VAGA EM UTI NEONATAL. DRAMA DA SAÚDE PÚBLICA. VERBA HONORÁRIA DA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

Na sentença abaixo, foi enfrentado um dos dilemas diários da população brasileira, a falta de lei em UTI NEONATAL para atendimento de emergência de criança nascida com sérios problemas de saúde. 

O Juiz deferiu o pleito liminarmente, via tutela provisória de urgência de antecipação,  e a UNIÃO e o Estado de Pernambuco findaram por dar-lhe cumprimento antes do advento da sentença. Esses Requeridos pediram a extinção do processo, sem resolução do mérito, porque o processo restaria sem objeto.  

Veja a solução que foi dada ao caso, tendo também sido resolvido, na sentença, o problema dos honorários sucumbenciais. 

Boa leitura. 

Obs.: parte da pesquisa foi efetuada, bem como foi elaborada parte da minuta da sentença pela Assessora Luciana Simões Correa de Albuquerque. 

PROCESSO Nº: 0808683-21.2015.4.05.8300 - PROCEDIMENTO COMUM
AUTORA: M M R e outro
RÉUS: ESTADO DE PERNAMBUCO. e outro
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

Sentença tipo B, registrada eletronicamente.

EMENTA: - DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. NECESSIDADE DE LEITO EM UTI NEONATAL CONFIRMAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA. ALTA MÉDICA. EXTINÇÃO DO PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.

-Se houve decisão deferindo, liminarmente, a tutela provisória de urgência de antecipação, e essa decisão findou por ser cumprida, o seu cumprimento apenas esgota a futura execução, mas não gera superveniente falta de interesse de agir.

-A UNIÃO não pode ser obrigada a pagar verba honorária a sua Defensoria Pública(Súmula 421 do STJ), mas pessoas jurídicas de Direito Público fora da sua órbita administrativa, como o Estado de Pernambuco, ora Réu, são devedoras dessa verba(inciso XXI do art. 4º da Lei Complementar 80, de 1994, com redação dada pelo art. 1º da Lei Complementar nº 132, de 07.10.2009).

-Procedência, com ratificação da decisão que outorgou a tutela provisória de urgência de antecipação.

    Vistos, etc.

1. Breve Relatório

   M I R DE L,  por meio de sua genitora Sra, MICAELA MARIA RAMOS, ajuizou a presente "Ação Ordinária com Pedido de Antecipação de Tutela" em face da União Federal e do Estado de Pernambuco. Requereu, preliminarmente, os benefícios da Justiça Gratuita. Aduziu, em síntese, que: a menor M I R DE L, por sua Mãe e representante, Sra. M M R, teria comparecido à Defensoria na data de hoje em busca de assistência; segundo relatado, sua filha teria nascido na Maternidade Bandeira Filho, no bairro de Afogados, nesta capital, no dia 12/12/2015 e estaria apresentando quadro convulsivo, necessitando de UTI Neonatal, tendo restado infrutífera a tentativa de obtenção de UTI na via administrativa, segundo relatório médico emitido pela DPU, seria necessária a transferência urgente para uma UTI Neonatal. Teceu outros comentários, notadamente acerca do direito à saúde.  Pugnou, ao final, pela concessão de tutela antecipada, no sentido de determinar que a União e o Estado de Pernambuco promovam as medidas necessárias, no sentido de, atendidas as condições médicas para a transferência, providenciem a internação da assistida para a UTI Neonatal publica ou, às suas expensas, a mantenham em unidade privada hábil a fornecer o tratamento de que necessita.

   Foi deferido o pleito antecipatório (Id. 4058300.1588992).

   A União peticionou informando acerca da disponibilidade de leito no Hospital das Clínicas (Id. 4058300.1598387).

   A União opôs Agravo Retido (Id. 4058300.1598399).

   O Estado de Pernambuco noticiou a interposição de Agravo de Instrumento (Id. 4058300.1608338).

   O Estado de Pernambuco apresentou Contestação. Aduziu, preliminarmente, falta de interesse de agir, uma vez que tão logo deferida a tutela antecipada, determinando o internamento da paciente em leito de UTI, restou a mesma cumprida, com o internamento da Autora no dia 17.12.2015 na UTI do Hospital João Murilo e Policlínica de Vitória, conforme Ofício NAJ-SES/PE da Central de Regulação de Leitos.  No mérito, defendeu a indevida ingerência do Judiciário na administração da saúde e que a multa arbitrada seria exorbitante. Teceu outros comentários. Transcreveu precedentes. Pugnou, ao final, pela decretação de improcedência dos pedidos (Id. 4058300.1640880).

   A União apresentou Contestação. Aduziu, preliminarmente,  ilegitimidade passiva ad causam e ausência de interesse de agir, uma vez que o serviço de saúde teria sido prestado à paciente.  No mérito, defendeu falta de comprovação quanto à omissão do serviço. Teceu outros comentários. Transcreveu precedentes. Pugnou, ao final, pelo acolhimento das preliminares e pela decretação de improcedência dos pedidos (Id. 4058300.1644484).

   Exarada decisão mantendo as decisões agravadas e determinando a intimação da autora para apresentação de Réplica  (Id.4058300.1684574).

   A DPU apresentou réplica, rebatendo os argumentos da defesa e reiterando os termos da Inicial (4058300.1743865).

   Em face da incapacidade civil da menor, os autos foram encaminhados ao MPF (4058300.2003492), que apresentou parecer opinando pela decretação de procedência dos pedidos (Id. 4058300.2044434).

   Determinada a intimação da Autora acerca da petição e documentos anexados pela União no dia 07/06/2016 (ID´s ns 4058300.2044813 e 4058300.2044814, respectivamente), e ainda informar a este juízo sobre o seu atual estado de saúde. (Id. 4058300.2342048)

   Noticiou-se a alta hospitalar da menor MARIA ISADORA RAMOS DE LIMA (Id. 4058300.2415389).

   Foi dado parcial provimento ao Agravo de Instrumento interposto pelo Estado de Pernambuco apenas para reduzir o valor da multa diária para R$ 1.000,00 (um mil reais) id. 4050000.7035784.

   A União pugnou pela extinção do feito, em virtude da perda de objeto (Id. 4058300.250691).

   O MPF ratificou o parecer anteriormente apresentado (Id. 4058300.2523419).

  Certificado o trânsito em julgado do Agravo de Instrumento (Id. 4050000.7263798).

   É o relatório, no essencial.

   Passo a decidir.

   2. Fundamentação

   2.1. Da Preliminar de Ilegitimidade Passiva ad causam levantada pela União

   Consoante a jurisprudência predominante no Superior Tribunal de Justiça, assiste à União, aos Estados e aos Municípios responsabilidade solidária quanto às questões ligadas ao Sistema Único da Saúde - SUS, diante de sua própria estrutura e de seu regime constitucional. Cito, neste sentido, os precedentes a seguir:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS.  RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA UNIÃO. REPERCUSSÃO GERAL DECLARADA PELO STF. SOBRESTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O funcionamento do Sistema Único de Saúde - SUS é de responsabilidade solidária da União, Estados-membros e Municípios, de modo que qualquer dessas entidades tem legitimidade ad causam para figurar no pólo passivo de demanda que objetiva a garantia do acesso à medicação para pessoas desprovidas de recursos financeiros. Precedentes do STJ. 2. O reconhecimento, pelo STF, da repercussão geral não constitui hipótese de sobrestamento de recurso que tramita no STJ, mas de eventual Recurso Extraordinário a ser interposto. 3. A superveniência de sentença homologatória de acordo implica a perda do objeto do Agravo de Instrumento que busca discutir a legitimidade da União para fornecimento de medicamentos. 4. Agravo Regimental não provido. (AgRg no Ag 1107605/SC, Rel. Ministro  HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03.08.2010, DJE 14.09.2010).

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. SUS. OBRIGAÇÃO DE FAZER. LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO, DO ESTADO E DO MUNICÍPIO. PRECEDENTES. 1. Agravo regimental contra decisão que negou provimento a agravo de instrumento. 2. O acórdão a quo determinou à União fornecer ao recorrido o medicamento postulado, tendo em vista a sua legitimidade para figurar no pólo passivo da ação. 3. A CF/1988 erige a saúde como um direito de todos e dever do Estado (art. 196). Daí, a seguinte conclusão: é obrigação do Estado, no sentido genérico (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), assegurar às pessoas desprovidas de recursos financeiros o acesso à medicação necessária para a cura de suas mazelas, em especial, as mais graves. Sendo o SUS composto pela União, Estados e Municípios, impõe-se a solidariedade dos três entes federativos no pólo passivo da demanda. 4. Agravo regimental não-provido. (AgRg no Ag 858.899/RS, Rel. Ministro  JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26.06.2007, DJ 30.08.2007 p. 219).

   Logo, mencionada preliminar da UNIÃO não merece ser acolhida, mantendo-se a atual composição do pólo passivo do litígio.

   2.2. Da preliminar de falta de interesse de agir.

   O Estado de Pernambuco e a União defenderam a ausência de interesse de agir, uma vez que o pleito teria sido atendido.

   Entretanto, percebe-se que o interesse de agir da Autora está devidamente caracterizado, uma vez que foi necessário o ingresso de demanda judicial para que lhe fosse assegurado o direito que lhe pertence, no caso, internamento em UTI neonatal (vide id. 4058300.1588992). E o seu pleito foi atendido liminarmente, via antecipação da tutela.

   Sendo assim, não merece guarida esta preliminar, sob pena de tornar sem efeito mencionada antecipação de tutela.

   2.3 - Mérito

   Conforme reconhecido pela Defensoria Pública a União, a menor obteve o tratamento requerido com respectiva alta médica (Id. 4058300.2415389).

   Então, como se tratou de concessão liminar de tutela provisória de urgência antecipatória,  que, ao ser cumprida,  esgotou a possível futura execução da sentença,  tenho que estamos diante de caso no qual deve-se ratificar a decisão que deferiu o pleito antecipatório,  com a consequente decretação de procedência dos pedidos e extinção do processo, com resolução do mérito, e fixação dos itens relativos à sucumbência.

   Não é caso, como já dito, de superveniente falta de interesse processual de agir, decorrente do esgotamento do principal objetivo do feito, porque isso só se faria presente se os Entes do polo passivo tivessem dado o atendimento médico-hospitalar necessário à Autora antes da referida decisão liminar.

   2.4 - Verba honorária

   Constato que o Patrono da Parte Autora faz parte da Defensoria Pública da UNIÃO, logo esta não pode ser condenada a pagar verba honorária, conforme sedimentado entendimento do Superior Tribunal de Justiça, inclusive com precedente de efeito repetitivo da sua Corte Especial, que gerou a sua Súmula 421[1].

   Todavia, o Estado de Pernambuco há de ser condenado a pagar essa verba, que será destinada a fundo próprio da Defensoria Pública da União(art. 4º, XXI da Lei Complementar 80, de 80, de 12.01.1994, com redação dada pelo art. 1º da Lei Complementar nº 132, de 07.10.2009.

   E essa verba corresponderá à metade do seu total, uma vez que a UNIÃO é isenta da outra metade, que deverá ser fixada no percentual mínimo do § 2º do art. 85 do NCPC, por se tratar de matéria corriqueira, o que leva à suposição de que o(a) Procurador(a) que assina a petição inicial não deve ter tido necessidade de envidar grandes esforços, tampouco gastar muito tempo, na sua elaboração.

   Noto que o valor da causa se mostra capaz de servir como base de cálculo adequada para a fixação da verba ora sob análise(art. 85, § 4º, III, CPC).

   3. Dispositivo

   Diante de todo o exposto:

   3.1 - rejeito as mencionadas preliminares, ratifico a decisão acostada sob identificador nº  4058300.1588992, na qual, liminarmente, a tutela provisória de urgência de antecipação foi deferida,  e julgo procedentes os pedidos, nos termos da mencionada decisão, e dou o processo por extinto, com resolução do mérito(art. 487, I, do CPC);

   3.2 - deixo de condenar a União em honorários advocatícios, por ser a parte autora representada pela Defensoria Pública da União[1];

   3.3 - condeno o Estado de Pernambuco a pagar 50% (cinquenta por cento) do valor dos honorários advocatícios, que arbitro no total de 10%(dez por cento)do valor atualizado da causa, observando-se, na atualização(correção monetária e juros de mora)os índices e a forma fixados no manual de cálculos do Conselho da Justiça Federal, verba essa que será destinada ao Fundo legal da Defensoria Pública da União - DPU, para os fins previstos no acima mencionado dispositivo da Lei Complementar nº 80, de 1994.

   Registre-se. Intimem-se.

   Recife, 05 de maio de 2017.

   Francisco Alves dos Santos Júnior

      Juiz Federal, 2ª Vara/PE
lsc

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[1] . Brasil. Superior Tribunal de Justiça, Corte Especial,  REsp nº 1199715/RJ, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima. Julgamento em 16.02.2011. Publicação no Diário da Justiça Eletrônico - DJe de 12.04.201, [por maioria)..

Disponível em http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=1199715&repetitivos=REPETITIVOS&&tipo_visualizacao=RESUMO&b=ACOR

Acesso em 05.05.2017, às 13:21 horas.

 Súmula STJ  421 - "Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença".

O CAMPUS UNIVERSITÁRIO DEVE EXALAR CONFIANÇA, RESPEITO E LIBERDADE.

Por Francisco Alves dos Santos Jr

A certidão curricular, provando que o(a) Aluno(a) cumpriu todas as cadeiras exigidas na Universidade, e que efetivamente obteve a graduação, vale dizer, formou-se, substitui, para todos os fins probatórios, o Diploma, mormente quando este não lhe é entregue, com a rapidez necessária, pela Universidade na qual colou grau. 

As regras da Lei de Diretrizes e Bases da Educação, cujo projeto saiu da valorosa mente do saudoso Senador e principalmente intelectual e Educador DARCY RIBEIRO, tampouco os arts. 206 e 207 da Constituição da República, autorizam qualquer Universidade a editar normas administrativas em sentido contrário, nas quais as suas falhas pela demora na entrega do Diploma são absolvidas e são punidos os Alunos que são prejudicados por tais falhas. 

Na sentença que segue tudo isso é detalhadamente discutido. 

Boa leitura. 

PROCESSO Nº: 0804966-98.2015.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA
IMPETRANTE: J T P
ADVOGADO: T De S N
IMPETRADO: UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO
AUTORIDADE COATORA: REITOR DA UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO e outros
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

Sentença em Embargos de Declaração

Ementa: -  EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO.

Constata a alegada omissão, deve-se conhecer e dar parcial provimento ao recurso de embargos de declaração, mas apenas para repará-la na fundamentação, e acrescer na conclusão o reconhecimento da ilegalidade e inconstitucionalidade das invocadas regras administrativas.

Embargos de Declaração conhecidos, e providos em parte. 

Vistos, etc.

1. Breve Relatório

A UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO opôs Embargos de Declaração (Id. 4058300.1666703) em face da sentença exarada nos autos (Id. 4058300.1663044). Aduziu, em apertada síntese, que: a sentença não teria observado  o teor do artigo 30, § 5º, da Resolução 3/2013 do Conselho Coordenador de Ensino, Pesquisa e Extensão da UFPE,  violando, assim, o art. 3º I da Lei 9.394 de 20/12/1996 - LDB e os artigos 206 I e 207, ambos da Constituição Federal, que disporiam sobre igualdade de condições para o acesso e permanência na escola e Autonomia Universitária; o Magistrado, ao decidir, teria substituído o juízo de competência da Universidade; a Sentença, nos termos em que foi prolatada, teria violado os princípios da legalidade, isonomia, e o da autonomia didático - científica das Universidades Federais; não teria ficado claro como a chancela do Judiciário não teria representado um verdadeiro privilégio à parte adversa em detrimento de todos os outros que se submeteram as regras fixadas pela Universidade, em verdadeira violação ao princípio insculpido no art. 206 I, da Constituição Federal. Teceu outros comentários. Pugnou, ao final, pela decretação de procedência dos pedidos.

Em sede de contrarrazões, a Impetrante, ora Embargada, pugnou pelo improvimento dos Embargos de Declaração (Id. 4058300.2507453).

É o relatório, no que importa.

Passo a decidir.

2. Fundamentação

2.1 - Segundo o art. 1.022 do vigente Código de Processo Civil, os embargos de declaração podem ser manuseados para "esclarecer obscuridade ou eliminar contradição" ou "suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento" ou, ainda, "corrigir erro material".

2.2 - No caso em exame, aduz a parte Ré, ora Embargante, em apertada síntese, que a sentença não teria observado  o teor do artigo 30, § 5º, da Resolução 3/2013 do Conselho Coordenador de Ensino, Pesquisa e Extensão da UFPE,  violando, assim, o art. 3º, I, da Lei 9.394 de 20/12/1996 - LDB e os artigos 206 I e 207, ambos da Constituição Federal, que disporiam sobre igualdade de condições para o acesso e permanência na escola, bem como a Autonomia Universitária.

Inicialmente, registro que mencionado dispositivo normativo não foi analisado na sentença, porque não foi invocado nas "informações" da UFPE, acostadas sob identificador nº 4058300.1248884, na qual foi invocada, sim, dispositivos de outra Resolução, da Resolução CCEPE nº 6, de 2015, especificamente o § 6º do seu art. 27 e o inciso II do seu art. 3º c/c o seu art. 7º, os quais realmente exigem o Diploma para a finalidade pretendida pela Impetrante na petição inicial, qual seja, matricular-se como portadora de diploma em outro curso superior da referida Universidade.

Todavia, na sentença ficou bem claro que, por força de inúmeros precedentes judiciais, essas regras administrativas não fariam sentido, uma vez que a certidão curricular do aluno, comprovando a sua formatura, faz as vezes do Diploma.

E, por outro lado, se constatou que a culpa pelo atraso na entrega do Diploma era da própria UFPE, pois a Impetrante formou-se em uma das suas Unidades de Ensino Superior e esta simplesmente, por inexplicável problemas burocráticos, até então não lhe fornecera o respectivo Diploma. 

Ora, não poderia a UFPE tirar vantagem das suas próprias falhas.

Ademais, não há na invocada  Lei 9.394 de 20/12/1996 - LDB nenhum dispositivo que autoriza a UFPE legislar à margem do entendimento sedimentado dos Tribunais e também à margem do bom senso, muito menos criar regras leoninas que buscam ignorar as suas responsabilidades e as suas próprias falhas administrativas perante o Corpo Discente, como a acima constatada, em que não entregou a tempo o modo o Diploma do(a) Aluno(a) e, por ausência desse documento, quer impedi-lo(a) de matricular-se em outro curso como portador(a) de Diploma, quando a certidão curricular, também pela própria Universidade fornecida, faz as vezes desse diploma, sem deixar nenhuma margem de dúvidas quanto à formatura do(a) Aluno(a).

Por humildade e para ficar no espírito de liberdade e autonomia de que se fala abaixo, deveria a Universidade Embargante ter colocado um Parágrafo nos referidos artigos das suas leoninas Resoluções, nos seguintes termos:

"Parágrafo Único: quando a culpa pelo não obtenção do Diploma por parte do(a) Aluno(a) for da respectiva Universidade, o(a) Aluno(a) poderá substituí-lo pela respectiva certidão curricular, comprobatória da sua formatura.". 

Por outro lado, os artigos 206 I e 207, ambos da Constituição Federal, dão autonomia às Universidades para que se desenvolvam cientificamente, com total liberdade, para evitar a intromissão de terceiros, sobretudo de Órgãos Superiores do Poder Executivo, mas não para criar regras leoninas como as ora examinadas, que são claramente ilegais e feridoras do espírito acadêmico libertário, espírito este introjetado na Lei de Diretrizes e Bases da Educação, decorrente de projeto do grande e saudoso Educador Darcy Ribeiro, então Senador da República brasileira, e dos referidos dispositivos constitucionais, introduzidos na Carta Magna de 1988, em raro momento de lucidez dos nossos, regra geral, truculentos representantes das classes dominantes, e, por isso, incidenter tantum, hei de reconhecer que referidos dispositivos das mencionadas Resoluções são ilegais e inconstitucionais.

O ambiente acadêmico deve exalar ares de confiança, respeito e liberdade, conforme se extrai da mencionada Lei de Diretrizes da Educação e dos invocados dispositivos constitucionais, devendo-se afastar desse ambiente o caráter de desconfiança e de fuga de responsabilidades consignados nos mencionados dispositivos das referidas Resoluções ora debatidas. 

Então, os Embargos de Declaração da UFPE merecem parcial acolhida, para reparar a apontada omissão, mas não para  atender aos respectivos pedidos, devendo ser  alterada apenas a fundamentação da sentença embargada, nela se incluindo o consignado nesta fundamentação e o seu dispositivo, para nele reconhecer-se, incidenter tantum, a ilegalidade e inconstitucionalidade dos referidos dispositivos de tais Resoluções.

3. Dispositivo

Diante do exposto, conheço e, tendo sido constatada a alegada omissão e com o fito de repará-la,  dou parcial provimento ao recurso de embargos de declaração da UFPE, declaro a sentença embargada e, dando parcial efeito infringente dessa sentença ao mencionado recurso, estabeleço que da sua fundamentação passe a constar o consignado na fundamentação supra e da sua conclusão que, incidenter tantum, fica declarada e decretada a ilegalidade e inconstitucionalidade do § 5º do art. 30 da Resolução CCEPE nº 3, de 2013, invocada nos Embargos de Declaração ora apreciados,  e do inciso II do art. 3º, bem como do § 6º do art. 27, ambos da Resolução CCEPE nº 6, de 2015, dispositivos esses que foram invocados nas "Informações da UFPE", acostadas sob identificador nº 4058300.1248884.

Registre-se. Intimem-se.

Recife, 26.04.2017.

Francisco Alves dos Santos Júnior

Juiz Federal, 2ª Vara/PE

EMPRESAS DA ÁREA MÉDICA.BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E CSLL. LUCRO PRESUMIDO E LUCRO POR ESTIMATIVA. LEI X INSTRUÇÃO NORMATIVA. PREVALÊNCIA DA LEI.

Por Francisco Alves dos Santos Jr.

A base de cálculo, no lucro presumido e no lucro por estimativa, do IRPJ e da CSLL das Empresas do setor médico-hospitalar, corresponde a 8%(oito por cento)da sua receita bruta, desde que observem exigências da Lei nº 9.249, de 1995. A Receita Federal do Brasil, por instruções normativas, aumentou tais exigências. Se isso é ou não possível é debatido e resolvido na decisão judicial que segue. 

Boa leitura. 

PROCESSO Nº: 0802086-02.2016.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA
IMPETRANTE: SINDICATO H C C S LB P A C EST PE
ADVOGADO: J A S R
IMPETRADO: FAZENDA NACIONAL
AUTORIDADE COATORA: DELEGADO DA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RECIFE/PE
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

D E C I S Ã O

1- Relatório

O SINDHOSPE, qualificado na petição inicial, impetrou este "MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO COM URGENTE PEDIDO DE LIMINAR INALDITA ALTERA PARS" em face de ato denominado coator que poderia vir a ser praticado pelo Ilmº Sr. DELEGADO DA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RECIFE/PE, calcado nas regras da Instrução Normativa RFB de nº 1556/2015,  que se chocaria com as regras do art. 15 da Lei nº 9.429, de 1995; que esta Lei estabelecera que a base de cálculo do IRPJ e da CSLL corresponderia a 8% do "faturamento"(sic), e não a 32%, como resta estabelecido na mencionada Instrução Normativa para algumas atividades médicas, como "os serviços prestados com utilização de ambiente de terceiro" e "à pessoa jurídica prestadora de serviço médico ambulatorial com recursos para realização de exames complementares e serviços médicos prestados em residência, sejam eles coletivos ou particulares(home care)". Argumenta que, a prevalecer essa regra administrativa, que seria contrária à referida Lei, haveria uma quadruplicação dos mencionados tributos ara a maioria das Empresas que prestam serviços médicos e que fazem parte da categoria econômica que representa, as quais sempre calcularam tais tributos tomando por base de cálculo os 8% da receita bruta, como fixado na Lei acima referida e na Instrução Normativa nº 1.515, de 2014, que foi modificada, sem modificação da Lei, pela ora combatida Instrução Normativa nº 1.556, de 2015; fez considerações a respeito dos Estabelecimentos Médicos do Estado do Espírito Santo(e aqui acho que houve engano do I. Advogado que assina a petição inicial, o qual deve ter se pautado em alguma petição inicial do Sindicato daquele Estado e esqueceu-se que substituir o nome do Estado para Estado de Pernambuco);  esclareceu que o art. 15, §1º, III, "a", da Lei 9.249/95 foi alterado pela Lei 11.727/08, que passou a estabelecer os seguintes requisitos para que as empresas prestadoras de serviços hospitalares fizessem jus à possibilidade de aplicar o percentual de 8% sobre a receita bruta para fins de encontrar a base de cálculo para apurar o IRPJ e CSLL: 1- A prestadora de serviços esteja organizada sob forma de sociedade empresária, e; 2- Atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA; a IN 1556 por sua vez, alterando a IN 1515,  trouxe três exigências para que  as sociedades possam fazer jus ao percentual de 8%: 1- Pessoa jurídica organizada sob a forma de sociedade simples; 2- Serviços prestados com utilização de ambiente de terceiro, e; 3- Pessoa jurídica prestadora de serviço médico ambulatorial com recursos para realização de exames complementares e serviços médicos prestados em residência, sejam eles coletivos ou particulares (home care); portanto, quando se tratar de sociedade simples, que preste os serviços em ambientes de terceiros ou pessoa jurídica que presta serviço de home care, deverão passar a recolher o IRPJ e a CSLL os 32% sobre a renda bruta, previsão essa não constante da mencionada Lei. Transcreveu ementas de decisões judiciais. Invocou o disposto no art. 150, I da CRFB/88, e requereu a declaração da ilegalidade da IN 1556 RFB, eis que violaria o art. 150, I, da CRFB/88 e o artigo 97, IV e §1º do CTN, declarando o direito das empresas à aplicação do percentual de 8% à renda bruta para mensurar a base de cálculo do IRPJ e CSLL. Requereu, ao final: "a) A concessão da medida in limine no sentido de garantir a aplicação do percentual de 8%, conforme Lei 9.249/95, sobre a renda bruta a fim de encontrar a base de cálculo para recolhimento do IRPJ e CSLL, declarando a ilegalidade e inconstitucionalidade da alteração proposta pela IN 1556 da RFB em seu artigo 4º, § 10º, revigorando a redação para esse dispositivo pela na IN 1515 da RFB; b) A CONCESSÃO INTEGRAL DA SEGURANÇA para fins de declarar ilegal e inconstitucional a alteração proposta pelo IMPETRADO na redação do artigo 4º, § 10º da IN 1556 RFB pelas razões ante narradas, garantindo, outrossim, o direito de aplicar o percentual 8% sobre a receita bruta a fim de encontrar a base de cálculo para recolhimento do IRPJ e CSLL, conforme Lei 9.249/95 e 11.727/08, revigorando a redação para esse dispositivo pela IN 1515 da RFB".  E, ainda, a notificação da autoridade apontada coatora para prestar informações; a oitiva do MPF; que seja  dada ciência do feito ao órgão de representação judicial da União; que todas as intimações sejam veiculadas, sob pena de nulidade, em nome dos Dr. João André Sales Rodrigues. Atribuiu valor à causa e juntou instrumento de procuração, documentos e comprovante de pagamento das custas processuais.

Decisão,   determinando a intimação do representante judicial da União para se pronunciar sobre o pedido de liminar, em 72 horas, nos termos do art. 22, § 2º da Lei 12.016/2009.

A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) apresentou manifestação acerca do pedido de liminar, alegando que não estariam presentes os requisitos para o deferimento da liminar. Arguiu a ilegitimidade ativa e a ausência de documentos essenciais à propositura da ação. Afirmou que o C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 573.232/SC, teria assentado que a CF/88 conferiu às associações e aos sindicatos a prerrogativa de representar seus associados, desde que expressamente autorizadas para tanto; todavia, no caso sob análise, não teria sido juntada aos autos a ata de Assembleia na qual tivesse sido aprovada eventual deliberação sobre a propositura da presente demanda coletiva; tampouco fora juntado aos autos cópia do seu estatuto, impedindo a conferência da legitimidade da impetração. Requereu, pois, o indeferimento da petição inicial. No mérito, alegou, em síntese, que a IN RFB 1556/15 não teria desbordado os limites da Lei nº 9249/95, apenas teria melhor explicitado o conteúdo da norma regulamentada; que as exigências formuladas pelo art. 4º, § 10, incisos II e III, da IN RFB 1515/14, incluídos pela IN RFB nº 1556/15, não estariam relacionadas à discussão sobre a natureza do serviço hospitalar e  de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas, mas estariam vinculadas aos demais requisitos do art. 4º, § 10, da Lei nº 9.249/95, qual seja, a de que a prestadora de serviço fosse  organizada sob a forma de sociedade empresária e atendesse às normas de vigilância sanitária;  que a IN RFB 1556/15 teria sido editada em observância ao decidido no RESP 1.116.399/BA, de que modo que não buscaria restaurar a discussão em torno da expressão "serviços hospitalares", mas teria em foco na natureza empresária da prestadora de serviço e no estrito cumprimento das normas da ANVISA; que a estrutura de "parque hospitalar", de que supostamente se utilizariam as filiadas da impetrante não atenderia aos fins do art. 15, § 1º, inciso III, alínea a, da Lei nº 9.249/95, tendo em vista que, segundo narrativa da petição inicial, diversas prestadoras de serviços (sociedades médicas), reunidas, se utilizariam do ambiente de terceiro para prestação dos serviços hospitalares e afins, "forjando" (Sic.) a caracterização de uma estrutura empresarial, que não atenderia aos moldes exigidos pela legislação tributária; portanto, não haveria como uma sociedade utilizar a alíquota prevista no art. 15, § 1º, inciso III, alínea a, da Lei nº 9.249/95, se não prestar os serviços referidos pela norma referida em estabelecimento próprio, sob sua subordinação técnica e administrativa, sob pena de desvirtuamento da previsão da Lei nº 9.249/95. Aduziu que, segundo o art. 30, parágrafo único, da IN RFB nº 1234/2012, apenas os serviços pré-hospitalares de urgência realizados por UTI móvel ambulância tipo "D" ou aeronave de suporte médico tipo "E" e os serviços de emergência executadas em ambulâncias (tipos "A", "B", "C" e "F"), que possuam médicos e equipamentos para oferecer ao paciente suporte avançado de vida, realizados fora do estabelecimento assistencial de saúde, estariam abrangidos pela alíquota de 8% do IRPJ e da CSLL, não se incluindo, pois, aqueles serviços prestados em residência (home care); portanto, tendo em vista que os incisos II e III do § 10 do art. 4º da IN RFB nº 1515/14, com alteração da IN RFB nº 1556/15, apenas melhor explicitaram as exigências do art. 15, § 1º, inciso III, alínea a, da Lei nº 9249/95, não haveria que se falar em violação à legalidade tributária, tampouco aos arts. 150, inciso I, da CF88, e 97, inciso IV, e § 1º, e 100, inciso I, do CTN; ademais, não teria havido alteração da base de cálculo e/ou alíquota do IRPJ e CSSL, mas apenas explicitação de requisitos legais para efeito de enquadramento na exigência tributária com base em alíquota menor. Acrescentou que não estaria demonstrado o perigo de dano invocado pela interessada, dado que não teria havido a demonstração de que modo e em que percentual a IN RFB 1556/15 repercutiria, de maneira onerosa, sobre os contratos celebrados por suas filiadas; a IN RFB 1556/2015 teria sido publicada desde 01/04/2015, sendo que, só agora, em 2016, a impetrante pretende obstar a produção de efeitos da referida norma, com o que, ela própria, descaracterizaria a urgência do provimento solicitado. Ao final, requereu o indeferimento da liminar;  e ressalvou sua intimação na forma do art. 7º, inciso II, da Lei nº 12.016/2009, concedendo-lhe prazo de 10 (dez) dias, oportunidade em que trará a este r. Juízo elementos de defesa mais aprofundados.

Despacho, determinando, por medida de economia processual, que o Sindicato-Impetrante apresentasse o seu Estatuto Social, porque, embora tivesse sido informada a juntada do mencionado documento na petição inicial, não foi anexado aos autos.

O Impetrante, em cumprimento ao despacho acima aludido, requereu a juntada do Estatuto Social.  

O Ministério Público Federal ofertou r. Parecer deixando de se manifestar nos presentes autos, sem prejuízo de rever o seu entendimento em face de fato superveniente que torne necessária a sua intervenção.

2 - Fundamentação

2.1- Preliminar arguida pela União -  Ilegitimidade ativa do Sindicato-Impetrante

A União sustenta que o C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 573.232/SC, teria assentado que a CF/88 conferiu às associações e aos sindicatos a prerrogativa de representar seus associados, desde que expressamente autorizadas para tanto; todavia, no caso sob análise, não teria sido juntada aos autos a ata de Assembleia na qual tivesse sido aprovada eventual deliberação sobre a propositura da presente demanda coletiva, o que resulta na ilegitimidade ativa do Sindicato-Impetrante.

O C. STF, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 573.232, pela sistemática prevista no art. 543-B do CPC/73, consolidou as seguintes teses (Tema 082):

"I- A previsão estatutária genérica não é suficiente para legitimar a atuação, em Juízo, de associações na defesa de direitos dos filiados, sendo indispensável autorização expressa, ainda que deliberada em assembleia, nos termos do art. 5º, inciso XXI, da  Constituição Federal;

II- As balizas subjetivas do título judicial, formalizado em ação proposta por associação, são definidas pela representação no processo de conhecimento, limitada a execução aos associados apontados na inicial."

Como se vê, referidas teses foram estabelecidas para as associações, e não para os sindicatos.

Realmente, para as entidades associativas, a Constituição/88 exige autorização expressa (art. 5º, XXI); o que não é exigido das entidades sindicais (art. 8º, III).

Especificamente no caso da legitimação para o mandado de segurança coletivo, está prevista no art. 5º, LXX da CRFB/88, e prescinde da autorização dos substituídos ou assemblear, e nesse sentido orienta a jurisprudência do C. STF, consolidada na Súmula nº 629, e a Lei que disciplina o mandado de segurança coletivo e individual, verbis:

Súmula 629: "A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes."

Lei nº 12.016/2009, art. 21: "Art. 21.  O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial." 
Do exposto, esta preliminar não merece acolhida.

2.2-  Do Pedido de Concessão de Medida Liminar

A concessão da liminar em mandado de segurança reclama a concorrência dos requisitos do periculum in mora e do fumus boni juris.

O fumus boni iuris encontra-se presente, pois, com efeito reza o art. 15 da Lei nº 9.249, de 1995, já com diversas alterações:

 "Art. 15.  A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de 8% (oito por cento) sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto no art. 12 do Decreto-Lei n^o 1.598, de 26 de dezembro de 1977, deduzida das devoluções, vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos, sem prejuízo do disposto nos arts. 30, 32, 34 e 35 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995.      (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)      (Vigência)

        § 1º Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de:

        I - um inteiro e seis décimos por cento, para a atividade de revenda, para consumo, de combustível derivado de petróleo, álcool etílico carburante e gás natural;

        II - dezesseis por cento:

        a) para a atividade de prestação de serviços de transporte, exceto o de carga, para o qual se aplicará o percentual previsto no caput deste artigo;

        b) para as pessoas jurídicas a que se refere o inciso III do art. 36 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, observado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 29 da referida Lei;

        III - trinta e dois por cento, para as atividades de:     (Vide Medida Provisória nº 232, de 2004)

        a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares;

        a) prestação de serviços em geral, exceto a de  serviços  hospitalares e de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas, desde que a prestadora destes serviços seja organizada sob a forma de sociedade empresária e atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - Anvisa;          (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008) 

        b) intermediação de negócios;

        c) administração, locação ou cessão de bens imóveis, móveis e direitos de qualquer natureza;

        d) prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção de riscos, administração de contas a pagar e a receber, compra de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring).

        e) prestação de serviços de construção, recuperação, reforma, ampliação ou melhoramento de infraestrutura vinculados a contrato de concessão de serviço público.      (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)      (Vigência)

        § 2º No caso de atividades diversificadas será aplicado o percentual correspondente a cada atividade.

        § 3º As receitas provenientes de atividade incentivada não comporão a base de cálculo do imposto, na proporção do benefício a que a pessoa jurídica, submetida ao regime de tributação com base no lucro real, fizer jus.

        § 4º O percentual de que trata este artigo também será aplicado sobre a receita financeira da pessoa jurídica que explore atividades imobiliárias relativas a loteamento de terrenos, incorporação imobiliária, construção de prédios destinados à venda, bem como a venda de imóveis construídos ou adquiridos para a revenda, quando decorrente da comercialização de imóveis e for apurada por meio de índices ou coeficientes previstos em contrato. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)".

Note-se que a alínea "a" do inciso III ressalva as Empresas da área médica, delas afastando a base de cálculo dos tributos em questão dos 32% da receita bruta, mantendo para esse setor os 8% da receita bruta, fixados no caput do art. 15 da Lei, estabelecendo apenas duas exigências: que sejam constituídas em forma "de  sociedade empresária e atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - Anvisa;".

Com relação à CSLL, essa Lei estabeleceu:

"Art. 20.  A base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido devida pelas pessoas jurídicas que efetuarem o pagamento mensal ou trimestral a que se referem os arts. 2º, 25 e 27 da Lei n^o 9.430, de 27 de dezembro de 1996, corresponderá a 12% (doze por cento) sobre a receita bruta definida pelo art. 12 do Decreto-Lei n^o 1.598, de 26 de dezembro de 1977, auferida no período, deduzida das devoluções, vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos, exceto para as pessoas jurídicas que exerçam as atividades a que se refere o inciso III do § 1^o do art. 15, cujo percentual corresponderá a 32% (trinta e dois por cento).         (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)      (Vigência)"

Consta no site da Receita Federal do Brasil(http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=compilado&idAto=62754), ao qual tivesse acesso no dia de hoje, que a Instrução Normativa RFB nº 1.556, de 2015, foi revogada pela Instrução Normativa RFB nº 1.700, de 14.03.2017.

Essa nova Instrução Normativa, encontrada no mesmo site, quando trata do Lucro por Estimativa do IRPJ, cuja fórmula também se aplica ao Lucro Presumido, estabelece na alínea do seu art. 33:           

"II - 8% (oito por cento) sobre a receita bruta auferida:

 a) na prestação de serviços hospitalares e de auxílio diagnóstico e terapia, fisioterapia e terapia ocupacional, fonoaudiologia, patologia clínica, imagenologia, radiologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas, exames por métodos gráficos, procedimentos endoscópicos, radioterapia, quimioterapia, diálise e oxigenoterapia hiperbárica, desde que a prestadora desses serviços seja organizada sob a forma de sociedade empresária e atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância sanitária (Anvisa);". 

E o seu Parágrafo 4º tem a seguinte redação:

"§ 4º O disposto na alínea "a" do inciso II do § 1º não se aplica:

I - à pessoa jurídica organizada sob a forma de sociedade simples;

II - aos serviços prestados com utilização de ambiente de terceiro; e        

III - à pessoa jurídica prestadora de serviço médico ambulatorial com recursos para realização de exames complementares e serviços médicos prestados em residência, sejam eles coletivos ou particulares (home care)."

Com relação à CSLL, essa Instrução Normativa, no seu art. 34, estabelece que a base de cálculo será de 12%(doze por cento) sobre a receita bruta, sendo de 32%(trinta e dois por cento)para as atividades que relaciona no seu § 1º, entre as quais não estão os serviços médico-hospitalares.

Noto que os incisos II e III do Parágrafo 4º da Instrução Normativa nº 1.700, de 2017, manteve a mesma ilegalidade da Instrução Normativa nº 1.556, de 2015, combatida na petição inicial, relativamente ao IRPJ e à CSLL.

O sistema constitucional brasileiro não admite que Leis sejam modificadas por atos normativos de qualquer dos Poderes, pois só podem ser modificadas por outras Leis da mesma categoria.

Isso decorre do princípio da legalidade, previsto genericamente, como uma das garantias e direitos individuais, no inciso II do art. 5º da vigente Constituição da República e especificamente, para os tributos, no inciso I do seu art. 150.

Nessa senda, como os mencionados incisos II e III do Parágrafo 4º da Instrução Normativa nº 1.700, de 2017, manteve a mesma ilegalidade da Instrução Normativa nº 1.556, de 2015, combatida na petição inicial, tenho por presente o fumus boni iuris.

O periculum in mora também se encontra visível, porque as Empresas da categoria econômica representada pelo Sindicato ora Impetrante, que estiverem observando a Lei acima referida, mas que não estejam de acordo com as regras dos incisos II e III do Parágrafo 4º da Instrução Normativa nº 1.700, de 2017, que acrescem exigências não estabelecidas na mencionada Lei, poderão ser autuadas pelos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil, uma vez que estes são obrigados a aplicar os atos normativos em vigor.

3. Conclusão

Posto isso:

3.1 - rejeito a preliminar, levantada na manifestação da UNIÃO, de ilegitimidade ativa ad causam do Sindicato Impetrante.

3.2 - defiro a pleiteada medida liminar e determino que a DD. Autoridade apontada como coatora tome providências no sentido de que não sejam autuadas as Empresas da categoria representada pelo Sindicato ora Impetrante, sediadas no Estado de Pernambuco, ainda que exercendo as suas atividades nas formas descritas nos mencionados incisos II e III do Parágrafo 4º da Instrução Normativa nº 1.700, de 2017, mas que estejam observando as exigências fixadas nos acima transcritos dispositivos da Lei nº 9.249, de 1995, no que diz respeito ao IRPJ e CSLL, dos exercícios de 2016 em diante, sob as penas do art. 26 da Lei nº 12.016, de 2009.

3.3 - notifique-se a DD Autoridade apontada como possível coatora para prestar as informações pertinentes(até então foi notificada apenas para falar sobre o pedido de medida liminar), bem como para dar efetivo cumprimento à decisão supra, sob as penas já indicadas.

3.3 - Oportunamente, voltem os autos ao MPF para, querendo, ofertar o seu r. parecer legal.

Intimem-se. Com urgência.

 Recife, 25.04.2017.

 Francisco Alves dos Santos Júnior

     Juiz Federal, 2ª Vara/PE