, o argumento de crise econômica, da forma genérica como invocado, não é capaz de justificar a postura da Impetrada de não efetivar direitos subjetivos à nomeação decorrentes dos seus próprios atos, no caso, das vagas oferecidas em concurso público por ela promovido.

Desse modo, o Ofício Circular SEI nº 170/2015-MP não pode servir como fundamento para que a impetrada se esquive da sua obrigação de prover os cargos ofertados, uma vez que a  alteração normal das circunstâncias econômicas não deve se sobrepor ao direito subjetivo à nomeação da candidata, ora impetrante, também não tendo sido comprovada qualquer situação de tamanha excepcionalidade que justificasse a pretendida mitigação de direitos subjetivos, sobretudo da forma genérica, sem comprovação específica, como invocado o suposto óbice econômico.

No que tange à alegação da parte impetrada quanto aos limites impostos pela Lei de Responsabilidade Fiscal, verifica-se que a CBTU não traz aos autos qualquer documentação capaz de comprovar que se encontra no limite prudencial estabelecido pela LRF, limitando-se a alegar tal situação.

Insta salientar, inclusive, que o respeito ao direito subjetivo à nomeação também pode ser visto sob a ótica do interesse público, na medida em que envolve, por exemplo, a segurança jurídica, um dos fundamentos do próprio Direito.

Nesse sentido, confiram-se os precedentes que se seguem, aplicável mutatis mutandis ao presente caso:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. LRF. LIMITES ORÇAMENTÁRIOS. INAPLICABILIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 598.099/MS, também submetido à sistemática da Repercussão Geral, fixou orientação no sentido existir o direito líquido e certo à nomeação em relação aos candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital. Precedentes.

III - Não prospera a alegação de impedimento de realizar novas contratações, ante o limite prudencial previsto na Lei de Responsabilidade Fiscal, porquanto a abertura de concurso público deve ser precedida de estudo de impacto orçamentário decorrente das novas contratações. Precedentes.

IV - Não apresentação de argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.

V - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

VI - Agravo Interno improvido.

(AgInt no REsp 1702748/AM, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 12/03/2018)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS NO EDITAL. LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. SUPERAÇÃO DOS LIMITES ORÇAMENTÁRIOS IMPOSTOS. NÃO COMPROVAÇÃO. RESPONSABILIZAÇÃO DO ADMINISTRADOR, NÃO DOS CANDIDATOS. OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE (EXIGIBILIDADE).

1. Embargos infringentes opostos pela COMPANHIA BRASILEIRA DE TRENS URBANOS - CBTU em face de acórdão, não unânime, do Pleno desta Egrégia Corte Regional que julgou procedente a ação rescisória ajuizada pelos particulares embargados nos termos do voto exarado pelo Desembargador Federal José Maria Lucena.

2. Na espécie, o voto vencido exarado pelo Desembargador Federal Edilson Nobre divergiu do voto vencedor proferido pelo Desembargador Federal José Maria Lucena no tocante ao entendimento de que a simples alegação de que teria sido atingido o limite de contratação previsto no parágrafo único do art. 22 da Lei Complementar nº. 101/2000 - Lei de Responsabilidade Fiscal, seria suficiente para afastar o dever da CBTU de efetivar em seu quadro de pessoal os particulares embargados, devidamente aprovados, dentro do número de vagas, no concurso público realizado por aquela sociedade de economia mista.

3. Por sua vez, o entendimento do voto vencedor foi no sentido de que, considerando a orientação do STF quando do julgamento do RE 598.099/MS, submetido à sistemática da repercussão geral prevista no parágrafo 3º art. 543-B do CPC, no bojo do qual ficou estabelecido que, durante o prazo de validade do concurso público, a Administração Pública tem o dever de nomear todos os aprovados dentro do número de vagas previstas no edital do certame, a CBTU seria obrigada a efetivar os embargados em seu quadro de pessoal, sobretudo quando, nos autos, não há qualquer prova que corrobore a efetiva impossibilidade de nomeação (situação superveniente, imprevisível, grave ou indispensável à organização do orçamento público).

4. O embargante, em suas razões, pugna pela improcedência da ação rescisória ajuizada pelos embargados com base nas alegações de: a) ausência de violação literal ao inciso IV do art. 37 da Constituição Federal, eis que não ocorreu preterição na contratação de aprovado no concurso, esclarecendo que a nomeação não ocorreu por conta de a despesa total com pessoal haver excedido os limites estabelecidos na Lei de Responsabilidade Fiscal; b) impossibilidade de reexame de provas em sede de ação rescisória; c) impossibilidade de julgamento de ação rescisória com base em mudança de entendimento jurisprudencial em razão da aplicabilidade, ao caso, da inteligência da Súmula nº. 343 do Supremo Tribunal Federal - STF.

5. Afasto a impossibilidade de reexame de provas em sede de ação rescisória, tendo em vista que o acórdão embargado teve como fio condutor a assertiva segundo a qual eventual sobrecarga orçamentária não poderia servir de pretexto para a recusa à nomeação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas oferecidas no edital, pois o impacto financeiro deveria ter sido verificado de forma prévia por meio de estudo e avaliação detida do quadro financeiro da entidade contratante.

6. No que concerne à impossibilidade de julgamento de ação rescisória com base em mudança de entendimento jurisprudencial em razão da aplicabilidade, ao caso, da inteligência da Súmula nº. 343 do Supremo Tribunal Federal - STF, tenho que, conforme assentado em firme jurisprudência, "tal enunciado sumular tem incidência apenas quando há interpretação controvertida de lei federal nos tribunais; não, porém, quando se cuida da exegese de preceito constitucional." (AR 199800111310, JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, STJ - PRIMEIRA SEÇÃO, DJ DATA:14/06/2004 PG:00153 RDDT VOL.:00107 PG:00126 RSTJ VOL.:00185 PG:00039 ..DTPB:.).

7. Registre-se que o voto dissidente não negou a procedência do direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital do concurso, autorizando entender que tal construção jurisprudencial à época da prolação do acórdão rescindindo já havia se assentado, limitando-se a apontar como empecilho para tal a superação do limite estabelecido na Lei de Responsabilidade Fiscal.

8. A superação dos limites impostos pela Lei de Responsabilidade Fiscal impõe, em verdade, a responsabilização do administrador público por infringência às normas de direito financeiro, e não dos candidatos, que cumpriram de forma escrupulosa os termos do certame.

9. A não contratação dos ora embargados constituiu, na situação posta, evidente ofensa ao princípio da proporcionalidade, na sua dimensão da exigibilidade (necessidade), pois, para dar cabo ao cumprimento dos limites estabelecidos pela Lei de Responsabilidade Fiscal, evitando a ofensa ao direito subjetivo do candidato aprovado em concurso público  dentro do número de vagas disponibilizadas, poderia a embargante promover outras providências saneadoras do desequilíbrio financeiro, de molde a configurar quadro menos gravoso aos concursados, sem descurar da obtenção do mesmo resultado.

10. Embargos infringentes não providos.

(PROCESSO: 0000368132012405000003, DESEMBARGADOR FEDERAL FERNANDO BRAGA, Pleno, JULGAMENTO: 22/07/2015, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::04/08/2015 - Página::40) (GN).

Finalmente, registro que a vedação contida nos arts. 1º, parágrafo 3º, da Lei 8.437/92 e 1º da Lei 9.494/97, quanto à concessão de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública nos casos de aumento ou extensão de vantagens a servidor público, não se aplica nas hipóteses em que o autor busca sua nomeação e posse em cargo público, em razão da sua aprovação no concurso público" (AgRg no AREsp 373.865/PI, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/10/2014, DJe 21/10/2014).

3. Dispositivo

Diante de todo o exposto, rejeito as preliminares levantadas pela DD Autoridade Impetrada,  defiro a pleiteada medida liminar e determino que mencionada DD Autoridade Impetrada proceda à imediata nomeação da impetrante e respectiva convocação para posse  no cargo Analista de Gestão (ANG - Administrador), ficando na condição sub judice até o transito em julgado do presente mandamus, tudo sob as penas do ar6. 26 da Lei nº 12.016, de 2009.

Uma vez que já houve apresentação das Informações, remetam-se os autos ao MPF para parecer legal.

Sucessivamente, voltem-me os autos conclusos para julgamento.

Cumpra-se. Intimem-se.

Recife, 11.01.2019.

Francisco Alves dos Santos Júnior.

Juiz Federal, 2a Vara-PE."

No que se refere ao pleito formulado pela impetrante no sentido de obter verbas retroativas e  perdas e danos, tem-se por  indevido, eis que o Supremo Tribunal Federal decidiu, em sede de repercussão geral, que a nomeação tardia para cargo público por força de decisão judicial não gera direito à contrapartida indenizatória, salvo situação de flagrante arbitrariedade (Tema 671 - RE nº 724.347).

Registro que, em consulta ao andamento do Agravo de Instrumento noticiado, tombado sob o número  0801519-34.2019.4.05.0000, foi prolatada decisão no sentido de indeferir o pleito liminar recursal ali formulado, o que apenas reforça a linha hermenêutica ora traçada.

Finalmente, chamo a atenção para  o fato de que o  MPF, por seu d. Procuradora da Republica, Dr EDSON VIRGINIO CAVALCANTE JUNIOR, opinou favoravelmente  à concessão da segurança, no  r. parecer acostado sob id 4058300.10001730.

3. Dispositivo

Diante de todo o exposto, ratifico a decisão sob identificador 4058300.9665116 e, concedendo parcialmente  a segurança, torno aquela decisão definitiva, no sentido de que a DD Autoridade coatora também torne definitiva a nomeação e posse da Impetrante ao cargo de Analista de Gestão (ANG - Administrador), em decorrência do concurso noticiado nos autos, e o faça para todos os fins de direito, sob as penas do art. 26 da Lei nº 12.016, de 2009.

Custas ex lege.

Sem honorários sucumbenciais (art. 25, da Lei n.º 12.016/2009).

Sentença sujeita ao duplo grau obrigatório de jurisdição (art. 14, § 1º, Lei n. 12.106/2009). 

Finalmente, por Ofício, dirigido ao Exmo. Sr. Desembargador Federal, relator do Agravo de Instrumento noticiado nos autos, remeta-se copia desta Sentença, paa os fins  legais.

Registre-se. Intimem-se.
Recife, 21.06.2019
Francisco Alves dos Santos Júnior
 Juiz Federal, 2a Vara Federal/PE.