VERBA HONORÁRIA. CASO CONCRETO DE APLICAÇÃO DOS PARÁGRAFOS 4º E 5º DO ART. 85 DO NCPC

Por Francisco Alves dos Santos Jr.

O novo Código de Processo Civil do Brasil, editado em 2015, tendo entrado em vigor em 18.03.2016, trouxe inúmeras e detalhadas regras sobre verba honorária sucumbencial. Na sentença que segue aplicam-se, num caso concreto, as regras dos §§ 2º, 3º, 4º e 5º do seu artigo 85.

Discute-se também quando é que um ato judicial é considerado contraditório para ser reparado via embargos de declaração.

Boa leitura.

Obs.: sentença pesquisada pela Assessora Luciana Simões Correa de Albuquerque, tendo prevalecido a sua minuta no subtópico 2.2 da fundamentação da sentença.

PROCESSO Nº: 0801064-06.2016.4.05.8300 - PROCEDIMENTO COMUM
AUTORA: FUNDACAO C DE P E A
ADVOGADO: H S M Da F
RÉU: FAZENDA NACIONAL
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

Sentença em Embargos de Declaração.

 EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. 

 -Merecem ser providos os pedidos do recurso de embargos de declaração da UNIÃO - Fazenda Nacional, porque houve a apontada omissão e também erro material, reconhecido de ofício.  

 -Não merecem provimento os pedidos do recurso de embargos de declaração da Parte Auto0ra, porque não se fez presente a omissão por ela apontada, tampouco contradição que possa ser reparada por embargos de declaração. 

Vistos, etc.

1. Breve Relatório 

A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), opôs Embargos de Declaração (Id. 4058300.2668606). Aduziu, em síntese, que: ao se estabelecer os honorários sucumbenciais em 5% sobre o valor da causa, devidamente atualizado, adotando como fundamento legal as regras dos §§ 2º e 3º, III, do art. 85 do CPC, teria havido inobservância quanto ao preceito contido no § 5ª do mesmo dispositivo, relativo à forma de cálculo quando a base de cálculo da verba advocatícia ultrapassar os limites do inciso I do § 3º; a sentença embargada fora omissa no que se refere à aplicação da regra do § 5º, possibilitando, assim, o manejo destes aclaratórios; a manutenção da condenação dos honorários advocatícios nos termos em que fixada resultaria em um valor menor devido à ora embargante, acarretando descumprimento às normas processuais, bem como ocasionando enriquecimento ilícito do autor; cumpriria a este juízo, reconhecendo a omissão alegada, suprir o vício apontado no sentido de fixar a condenação da verba sucumbencial nos moldes previstos no § 5º do art. 85 doCPC, estabelecendo os percentuais aplicáveis a cada faixa do valor da causa. 

A FUNDAÇÃO C DE P E A também  opôs Embargos de Declaração (Id. 4058300.2674514) aduzindo, em síntese, que: o juiz na respeitável sentença teria se fundamentado na ausência de uma das condições da ação, mais precisamente no que se refere a falta do interesse de agir da demandante; tal premissa deveria ser refutada, posto que, pela natureza jurídica da demanda aqui tratada (declaratória em matéria tributária) o interesse de agir do contribuinte, no caso dos autos, estaria revelado pela necessidade em afastar o estado de incerteza, tipicamente presente nas ações declaratórias; quando do ajuizamento da ação, momento processual em que se verifica a existência das condições da ação, conforme os predicados da "teoria da asserção", o acórdão proferido no RE 595.838/STF não gozava de efeitos erga omnes, portanto, não poderia ser auto aplicável à autora, que necessitava de um provimento jurisdicional que lhe resguardasse quanto à suspensão dos recolhimentos da contribuição previdenciária em tela; os atos administrativos mencionados na sentença (Solução de Consulta COSIT 152/2015 e a Nota Técnica PGFN/CASTF nº 174/15), até por sua natureza, não teria  o condão de afastar a crise de incerteza que fundamenta o pedido autoral, visto que à Administração Pública seria dada a prerrogativa de autotutela de seus atos, permitindo assim que os revogue por razões de oportunidade e conveniência; não se poderia partir da premissa de que o posicionamento indicativo da administração pública traria a segurança jurídica necessária a implementar a compensação ou o próprio pedido de restituição, tendo em vista a possibilidade de ser revisto, a qualquer tempo, o entendimento externado pelos órgãos tributários federais; a Autora seria uma entidade fechada de previdência privada, destinando-se unicamente a gerir o patrimônio dos empregados e aposentados da C., o que exigiria máxima cautela quanto às suas obrigações fiscais, sob pena de causar prejuízos coletivos, razão pela qual somente adota posturas contrárias ao que determina a lei em vigor mediante obtenção de decisão judicial concreta em seu favor; teria sido justamente o caso presente; a Autora teria ingressado com ação judicial pretendendo ver declarada a inconstitucionalidade do dispositivo então em vigor (art. 22, inciso IV, da Lei nº 8.212/91), a fim de dar os corretos contornos à relação jurídico-tributária, permitindo-lhe cessar os recolhimentos da contribuição previdenciária e, ao final, repetir o valor pago indevidamente; a premissa equivocada utilizada para caracterizar a carência da ação residiria no entendimento de que os Atos Administrativos Interpretativos anteriormente mencionados, teriam o condão de afastar a incerteza jurídica trazida pelo julgamento interpartes do RE 595.838/STF; tal entendimento não se sustentaria visto que, por sua própria natureza de ato administrativo, estes poderiam ser revogados ou modificados, discricionariamente; o interesse de agir, como condição de ação, em ações declaratórias de matéria tributária, deveria ser analisado sob o prisma da segurança jurídica do contribuinte, a qual somente seria alcançada quando da revogação legal da exação tributária ou mediante o afastamento da obrigação por decisão judicial;  o interesse de agir relacionado com o pedido de repetição de indébito tributário decorreria diretamente da existência de pagamentos indevidos, o que também restaria  comprovado na petição  inicial; quando da Réplica, a Autora/Embargante  teria apresentado precedentes jurisprudenciais (do STJ e do TRF 5a Região) que tratariam especificamente  de ações que visam à repetição de indébito tributário, não estando condicionadas à exigência de prévio requerimento no âmbito administrativo; na decisão ora embargada, teria sido invocado o precedente do STF (RE 631.240-MG) que trata de tema alheio ao dos autos; o julgado excetuaria a regra geral de inafastabilidade de acesso ao judiciário, exigindo prévio requerimento administrativo, apenas no que concerne às ações ajuizadas para fins de concessão de benefícios previdenciários; tal situação não seria aplicável aos autos;  onde se buscaria a declaração de inexistência da obrigação tributária in concreto e a repetição dos valores pagos indevidamente; não observando o art. 489, § 1º, VI do CPC/2015;  a decisão embargada teria deixado de "demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento" invocado pela Autora em suas manifestações; seria necessário realizar o devido distinguish, ou seja, a distinção, comprovando que a ratio decidendi do precedente seria inaplicável ao caso sob julgamento, em razão de alguma peculiaridade ou mesmo em face da total descoincidência das relações jurídicas de direito material discutidas no processo; o Tribunal Regional da 5a Região, em situação semelhante à dos autos, em que se buscava a declaração de inexistência de obrigação (igualmente em relação à tributo sujeito ao lançamento por homologação) e posterior restituição do indébito tributário, teria emitido julgamento em que se ratifica a desnecessidade de prévio requerimento administrativo para ajuizamento da ação; a sentença ora embargada teria acabado por extinguir o processo, sem resolução de mérito, com fundamento na suposta "falta de interesse de agir", revogando a decisão inicial que antecipou a tutela em favor da Autora/Embargante; o fundamento versado pelo próprio Juízo ao conceder a antecipação dos efeitos da tutela; haveria evidente contradição endoprocessual quando o juízo concede antecipação da tutela de mérito e, posteriormente, extingue o feito por suposta falta de interesse de agir; a própria tutela antecipada registra a necessidade da lide, seja pela presença do periculum in mora seja pela plausibilidade juridical do pedido, uma vez que ainda não havia Lei revogando mencionado dispositivo considerado inconstitucional ou mesmo decisão judicial dotada de efeitos erga omnes que favorecesse a Fundação ora Embargante; a extinção do feito sem resolução de mérito, além de penalizar desproporcionalmente a Autora/Embargante, configuraria evidente contradição e obscuridade em relação à postura de concessão da tutela antecipada por parte deste MM. Juízo; não haveria dúvidas, portanto, que o provimento jurisdicional buscado teria se mostrado inútil e necessário para declarar  o afastamento da lei no caso concreto e prover segurança juridica à postura da fundação de cessar os recolhimentos da contribuição previdenciária em tela, caracterizando seu evidente interesse processual. Teceu outros comentários. Pugnou, ao final, fossem conhecidos e providos os presentes Embargos de Declaração, para que este Juízo, com esteio nos art. 1.022 e 489, § 1º, do CPC, suprisse os vícios ora apontados, conferindo efeitos infringentes aos embargos, de modo a afastar a carência da ação referida na sentença terminativa, promovendo-se o julgamento de mérito da lide, sendo intimada previamente a União em respeito ao contraditório.
A União (Fazenda Nacional) apresentou contrrrazões aos Embargos de Declaração, rebatendo de forma detalhada cada um das omissões/contradições apontadas pela Parte Autora. Pugnou, ao final, fossem rejeitados os aclaratórios.  (Id. 4058300.2782151).
Certificado o decurso de prazo sem manifestação da Parte Autora acerca dos Embargos de Declaração opostos pela União (Fazenda Nacional). (Id. 4058300.3360411);
É o relatório, no essencial.
Passo a decidir.
2. Fundamentação

2.1. Dos Embargos de Declaração opostos pela UNIÃO - Fazenda Nacional (Id. 4058300.2668606)

Segundo o art. 1.022 do vigente Código de Processo Civil, os embargos de declaração podem ser manuseados para "esclarecer obscuridade ou eliminar contradição" ou "suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento" ou, ainda, "corrigir erro material".

No caso em exame, aduz a parte Ré, ora Embargante, em apertada síntese,  ao se estabelecer os honorários sucumbenciais em 5% sobre o valor da causa, devidamente atualizado, adotando como fundamento legal as regras dos §§ 2º e 3º, III, do art. 85 do CPC, teria havido inobservância quanto ao preceito contido no § 5ª do mesmo dispositivo, relativo à forma de cálculo quando a base de cálculo da verba advocatícia ultrapassar os limites do inciso I do § 3º; de acordo com o citado preceito.

Tem razão a Embargante.

A fórmula de fixação e apuração da verba honorária adotada na sentença embargada não considerou a adotada nos §§ 4º e 5º em consonância com as regras do § 2º e os parâmetros dos incisos do § 3º, todos do art. 85 do NCPC e aquela fórmula, se aplicada, findará por causar prejuízo aos Procuradores da União - Fazenda Nacional, porque implicará em valor menor que o realmente devido à luz de tais dispositivos legais.

Com efeito, o mencionado § 5º manda aplicar o percentual fixado pelo juiz, no caso, o mínimo legal de 10%(dez por cento) do inciso I do § 3º do art. 85 do NCPC,  até o limite máximo de 200 salários mínimos desse dispositivo; o que exceder, sofrerá incidência do percentual mínimo de 8%(oito por cento) do inciso II do mencionado § 3º; e se ainda houver valor que exceda o limite do inciso II, será aplicado o percentual mínimo de 5%(cinco por cento)sobre tal valor, e assim sucessivamente.

Cabe ainda esclarecer que também se impõe a observância do estabelecido nas regras do § 4º do referido art. 85, especialmente a regra do final dos seus incisos III e IV, os quais, respectivamente, mandam observar o valor da causa e, na apuração dos parâmetros da base de cálculo, o salário mínimo vigente na data da prolação da sentença líquida ou o vigente na data da prolação da decisão de liquidação.

Então, tenho que houve omissão quanto à aplicação dos referidos §§ 4º e 5º e erro material na aplicação direta e única do inciso III do § 3º do mencionado art 85 do NCPC.

Embora o valor da causa de R$ 2.274.077,33 (dois milhões, duzentos e setenta e quatro mil, setenta e sete reais e trinta e três centavos), tomado como base de cálculo da verba honorária, deva ser atualizado a partir da data da citação, tenho que estamos diante de uma sentença líquida, para os fins dos incisos I e IV do § 4º do art. 85 do NCPC, porque temos como apurar o valor da verba honorária, o qual dependerá, posteriormente, de mera atualização(correção monetária e juros de mora)por índices já conhecidos, porque fixados em Lei e organizados no manual de cálculos do Conselho da Justiça Federal e que incidirão a partir da data da citação, conforme a sentença embargada e o art. 219 do CPC de 1973, bem como art. 240 do NCPC.

2.1.1 - Temos então a seguinte situação:

Valor da causa, base de cálculo do valor da verba honorária, R$ 2.274.077,33, em 17.02.2016.

Salário mínimo base R$ 880,00.

a) Aplicação do inciso I do § 3º do art. 85 do NCPC

200(duzentos) salários mínimos de novembro de 2016, ou seja, 200 x R$ 880,00 = R$ 176.000,00. Verba honorária 10% de R$ 176.000,00 = R$ 17.600,00(dezessete mil e seiscentos reais);

Valor da causa(base de cálculo da verba honorária) 2.274.077,33 - R$ 176.000,00 = Valor que remanesce como excedente R$ 2.098.077,33.

b) Aplicação do inciso II do § 3º do art. 85 do NCPC - 2.000(dois mil)salários mínimos do excedente de R$ 2.098,077,33.

2.000(dois mil)salários mínimos de R$ 880,00 = 1.760.000,00.

Verba honorária de 8% sobre R$ 1.760.000,00 =  R$ 140.800,00(cento e quarenta mil e oitocentos reais).

Valor que remanesce como excedente R$ 338.077,33.

c) Aplicação do inciso III do § 3º do art. 85 do NCPC.

R$ 2.098.077,33 - R$ 1.760.000,00  implica no remanescente excedente  R$ 338.077,33, que é inferior ao 2.000(dois mil)salários mínimos de R$ 880,00, fixados nesse inciso III do § 3º do art. 85, logo os próprios R$ 338.077,33 serão a base de cálculo desta última parcela da verba honorária.

Então, 5% sobre R$ 338.077,33 =  R$ 16.903,87(dezesseis mil, novecentos e três reais e oitenta e sete centavos.

Total da verba honorária, sobre base de cálculo atualizada até 16.02.2016(data da distribuição desta ação):

R$ 17.000,00 + R$ 140.800,00 + R$ 16.903,87 = R$ 175.303,87(cento e setenta e cinco mil, trezentos e três reais e oitenta e sete centavos)

Este é o valor devido a título de verba honorária, atualizado até 16.02.2016, sem prejuízo de atualização(correção monetária e juros de mora), contados da citação, até a data do efetivo depósito ou pagamento, conforme consta da sentença embargada e conforme regra do art. 240 do NCPC, pelos índices do manual de cálculos do Conselho da Justiça Federal.

Então, mencionado recurso de embargos de declaração da União - Fazenda Nacional, merece acolhida, com efeito infringente do julgado, nos termos supra.

2.2. Dos Embargos de Declaração opostos pela Parte Autora (Id. 4058300.2674514).

Aduz a Autora, ora embargante, existir omissão na sentença recorrida, uma vez que o decisum teria sido fundamentado em premissa fática distinta da dos autos, ao não analisar o feito frente à ausência de repercussão geral do RE nº 595.838/SP, o qual declarou inconstitucional a contribuição do art. 22, IV, da Lei nº 8.212, de 1991, quando do ajuizamento desta ação, fato este que autorizaria a discussão judicial, uma vez que os atos normativos da administração pública federal não consolidaria, no seu entender, a segurança jurídica vislumbrada.

Defendeu, ainda que, a sentença embargada teria sido omissa pelo fato de não ter realizado, em relação ao precedente trazido pela parte autora da desnecessidade de prévio requerimento administrativo para o ajuizamento da ação de repetição de indébito, o devido distinguish, ou seja, a distinção, comprovando que a ratio decidendi do precedente  inaplicável ao caso sob o julgamento", já que o precedente judicial utilizado não se adequaria ao caso.

Por fim, afirmou que a respeitável sentença também teria sido contraditória e obscura ao extinguir o feito, sem resolução do mérito, quando, na análise do pleito da antecipação dos efeitos da tutela teria sido deferida por entender presentes os requisitos necessários para tanto.

Pois bem.

Diante da multiplicidade das alegações, passo a analisar cada uma delas, detalhadamente:

2.2.1. Da falta de interesse de agir

Alega a Autora, ora Embargante, existir omissão na sentença recorrida, uma vez que o decisum teria sido fundamentado em premissa fática distinta da dos autos, ao não analisar o feito frente à ausência de repercussão geral do RE nº 595.838/SP, o qual declarou inconstitucional a contribuição do art. 22, IV, da Lei nº 8.212, de 1991

No que se refere ao primeiro ponto, verifica-se que a fundamentação da sentença foi consubstanciada nas próprias informações prestadas pela parte autora, quando indicou a existência de atos normativos expedidos pela administração fazendária, reconhecendo o direito por ela pleiteado, e lastreados no julgamento do recurso extraordinário 595.838/SP.

A propositura da ação não teria nenhuma utilidade, porque, como se extrai da própria petição inicial, atos normativos dos Órgãos próprios da UNIÃO, à luz do referido julgado do Plenário da Supre Corte, impedem a cobrança administrativa do tributo em debate e autorizam acolhimento de pedidos administrativos para a respectiva regularização, inclusive de pedidos de restituição. 

Assim, resta patente a ausência de interesse de agir da autora, pelo que não há se falar em omissão do julgado quanto a este ponto.
2.2.2. Da necessidade de manifestação quanto ao precedente trazido pela parte autora e da desnecessidade de prévio requerimento administrativo para o ajuizamento da ação de repetição de indébito

Alega a Autora, ora Embargante, que a sentença Embargada teria sido omissa quanto à distinção dos precedentes invocados pela autora quando da Réplica.

De plano, observo que os mencionados precedentes levantados pela parte Autora pautam-se, essencialmente, no que diz respeito ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal e desnecessidade do prévio requerimento na via administrativa para que se configure o interesse processual.

Nesse contexto, para uma melhor compreensão da matéria, passo a transcrever a fundamentação da sentença objurgada, verbis:

"2 - Fundamentação 

Sendo assim, não há também de se falar em omissão quanto a este ponto. 

A UNIÃO - Fazenda Nacional levantou, na sua contestação, preliminar de falta de interesse de agir. 

A respeito desta preliminar, eis o bem alinhavado texto da contestação da UNIÃO - Fazenda Nacional:

"É indene de dúvidas a fata de interesse de agir da parte adversa, impondo a extinção do feito sem resolução do mérito com esteio no art. 485, VI, do Código de Ritos. 

Com efeito, o exercício do direito de ação não fica ao puro talante do autor, mas pressupõe o atendimento de requisitos para tornar legítima a busca do Poder Judiciário.

Sobre o ponto, Cleide Previtalli Cais citando a Couture afirma:

"Couture sustenta que a idéia de processo é, necessariamente, teleológica, pois somente se explica por seu fim, já que processo por processo não existe. O fim do processo é o de dirimir o conflito de interesses submetido aos órgãos jurisdicionais, fim esse privado e público, que satisfaz, ao mesmo tempo, o interesse individual comprometido no litígio e o interesse social de assegurar a efetividade do direito por meio da atividade incessante da jurisdição".[1] 

E mais à frente[2] com alusão ao mestre Cândido Dinamarco: 

"Como considera Cândido Dinamarco, mesmo que não haja, em abstrato, impedimento ao exercício da função jurisdicional por força da impossibilidade jurídica, "o Estado não se põe invariavelmente à disposição do particular, para lhe dar, em qualquer situação, o provimento que este entender de lhe pedir". Daí encontrar justificativa o requisito do interesse de agir como condição para o exercício do direito de ação, o qual se traduz segundo o mesmo autor na coincidência entre o interesse do Estado e do particular pela atuação da vontade da lei e se apresenta, analiticamente, como a soma de dois requisitos básicos: necessidade concreta do processo e adequação do provimento e do procedimento desejados. O requisito da necessidade concreta da jurisdição "significa que não nasce a ação enquanto as forças do próprio direito substancial objetivo ainda não se mostram incapazes de extinguir a situação de lide"." ( grifo nosso) 

Por sua vez, a professor Alexandre Freitas Câmara[3] discorrendo acerca de tal requisito, consigna: 

"Assim é que, para que se configure o interesse de agir, é preciso antes de mais nada que a demanda ajuizada seja necessária. Essa necessidade da tutela jurisdicional decorre da proibição da autotela, sendo certo assim que todo aquele que se considere titular de um direito( ou outra posição jurídica de vantagem) lesado ou ameaçado, e que não possa fazer valer seu interesse por ato próprio, terá de ir a juízo em busca de proteção. Assim, por exemplo, o credor terá de demandar o devedor inadimplente para ver seu crédito satisfeito, da mesma forma que o locador terá de demandar o locatário para ter restituída a posse do bem locado." ( grifo nosso) 

Sendo assim, como se divisa, a necessidade de busca do Poder Judiciário deve estar presente para que se possa fazer valer um direito, o que inexiste no caso dos autos. Explica-se. 

Ora, como bem asseverado pela parte adversa, por meio da Solução de Consulta COSIT 152/2015, a Receita Federal do Brasil restou vinculada ao entendimento firmado Pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional que a partir da Nota Técnica PGFN/CASTF nº 174, de 2015, deixou de oferecer resistência a pedidos como que tais. 

A aludida Solução de Consulta ainda se assenta no Ato Declaratório RFB n.º 5, de 26/05/2015 pelo qual a Receita Federal deixou de constituir crédito tributário relativo à contribuição em testilha. 

Com efeito, assim dispõe o referido Ato Interpretativo em seu art. 2º: 

"Art. 2º A Secretaria da Receita Federal do Brasil não constituirá crédito tributário decorrente da contribuição de que trata o § 1º do art. 1º da Lei nº 10.666, de 8 de maio de 2003, que instituiu contribuição adicional àquela prevista no inciso IV do art. 22 da Lei nº 8.212, de 1991, para fins de custeio de aposentadoria especial para cooperados filiados a cooperativas de trabalho." 

De ressaltar, por relevante, que a Solução de Consulta COSIT 152/2015 ainda faz referência ao direito de pleitear a repetição de indébito, dada a não modulação de efeitos no RE 595838. Veja-se: 

SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 152, DE 17 DE JUNHO DE 2015

(Publicado(a) no DOU de 23/06/2015, seção 1, pág. 41) 

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS EMENTA: CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONTRIBUIÇÃO DE 15% SOBRE NOTA FISCAL OU FATURA DE COOPERATIVA DE TRABALHO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 595.838/SP. 

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 595.838/SP, no âmbito da sistemática do art. 543-B do Código de Processo Civil (CPC), declarou a inconstitucionalidade, e rejeitou a modulação de efeitos desta decisão, do inciso IV, do art. 22, da Lei nº 8.212, de 1991, dispositivo este que previa a contribuição previdenciária de 15% sobre as notas fiscais ou faturas de serviços prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho.

Em razão do disposto no art. 19 da Lei nº 10.522, de 2002, na Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 1, de 2014, e na Nota PGFN/CASTF nº 174, de 2015, a Secretaria da Receita Federal do Brasil encontra-se vinculada ao referido entendimento.

O direito de pleitear restituição tem o seu prazo regulado pelo art. 168 do CTN, com observância dos prazos e procedimentos constantes da Instrução Normativa RFB nº 1.300, de 20 de novembro de 2012, com destaque, no caso, para os arts. 56 a 59, no que toca à compensação.

DISPOSITIVOS LEGAIS: Código Tributário Nacional, art. 168; Lei nº 8.383, de 1991, art. 66; Lei nº 10.522, de 2002, art. 19; Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 1, de 2014; Nota PGFN/CASTF Nº 174, de 2015; Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 5, de 2015.(grifo nosso)

Nessa toada, não somente a Receita Federal, desde 05/2015, deixou de constituir crédito tributário relativo à contribuição previdenciária do art. 22, IV, da Lei 8.212/91, mas ainda reconhece o direito à repetição dos valores dentro do lustro prescricional, observada, quanto à compensação, o disposto nos arts. 56 a 59 da Instrução Normativa RFB n.º 1.300/2012 editados com arrimo no art. 89 da Lei 8.212/91.

Isto porque o indébito alusivo à contribuição previdenciária deve ser compensado apenas com contribuição de mesma espécie e destinação constitucional não lhes sendo aplicável o art. 74 da Lei 9.430/96 por força do art. 26 da Lei 11.457/2007. Mas quanto a este particular, a própria parte autora pleiteia a compensação nos termos da lei aplicável.

Por tudo exposto Exª, resta evidente a falta de interesse de agir da parte autora impondo-se a extinção do feito sem resolução do mérito com'o alhures asseverado.",

Tenho que esta preliminar merece acolhida, pois onde não há pretensão resistida não se forma a lide que justificaria a necessidade de propositura de ação.

E, como bem argumentado pela UNIÃO - Fazenda Nacional na sua contestação, a própria Parte, ora Autora, cuidou de demonstrar que a ora Ré, por seus Órgãos próprios, já baixara atos normativos no sentido de não mais se exigir a contribuição em debate, tampouco recorrer-se contra decisões judiciais que fossem  favoráveis aos Contribuintes.

Então, bastava que, após tais atos administrativos, decorrentes do noticiado julgado do Supremo Tribunal Federal, A Autora cessasse de pagar referida contribuição e requeresse, na via administrativa, a restituição ou compensação das parcelas que pagou indevidamente.

Apenas na hipótese de a ora Autora vir a ser autuada por ter cessado de recolher a Contribuição ou de negativa, na via administrativa, da repetição do indébito, é que surgiria a resistência à pretensão e formaria a lide e aí então justificaria a propositura de ação como esta.

A propósito, o Pleno do Supremo Tribunal Federal firmou entendimento nesse sentido quando julgou, em 03.09.2014, o Recurso Extraordinário nº 631.240, originário de Minas Gerais-MG, tendo por relator o Ministro Roberto Barroso, sob repercussão geral, verbis:

Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO E INTERESSE EM AGIR.

1. A instituição de condições para o regular exercício do direito de ação é compatível com o art. 5º, XXXV, da Constituição. Para se caracterizar a presença de interesse em agir, é preciso haver necessidade de ir a juízo.

2. A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas.

3. A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado.

4. Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo - salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração -, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão.

5. Tendo em vista a prolongada oscilação jurisprudencial na matéria, inclusive no Supremo Tribunal Federal, deve-se estabelecer uma fórmula de transição para lidar com as ações em curso, nos termos a seguir expostos.

6. Quanto às ações ajuizadas até a conclusão do presente julgamento (03.09.2014), sem que tenha havido prévio requerimento administrativo nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (i) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (ii) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; (iii) as demais ações que não se enquadrem nos itens (i) e (ii) ficarão sobrestadas, observando-se a sistemática a seguir.

7. Nas ações sobrestadas, o autor será intimado a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção do processo. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado a se manifestar acerca do pedido em até 90 dias, prazo dentro do qual a Autarquia deverá colher todas as provas eventualmente necessárias e proferir decisão. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir.

8. Em todos os casos acima - itens (i), (ii) e (iii) -, tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais.

9. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, reformando-se o acórdão recorrido para determinar a baixa dos autos ao juiz de primeiro grau, o qual deverá intimar a autora - que alega ser trabalhadora rural informal - a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado para que, em 90 dias, colha as provas necessárias e profira decisão administrativa, considerando como data de entrada do requerimento a data do início da ação, para todos os efeitos legais. O resultado será comunicado ao juiz, que apreciará a subsistência ou não do interesse em agir."

Nota 1 : Brasil. Supremo Tribunal Federal. Pleno. Recurso Extraordinário nº 631.240/MG - Minas Gerais. Relator Ministro Roberto Barroso. Julgamento em 03.09.2104. Divulgado no Diário da Justiça Eletrônico - DJe nº 220, de 07.11.2014 e publicado, nesse mesmo Diário, em 10.11.2014[sob efeito de repercussão geral].

Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28PREVIO+REQUERIMENTO+ADMINISTRATIVO%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/gszjw46.

Acesso em 30.11.2016.

Então, para matérias que ainda não tenham sido indeferidas pela Administração Pública, antes de propor ação judicial, o Administrado tem que, previamente, esgotar a via administrativa e apenas na hipótese de o seu pleito administrativo vier a ser indeferido é que surgirá o seu interesse processual de agir. Sem resistência à pretensão do Contribuinte não existe lide e sem esta não há necessidade da utilização de ação judicial(processo).

Óbvio que esse interesse existirá se, para casos idênticos, a Administração já tiver negado o pleito de algum Administrado.

O que, como vimos, não é o caso dos autos, nos quais a própria Autora cuidou de demonstrar que a ora Ré, por seus órgãos fazendários, como  a Receita Federal do Brasil, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, etc., já tinham baixado atos administrativos normativos, orientando a Administração Pública a não mais cobrar a Contribuição em debate, tampouco a recorrer contra decisões judiciais que fossem favoráveis aos Contribuintes, uma vez que o Plenário do Supremo Tribunal Federal já tinha considerado inconstitucional o dispositivo legal com base no qual a Contribuição era cobrada.

E nessa situação, necessita de ser revogada a decisão inicial, acostada sob identificador nº 4058300.1710751, na qual, liminarmente, antecipou-se a tutela, determinando a suspensão da exigibilidade da contribuição em debate, até mesmo pelo fato de que não estava mais sendo exigida pela Administração Pública."

Observa-se, assim, que, a despeito de não tratar especificamente de questões que envolvam matéria tributária, o precedente transcrito no corpo decisão aborda, indiretamente a desnecessidade de se provocar o Judiciário quando inexistir resistência administrativa.

Tanto foi assim que o principal enfoque da sentença foi no sentido de decretar a carência da ação, em face do reconhecimento por parte da Autora acerca da edição atos administrativos normativos dos órgãos fazendários, orientando a administração pública a não mais cobrar a contribuição em debate.

2.2.3. Da pretensa contradição e obscuridade no que se refere à extinção do feito sem julgamento do mérito.

Defende a Embargante que haveria contradição endoprocessual no momento em que Juízo concedeu antecipação da tutela de mérito e, posteriormente, extinguiu o feito por suposta falta de interesse de agir.

Tanto a decisão inicial, quanto a sentença ora embargada são atos endoprocessuais.

Todavia, inexiste, no direito processual civil brasileiro, a possibilidade de firmar-se contradição quando uma decisão inicial de concessão de alguma tutela provisória de urgência é revogada na sentença, seja esta meramente terminativa(sem apreciação do mérito) ou resolutória do mérito(procedente ou improcedente), primeiro porque aquela decisão é sempre precária, e segundo e principalmente, porque a contradição passível de reparo por recurso de embargos de declaração é aquela interna corporis, dentro do próprio ato judicial embargado, o que, como já demonstrado, não ocorreu.

Por outro lado, como é na sentença que o magistrado exerce sua cognição exauriente, quando tem então em mãos a questão completa, com as teses e informações da Parte Autora e as teses e informações da Parte Requerida, resolverá o processo, com ou sem resolução do mérito, podendo ratificar, modificar parcial ou totalmente o que tenha consignado em decisão anterior, na qual tenha ou não concedido tutela provisória de urgência. 

3. Dispositivo

Posto isso:

3.1 - julgo procedentes os pedidos dos embargos de declaração da UNIÃO - Fazenda Nacional e, quanto à verba honorária, declaro a sentença embargada e, dando ao mencionado recurso efeito infringente da sentença embargada, estabeleço que da sua fundamentação passa a constar o consignado no subitem 2.1 e 2.1.1 da fundamentação supra e da sua conclusão que o subitem 3.2 passa a ter a seguinte redação:  "3.2 - e condeno a Autora nas custas processuais e em verba honorária que, considerando a simplicidade do caso e tendo em vista as regras dos §§ 4º e 5º c/c as regras dos §§ 2º e dos incisos do § 3º, todos do art. 85 do mencionado NCPC, arbitro essa verba no percentual mínimo legal, a incidir conforme as regras dos invocados §§ 4º e 5º, observados os seus parâmetros e também os parâmetros dos incisos do invocado § 3º, tomando-se por base o salário mínimo da data da sentença embargada, na forma calculada e consignada no subtópico 2.1.1 da fundamentação supra, no valor de  R$ 175.303,87(cento e setenta e cinco mil, trezentos e três reais e oitenta e sete centavos), que se encontra atualizado até 17.02.2016(data da propositura desta ação), sem prejuízo da atualização(correção monetária e juros de mora), pelos índices do manual de cálculos do Conselho da Justiça Federal, incidindo os juros sobre o valor já monetariamente corrigido, desde a data da citação(art. 240 do NCPC)até a data do depósito ou pagamento".

3.2 - nego provimento aos pedidos do recurso de embargos de declaração da Autora.

Recife, 03 de julho de 2017.

Francisco Alves dos Santos Júnior

Juiz Federal, 2ª Vara/PE.

EXCLUSÃO DO VALOR DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DAS COPIS-PASEP E COFINS.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

A exclusão do valor do ISS da base de cálculo das COPIS-PASEP e COFINS é o tema da decisão que segue, com análise de importantes julgados do Plenário do Supremo Tribunal Federal. 

Boa leitura. 

PROCESSO Nº: 0809945-35.2017.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA
IMPETRANTE: XX A LTDA
ADVOGADO: R S P
IMPETRADO: UNIÃO FEDERAL - UNIÃO. e outro
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

D E C I S Ã O

1. Relatório

XX A LTDA(nome alterado) impetrou este Mandado de Segurança com pedido de medida liminar em face do ILMO. SR. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, objetivando afastar a incidência do ISS na apuração da base de cálculo da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS(Lei nº 10.833, de 29.12.2003) e Contribuição para os Programas de Integração Social (PIS) e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (Pasep) - COPIS/PASEP(Lei nº 10.637, de 30.12.2002), bem como seja reconhecido o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos. Teceu outros comentários. Inicial instruída com procuração e documentos.

É o relatório, no essencial.



Passo a decidir.




2. Fundamentação

2.1 - A concessão da medid liminar exige a presença simultânea dos dois pressupostos estabelecidos no inciso III do artigo 7º da Lei nº 12.016/2009, quais sejam, demonstração da relevância do fundamento (fumus boni iuris) e perigo da demora (periculum in mora).

A Impetrante, na sua petição inicial, afirmou que, a inclusão, na base de cálculo das contribuições para o PIS e para o FINS, do valor do ISS,  afrontaria o princípio da legalidade tributária.

Importante registrar que não se trata das COPIS-PASEP/COFINS importação, mas sim da COPIS-PASEP/COFINS relativas a operações internas.

Como se sabe, quanto às COPIS-PASEP/COFINS importação, o Plenário do Supremo Tribunal Federal já concluiu que não se inclui nas suas bases de cálculo o valor do ICMS, porque não se caracteriza como receita da Empresa importadora, mas sim como receita da Unidade da Federação por onde ocorre a importação (Recurso Extraordinário (RE) 559.937).

2.2 - No que diz respeito a COFINS em operações internas, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785-2, relatado pelo Ministro Marco Aurélio, concedeu a medida liminar, e, ao julgar o mérito do recurso, deu-lhe provimento, por maioria e nos termos do voto do Relator, cujo v. Acórdão está assim ementado, verbis:

"TRIBUTO - BASE DE INCIDÊNCIA - CUMULAÇÃO - IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS - BASE DE INCIDÊNCIA - FATURAMENTO - ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento."

Nota: Brasil. Supremo Trbunal Federal. Plenário. Recurso Extraordinário nº 240785. Relator(a): Min. Marco Aurélio. Julgamento em 08/10/2014. Diário Judiciário Eletronôico-DJe nº -246, divulgado em 15-12-2014, publicado em 16-12-2014,  EMENTÁRIO, Vol. 02762-01, p. 01.

Registro que,  na época do fato gerador da COFINS, no caso acima transcrito,  a base de cálculo da COFINS era o faturamento.

No entanto, atualmente, com relação à COFINS, a nova regra constitucional que dela trata permite que o Legislador Ordinário eleja como base de cáclulo a  receita bruta total ou o faturamento.

 O Legislador Ordinário adotou a receita bruta total.

Já a base de cálculo da Contribuição PIS-PASEP é também a receita bruta total há mais tempo que a base de cálculo da COFINS.

Eis a definição legal de receita bruta, consignada no art. 224 e respectivo Parágrafo Único do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto nº 3.000, de 1999:

"Art. 224.  A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia (Lei nº 8.981, de 1995, art. 31).

Parágrafo único.  Na receita bruta não se incluem as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos e os impostos não cumulativos cobrados destacadamente do comprador ou contratante dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário (Lei nº 8.981, de 1995, art. 31, parágrafo único).".

Note-se que só não entra na composição da receita bruta o valor dos impostos não cumulativos, cobrados destacadamente do comprador ou contratante e dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário.

Não é o caso do ICMS, o qual não é cobrado destacadamente na nota Fiscal do Fornecedor, como sói acontecer, por exemplo, com o IPI - Imposto sobre Produtos Industrializados, pois o ICMS faz parte integrante e indissociável do preço, eis que também faz parte da sua base cálculo, conforme a regra que segue da Lei Complementar nº 87, de 1996, que traça as regras gerais sobre o ICMS, verbis:

    " Art. 13 (...).

    § 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput  deste artigo:      (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)

    I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;"

Ou seja, o ICMS é indicado na nota fiscal do Fornecedor para fins de mero controle, mas não é cobrado de forma destacada, porque já incluído na respectiva base de cálculo, no preço da mercadoria, pois é calculado "por dentro",  diferentemente do IPI, que é calculado "por fora" e é cobrado à parte do preço do produto.

Num exemplo simples: imaginemos uma mercadoria submetida a ICMS sob alíquota de 17% e IPI de 10%. Se o preço da mercadoria fosse R$ 100,00, seria indicado como valor do ICMS, num quadro próprio do corpo da nota fiscal, a quantia de R$ 17,00. E a quantia de R$ 10,00, relativa ao IPI, logo abaixo do preço, de forma que o valor total seria de R$ 110,00. Note-se, o ICMS já fazia parte do preço da mercadoria e foi cobrado dentro do próprio preço, já o IPI foi calculado à parte e cobrado "por fora", sendo adicionado ao preço da mercadoria.

Este, o IPI, não faz parte da receita bruta. Aquele, o ICMS, faz parte.

Nesta situação, tendo em vista a modificação da base de cálculo da COFINS, que passou a ser igual à da Contribuição PIS, qual seja, a receita bruta, não mais se aplicaria o acórdão por último referido do Supremo Tribunal Federal, situação essa que afastaria a pretensão da empresa Impetrante, no sentido de excluir da base de cálculo das mencionadas Contribuições, ou seja, da receita bruta, o valor do ICMS.

2.2.1 - Todavia, mais recentemente, o Plenário do STF, por maioria,  findou por afastar da base de cálculo da COFINS o valor do ICMS, mesmo para fatos geradores ocorridos depois da modificação da base de cálculo da mencionada Contribuição para receita brutal total, e o fez quando do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 574.706, com repercussão geral reconhecida, tendo por Relatora a Ministra Cármen Lúcia. E assim ficou decidido porque, segundo o voto da Relatora, o valor do ICMS não pertence à Empresa, mas sim ao Fisco Estadual, para o qual é posteriormente repassado.

Ou seja, adotou-se uma interpretação econômica e não jurídica do fenômeno.

 Nessa situação, ficou superado o acórdão, com efeito repetitivo do REsp 1.144.469/PR do Superior Tribunal de Justiça, que mandava, a nosso ver, data maxima venia da mencionada maioria do Plenário do Supremo Tribunal Federal,  incluir na base de cálculo das COPIS-PASEP/COFINS o valor do ICMS.  

2.3 - No que diz respeito ao ISS (objeto desta ação), comparando a sua estrutura legal, fixada na Lei Complementar nº 116, de 2003, verifica-se grande semelhança com a do ICMS(exceto quanto ao fato de que o valor deste faz parte indissociável do preço da mercadoria, o que não ocorre como o ISS), pois também é um imposto indireto, cobrado, na maioria das vezes,  na nota fiscal, tendo o respectivo ônus financeiro repassado no preço do serviço, sendo, pois, arcado pelo Consumidor final(aquele para quem se presta o serviço), sendo, posteriormente,  o respectivo quantum recolhido para os cofres do Município.

Ou seja, utilizando-se o argumento econômico-financeiro da Relatora do julgado do STF por último referido, referente ao ICMS, como o respectivo quantum não pertence ao Prestador de Serviço, mas sim ao Município, não poderá ser considerado na base de cálculo das COPIS-PASEP/COFINS que esse Prestador recolherá para a UNIÃO. 

2.4 - Diante do quadro supra, tenho por presente: 2.4.1 - o requisito do fumus boni iuris, pois a tese da Impetrante encontra-se respaldada em julgado do Pleno do Supremo Tribunal; 2.4.2 - o periculum in mora, porque se a Impetrante não calcular mencionadas Contribuições como consta da Lei, será autuada e sofrerá todo tipo de constrangimento por parte dos Órgãos de Fiscalização da Receita Federal do Brasil.

2.5 - O pedido de repetição de indébito não pode ser acolhido liminarmente e por isso só será apreciado na sentença.

3. Conclusão

Posto isso,  defiro parcialemente o pedido de medida liminar e autorizo a Impetrante a, doravante,  não incluir na base de cálculo das COPIS-PASEP/COFINS os valores relativos ao ISS e determino que a DD Autoridade apontada como coatora abstenha-se de autuá-la e/ou de aplicar-lhe qualquer penalidade por essa prática, sob as penas do art. 26 da Lei nº 12.016, de 2009.

Notifique-se a Autoridade coatora para apresentação de informações (art. 7º,I, da Lei nº 12.016, de 2009), bem como para cumprir o acima decidido, sob as penas já indicadas, e também que se  dê ciência desde writ ao órgão de representação judicial da UNIÃO(a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional em Recife-PE), para os fins do inciso II do art. 7º da mencionada Lei.

Após, dê-se vista ao Ministério Público Federal para o r. parecer (art. 12 da Lei nº 12.016/2009).

Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se.

Recife, 29 de junho de 2017

Francisco Alves dos Santos Jr

Juiz Federal, 2a Vara-PE

O REMÉDIO DA USP, FOSTOETANOLAMINA SINTÉTICA, CONTRA O CÂNCER. JUDICIALIZAÇÃO DOS PROBLEMAS DA SAÚDE PÚBLICA

Por Francisco Alves dos Santos 

O famoso remédio contra câncer, criado por um cientista da USP, ainda não aprovado pela ANVISA, tampouco incorporado no rol de remédios que devem ser fornecidos pelo SUS, não pode ter o seu fornecimento determinado pelo Poder Judiciário, sobretudo depois que a Lei que o aprovou teve a sua aplicação suspendida pelo Supremo Tribunal Federal. 

Na sentença que segue, essa delicado assunto é discutido. 

Boa leitura. 

PROCESSO Nº: 0802224-66.2016.4.05.8300 - PROCEDIMENTO COMUM
AUTOR: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO e outro
RÉU: ESTADO DE PERNAMBUCO. e outro
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR) 

Sentença tipo B, registrada eletronicamente.

EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SUS. FORNECIMENTO DE REMÉDIO NÃO APROVADO PELA ANVISA, NEM ARROLADO NOS PROCEDIMENTOS DO SUS. LEI SUSPENSA PELO STF.

Merece ser mantido entendimento firmado em decisão inicial, na qual se negou tutela provisória de urgência antecipatória, relativa a pedido de fornecimento de remédio não aprovado pela ANVISA, tampouco arrolado em procedimentos do SUS, embora posteriormente aprovado por Lei, cuja aplicação foi e continua suspensa pelo Supremo Tribunal Federal.

Improcedência

Vistos, etc.

1. Relatório

A G DA S, assistida pela Defensoria Pública da União propôs esta ação ordinária de obrigação de fazer com pedido de antecipação da tutela em face da UNIÃO e do ESTADO DE PERNAMBUCO. Requereu, inicialmente, os benefícios da justiça gratuita e da prioridade na tramitação, bem como a dispensa da audiência de preliminar prevista no art. 334, § 3º, inciso II, do NCPC. Alegou, em síntese, que: a) é portadora de Neoplasia Maligna de Mama (CID-C50) em estágio avançado, apresentado metástases ósseas disseminadas, conforme declarado pelos laudos médicos (NUM: 4058300.1828083, NUM: 4058300.1828079, NUM: 4058300.1828073 e NUM: 4058300.1828106), já tendo feito uso de todos os tratamentos médicos e fármacos disponíveis; b) devido à fase em que se encontrava a enfermidade, fora submetida a vários procedimentos médicos no intuito de alcançar a diminuição e controle do tumor, dentre eles, tratamento quimioterápico isolado, com fins paliativos e que visavam controlar e estabilizar a doença, bem como melhorar a qualidade de vida da paciente; c) mesmo assim, não houve qualquer significativa melhora no quadro da doença, contando-se, então, a falência terapêutica; d) devido aos insucessos dos tratamentos terapêuticos convencionais, a médica Dra Janine Aquino (CRM: 10.721), destacou que o caso da ora Autora é de clara falência terapêutica, de modo que a única alternativa viável seria a utilização da Fosfoetanolamina Sintética; e) por essa razão, a referida profissional da saúde prescreveu à Autora o uso de 01 (uma) cápsula, três vezes ao dia, inicialmente por 06 (seis) meses, da substância FOSTOETANOLAMINA SINTÉTICA (NUM: 4058300.1828054), considerando a narrada eficácia dessa substância no tratamento de pacientes com câncer, ainda em fase experimental; f) pela gravidade da doença, e em restando provada a falência de todos os tratamentos convencionais e, portanto, a necessidade da substância pleiteada, propôs a presente ação para que o Poder Judiciário cumpra sua função de garantir o seu direito à saúde e à vida digna. Instruiu a inicial com documentos.

Decisão, acostada sob identificador nº 4058300.1830579, na qual se indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência de antecipação..

A Autora, pela DPU, opôs Embargos de Declaração alegando omissão quanto à existência de um projeto de lei  favorável à tese autoral. (Id. 4058300.1883678).

O Estado de  Pernambuco defendeu a impossibilidade jurídica do pedido, bem como a decretação de  improcedência dos Embargos de Declaração opostos pela autora (Id. 4058300.1929968).

O Estado de Pernambuco apresentou Contestação, aduzindo, em apertada síntese, a impossibilidade de cumprimento da pretensão, bem como a sua ilegitimidade passiva. No mérito, arguiu a ausência de testes clínicos para comprovação do alegado. Teceu outros comentários. Pugnou, ao final, pela decretação de improcedência dos pedidos (Id. 4058300.1939344).

A União apresentou Contestação. Aduziu, preliminarmente, ilegitimidade passiva ad causam e litisconsórcio necessário com relação ao UNACON/CACON. No mérito, defendeu a inexistência de comprovação da imprestabilidade do tratamento disponibilizado pelo SUS.  Teceu comentários acerca das especificidades do tratamento oncológico. Pugnou, ao final, pela decretação de improcedência dos pedidos. (Id. 4058300.1950488).

Exarada decisão negando provimento aos Embargos de Declaração acima referidos (Id. 4058300.2521210).

A Autora apresentou Réplica, rebatendo os argumentos das contestações e reiterando os termos da Inicial  (Id. 4058300.2913036).

Vieram-me os autos conclusos para julgamento.

É o relatório, no essencial.

Passo a decidir.

2. Fundamentação

2.1. Da inexistência da prevenção acusada pelo Sistema PJE 

Inicialmente, afasto a prevenção acusada pelo sistema PJE, uma vez que não há identidade de pedidos, nem tampouco risco de prolação de decisões conflitantes.

2.2 - Matérias Preliminares

2.2.1 - O Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal têm firme jurisprudência, no sentido de que podem figurar no polo passivo de ações como esta, envolvendo o sempre delicado assunto relativo à saúde pública, tanto a UNIÃO, como os Estados, Distrito Federal e Municípios, isolada ou conjuntamente, porque, no entender dessas Cortes, todos têm responsabilidades pela saúde pública brasileira.

Nessa esteira de raciocínio, tenho que não devem ser acolhidas as preliminares de ilegitimidade passiva das contestações da UNIÃO e do Estado de Pernambuco.

2.2.2 - Há de ser igualmente rejeitada a preliminar com relação à necessidade do UNACON/CACON compor a lide, porque não há dispositivo legal prevendo tal obrigatoriedade, ficando a critério da parte autora a formação do mencionado litisconsórcio passivo facultativo.

2.2.3 - A Preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, condição essa não prevista no NCPC,  levantada pelo Estado de Pernambuco se confunde com o mérito, razão pela qual será apreciada no momento oportuno.

2.3. Do mérito propriamente dito

Conforme consta do site do Supremo Tribunal Federal - STF, vê-se que foi veiculada, em 19/05/2016, a seguinte notícia acerca do medicamento pleiteado nestes autos (in http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=317011):

"STF suspende eficácia da lei que autoriza uso da fosfoetanolamina

Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) deferiu nesta quinta-feira (19) medida liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5501 para suspender a eficácia da Lei 13.269/2016 e, por consequência, o uso da fosfoetanolamina sintética, conhecida como "pílula do câncer". A lei autoriza o uso da substância por pacientes diagnosticados com neoplasia maligna.

A Associação Médica Brasileira (AMB), autora da ação, sustenta que diante da ausência de testes da substância em seres humanos e de desconhecimento acerca da eficácia do medicamento e dos efeitos colaterais, sua liberação é incompatível com direitos constitucionais fundamentais como o direito à saúde (artigos 6° e 196), o direito à segurança e à vida (artigo 5°, caput), e o princípio da dignidade da pessoa humana (artigo 1°, inciso III). (GN).".

Assim, à luz dos argumento da decisão deste Juízo, sob identificador 4058300.1830579, na qual o pedido de concessão liminar de tutela provisória de urgência de antecipação foi negado, e dos argumentos da veneranda decisão do Supremo Tribunal Federal, acima invocada, suspendendo os efeitos da Lei que aprovou o medicamento em debate, tenho que o feito deva ser julgado improcedente, quer pelo fato de que o Judiciário não pode obrigar a Administração Pública a fornecer remédio ainda não provado pela ANVISA, e também não arrolado entre os remédios que o SUS é obrigado a fornecer gratuitamente, quer pelo fato de que a referida Lei, que autorizou a venda do mencionado medicamento, em face de fortes indícios de inconstitucionalidade, ter tido a sua aplicação suspensa pelo Plenário da mencionada Suprema Corte do Brasil. 

3. Conclusão

Posto isso, afasto as preliminares suscitadas e julgo improcedentes os pedidos desta ação e, sob a condição do § 3º do art. 98 do NCPC, condeno a Parte Autora nas custas processuais e em verba honorária, que arbitro em R$ 5.000,00(cinco mil reais), pro rata, com correção monetária segundo as regras do Manual de Cálculos do Conselho da Justiça Federal, acrescidos de juros de mora, à razão de 0,5%(meio por cento)ao mês, incidentes a partir da data do trânsito em julgado desta sentença ou de acórdão que a mantenha(§ 16 do art. 85 do NCPC). 

A Secretaria deve fazer as anotações pertinentes no sistema para os fins consignados no item 2.1 supra.

Registre-se. Intimem-se.

Recife, 28 de maio de 2017

Francisco Alves dos Santos Júnior

Juiz Federal, 2ª Vara/PE

DECADÊNCIA DE PRETENSÃO PREVIDENCIÁRIA.

Por Francisco Alves dos Santos Jr.

Na sentença que segue, esgota-se o assunto, inclusive no campo da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, respeitante à decadência de pretensão revisional de benefício previdenciário. 

A sentença foi pesquisada e minutada pela Assessora Rossana Maria Cavalcanti Reis da Rocha Marques.

PROCESSO Nº: 0806243-52.2015.4.05.8300 - PROCEDIMENTO COMUM

AUTOR: P R B
ADVOGADO: H C Da C
RÉU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

 Sentença tipo B, registrada eletronicamente.

EMENTA:- PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL DO BENEFÍCIO. DECADÊNCIA.

 -Os Tribunais Superiores (STJ e STF) pacificaram o entendimento de que o prazo decadencial decenal, estabelecido pelo art. 103 da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela MP nº 1.523/97, posteriormente convertida na Lei nº 9.528/97, aplica-se aos benefícios concedidos antes da vigência da referida MP.

-O recálculo da Renda Mensal Inicial do Benefício, com a retroação do período básico de cálculo, equivale a pedido de revisão do ato de concessão do benefício.

-A aposentadoria por tempo de serviço do Autor foi concedida em 03/04/1990 e esta ação foi ajuizada em 09/09/2015, quando já transcorrido o prazo de decadência previsto no art. 103 da Lei nº 8.213/91.

-Pronunciação da decadência da pretensão do Autor e extinção do processo, com resolução do mérito

Vistos etc.

1 - Relatório

P R B qualificado na petição inicial, ajuizou esta ação em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, alegando, em síntese, que:  teria obtido, em 03/04/1990, do Instituto Nacional de Seguro Social - INSS, uma Aposentadoria por tempo de serviço sob nº 085.173.206-2, Espécie 42, com RMI (renda mensal inicial) fixada em Cr$ 15.638,18, à razão de 80% do salário de benefício mediante a apuração de 30 anos, 01 mês e 01 dia, conforme assentamento em sua carta de concessão; após analisar os documentos que compõem a sua aposentadoria por tempo de serviço, concluíra que deveria ter requerido tal benefício em data anterior, ou seja, em 03/03/1990, época em que deteria condições mais favoráveis, proporcionando uma renda mensal de maior relevância; diante disso, teria requerido ao INSS, em 26/06/2015, o recálculo da sua aposentadoria, mediante correspondência postada com aviso de recebimento protocolada na data supramencionada; todavia, não teria obtido resposta da parte do INSS em relação ao mencionado pedido administrativo; teria reunido os requisitos necessários para auferir uma aposentadoria em melhores condições econômicas e financeiras (melhor benefício), com fundamento no art. 52 da Lei nº 8.213/91, com DIB para 03/03/1990; teria direito de receber diferenças financeiras apuradas entre os valores devidos e os valores recebidos a contar dos cinco anos anteriores à data do requerimento administrativo, com fundamento na Súmula 85 do STJ; não teria ocorrido a decadência; que a decadência não alcançaria questões que não teriam sido  apreciadas no ato da concessão da aposentadoria. Transcreveu ementas de decisões judiciais acerca do melhor benefício. Invocou posicionamento do E. Superior Tribunal de Justiça no AgRg no REsp n.º 1.407.710/PR e no AgRg no Agravo Resp n.º 549.306/RS. Aduziu que faria jus à gratuidade da justiça. Requereu, ao final: a citação do INSS; a condenação do INSS a "promover o recálculo da sua aposentadoria por tempo de serviço em circunstâncias diferentes do ato concessório anterior, o qual foi requerido em 29/03/1990, sendo, desta feita, alterada a sua DIB para 03/03/1990, utilizando o PBC (Período Básico de Cálculo) relativo ao período de março de 1987 a fevereiro de 1990, e alocando salários de contribuição de valores mais expressivos, elevando, deste modo, o salário de benefício limitado ao teto para Cr$ 27.374,76 (valores monetários da época) e, também, fixando a sua RMI (renda mensal inicial) para Cr$ 19.162,33, à razão de 70% do salário de benefício; Em decorrência do tópico anterior, incluir na mesma condenação o pagamento das diferenças financeiras entre os valores devidos e os valores recebidos a contar dos cinco anos que antecedem à data do recente pleito administrativo de 26/06/2015 (Súmula 85 do STJ), com acréscimos de correção monetária nos termos da Lei nº 6.899/81 e modificações posteriores, além de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, por tratar-se de dívida alimentar, bem como honorários advocatícios na base de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação." Protestou o de estilo. Atribuiu valor à causa e juntou documentos.

R. despacho deferindo o benefício da assistência judiciária gratuita e a tramitação prioritária do processo; e determinando a citação do INSS.

Citado, o INSS apresentou contestação arguindo exceções de decadência e de prescrição quinquenal das parcelas eventualmente devidas há mais de cinco anos do ajuizamento desta ação e, no mérito, requereu a improcedência dos pedidos formulados na petição inicial.

A parte autora apresentou réplica, refutando os argumentos da defesa do INSS, pugnando pela procedência do pedido.

2 - Fundamentação

2.1- A exceção de decadência, legislação e precedentes jurisprudenciais

A Parte autora requer a revisão da Renda Mensal Inicial - RMI do benefício que percebe, mediante a retroação da DIB, sob o fundamento de que teria direito à percepção de um benefício previdenciário mais vantajoso.

A redação original da Lei nº 8.213/91 não trouxe regra de decadência para o requerimento de prestações previdenciárias e/ou para a revisão do cálculo da renda mensal inicial dos benefícios; apenas estabeleceu prazo de prescrição, nos seguintes termos: "sem prejuízo do direito ao benefício, prescreve em 5 (cinco) anos o direito às prestações não pagas nem reclamadas na época própria, resguardados os direitos dos menores dependentes, dos incapazes ou dos ausentes".

Com o advento da Medida Provisória nº 1.523/97, convertida na Lei nº 9.528/97, foi dada nova redação ao art. 103 da Lei nº 8.213/91, ficando estabelecido que "é de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo".

O prazo de dez anos foi reduzido para cinco anos pela Lei nº 9.711/1998 e posteriormente restabelecido em dez anos pela Lei nº 10.839/2004.

No que se refere aos benefícios previdenciários concedidos antes da aludida MP nº 1.523/97, o E. STJ decidiu, sob a sistemática dos recursos repetitivos, que o termo inicial da contagem do prazo decadencial é a data em que a MP nº 1.523/97 entrou em vigor, em 28/06/1997, verbis:

"PREVIDENCIÁRIO. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSOS REPRESENTATIVOS DE CONTROVÉRSIA (RESPS 1.309.529/PR e 1.326.114/SC). REVISÃO DO ATO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO PELO SEGURADO. DECADÊNCIA. DIREITO INTERTEMPORAL. APLICAÇÃO DO ART. 103 DA LEI 8.213/91, COM A REDAÇÃO DADA PELA MP 1.523-9/1997, AOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTES DESTA NORMA. POSSIBILIDADE. TERMO A QUO. PUBLICAÇÃO DA ALTERAÇÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL. INDEFERIMENTO DE INTERVENÇÃO COMO "AMICUS CURIAE" E DE SUSTENTAÇÃO ORAL. AGRAVO REGIMENTAL DA CFOAB

1. - 11. Omissis.

12. O direito ao benefício está incorporado ao patrimônio jurídico, e não é possível que lei posterior imponha sua modificação ou extinção.

13. Já o direito de revisão do benefício consiste na possibilidade de o segurado alterar a concessão inicial em proveito próprio, o que resulta em direito exercitável de natureza contínua sujeito à alteração de regime jurídico.

14. Por conseguinte, não viola o direito adquirido e o ato jurídico perfeito a aplicação do regime jurídico da citada norma sobre o exercício, na vigência desta, do direito de revisão das prestações previdenciárias concedidas antes da instituição do prazo decadencial. RESOLUÇÃO DA TESE CONTROVERTIDA  

15. Incide o prazo de decadência do art. 103 da Lei 8.213/1991, instituído pela Medida Provisória 1.523-9/1997, convertida na Lei 9.528/1997, no direito de revisão dos benefícios concedidos ou indeferidos anteriormente a esse preceito normativo, com termo a quo a contar da sua vigência (28.6.1997).

16. No mesmo sentido, a Primeira Seção, alinhando-se à jurisprudência da Corte Especial e revisando a orientação adotada pela Terceira Seção antes da mudança de competência instituída pela Emenda Regimental STJ 14/2011, firmou o entendimento, com relação ao direito de revisão dos benefícios concedidos antes da Medida Provisória 1.523-9/1997, que alterou o caput do art. 103 da Lei de Benefícios, de que "o termo inicial do prazo de decadência do direito ou da ação visando à sua revisão tem como termo inicial a data em que entrou em vigor a norma fixando o referido prazo decenal (28.6.1997)" (RESP 1.303.988/PE, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJ 21.3.2012). CASO CONCRETO  17. Concedido, no caso específico, o benefício antes da Medida Provisória 1.523-9/1997 e havendo decorrido o prazo decadencial decenal entre a publicação dessa norma e o ajuizamento da ação com o intuito de revisão de ato concessório ou indeferitório, deve ser extinto o processo, com resolução de mérito, por força do art. 269, IV, do CPC. 18. Agravos Regimentais não providos e Recurso Especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ.".(Negritamos).

Nota 1 - Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Primeira Seção. Recurso Especial - REsp nº 1309529/PR. Relator Ministro Herman Benjamin, julgado em 28/11/2012, DJe 04/06/2013

 Em seguida, o Plenário do Supremo Tribunal Federal - STF, em julgado sob repercussão geral,  também decidiu pela aplicabilidade do prazo decadencial aos benefícios concedidos antes da MP n 1.523/97. Todavia, diferentemente do entendimento delineado pelo STJ, estabeleceu o termo inicial da decadência como sendo o dia 1º/08/1997, "por força de disposição nela expressamente prevista", verbis:

"EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL (RGPS). REVISÃO DO ATO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. DECADÊNCIA.

1. O direito à previdência social constitui direito fundamental e, uma vez implementados os pressupostos de sua aquisição, não deve ser afetado pelo decurso do tempo. Como consequência, inexiste prazo decadencial para a concessão inicial do benefício previdenciário.

2. É legítima, todavia, a instituição de prazo decadencial de dez anos para a revisão de benefício já concedido, com fundamento no princípio da segurança jurídica, no interesse em evitar a eternização dos litígios e na busca de equilíbrio financeiro e atuarial para o sistema previdenciário.

3. O prazo decadencial de dez anos, instituído pela Medida Provisória 1.523, de 28.06.1997, tem como termo inicial o dia 1º de agosto de 1997, por força de disposição nela expressamente prevista. Tal regra incide, inclusive, sobre benefícios concedidos anteriormente, sem que isso importe em retroatividade vedada pela Constituição.

4. Inexiste direito adquirido a regime jurídico não sujeito a decadência.

5. Recurso extraordinário conhecido e provido.".(Negritamos).

 Nota 2 - Brasil. Supremo Tribunal Federal - STF. Plenário. Recurso Extraordinário - RE nº 626489, Relator  Ministro. Roberto Barroso, julgado em 16/10/2013, publicado no Diário da Justiça Eletrônica - DJe de  23-09-2014[acórdão eletrônico, repercussão geral, mérito, Diário da Justiça Eletrônico - DJe nº 184, divulgado em 22-09-2014].

 Ademais, o Plenário dessa Suprema Corte, ao apreciar a "tese do direito adquirido ao melhor benefício", no Recurso Extraordinário - RE nº 630.501, julgado em 21/02/2013, sob a sistemática do art. 543-B do CPC/1973, ressalvou, expressamente, a necessidade de respeito aos prazos de decadência e de prescrição,  verbis:

 "Atribuo os efeitos de repercussão geral ao acolhimento da tese de direito adquirido ao melhor benefício assegurando-se a possibilidade de os segurados verem seus benefícios deferidos ou revisados de modo que correspondam a maior renda mensal inicial possível no cotejo entre aquela obtida e as rendas mensais que estariam percebendo na mesma data caso tivessem requerido o benefício em algum momento anterior desde quando possível aposentadoria proporcional com efeitos financeiros a contar do desligamento do emprego ou da data da entrada do requerimento, respeitados a decadência do direito à revisão e a prescrição quanto as prestações vencidas. Aplica-se ao recursos sobrestados o regime do art. 543-B do CPC". (Negritamos)

Acerca da tese sustentada pela parte autora, no sentido de que a decadência não alcança questões não apreciadas no ato de concessão da aposentadoria, há recente pronunciamento do Pleno do E. TRF-5ª Região, em sentido contrário:

 PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. REVISÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA. RECÁLCULO DE RMI. PERÍODO BÁSICO DE CÁLCULO. DECADÊNCIA. ART. 103 DA LEI N.º 8.213/91. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSITIVO DE LEI. INEXISTÊNCIA. IMPROCEDÊNCIA.

1. Rejeição da preliminar de inépcia da inicial por constar pedido expresso de novo julgamento da causa pelos julgadores desta Corte, contrariamente ao alegado pela parte ré.

2. Pleito de rescisão do julgado proferido pela Primeira Turma deste Tribunal Regional Federal da 5.ª Região, nos autos da AC560602-PE, que negou provimento à apelação de particular, mantendo a sentença que reconheceu a decadência do direito de revisão do benefício percebido pelo autor.

3. O Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo (Resp 1.309.529/PR), passou a admitir a aplicação do instituto da decadência decenal para revisão de benefícios previdenciários anteriores a 1997, iniciando a contagem do prazo para ajuizamento da ação a partir de 28/06/1997, quando o novo prazo entrou em vigor, com a edição da MP 1.523-9, convertida na Lei n.º 9.528/97. Entendimento chancelado pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE n.º 626.489/SE, em regime de repercussão geral.

4. No caso específico dos autos, o benefício da parte autora foi concedido em 01 de abril de 1991 e a ação revisional só foi ajuizada em 16 de dezembro de 2011, quando já decorridos mais de dez anos contados da vigência da MP n.º 1.523-9/97. Neste caso, resta consumado o prazo decenal da decadência em 28/06/2007.

5. O acórdão rescindendo, proferido pela Primeira Turma na AC560602-PE, foi devidamente ajustado aos fundamentos das decisões proferidas em sede de recurso representativo de controvérsia pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça.

6. "Não subsiste a alegada omissão da análise da matéria relativa ao emprego de novo período básico de cálculo (PBC), conforme defendido pelo autor, eis que afastada a inclusão pretendida de forma implícita pelo alcance dado ao benefício previdenciário no ato de concessão" (PROCESSO: 00098008520144050000, AR7437/CE, DESEMBARGADOR FEDERAL FERNANDO BRAGA, Pleno, JULGAMENTO: 30/03/2016, PUBLICAÇÃO: DJE 07/04/2016 - Página 19).

7. Não merece acolhida a alegação de que o STJ adotou tese jurídica nova após a prolação da decisão rescindenda transitada em julgado, para afastar a incidência da decadência, em relação às questões não expressamente definidas pela Administração Previdenciária no momento da concessão do benefício (AgRg no REsp n.º 1407710 e AgRg no Agravo em REsp n.º 549306). Tal entendimento "não conduz à procedência do pedido da ação rescisória, à vista da dicção da Súmula 343 do STF e do princípio protetivo da segurança jurídica" PROCESSO: 00027056720154050000, AR7566/PE, DESEMBARGADOR FEDERAL ROBERTO MACHADO, Pleno, JULGAMENTO: 30/03/2016, PUBLICAÇÃO: DJE 07/04/2016 - Página 13).

8. Não merece prosperar o pedido de condenação da parte autora em litigância de má-fé, haja vista que, para a sua configuração faz-se necessário que o autor ou interveniente aja de forma dolosa causando prejuízo à parte contrária, e que a conduta se subsuma a uma das hipóteses taxativas do art. 17 do CPC, o que não é o caso dos autos.

9. Não aproveita ao autor tese sufragada pelo col. Superior Tribunal de Justiça no AgRg no REsp n.º 1407710 e no REsp n.º 549306 (decisão monocrática do Relator), uma vez que o primeiro trata de tempo de serviço especial não examinado administrativamente; e o segundo, de direito somente "reconhecido como exercitável em 2013", considerando que ambas as matérias não foram submetidas ao crivo da Autarquia Previdenciária por ocasião da concessão do benefício, nem explícita nem implicitamente. No caso dos autos, a matéria era anterior à concessão do benefício, e dizia respeito à aplicação da legislação vigente na época em que preenchidos os requisitos para a aposentadoria, implicitamente rejeitada, portanto, pela aplicação da legislação mais recente, então em vigor.

10. Improcedência da ação rescisória. Condenação em honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, parágrafo 3.º, I do CPC, a qual fica suspensa pelo prazo de cinco anos, por se tratar de parte beneficiária da justiça gratuita, conforme previsão do art. 98, parágrafo 3.ª do CPC."(Negritamos).

Nota 3 - Brasil. Tribunal Regional Federal da 5ª Região. Pleno. Processo nº  00010269520164050000, AR 7598/PE. Relator Desembargador Federal  Janilson Bezerra de Siqueira(convocado). Julgamento em 22/02/2017, publicação no Diário Judiciário Eletrônico - DJe de 6/03/2017, p. 12. 

 2.1.2- Caso concreto

 No caso, embora o Autor sustente que a decadência prevista nas leis previdenciárias não se aplica ao feito, como está pretendendo alterar a Renda Mensal Inicial - RMI de sua aposentadoria, com  retroação a momento concessivo anterior que, segundo afirma, seria mais benéfico, finda por se submeter a tais regras.

É dizer, o Autor pretende, indubitavelmente, a revisão da Renda Mensal Inicial de sua aposentadoria, com a modificação da DIB - Data Inicial do Benefício e do respectivo PBC - Período Básico de Cálculo.

Assim, considerando que o benefício de aposentadoria por tempo de serviço do Autor foi concedido em 03/04/1990[1] e esta ação só foi proposta em 09.04.2015,  mais de vinte anos depois, tenho que incidiu a mencionada decadência legal.

Nesse sentido é iterativa a jurisprudência do E. STJ, representada pelos seguintes precedentes, verbis:

"PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO REVISIONAL. DIREITO ADQUIRIDO AO MELHOR BENEFÍCIO. RETROAÇÃO DO PERÍODO BÁSICO DE CÁLCULO. PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AO ARTIGO 535 DO CPC. DECADÊNCIA. ARTIGO 103 DA LEI N. 8.213/91, COM A REDAÇÃO DADA PELA MEDIDA PROVISÓRIA N. 1.523-9/1997. PRAZO DECENAL.

1. Não configura negativa de prestação jurisdicional hipótese em que a matéria tão somente foi decidida de forma diversa da pretendida pelo ora recorrente, inexistindo no aresto impugnado omissão, contradição ou obscuridade indicadoras de ofensa ao art. 535, II, do CPC. 2. A Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 1.326.114/SC, processado sob o rito do artigo 543-C do CPC, firmou entendimento de que o direito à revisão dos benefícios previdenciários concedidos antes da Medida Provisória 1.523-9/1997 decai em 10 (dez anos), contados a partir de 28 de junho de 1997. 3. Os elementos existentes nos autos noticiam que o benefício foi concedido em 19 de setembro de 1984 e a ação revisional ajuizada somente em 24 de outubro de 2007, ou seja, quando já transcorrido o prazo decadencial. 4. Recurso especial do INSS parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido, para declarar-se a decadência do direito do autor. 5. Recurso do autor prejudicado."

Nota 4 - Brasil. Superior Tribunal de Justiça. 5ª Turma. Recurso Especial - REsp nº 1.257.062/RS. Relator Ministro Jorge Mussl, julgado em 16/10/2014, publicado no Diário da Justiça Eletrônico - DJe de 29/10/2014.

No mesmo sentido, do mesmo Tribunal, 2a Turma, AgRg nos EDcl no REsp 1571098/PR, Relator Ministro Humberto Martins, julgado em 10/03/2016, Diário da Justiça Eletrônico - DJe de 17/03/2016.

 Pois bem, diante da configuração da decadência, o feito é de ser extinto na forma do inciso II do art. 487 do vigente Código de Processo Civil.

3. Conclusão

Posto ISSO, acolho a exceção de decadência arguida pelo INSS, pronuncio a decadência da pretensão do Autor de pedir a revisão do valor da Renda Mensal Inicial do seu benefício de aposentadoria por tempo de serviço,  e extingo o processo com resolução do mérito (CPC, art. Art. 487-II).

Outrossim, condeno o Autor ao pagamento da verba honorária, que arbitro em 10% (dez por cento) do valor da causa, atualizada a partir do mês seguinte ao da propositura desta ação, na forma preconizada no Manual de Cálculos do Conselho da Justiça Federal - CJF, mas, como está o Autor em gozo da gratuidade da justiça, a cobrança dessa verba fica submetida à condição suspensiva e temporária do § 3º do art. 98 do mencionado diploma processual.

R.I.

Recife, 19.05.2017.

Francisco Alves dos Santos Júnior

   Juiz Federal, 2a Vara-PE

(r.m.c.)

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[1]ID nº 4058300.1330089