Por Francisco Alves dos Santos Júnior
Segue sentença na qual se discute a natureza jurídica da Compensação Financeira da Lei nº 7.990, de 28.12.1989, já com inúmeras alterações, bem como o respectivo fato gerador, lançamento e prazos de decadência e prescrição.
Boa leitura.
PROCESSO Nº: 0803001-56.2013.4.05.8300 -
PROCEDIMENTO COMUM
AUTOR: V C N/NE S/A
ADVOGADO: E R e outros
RÉU: DEPARTAMENTO NACIONAL DE PRODUCAO MINERAL
CHAMADO AO PROCESSO: JOSÉ ARGEMIRO DA SILVA
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)
Sentença tipo A
EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
A CFEM é uma exigência pecuniária não tributária, de natureza
patrimonial (precedente do Supremo Tribunal Federal).
Todos os créditos da Fazenda Pública, tributários e não tributários,
submetem-se a lançamento (arts. 52 e 53 da Lei nº 4.320, de 1964).
Os créditos da Fazenda Pública são cobrados com base em regras de Leis
de Direito Administrativo, sobretudo quanto aos
prazos de decadência e prescrição, de forma que não se lhes aplicam as
regras do Código Civil, exceto quanto a assuntos não previstos nas Leis
Administrativas, como menoridade, dolo, fraude, quando pode ser a prescrição
levantada, etc.
Reconhecimento de decadência do direito de lançar e da prescrição da
pretensão de cobrança de parte da exigência pecuniária em questão, à luz da Lei
vigente na época dos fatos.
A hipótese de incidência (fato gerador) e o fato imponível
(concretização do fato gerador) de qualquer obrigação do Administrado para com a Administração, principalmente
quando impõe àquele a obrigação de pagar valores, exige clara descrição da
situação fática em Lei.
Reconhecimento da não incidência, por falta de Lei, na época dos fatos,
que os enquadrassem com gerador da CFEM.
Procedência.
Vistos, etc.
1. Relatório
V C NINE S/A,
qualificada na petição inicial, propôs, em 19.09.2013, esta "ação
anulatória de débito fiscal" contra
o DEPARTAMENTO NACIONAL DE PRODUÇÃO MINERAL. Alega a Autora: que, por
"meio das NFLDP(s) nº 01/2004 (Processo de Cobrança nº 978.040/2009 -
Processo Minerário nº 850.264/1976) e 01/2010 (Processo de Cobrança nº 978.061/2010
- Processo Minerário nº 850.264/1976) - (DOCS. 03/04), a Ré intimou a Autora,
em setembro de 2013(doc. 05), dos lançamentos acima referidos, alegando ter a
empresa recolhido a menor a CFEM relativa aos períodos de janeiro de 1994 a
dezembro de 2003 e janeiro de 2004 a dezembro de 2009, respectivamente, no
valor total atualizado de R$ 36.314.029,92 (trinta e seis milhões, trezentos e
catorze mil, vinte e nove reais e noventa e dois centavos); que não teria
excluído da base de cálculo da CFEM, relativa à produção de extração de calcário
e argila do Município de Nossa Senhora do Socorro, as parcelas de
ICMS, PIS e COFINS, tampouco o custo de transporte e seguro, além de
terem considerado como último ponto de industrialização a
"cinquerização", pelo que estaria incorreta essa base de cálculo e
consequentemente o valor cobrado da CFEM; que a Administração Pública
teria negado, na via administrativa, a realização de perícia para
apuração do preço médio dos minérios, o que seria mais uma
irregularidade; que a partir do julgamento do RE 228.800/5/DF, pela 1ª
Turma do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL[], as
Autoridades do DNPM passaram a sustentar que, em se tratando de uma receita
originária da União, desprovida de natureza tributária, estar-se-ia diante de
imposição regida pelo Direito Civil, diante do que haveria para o sujeito
ativo, titular do direito à exigibilidade desta peculiar exação, certa margem
de liberdade para o exercício do direito/dever impositivo; que mencionado
julgado da Suprema Corte não teria
efeito vinculante, porque não submetido ao efeito repetitivo do art.
543-B do CPC de 1973, então vigente, de forma que em outro julgado poderia vir
a concluir pela natureza tributária da CFEM; que mesmo se mantida a natureza
não tributária, regras de Direito Tributário e de Direito Administrativo são
aplicáveis à CFEM, particularmente quanto ao lançamento e submissão às regras
de decadência e de prescrição; que, em direito público, o que vale é o
interesse público primário inserido nas leis, e não o interesse público
secundário - incutido nos decretos e portarias - que traduziria a mera vontade
do administrador temporal; que a doutrina e a jurisprudência ainda não teria
assentado entendimento quanto à natureza da CFEM, se tributária ou não; e
invocou a doutrina de Augusto Becker, verbis:
"Várias
universidades da Alemanha, há quinze anos, compreenderam a necessidade da
separação didática e científica entre o Direito Tributário e a Ciência das
Finanças (Públicas) e, em consequência, já criaram cátedras consagradas
exclusivamente ao ensino do Direito Tributário.
O problema da separação
rigorosa entre a Ciência das Finanças e o Direito Tributário é de importância
vital, pois o conúbio do Direito Tributário com a Ciência das Finanças (como o
festejado por Griziotti e seus discípulos), provoca a
gestação de um ser híbrido e teratológico: o Direito Tributário invertebrado.
Exatamente observa A.D.
GIANNINI que os filiados à doutrina de Griziotti parte de uma premissa exata: a
Ciência das Finanças, a Política e o Direito Tributário trabalham sob a mesma
matéria; entretanto o erro está em que eles, partindo de uma premissa exata,
deduzem uma conclusão arbitrária porque não se pode e nem jamais se pensou numa
classificação das ciências, segundo o objeto material ao qual se referem.
Na análise da metamorfose
do orçamento público e do Direito Tributário encontram-se os melhores exemplos
do oferecimento pela Economia Política, Ciência das Finanças Públicas e
Política Fiscal, dos 'dados' indispensáveis ao trabalho construtivo do jurista.
Porém na tremenda
balbúrdia, ambiguidade e contradição do Direito Tributário, encontra-se o
melhor exemplo dos malefícios resultantes da falta de uma nítida e radical
distinção entre a Ciência das Finanças Públicas e o Direito Tributário. É
precisamente esta falta de distinção científica e didática que provoca a perda
da fundamentalíssima atitude mental jurídica, sem a qual não há Direito, nem há
jurista."
Alega ainda a Autora
que a Lei de Execuções Fiscais preceitua em seu art. 2º que "constitui
Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não
tributária na Lei nº 4.320", que seria a Lei Geral de Orçamentos que regula a utilização de
quaisquer ingressos públicos, sejam tributários ou não, receitas derivadas,
originárias ou transferidas e relaciona pontos, segundos os quais, mesmo
considerando-se a CFEM uma exigência não
tributária, que a ela não se apliquem certas regras do Direito Tributário, tais
o princípio da legalidade e os arts. 3º e 142 do Código Tributário Nacional que
tratam, respectivamente, da definição de tributo e do ato e lançamento,
afastando-se, assim, as regras do Direito Civil; que a CFEM envolve obrigação
pecuniária, compulsória, prevista em Lei, exigida em moeda e que não decorre de
ato ilícito, com cobrança via atividade administrativa plenamente vinculada;
que “a incidência da CFEM na hipótese de
consumo do minério por parte daquele que o explora não está prevista em lei
ordinária.”; que “o pressuposto fático
que enseja a cobrança da CFEM” seria o
previsto no artigos 6º da Lei 7.990/89 e no artigo 2º da Lei nº 8.001/90,
respectivamente, verbis:
"Art. 6º - A
compensação financeira pela exploração de recursos minerais, para fins de
aproveitamento econômico, será de até 3% (três por cento) sobre o valor do
faturamento líquido resultante da venda do produto mineral, obtido após a
última etapa do processo de beneficiamento adotado e antes de sua transformação
industrial".
"Art.
2º Para efeito do cálculo de compensação financeira de que trata o art. 6º
da Lei nº 7.990, de 28 de dezembro de 1989, entende-se por faturamento líquido
o total das receitas de vendas, excluídos os tributos incidentes sobre a
comercialização do produto mineral, as despesas de transporte e as de
seguros";
Argumenta ainda que,
à luz do referido art. 2º da Lei 8.001, de 1990, só haverá incidência da CFEM
na venda dos minérios extraídos, ou seja, conforme parte desse artigo, “na
comercialização do produto mineral” e, conforme parte do art. 6º da Lei nº
7.990 de 1989, “sobre o valor do faturamento líquido resultante da venda do
produto mineral...”; que, por esses trechos desses dispositivos legais, seria
“possível constar que o legislador fez gravar com a incidência da CFEM dois
fatos econômicos: a venda do minério bruto ou a venda do minério beneficiado,
tomando-se por base o valor do faturamento líquido.”; que o alargamento da
hipótese de incidência, plasmada no Decreto nº 01, de 11.01.1991,
não poderia prevalecer, porque feriria o princípio constitucional da
legalidade; que esse Decreto criou outra hipótese de incidência, “o
consumo do minério em processo industrial”, o que não seria
possível, em face do invocado princípio da legalidade; que a Autora extrairia
nos estabelecimentos autuados o Calcário e a Argila e, a partir deles,
produziria cimento; que, diante do fato de que a Autora vende excepcionalmente
o calcário e a argila a terceiros e, no mais das vezes, destina a extração dos
referidos mineiros ao processo industrial de fabricação de cimento, não
estaria, a rigor, obrigada a recolher CFEM, tanto mais considerando
como base de cálculo o valor da venda de cimento, como pretende o DNPM; que a
Lei não preveria incidência da CFEM “sobre a venda de cimento,
sendo por isto mesmo incogitável a possibilidade de cobrança de supostas
"diferenças" referidas nos autos de infração em questão.”; que, como já alegado, esse Decreto fere o princípio da legalidade e
também o princípio da tipicidade cerrada, princípios estes que, embora típicos de
tributos, também se aplicam a outras obrigações econômico-financeiras
impostas aos Administrados, conforme regras do art. 37, 'caput', da vigente
Constituição da República e de várias regras da Lei nº 9.784/98; que
mencionados autos de infrações não poderiam subsistir também pelo fato de que
neles haveria equívoco quanto ao arbitramento
da base de cálculo da contribuição, uma vez que neles não teria havido dedução dos valores recolhidos a
título de ICMS, PIS, COFINS, custo de
transporte e seguro, pagos pela Autora;
que a apuração e recolhimento do PIS e da COFINS seriam centralizadas no
estabelecimento sede, como estaria demonstrado na peça inicial, e que essa falta de dedução
sereia inimaginável, principalmente depois do advento da regra do art. 15 da
Lei nº 9.779, de 1999, verbis:
"Art. 15. Serão
efetuados, de forma centralizada, pelo estabelecimento matriz da pessoa
jurídica: I - o recolhimento do
imposto de renda retido na fonte sobre quaisquer rendimentos; II - a apuração do crédito presumido do
Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI de que trata a Lei nº 9.363, de
13 de dezembro de 1996; III - a apuração e o pagamento das contribuições
para o Programa de Integração Social e para o Programa de Formação do
Patrimônio do Servido Público - PIS/PASEP e para o Financiamento da Seguridade
Social - COFINS;" ;
Argumenta que o PIS e
a COFINS, a partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 20/98, teriam
passado a não mais incidir sobre faturamento, mas sim sobre as receitas em
geral, com possibilidade de aplicação da técnica da não cumulatividade, regra
constitucional essa regulamentado pelas Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, as quais
teriam instituído mencionada não cumulatividade, o que teria permitido que uma série de
despesas da pessoa jurídica (e não do estabelecimento), tais como depreciações,
exaustões, etc., fossem deduzidas do cálculo do PIS e da COFINS, com o que
majoraram as alíquotas para 9,25%, de forma que não haveria como obter-se o
valor "estimado" do PIS e da COFINS sobre a venda do estabelecimento
para, então, deduzir-se este valor estimado do cálculo da CFEM; que, segundo
relatórios de fiscalização anexos às NFLDP(s), a metodologia utilizada para a
consolidação da pretensa dívida de CFEM foi por arbitramento. Assim, a base de
cálculo foi apurada com o cruzamento das informações constantes no Relatório Anual
de Lavra (RAL) com os valores da base de recolhimento CFEM, logo não teria
solicitado os comprovantes de recolhimento de PIS e COFINS por meio dos livros
fiscais e/ou efetuarem as deduções previstas em lei, tais como impostos,
transporte e seguro; que sempre recolhera a CFEM calculada sobre a base de
cálculo fixada na Lei nº 7.990/89 e no Decreto nº01 de 11 de janeiro de 1991;
que a Autoridade Administrativa teria contrariado os princípios da
administração pública, em especial o princípio da legalidade, da razoabilidade,
da moralidade, da ampla defesa, do contraditório e da segurança jurídica e da
eficiência, consagrados pela Lei nº 9.784/99 - que regula o procedimento
administrativo federal, e que exige que todas as provas sejam produzidas na
busca da chamada verdade material.
Levantou, ainda,
dúvida a respeito do montante recolhido, pois, segundo argumento, “ainda
que se continue a aceitar, apenas em nome da argumentação, que não seriam
aplicáveis à CFEM as regras relativas aos tributos, tal como a do art. 142 do
CTN, não há como prosperar qualquer cobrança baseada em fato que a
Administração é incapaz de provar, mensurar, verificar ou minimamente glosar
com algum nível de certeza.”; E voltou a invocar as regras da Lei nº
9.784/99, especialmente dos artigos que transcreveu, que cuidariam
do processo administrativo federal, segundo as quais, como condição de eficácia da decisão
administrativa em processo contencioso, seria necessário produzir todas as
provas necessárias, não apenas à defesa do Administrado, mas do fato que a
Administração quer tomar como certo; e passou a apontar erros que teriam sido
cometidos no abatimento dos custos da
produção, os quais estariam calcados em
regras do Decreto nº 01, de 1991,
acima referido, bem como em
regras da Instrução Normativa nº 6/91("Art.
2º. Para os efeitos previstos no art. 14, § 1º. do Decreto 1/91, considera-se
valor de consumo, o valor total do produto mineral apurado, até a etapa de
elaboração do produto final, que antecede a sua inclusão no campo de incidência
do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI).") e na Orientação Normativa nº 6/P-DNPM(“compensação
Financeira pela Exploração de Recursos Minerais (CFEM) - Incidência da CFEM no
consumo da substância mineral em processo de industrialização - Legalidade do
artigo 15, parágrafo único, do Decreto nº 1/1991”).
Sustentou que a
”equiparação do consumo da substância mineral em processo de industrialização à
saída por venda, a teor do disposto no artigo 15, parágrafo único, do Decreto
nº 1/1991, não colide nem excede o disposto na lei instituidora da exigência,
pois em ambos os casos haverá a comercialização do recurso mineral extraído,
quer seja pela venda do produto mineral propriamente dito, quer seja pela venda
do produto industrializado, decorrente da manufaturação do bem mineral.
Referência: PARECER Nº 91/2012-PROGE/DNPM-GT; Orientação Normativa nº
7/PF-DNPM Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais
(CFEM) - Ponto de incidência - Fase do processo minerário anterior ao campo de incidência
do Imposto sobre Produtos Industrializados.
A previsão contida no
artigo 14, inciso III, do Decreto nº 1/1991, de que o processo de
beneficiamento minerário será delimitado pela descaracterização mineralógica
das substâncias minerais processadas, revela-se como uma norma jurídica de
eficácia limitada. Por essa razão, enquanto não houver a edição de outra norma
que lhe confira complementação, o único critério jurídico válido e eficaz que
demonstra o ponto de incidência da CFEM, configurando a base de cálculo, é a
fase do processo de produção mineral anterior ao campo de incidência do Imposto
sobre Produtos Industrializados, alternativa esta também prevista no artigo 14,
inciso III, do Decreto nº 1/1991.”; “Sem
que se queira emprestar validade a este conjunto de atos claramente expedidos
em desconformidade com o sistema jurídico, o que se constata no caso em exame é
que a fiscalização do DNPM parece ignorar as "normas" que ela mesmo
cria.”; E fechou essa argumentação, alegando: “Como se tem dito ao longo
desta peça, a apuração da CFEM (ou a revisão de lançamento da CFEM) só poderia
ser feita se houvesse uma completa perícia administrativa em que, além de se
excluir os tributos incidentes na operação de venda (o ICMS, o PIS e a COFINS),
se apuraria com todo o rigor o exato momento em que o minério extraído se
altera em suas características físico-químicas de modo a que todos os custos de
produção sejam deduzidos até o momento da transformação, quando então o novo
produto passa a integrar "o campo de incidência do Imposto sobre Produtos
Industrializados- IPI (veja-se a IN 6/91 acima citada).”; ainda quanto ao cálculo, alegou:
“47. Entretanto, o
exato momento em que o minério perde sua essencial característica e assume a
feição de insumo industrial é aquele em que se obtém a chamada
"farinha" ou "cru", conforme reconhecem e situam as
autoridades da Receita Federal do Brasil, como se constata da Resposta à
Consulta - Processo Administrativo 10768.0059/2010-63 (DOC. 06), da qual se extraem
os seguintes e expressivos trechos:
"Mistura de calcário e
argila, podendo conter outras substâncias adicionadas como aditivos,
pulverizada, destinada a fabricação de cimento, denominada comercialmente
"farinha" ou "cru" classifica-se no código 3824.90.79. da
Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM Dispositivos Legais: RGI 1 (texto da
posição 38.24, Nota 1 do Capítulo 25 e Nota 1 do Capítulo 28) RGI 6 (texto da
subposição 3824.90) e RGC-1 (texto do item 3824.90.7 e do subitem 3824.90.79)
da TIPI aprovada pelo Decreto nº 6.006, de 2006, com os subsídios das Notas
Explicativas do Sistema Harmonizado (NESH), aprovadas pelo Decreto nº 435, de
27 de janeiro de 1992, com versão atual aprovada pela IN SRF nº 807, de 11 de
janeiro de 2008"
......
"Processo detalhado de
obtenção: as matérias primas, calcário, argila e outros produtos eventualmente
adicionados para corrigir a mistura, são colocados em um moinho de bolas onde
são transformadas em pó. Um sistema de ventilação arrasta as partículas para um
equipamento denominado separador de finos que seleciona o material com
granulação adequada, e devolve ao moinho a parte que ainda estiver com
granulação grosseira. Este produto com granulação adequada é denominado
"farinha" ou "cru".
Isto significa que, se
porventura vier a ser admitida a cobrança de CFEM sobre a venda de produto
industrializado nos termos do Decreto 01/91, de qualquer forma é
inaceitável a indedutibilidade do cálculo da CFEM dos custos de
industrialização incorridos pela Autora até o momento em que o minério perde a
sua característica, vício este que também contamina os autos em exame.”
Sustentou que haveria
preclusão da pretensão do DNPM, nos seguintes termos:
“49. Para encerrar
este libelo contra a pretendida cobrança de alegadas diferenças de CFEM, cabem
discorrer sobre a o fato de os autos lavrados em julho de 2004 e abril de 2010
veicularem exigência de valores que reputa o DNPM devidos de janeiro de 1994 a
dezembro de 2003 e janeiro de 2004 a dezembro de 2009, respectivamente. Isto é,
na primeira hipótese, por exemplo, 10 (dez) anos após a Autora haver recolhido
CFEM em montante que alega o DNPM ser insuficiente.
50. Como acabamos de
demonstrar nos itens anteriores, a hipótese de incidência da CFEM sobre o
consumo de minérios no processo industrial acabou sendo indevidamente criada
pelo Poder Executivo, através de Decreto, e por atos administrativos expedidos
pelo DNPM. Essa nova incidência tratou de tentar definir o quantum debeatur
por meio de complicadíssimo raciocínio desenvolvido a partir da falsa premissa
de que consumo equivale à venda para efeito de incidência da CFEM.
51. Já não bastasse
ser sinuoso e obscuro o caminho engendrado para a cobrança de CFEM em hipótese
deste jaez, os atos administrativos que regulam a cobrança seguiram a fórmula
(quase que consagrada mundialmente) para a cobrança de tributos: instituíram o
auto-lançamento (ou 'autoaccertamento', autoliquidación, self-assessment, ou
selbstervanlagung, enquanto designações da doutrina estrangeira para explicar
ato que determina o montante da exação) da CFEM: cabe ao próprio contribuinte
apurar e recolher o montante devido.
52. Pois note bem,
Excelência, que, superando o fosso de incertezas a respeito de como apurar o
montante da obrigação, teria o contribuinte - segundo entendimento do DNPM - de
aguardar até 10 (dez) anos para ter a certeza de que o que pagou está correto
ou se será obrigado a complementar o pagamento. Tal imposição corresponderia a
02 (duas) vezes o prazo de 05 (cinco) anos previsto no art. 173, inc. I, do
CTN, e torna impossível uma perícia direta sobre as operações e quantitativos
realizados, o que frustra o direito do sujeito passivo de questionar
eficientemente qualquer glosa que venha depois de duas décadas.
53. De fato, o
auto-lançamento da CFEM é a mais fiel demonstração da presença da "espada
de Dâmocles" a pender sobre a cabeça do sujeito passivo até o momento em
que o titular do direito à arrecadação da CFEM (o DNPM) apresente-se para
conferir se o que foi antecipado pelo contribuinte está de acordo com a confusa
metodologia de apuração concebida no interior das repartições. Ocorre que os
aspectos da materialidade tributária (ou administrativa dos elementos para a
fixação do montante da cobrança de natureza civil), criados por ato
regulamentar infralegal, são tão instáveis e tênues quanto a "crina de
cavalo" que amarra a espada.
54. E em nome da
preservação da arrecadação da CFEM e do interesse público, para instalar a
"espada de Dâmocles" sobre a cabeça do contribuinte, não se mediram
esforços para afastar a CFEM do campo do Direito Tributário para tentar
aproximá-la do Direito Civil, e com isto, percorrendo uma ainda mais sinuosa
via de raciocínio, tenta-se convencer os julgadores de que a questão da
prescrição do direito de se exigir a CFEM estaria regida pelo Código Civil e
não pelas leis tributárias.
55. Não está aqui a
Autora querendo revolver a polêmica acerca da natureza jurídica da CFEM. Para
efeito de raciocínio acerca da prescrição/preclusão/decadência admite a Autora
a possibilidade teórica de que a CFEM pudesse ter natureza de indenização
civil. Não aceita a Autora, no entanto, a ideia de que as cobranças regem-se
pelo Direito Civil, por uma razão bastante simples (em relação a qual não é o
caso de, aqui, muito expandir as explicações): a relação jurídica entre o
contribuinte da CFEM e o DNPM não é marcada pelo sinalagma que caracteriza os
negócios jurídicos. Fosse assim, a divergência sobre os montantes, regida pela
vontade das partes, só poderia ser solucionada pelo Poder Judiciário toda vez
que houvesse discordância sobre o quantum debeatur. E não estamos diante
de mecanismo de cobrança regulado pelo direito civil, pois não existe autonomia
da vontade, e sim "vontade funcional" na fixação da base de cálculo a
partir de critérios legais (que nem mesmo existem no tocante à pretendida
incidência de CFEM sobre a venda de cimentos).
56. Vale dizer: mesmo
que à CFEM se dê natureza patrimonial, não poderemos jamais abandonar os
critérios públicos de fixação dos respectivos quantitativos devidos.
57. A obrigação
nascida pela vontade do legislador constituinte (art. 20, CF/88) e do
legislador ordinário cria uma relação jurídica de potestade (do DNPM)/sujeição
(do contribuinte), que antes (ou independentemente) de ser regida pelo Direito
Tributário, é regida pelas normas de Direito Público, mais particularmente pelo
Direito Administrativo.
58. Como a CFEM é
cobrada pela sistemática do auto-lançamento, permite-se a Autora reportar-se ao
magistério do Prof. Estevão Hovarth para deixar presente que, a despeito da
natureza jurídica aqui controvertida, o problemas decorrentes do auto
lançamento (no direito administrativo e no direito tributário) tem raiz naquilo
que a doutrina designou por "privatização da gestão tributária". Eis
a lição:
"Valemo-nos de Ramón
Ruiz Garcia para traçar um breve e elucidativo escorço histórico, para
demonstrar que o auto lançamento era parte essencial do processo de gestão no
sistema tributário norte-americano, enquanto que nos sistemas europeus a
participação do sujeito passivo ficava relegada a um segundo lugar. Essa
diferença, ainda segundo este autor, noutros tempos tão nítida, tende a
desaparecer mercê da expansão que, em especial após a Segunda Guerra Mundial,
alcançou o autolançamento também nos sistemas tributários europeus. Fala-nos,
ainda, que a difusão alcançada pelo autolançamento na generalidade dos
ordenamentos induz a falar de uma 'privatização da gestão
tributária'"(autor citado em "Lançamento Tributário e
Autolançamento", 2ª. Ed., Quartier, Latin, p. 164).
59. O insigne
jurista, que aprofundou seus estudos na Europa, mostra toda a hesitação da
doutrina em aceitar que o particular fosse capaz de participar do ato de
lançamento, arguindo-se, frequentemente, tratar-se de ato vinculado, de
exclusiva competência da Administração. Após anotar a opinião do não menos
ilustre jurista, Alberto Xavier, o Prof. Estevão Horvarth deixa bastante claro
o seguinte ensinamento:
"Todavia, nada impede
a existência do nosso lançamento por homologação, desde que se entenda, como
faz Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, que o mesmo controla inclusive atos de
particulares. Deveras, ensina o mestre citado que o ato administrativo de
homologação 'diz respeito a atos dos particulares, de órgãos da mesma pessoa
jurídica de direito público ou de outra pessoa de direito público. Tem o
caráter de referendum ao ato controlado e só se processa depois da sua
emanação, pois só após ele se pode verificar da sua satisfação às exigências
legais. Nessa linha de raciocínio, podemos concluir que o ato administrativo da
homologação, nesse tipo de lançamento que aqui tratamos, faz o controle final
dos atos praticados pelo contribuinte. Deveras, se, em tempo hábil, a
Administração efetivar o lançamento por homologação de forma expressa,
entendendo correto o procedimento, ela estará, na realidade, outorgando ao
sujeito passivo a quitação do 'pagamento antecipado' do tributo por aquele
efetuado em cumprimento da lei que assim determinou" (autor e obra já
citados, p. 168).
60. Ao referir-se a
"tempo hábil" está o Dr. Estevão Hovarth querendo lembrar a todos que
se a Administração transfere ao particular obrigação que primitivamente é dela
(de apurar e quantificar o tributo), não pode escudar-se na sua omissão e
inculpar o particular. O silêncio da Administração, a respeito dos cálculos e do
recolhimento efetuados a priori pelo particular produz efeitos jurídicos
incontornáveis, em prol da preservação do princípio da segurança jurídica.
Nesse diapasão diz Georghio Alessandro Tomelin:
O fato de a lei não o ter
feito expressamente, não nos exime de encontrar uma solução para evitar o
"engavetamento" dos processos, quando promovidos pelos órgãos
administrativos, em seu modo irresponsável de "curar" dos direitos
dos cidadãos. Só mesmo a razoabilidade no procedimento e o devido processo
legal substantivo é que podem resguardar o cidadão contra o arbítrio de
administradores e legisladores. (em "Silêncio-inadimplemento no Processo
Administrativo Brasileiro", RDA 226).
61. É até possível
aceitar a ideia de que a CFEM não tenha natureza tributária. Não dá para
aceitar, no entanto, a falaciosa argumentação de que não se aplicaria o prazo
quinquenal para homologação daquilo que, em termos de recolhimento, antecipou o
administrado/contribuinte. A obediência ao prazo prescricional quinquenal
decorre de expressa disposição legal: a Lei Federal 9.783/99, que assim
estabelece:
"Art. 1o Prescreve em
cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta,
no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em
vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou
continuada, do dia em que tiver cessado."
"Art. 5o O disposto
nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e
procedimentos de natureza tributária.".
62. A não ser que se
demonstre que o DNPM não faça parte da Administração Pública Federal ou de que,
ainda que faça parte, não está aquele órgão obrigado a obedecer à determinação
do legislador, falar-se em prescrição decenal não faz qualquer sentido.
63. A propósito da
prescrição também é conveniente anotar que em matéria de Direito Público
predominam as regras de que trata o Decreto nº 20910/32, que em seu artigo 1º.
estabelece:
"Art. 1º - As Dívidas
Passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer
direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for
a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do
qual se originarem.".
64. E ainda que se
queira redarguir que o dispositivo teria aplicação somente no tocante às
dívidas passivas e que, por conseguinte, não atingiria as dívidas ativas, cabe
considerar ser aplicável, à falta de disposição específica, a analogia conforme
preceitua o artigo 4º. da Lei nº 4.657/42. É o que aponta a jurisprudência do
STJ, consoante se constata dos seguintes arestos:
"PROCESSO CIVIL E
ADMINISTRATIVO - COBRANÇA DE MULTA PELO ESTADO - PRESCRIÇÃO - RELAÇÃO DE
DIREITO PÚBLICO - CRÉDITO DE NATUREZA ADNINISTRATIVA - INAPLICABILIDADE DO CC E
DO CTN - DECRETO Nº 20.910/32 - PRINCÍPIO DA SIMETRIA.
1. Se a relação que deu
origem ao crédito em cobrança tem assento no Direito Público, não tem aplicação
a prescrição constante do Código Civil.
2. Uma vez que a exigência
dos valores cobrados a título de multa tem nascedouro num vínculo de natureza
administrativa, não representando, por isso, a exigência de crédito tributário,
afasta-se o tratamento da matéria a disciplina jurídica do CTN.
3. Incidência, na espécie,
do Decreto nº 20.910/32, porque à Administração Pública, na cobrança de seus
créditos, deve-se impor a mesma restrição aplicada ao administrado no que se
refere às dívidas passivas daquela. Aplicação do princípio da igualdade,
corolário do princípio da simetria.
4. Recurso especial
improvido". (REsp nº 623.023, Relatora Ministra Eliana Calmon, 2ª. Turma,
DJ 14/11/2005.)
"ADMINISTRATIVO.
RECURSO ESPECIAL. MULTA APLICADA PELO MUNICÍPIO. PRESCRIÇÃO. EXISTÊNCIA DE
NATUREZA NÃOP-TRIBUTÁRIA. LAPSO DE PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. OBSERVÂNCIA DO ART.
1º. DO DECRETO Nº 20.910/32. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.
(.....)
2. Todavia, em se tratando
da prescrição do direito de a Fazenda Pública executar valor de multa referente
a crédito não-tributário, ante a inexistência de regra própria e específica,
deve-se aplicar o prazo quinquenal estabelecido no art. 1º. do Decreto nº
20.910/32.
3. De fato, embora
destituídas de natureza tributária, as multas impostas, inegavelmente, estão
revestidas de natureza pública, e não privada, uma vez que previstas, aplicadas
e exigidas pela Administração Pública, que se conduz no regular exercício de
sua função estatal, afigurando-se inteiramente legal, razoável e isonômico que
o mesmo prazo de prescrição - quinquenal - seja empregado quando a Fazenda
Pública seja autora (caso dos autos) ou quando seja ré em ação de cobrança
(hipótese estrita prevista no Decreto 20.910/32). Precedentes: Resp 860.691/PE,
DJ de 20/10/2006. Rel. Min. Humberto Martins; Resp 840.368/MG, DJ 28/09/2006,
Rel. Ministro Francisco Falcão; Resp 539.187/SC, DJ 03/04;2006, Rel. Ministra
Denise Arruda.
4. Recurso especial
conhecido e provido para o fim de que, observado o lapso quinquenal previsto no
Decreto nº 20.910/32, sejam consideradas prescritas as multas administrativas
cominadas em 1991 e 1994, nos termos em que pleiteado pelo recorrente."
(STJ, Resp nº 905.932, Rel.
Min. José Delgado, 1ª. Turma, DJ de 28/06/2007).
65. E ainda que se
entendesse ser decenal o prazo para cobrança da CFEM, só se aplicaria a partir
de 2014, quando decorridos 10 (dez) anos da vigência da Lei nº 10.852/2004
(item "II. F. MÉRITO").
66. Por todo o ângulo
que se revolva a questão a conclusão é de que, a despeito da natureza jurídica
da CFEM, não pode prevalecer a pretensão do DNPM no sentido de cobrar alegadas
diferenças havidas em período superior a 05 (cinco) anos da lavratura dos autos
de infração, porquanto a pretensão está fulminada pela prescrição.
E ainda continuou no campo da alegada preclusão,
desta vez que o poder-dever de revisão
dos atos administrativos pela Autoridade Administrativa:
67. Verifica-se das NFLDP(s) Notificações
Fiscais de Lançamento de Débito para Pagamento, referentes à CFEM supostamente
recolhida a menor nos períodos acima apontados, transcurso do prazo para que a
Administração pudesse rever os seus atos. Abaixo, quadro explicativo:
|
NFLDP
|
Município de Extração
|
Substância
|
Data de Lavratura
|
Período
|
|
01/2004
|
Nossa Senhora do Socorro
|
Calcário/Argila
|
Julho/2004
|
Jan. 94 a Dez. 03
|
|
01/2010
|
Nossa Senhora do Socorro
|
Calcário/Argila
|
Abril/2010
|
Jan. 04 a Dez. 09
|
68. Nítido, portanto, que o DNPM
pernambucano perdeu seu direito de cobrar da empresa Autora qualquer valor a
título de CFEM, referente o período de: (i) janeiro de 1994 a julho de 1999, no
que se refere às NFLDP 01/2004; e de (ii) janeiro de 2004 a abril de 2005, no
tocante à NFLDP nº 01/2010, uma vez que se constituíram as Notificações após
lapso temporal de 05 (cinco) anos previsto em lei. Em outras palavras, decorreu
o prazo para que a Administração Pública pudesse revisar seus próprios atos, operando-se
o fenômeno da preclusão. Explica-se:
69.
As Notificações são atos de comunicação da constituição do crédito oriundo do
lançamento. Levando-se em consideração que o lançamento é um ato jurídico, mais
precisamente um ato administrativo, seja qual for o sujeito que a realize e
sejam quais forem os efeitos que a lei lhe atribua, há a existência de um prazo
preclusivo para concretização do procedimento. Pretende o Réu, portanto, cobrar
pagamento de CEFM relacionada a fatos claramente atingidos pela preclusão.
70.
Nesse sentido, deixando de lado a discussão sobre a natureza da cobrança de
CFEM, se de tributo ou preço público; receita derivada ou receita patrimonial,
o fato é que a preclusão do direito
administrativo de anular, convalidar ou revisar seus próprios atos, possui
regramento específico – Lei nº 9784/99.
71.
A Lei nº 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da
Administração Pública Federal, preleciona em seu artigo 54 o seguinte texto, in verbis:
“Artigo
54. O direito da Administração de anular os atos
administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai
em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo
comprovada má-fé.”
72.
Verifica-se, assim, que o ato
administrativo de revisar o lançamento de CFEM e o correspondente pagamento
efetuado pela Autora se extinguiu em meados de (i) julho de 1999 e abril de
2005 (de acordo com o quadro acima apresentado e itens do “i” e “ii”). Isto é:
a CFEM anterior as datas informadas não podem ser revistas pelo DNPM.
Tal perda irá surtir efeitos jurídicos de forma irretratável a vontade da
Administração - DNPM, como também ao Administrado, ora Autora.
73.
Dessa feita, sob qualquer hipótese,
não poderia o Réu notificar e/ou cobrar a Autora os débitos de CFEM apontados,
tendo em vista a perda do seu direito em razão da preclusão, acaso não
se considere tributária a natureza da CFEM.
74.
Para a constituição do crédito aplica-se
prazo preclusivo, como exaustivamente demonstrado, e não o decadencial decenal.
Ante a preclusão evidenciada, opera-se a perda do direito ou extinção
da faculdade da Administração praticar determinado ato em virtude de haver
decorrido prazo fixado em lei, para concretização do procedimento.
75.
Corroborando o acima explanado, cumpre destacar o entendimento doutrinário do
Ilustre Sérgio D’Andreia Ferreira[4][1]
que aduz, in verbis:
“O
transcurso do tempo é, sem dúvida, um dos fatos jurígenos naturais mais
relevantes. Dentre seus efeitos no mundo do Direito, estão os que afetam a
eficácia, outros efeitos já ocorrentes naquele mundo. Duas grandes linhas de
fenômenos se identificam nessa área jurídica: de um lado, o da preclusão, decadência ou caducidade; de outro, o da prescrição. (...) Fala-se em precluir, porque o que se encontrava
incluído no mundo jurídico, deixa-o de estar. (...) A preclusão é fato objetivo, no qual o que importa é o tempo mesmo,
sem atinência ao credor ou devedor; escorre como tempo puro, sem ligação
subjetiva, indiferente aos sujeitos (ativo e passivo). Há dies supremus, o dia de morte do direito, da pretensão, da ação ou
da exceção... o tempo corre, malgrado a atividade do credor e do devedor, para
a preclusão: a única atividade que impede a fluência é o exercício mesmo do
direito. Além disso, o prazo
preclusivo pode ser independente do exercício: exerça-se, ou não se exerça o
direito, a pretensão, acão ou exceção, acaba no dies supremus. (Pontes,
ib.)”.
76.
No mesmo sentido é o entendimento do C. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA sobre o
tema:
“MANDADO DE SEGURANÇA. Ato
Administrativo. Preclusão Administrativa. I – O ato administrativo conta com
a retratabilidade que poderá ser exercida de direitos, tais atos são atingidos
pela preclusão administrativa, tornando-se irretratáveis por parte da própria
Administração. II – É que, exercitando-se o poder da revisão de seus atos, a
Administração tem que se ater aos limites assinalados na lei, sob pena de ferir
o direito líquido e certo do particular, o que configura ilegalidade e ou abuso
de poder. III – Segurança
concedida.” STJ – MS 009/DF, 1ª Turma, Min. Relator Pedro Accioli, julgado em
31.10.89.
77.
Posto isso, as cobranças em discussão encontram-se totalmente preclusas, de
forma irretratável pela Administração Pública, por conseguinte, sua cobrança é
ilegal e indevida, devendo ser anuladas de plano, como medida de justiça.
E finalmente pediu a
citação da Ré com final anulação das
“NFLDP(s) e declarar inexigível o pretendido débito de CFEM ou, ao
menos, apurar corretamente o “quantum” remanescente supostamente devido,
levando-se em consideração os valores pagos de ICMS, PIS E COFINS, bem como a
exclusão da base de cálculo da contribuição de todos os custos de produção
final da farinha ou “cru” ; e, condene a
Ré a suportar os ônus decorrentes da sucumbência, fixando honorários
advocatícios na forma do disposto no artigo 20 do Código de Processo Civil e
determinando a devolução das despesas processuais, devidamente
atualizadas.
Finalmente, fez
protestos de estilo “pela produção de provas por todos os meios legais
permitidos, em especial a realização de perícia técnica, caso Vossa Excelência
entenda que a documentação ora acostada não seria suficiente para a
demonstração do alegado. Nesse sentido, requer-se a intimação do DMPM para
juntada de cópia integral dos Processos de Cobrança nº 978.040/2009
(850.264/1976) e 978.061/2010 (850.264/1976) aos autos, tendo em vista
burocracia, dificuldade que a Autora encontrou para obter tais cópias” e pela “juntada da
via original da documentação societária e instrumentos de mandato no prazo
legal (DOCS. 01 e 02).”, e ainda que fossem “anotados na
contracapa dos autos os nomes dos doutores EDUARDO
RICCA (OAB/SP nº 81.517), FREDERICO DE MELLO E FARO DA CUNHA (OAB/SP
nº 129.282), ambos com escritório profissional localizado na Rua Funchal,
263, 11º andar, Vila Olímpia, São Paulo/SP, CEP 04551-060 e do doutor GUSTAVO VERAS (OAB/PE nº 23.539), integrante do escritório BV - BRUSCKY & VERAS ADVOGADOS ASSOCIADOS,
situado na Avenida Conselheiro Aguiar, 1555, conjunto 32, Boa Viagem,
Recife/PE, CEP: 51111-011, SOB
PENA DE NULIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS PRATICADOS, assim como
estabelecem os artigos 234 e seguintes, cumulados com o 247, todos do Código de
Processo Civil.” E deu à causa “o
valor de R$ 36.314.029,92 (trinta e seis milhões, trezentos e catorze mil,
vinte e nove reais e noventa e dois centavos) e com a juntada da anexa guia
comprobatória do recolhimento das custas iniciais devidas (DOC. 07), pede
deferimento.”
Citado, em 22.10.2013, segundo certidão sob
id 4058300.356897, o DNPM silenciou, pelo que, na
decisão sob id 4058300.306423
foi decretada a sua revelia, sem os respectivo efeitos, em face da indisponibilidade dos seus bens,
por se tratar de pessoa jurídica de
direito público.
O
DNPM apresentou, em 17.04.2014, longa
petição, sob o título de IMPUGNAÇÃO, sob id 4058300.476466, levantando
preliminares que seriam de ordem pública, fazendo um breve resumo da lide,
reconhecendo a revelia, mas invocando a indisponibilidade dos bens, pelo que
não poderia sofrer a pena de confissão com relação aos fatos e invocando a
Súmula 231 do STF, segundo a qual o revel, em processo civil, pode produzir
provas, desde que compareça em tempo oportuno, bem como julgados que trataram
desse assunto; impugnação as exceções de decadência e prescrição, reconheceu a
primazia, quanto aos créditos públicos, do princípio da legalidade, inclusive quanto à respectiva
constituição e necessidade da inscrição em dívida pública e extração da respectiva
certidão; dissertou longamente sobre a hipótese de incidência e ocorrência
concreta do fato gerador, da necessidade de notificação do Contribuinte-Devedor
e quanto ao respectivo pagamento voluntário ou forçado, via instauração de
processo administrativo, com observância do devido processo legal, contraditório e ampla defesa;
também dissertou sobre a natureza jurídica da CFEM, invocando o referido RE
228.800 do STF, de 25.09.2001, relatado pelo então Min Sepúlveda Pertence, no
sentido de tratar-se de uma exigência
não tributária(natureza jurídica(...). 1. O
tratar-se de prestação pecuniária compulsória instituída por lei não faz
necessariamente um tributo da participação nos resultados ou da compensação
financeira previstas no art. 20, § 1º, CF, que configuram receita
patrimonial. 2. A obrigação instituída na L. 7.990/89, sob o título de
"compensação financeira pela exploração de recursos minerais" (CFEM)
não corresponde ao modelo constitucional respectivo, que não comportaria, como
tal, a sua incidência sobre o faturamento da empresa; não obstante, é
constitucional, por amoldar-se à alternativa de "participação no produto
da exploração" dos aludidos recursos minerais, igualmente prevista no art.
20, § 1º, da Constituição”), ou seja, sustenta ter a CFEM natureza jurídica de exigência
pecuniária não tributária,
enquadrando-se no orçamento público como receita patrimonial; que, como não
haveria Lei específica tratando do
assunto, o respectivo prazo de decadência
ou de prescrição seria regido pelo Código Civil ou da Lei nº 9.636,
de 15 de maio de 1998 (DOU 18/05/98), que dispõe sobre a regularização,
administração, aforamento e alienação de bens imóveis de domínio da União, ao
instituto da TAH e Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais
- CFEM, especialmente ao tempo em que vigorou a anterior redação do art. 47,
isto é, no período de 18 de maio de 1998 até 23 de agosto de 1999, cujo teor se
referia ao prazo prescricional nos seguintes termos: "Prescrevem em
cinco anos os débitos para com a Fazenda Nacional decorrentes de receitas
patrimoniais"; contudo, continua, que se constatara que se apresentava
inaplicável o prazo prescricional estatuído na Lei n. 9.636/98, em sede de
cobrança de créditos provenientes da TAH e CFEM, pois se referia expressamente
à receita patrimonial da Fazenda Nacional; que, assim, seria aplicável a Lei nº 9.821, de 24.08.1999, que
deu ao acima transcrito art. 47 a
seguinte redação: "Fica sujeita ao prazo de decadência de cinco
anos a constituição, mediante lançamento, de créditos originados em receitas patrimoniais,
que se submeterão ao prazo prescricional de cinco anos para a sua
exigência"; que esse dispositivo passara a ter outra redação,
pela Lei nº 10.852, de 30.03.2004, pela qual:
“O crédito originado de receita patrimonial será
submetido aos seguintes prazos:
I - decadencial de dez anos para sua constituição,
mediante lançamento; e
II - prescricional de cinco anos para sua
exigência, contados do lançamento.”.
E continuou:
“E que antes da referida legislação, o prazo
decadencial seria de 20 (vinte) anos (CC de 1916).
Assim, aplicando-se o direito intertemporal quanto
às regras de redução do prazo decadencial, depreende-se que o novo prazo,
conta-se da vigência da lei nova.
Nesse contexto é o entendimento do STF, consoante
se depreende do aresto da lavra do Ministro Moreira Alves, in verbis:
Desta forma, quando o prazo
decadencial da Lei nº 9.821/99 se encontrava em curso, adveio à edição da Lei
nº 10.852/04, ampliando o prazo para constituição do crédito para 10 (dez)
anos. Tal fato, fez com que se acrescesse mais 05 (cinco) anos e 05 (cinco)
meses.
Destarte, conclui-se que em
razão da síntese do contexto legal epigrafado, os fatos geradores das exações
ocorridas no período de 1989 a 1998 terão como data limite para o lançamento o
dia 24/08/09 (prazo decadencial), contando-se a partir daí o prazo
prescricional de 05 (cinco) anos.
No que se referem aos fatos
geradores ocorridos a partir de 25/08/99, contar-se-á 10 (dez) anos corridos
para o lançamento (prazo decadencial), mais 05 (cinco) anos para o prazo
prescricional.
Isto posto, deve ser
observada a tabela abaixo, a fim de que se tenha um parâmetro para a
contagem dos prazos decadencial e prescricional da CFEM:
|
CFEM
fato gerador (Ano)
|
Incidência do Prazo Decadencial com base na Lei
nº 9.821/99 e alteração posterior[2]
|
Incidência da Prescrição com base na Lei nº
9.821/99 e alteração posterior[3]
|
|
1989
|
24/08/09
(data limite para a constituição)
|
5 anos
(contados da notificação definitiva)
|
|
1990
|
24/08/09
(data limite para a constituição)
|
5 anos
(contados da notificação definitiva)
|
|
1991
|
24/08/09
(data limite para a constituição)
|
5 anos
(contados da notificação definitiva)
|
|
1992
|
24/08/09
(data limite para a constituição)
|
5 anos
(contados da notificação definitiva)
|
|
1993
|
24/08/09
(data limite para a constituição)
|
5 anos
(contados da notificação definitiva)
|
|
1994
|
24/08/09
(data limite para a constituição)
|
5 anos
(contados da notificação definitiva)
|
|
1995
|
24/08/09
(data limite para a constituição)
|
5 anos
(contados da notificação definitiva)
|
|
1996
|
24/08/09
(data limite para a constituição)
|
5 anos
(contados da notificação definitiva)
|
|
1997
|
24/08/09
(data limite para a constituição)
|
5 anos
(contados da notificação definitiva)
|
|
1998
|
24/08/09
(data limite para a constituição)
|
5 anos
(contados da notificação definitiva)
|
|
1999 [4]
|
24/08/09
(data limite para a constituição)
|
5 anos
(contados da notificação definitiva)
|
|
2000
|
2010
(data limite para a constituição)
|
5 anos
(contados da notificação definitiva)”
|
Ainda quanto à decadência e prescrição, alegou o DPNM, na sua
contestação, que ao caso não seria
aplicável o Decreto nº 20.910/32, tampouco o art. 173 do Código Tributário Nacional, em face da
acima invocada legislação específica, porque:
o referido Decreto, conforme o seu art. 1º, só seria aplicável às dívidas passivas da
União, Estados, DF e Municípios e, no presente caso, a União seria sujeito ativo da relação
obrigacional; o Código Tributário Nacional não seria aplicável a créditos
tributários, o que não seria o caso da CFEM, conforme o STF no acima invocado RE
nº 228.800/DF, relatado pelo então
Ministro Sepúlveda Pertence.
E, por isso, pugnou
pela rejeição das exceções de decadência e prescrição.
No mérito
propriamente dito, registrou que a NFLDP nº 12/2010
seria relativa à CFEM do período de
período de 2001 a 2009; dissertou novamente
sobre a natureza jurídica dessa exigência pecuniária e que o DNPM teria competência legal(Lei nº 8.876, de
1994, art. 3º, IV)) para a seu respeito baixar normas e exercer fiscalização;
dissertou também sobre a participação dos Estados, DF e Municípios na receita
da CEFM(Lei nº 7.790, de 1989 e Lei nº 8.001, de 1990); que, como não seria tributo, não haveria
necessidade de Lei Complementar prévia para a sua instituição; que não teria
havido irregularidade no cálculo da CFEM em debate; que seria devida por toda
Empresa Mineradora, em “
decorrência da exploração[5] de recursos minerais, para fins
de aproveitamento econômico.”; que constitui o “fato
gerador da Compensação Financeira pela Exploração de
Recursos Minerais - CFEM a saída por venda do produto mineral das
áreas da jazida, mina, salina ou outros depósitos minerais[6].”;
que se equipararia à saída “por
venda o consumo ou à utilização da substância mineral em processo de
industrialização realizado dentro das áreas da jazida, mina, salina ou
outros depósitos minerais, suas áreas limítrofes e ainda em qualquer
estabelecimento[7]; que seria “cediço que o processo de exploração
mineral consiste justamente nas etapas necessárias à obtenção do "produto
mineral"”, pois se trataria, “no caso, de lavra,
traduzida pelo Código de Mineração como "o conjunto de operações
coordenadas objetivando o aproveitamento industrial da jazida, desde a extração
das substâncias minerais úteis que contiver, até o beneficiamento das
mesmas" (art. 36, DL 227/67).”
Então, só haveria
“produto mineral” após o exaurimento de todo o processo de lavra, que
seria composto de duas etapas: “a primeira, de extração;
e a segunda, de beneficiamento.”, logo a referência, pelo Legislador, a “produto natural” e a “receita de venda”, diria respeito à “substância mineral já lavrada, em vias
de comercialização, e não o recurso mineral (substância mineral ainda
não lavrada ou em processo de lavra, ainda não comercializável).” pois, “até que exista o produto mineral, isto é, a
substância mineral lavrada (extraída e beneficiada), não há propriedade da
concessionária (Autora), posto que não terá ainda se completado o ciclo que
transforma a lavra em produto mineral, passando da propriedade da União para a
concessionária.”; e, quanto à base de cálculo, alegou que a CEFM
seria calculada sobre o valor do faturamento líquido obtido e este consistiria “no total das receitas de venda, excluídos os tributos incidentes sobre a
comercialização do produto mineral, as despesas de transporte[8] e
as de seguro.”. E que,
no “caso de substância
mineral consumida, transformada ou utilizada pelo próprio titular dos direitos
minerários ou remetida a outro estabelecimento do mesmo titular, será
considerado faturamento líquido o valor do consumo na ocorrência do fato
gerador definido no art. 15[9], do Decreto nº 01/91.”.
No que diz respeito ao IPI, argumento que seria “importante
esclarecer que a hipótese de incidência do IPI não é a industrialização e
sim o desembaraço aduaneiro ou a saída do produto industrializado, conforme
assentado no acórdão lavrado pelo Superior Tribunal de Justiça (REsp 216218/SP,
Rel.: Min. Garcia Vieira, 1ª Turma. Decisão 16/09/99, DJ de 25/10/99, p.61).”, E ainda a respeito do IPI, argumentou que nesse sentido disporia com
clareza o Decreto nº 1, de 1991, no seu
art. 15 e transcreveu esse artigo e que,
em razão disso, “inexistindo industrialização da substância
mineral lavrada e sua respectiva incidência no campo do Imposto de Produtos
Industrializados - IPI, depreende-se que a constituição do fato gerador da
CFEM da água mineral natural ocorre, exatamente, na saída por venda do produto
mineral do estabelecimento, vez que é o momento estabelecido pela legislação.”.
Ainda fez algumas considerações a respeito desses
assuntos(fato gerador e base de cálculo), e alegou que seria legítima e legal a
Instrução Normativa nº 6/2000, em especial quanto ao contido no seu art.
1º, “que descreve precisamente as parcelas dedutíveis para obtenção do
faturamento líquido sobre as operações de venda do produto mineral, vez que tal
instrumento buscou apenas explicitar, disciplinar e uniformizar os
procedimentos administrativos a serem observados pela fiscalização, tudo em
perfeita harmonia com o ideal da Constituição Federal e em observância as Leis
nºs 7.990/89; 8.001/90 e 9.993/90; e o Dec. nº1/91.”. E arrematou:
“Posto
isso, não resta dúvida que a tese sustentada pela Autora, na prática, não passa
de uma tentativa de reduzir a base de cálculo da CFEM, fazendo com que o fato
gerador ocorra em momento anterior a saída por venda do produto mineral, isto
é, instante este que sequer há como mensurar a substância mineral lavrada.”.
No que diz respeito à pretendida dedução dos valores das COPIS-PASEP e
COFINS, alegou o DNPM;
“A
Lei nº 9.718, de 27/11/98, que instituiu a nova base de cálculo para incidência
do PIS (Programa de Integração Social) e Cofins (Contribuição para o
Financiamento da Seguridade Social), no seu art. 3º e §§, deu novo conceito
para o faturamento (receita bruta) sobre o qual incidiriam as contribuições, ou
seja, sobre a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, pouco
importando o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil
adotada para as receitas.
Não
obstante o estabelecido na regra legal acima destacada, ressalta-se que
inúmeras empresas vêm questionando judicialmente a ampliação do conceito da
base de cálculo do PIS/PASEP e COFINS, sendo certo, porém, que recentemente o
Supremo Tribunal Federal (STF) declarou a inconstitucionalidade dos
dispositivos mencionados da Lei nº 9.718/98 (DOU 28/11/98), trazendo como
efeito prático para as empresas acionantes o retorno ao regime
anteriormente definido pela Lei Complementar nº 70/91, de que receita
bruta ou faturamento é o que decorre quer da venda de mercadorias, quer da
venda de serviços ou de mercadorias e serviços, não se considerando receita de
natureza diversa. É sobre esse conceito de receita que passarão a incidir o PIS
e a COFINS.
Pois
bem, apesar dos esclarecimentos supramencionados, o que na verdade importa para
o DNPM é saber se o PIS/PASEP e COFINS devem ou não serem deduzidos na apuração
da base de cálculo da CFEM.
Destarte,
considerando que o faturamento das empresas é apurado mês a mês e decorre quer
da venda de mercadorias, quer da venda de serviços ou de mercadorias e
serviços, não resta dúvida que para composição da base de cálculo da CFEM
o PIS/PASEP e COFINS devem ser deduzidos, pois a receita da venda do
produto mineral compõe o faturamento da empresa, sofrendo, por conseqüência, a
incidência dos tributos federais retromencionados.
"TRIBUTÁRIO.
EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL E/OU INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. INCIDÊNCIA DO
PIS SOBRE AS RECEITAS BRUTAS ORIUNDAS DE OPERAÇÕES FINANCEIRAS RELATIVAS
A BENS IMÓVEIS.
1. As empresas voltadas para a construção e comercialização de imóveis
sujeitam-se à incidência da COFINS, seja como prestadoras de
serviço ou porque vendem mercadorias.
2. O moderno conceito de mercadoria envolve todo o bem que possa ser objeto
de especulação e que é posto à venda, incluindo-se também os imóveis.
3. Precedentes: AC 95.01.32306-4/MG; AMS
95.01.31751-0/GO.
4. Apelação improvida.
5. Sentença
mantida."
(AMS 1999.01.00.050861-0/MG; APELAÇÃO
EM MANDADO DE SEGURANÇA; Rel. JUIZ LOURIVAL GONÇALVES DE OLIVEIRA (CONV.);
QUARTA TURMA ; data da decisão: 22/09/2000 ; data da publicação:
15/12/2000 DJ p.538; unanimidade".
Nesse
trilhar é o entendimento manso e pacífico de nossos Tribunais, a saber:
"PIS
E COFINS. CONCESSIONÁRIAS DE VEÍCULOS. INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO SOBRE O
FATURAMENTO. LEGITIMIDADE.
1. É
legítima a incidência do PIS e da COFINS sobre o valor total da venda
(faturamento) dos veículos por parte das concessionárias, e não apenas
sobre o valor da margem de ganho ou lucro líquido. Precedentes desta Corte e
dos Tribunais Regionais Federais da 2ª, 3ª, 4ª e 5ª Regiões
2.
Apelação a que se nega provimento."
(AC 1999.01.00.021679-2/DF; APELAÇÃO
CIVEL; Rel. JUIZ FEDERAL LEÃO APARECIDO ALVES (CONV.); data da decisão:
04/03/2004 ; data da publicação: 25/03/2004 DJ p.116; unanimidade).
"TRIBUTÁRIO.
COFINS. INCIDÊNCIA SOBRE A VENDA DE IMÓVEIS. EXISTÊNCIA DE FATURAMENTO.
POSSIBILIDADE.
1. O conceito de faturamento corresponde ao produto da venda de mercadorias
ou serviços, ou mercadorias e serviços e não somente àquele que possui em
direito comercial, qual seja, o produto das vendas a prazo.
2. "Ao
realizar a venda de imóveis, as empresas construtoras realizam ato de comércio,
e, existindo faturamento, sobre ele há de incidir o PIS." (AMS
96.01.41752-9), 3ª Turma, Relator Juiz CANDIDO RIBEIRO).
3. "O
termo "mercadoria" abrange todo bem cuja propriedade possa ser
transferida". (TRF - 1ª Região, 4ª Turma, AC 1998.01.00.026918-9/MG, Rel.
Desembargador Carlos Olavo, DJ . 28/08/2001, p. 227).
4.
"Incide o COFINS sobre o faturamento proveniente da comercialização de
bens imóveis, realizadas por empresas de construção civil ou
incorporadoras". (TRF - 1ª Região, 4ª Turma, AC
1998.01.00.026918-9/MG, Rel. Desembargador Carlos Olavo, DJ 28/08/2001, p. 227)
5. Apelação improvida.
(AC 1999.01.00.055229-2/DF; APELAÇÃO
CIVEL; Rel. JUIZ FEDERAL EDUARDO JOSÉ CORREA (CONV.) SEGUNDA TURMA SUPLEMENTAR;
data da decisão: 25/02/2003 ; data da publicação: 27/03/2003 DJ
p.214; unanimidade).
Para
reforçar o entendimento acima esposado, importante registrar a Súmula do STF nº
659, de 24/09/03: "É legítima a cobrança da COFINS, do PIS e do
FINSOCIAL sobre as operações relativas a energia elétrica, serviços de
telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País".
De
outro lado, quando a pessoa jurídica é optante e inscrita no Sistema Integrado
de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de
Pequeno Porte - SIMPLES (Lei nº 9.317, de 05/12/96; e alterações), esta
se submete ao pagamento mensal e unificado dos seguintes impostos e
contribuições:
a)
Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas - IRPJ;
b) Contribuição
para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor
Público - PIS/PASEP;
c)
Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL;
d) Contribuição
para Financiamento da Seguridade Social - COFINS;
e)
Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI;
f)
Contribuições para a Seguridade Social, a cargo da pessoa jurídica, de que
tratam a Lei Complementar no 84, de 18 de janeiro de 1996, os
arts. 22 e 22A da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991 e o
art. 25 da Lei no 8.870, de 15 de abril de 1994.
Por
sua vez, o art. 5º, da referida Lei, estabelece o valor devido mensalmente pela
microempresa e empresa de pequeno porte, inscritas no SIMPLES, que será
determinado mediante a aplicação sobre a receita bruta mensal auferida.
Com
isso, conclui-se que: na formação da base de cálculo da CFEM, o PIS/PASEP e
COFINS devem ser deduzidos, pois incidem sobre o faturamento da empresa que
é composto pelas receitas da venda, dentre os quais, o produto mineral; quando
a empresa é inscrita e optante pelo SIMPLES, para formação da base de
cálculo da CFEM devem ser deduzidos os tributos relativos ao PIS/PASEP; COFINS
e ICMS (quando for o caso), na medida em que a lei permite a identificação de
tais percentuais sobre o montante recolhido de forma
unificada.
In
casu, o DNPM tem considerado os tributos federais
(PIS/PASEP e COFINS) incidentes na venda do produto mineral, na dedução da base
de cálculo da CFEM, salvo quando o administrado se nega a fornecer os
comprovantes de recolhimento (DARFs) e/ou os livros contábeis e fiscais.
No
caso dos autos, se o autor não apresentou essas informações, apesar de instado
para tanto pelo DNPM - consoante se observa às fls. 07/08 do processo
administrativo anexo - não pode alegar qualquer nulidade do crédito contra ele
constituído. Isso porque caberia a ele essa comprovação e não à autarquia. Inclusive,
convém ressaltar que o próprio autor confirma não mais possuir quaisquer outros
documentos, ao argumento de que só precisaria guardá-los por 05 anos, consoante
art. 195, § un., do CTN. Ocorre, Exa., que esse dispositivo não pode ser
invocado, porque só é afeto a matéria tributária, o que não é o caso da CFEM.
De
toda sorte, na remota hipótese de se entender aplicável a este caso concreto,
ou seja, crédito não tributário, não se pode olvidar que o prazo estabelecido
permissivo legal supra não é de apenas cinco anos, mas 10 (dez) anos, uma vez
que, além do lustro decadencial, também deve ser computado lustro
prescricional, consoante elucidativa lição de Ricardo Abdul Nour[10],
senão vejamos:
"Entende-se
que mesmo que a Administração, transcorrido o prazo de cinco anos, tenha
decaído do seu direito de constituir o crédito tributário, os livros devem ser
mantidos por mais cinco anos, ou seja, até que haja a prescrição.".
Destarte, também por
esse fundamento não prospera os argumentos da empresa autora.”
A respeito da dedução do ICMS, alegou o DNPM na sua contestação:
“Na
apuração do ICMS necessário se faz distinguir duas situações: a primeira,
quando há venda do produto mineral; a segunda, quando a
substância mineral é consumida, transformada ou utilizada pelo próprio
titular do direito minerario, ou remetida a outro estabelecimento do mesmo
titular.
Na
primeira situação é a Nota Fiscal o
documento que comprova a existência de um ato comercial (compra e venda
de mercadorias ou prestação de serviços). Ressaltando, ainda, que referido
documento é indispensável para o trânsito das mercadorias e das operações
realizadas entre adquirentes e fornecedores.
Além
da Nota Fiscal, o agente público fiscalizador pode colher informações
adicionais na apuração da base de cálculo da CFEM, utilizando-se dos seguintes
elementos:
·
Acordo de Cooperação Técnica firmado com os Estados
e Municípios, que permite o intercâmbio de dados cadastrais entre os
celebrantes;
·
Relatório Anual de Lavra - RAL;
·
Livros fiscais e contábeis de uso obrigatório das
empresas.
Na
segunda situação a regra é a não
emissão da Nota Fiscal, salvo quando a substância mineral é remetida a
outro estabelecimento do mesmo titular[11].
Nesse
contexto, o agente público fiscalizador deve verificar in loco o valor
do consumo ou utilização da substância mineral em processo de industrialização
realizado dentro das áreas da jazida, mina, salina ou outros depósitos
minerais, suas áreas limítrofes e ainda em qualquer estabelecimento.
No
entanto, caso haja possibilidade do DNPM obter referidas informações por outros
meios, como, por exemplo: Relatório Anual de Lavra - RAL; Livro fiscal e
contábil, nada obsta a utilização de tais elementos para apuração da base de
cálculo da CFEM.
In
casu, a apuração realizada pelo Setor de Arrecadação
sempre ocorre no estrito cumprimento da legislação, onde os agentes públicos
fiscalizadores têm o cuidado de verificar toda a documentação pertinente, qual
seja: Notas ‘Fiscais; RAL; Guias de Recolhimento da CFEM; Livros de Registro de
Apuração do ICMS; Balanços e etc. Somente assim, conseguem identificar as
várias divergências entre os quantitativos constantes nas Notas Fiscais, RAL´s,
CFEM e ICMS apurado.
Posto
isso, a regra adotada pelo DNPM é que o ICMS efetivamente recolhido seja
deduzido da venda do produto mineral, salvo quando não são apresentados pelo
administrado os elementos necessários para tal fim.
Assim
sendo, aplica-se aqui o que foi dito no item anterior, porquanto cabe ao
administrado a apresentação de toda a documentação necessária à dedução do
ICMS. Não o fazendo, não há como transferir esse ônus à parte ré.
Por
outro turno, vale repetir, a parte autora foi devidamente instada pelo DNPM
para tanto, consoante cópia do processo administrativo anexo, tendo sido utilizados
todos os documentos listados no Relatório de Fiscalização, acostados também ao
processo administrativo.”
Finalmente, o DPNPM pediu na sua contestação:
“5.
CONCLUSÃO
Por
tudo acima exposto, restou demonstrada a responsabilidade da autora quanto ao
pagamento da CFEM, por não haver sido alcançada pela decadência ou pela
prescrição, bem assim por haver sido calculada corretamente.
Considerando
a complexidade da causa, fato, inclusive, reconhecido esse r. Juízo, então o
DNPM requer seja determinada a realização de prova pericial.
Assim
sendo, o DNPM pugna pela IMPROCEDÊNCIA do pedido deduzido na
presente demanda, o que faz com base nos termos da fundamentação supra e nas
provas que vierem a ser produzidas, condenando-se a parte contrária nas verbas
sucumbenciais.
Requer,
ainda, a juntada do Processo Administrativo para comprovação dos fatos
alegados.
Registo,
oportunamente, a dificuldade para anexar o processo administrativo.
Diante
disso, requer o DNPM, prorrogação de prazo para poder atender a determinação
judicial.
Pede
deferimento.
Recife,
17 de junho de 2014.
Iberlúcio
Severino da Silva
Procurador
Federal
AGU/PRF5 “.
O DNPM também apresentou petição incidental (razões da defesa), acostada
sob id 4058300.497808.
A Parte
Autora, em 15.09.2014, apresentou o que denominou de réplica à contestação do
DNPM(id 4058300.603888).[]
Decisão
saneadora, sob id 4058300.1070232, de 24.06.2015, na qual se decreto a revelia
do DNPM, sem os respectivos efeitos e determinou-se a realização de perícia.
As
Partes apresentaram quesitos e indicaram Assistentes.
O Sr.
Perito Nomeado apresentou proposta de honorários (id 4058300.1564894), com a
qual a Parte Autora concordou(id 4058300.1607129).
O DNPM
foi intimado para, querendo, manifestar-se sobre a proposta de honorários do
Sr. Perito Judicial, o qual também
concordou(id 4058300.2183782).
Homologação
da proposta de honorários(R$ 12.000,00) e determinação para que a Autora os
adiantasse, no prazo de cinco dias, com liberação de 50% a favor do Perito, para cobertura das despesas
iniciais(id 4058300.2611250).
Comprovado,
em 15.12.2016, o depósito dos honorários
periciais por parte da Autora(id 4058300.2717505).
Alvará,
sob id 4058300.2766960, em 12.01.2017, autorizando o Sr. Perito Judicial a levantar a metade dos honorários
depositados.
Conforme
relatório do despacho sob id 4058300.3329826, o Perito pediu dilação de prazo
para apresentação do laudo e custeio de despesas que faria com viagem a
Aracaju-SE, com o que concordou a Parte Autora, tendo efetuado
o adiantamento de tais despesas.
O DNPM
concordou com mencionado aditamento e custeio de despesas(id 4058300.3371544).
Alvará
liberando o valor do custeio para a viagem do Perito a Aracaju-SE(id
4058300.3533205).
O
Perito Judicial pediu nova dilatação de
prazo, que foi deferida no despacho sob id 4058300.4139442.
Intimado
em 08.02.2018 para apresentação do Laudo Pericial, conforme certidão sob id 4058300.4731267, o
Sr. Perito pediu nova prorrogação de prazo, em 28.02.2018, conforme petição sob
id 4058300.4830456 e em 12.03.2018 apresentou o laudo, conforme petição sob id
4058300.4895720.
A
Autora, na petição sob id 4058300.5102166, manifestou-se sobre o laudo
pericial, chamando a atenção para detalhes a respeito do qual o Juiz teria que
decidir na sentença.
Decisão
sob id 4058300.5386118, prorrogando por
mais 15(quinze) dias o prazo para manifestação do DNPM sobre o laudo
pericial e determinando que, logo após referida manifestação, que se atendesse
ao pedido do Perito para liberação da outra metade dos seus honorários.
O DNPM
juntou manifestação do seu Assistente técnico(id 4058300.5487380) por meio da
petição sob id 4058300.5487379).
O Sr.
Perito Judicial, em 25.06.2018, conforme documento sob id 4058300.5624699,
juntou esclarecimentos requeridos pela Autora.
Sem
prejuízo de novos esclarecimentos, caso necessários, expediu-se alvará(id
4058300.5642892) a favor do Sr. Perito Judicial, liberando-se a última parte dos seus
honorários periciais.
As
Partes foram intimadas de tais esclarecimentos e o DNPM pediu a juntada da
análise técnica do seu Assistente Técnico(4058300.6491909).
A
Autora declarou, na petição sob id 4058300.6997328, que nada tinha contra os esclarecimentos do
Sr. Perito Judicial.
Petição
com esclarecimentos do Sr. Perito Judicial(id 4058300.6997329).
É
o Relatório
Passo
a fundamentar e a decidir
2. Fundamentação
2.1
– Revelia
O DNPM,
ora Réu, perdeu o prazo para contestar, pelo que, na Decisão saneadora, sob id
4058300.1070232, de 24.06.2015, foi decretada a sua revelia, sem os respectivos
efeitos, por se tratar de Autarquia Federal, cujos bens são indisponíveis,
conforme regras do CPC então vigente e que foram repetidas nos arts. 344 e art.
345-II, respectivamente, do vigente CPC.
2.2
– Natureza Jurídica: não tributária, receita patrimonial
A 1ª
Turma Supremo Tribunal Federal, no julgamento do invocado Recurso
Extraordinário nº 228.800, julgamento em 25.09.2001(v. nota de rodapé 2 supra) pacificou a discussão sobre a natureza
jurídica da Compensação Financeira em debate, concluindo que seria uma exigência
pecuniária de natureza não tributária, classificando-se no orçamento público
como receita patrimonial.[].
E, ao
contrário do alegado pela Parte Autora, esse entendimento foi ratificado pela
Suprema Corte em Julgados recentes, dentre os quais indico o A G .REG. NO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 852.334 CEARÁ, da 1ª Turma do STF, julgado em
24/02/2015, tendo por relatora a Ministra Rosa Weber.[].
2.3
- Cobrança: Lançamento, Cobrança Administrativa, Inscrição em Dívida Ativa, Expedição
de CDA e Ação Executiva
Todo
crédito da Fazenda Pública, seja tributário ou não tributário, tem a cobrança
composta pelos seguintes atos/etapas: lançamento[], cobrança
administrativa e, caso não haja o pagamento, parte-se para a inscrição em
dívida ativa, extração da certidão de dívida ativa, e efetiva exigibilidade por
ação executiva.
O
lançamento figura como ato administrativo, pelo qual se acerta o valor do
crédito[],
controle do real valor e identificação do Credor e do Devedor, viabilizando
assim a cobrança administrativa e, se não atendida, a inscrição em dívida ativa
e expedição de certidão de dívida ativa, que instruirá a petição inicial da
ação de cobrança executiva do crédito da Fazenda Pública.
2.4 –
Decadência e Prescrição
2.4.1 -
O acertamento(lançamento) de alguns créditos da Fazenda Pública ficam
submetidos a prazo legal e como se trata de prazo para exercício de um
poder-dever(um direito), resta pacificado na doutrina que se trata de prazo de
decadência.
2.4.2 – Embora a CFEM não seja um tributo, apenas para fins didáticos e melhor compreensão do
assunto, trago como exemplo, o lançamento dos créditos tributários, para os
quais há prazos específicos no Código
Tributário Nacional: submetem-se a prazo legal de cinco anos, tanto para o
lançamento por homologação(contado da data do fato gerador)[], como para os lançamentos de ofício ou por
declaração(prazo contado do início do exercício seguinte àquele em que poderia
ser o crédito cobrado)[]
e também para o lançamento revisional(modalidade de lançamento de ofício),
contado da data “em que se tornar definitiva a decisão
que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.”.[].
Ainda
quanto aos créditos tributários, depois do lançamento, começa prazo de 5(cinco)
anos para a Fazenda Pública exigir, via ação executiva, o crédito já lançado,
conforme art. 174 do referido Código Tributário Nacional
2.4.3
– Com relação a alguns créditos não tributários da Fazenda Pública, o prazo
para lançamento e cobrança é um só prazo, que se tem por prazo de prescrição,
porque diretamente afeto à violação do direito da Fazenda Pública, o não
pagamento no prazo legal, nascendo a pretensão[],
que possibilita a exigibilidade via ação executiva.[]
2.4.4
– Se o crédito é da Fazenda Pública, não há que se falar, como sustenta o DNPM,
na sua manifestação, em aplicação do Código Civil, mas sim de Leis
que tratam de matéria de direito administrativo.
Apenas
alguns fenômenos do Código Civil, quando não previstos especificamente na Lei
Administrativa, é que se aplicam no
campo da decadência e prescrição, como, por exemplo, a definição, menoridade, coação, erro, dolo, fraude,
renúncia, momento da alegação, etc.
Os créditos tributários,
já vimos, submetem-se a prazos de decadência (para efetuar o lançamento) e de
prescrição (para exigir a pretensão) e, repito, às vezes a Lei não estabelece
um prazo específico para o
lançamento, então ele terá que ser
realizado no mesmo prazo da prescrição.
A Lei
Geral do Processo Administrativo, Lei nº 9.784, de 1999, estabelece um prazo
único de cinco anos para a decadência/prescrição dos créditos da Fazenda
Pública, ressalvando-se no seu art. 69 que só não se aplica mencionado prazo se
houver Lei específica fixando outro prazo.
Já
quando a Fazenda Pública é a devedora, os prazos estão no vetusto Decreto nº
20.910, de 06.01.1932, o qual, por força de regras constitucionais da época da
sua edição, tem força de Lei.
Antes
do advento da Lei nº 9.784, de 1999, entendia-se que, na ausência de regra
legal fixando prazo para a Fazenda Pública cobrar os seus créditos não
tributários, aplicavam-se, por analogia, autorizada pela Lei nº 4.657, de 1942(que
já sofreu muitas modificações), e a meu sentir pelo princípio da
reciprocidade, os prazos do Decreto nº
20.910, de 1932, e nesse sentido invoco julgados do Superior Tribunal de
Justiça, já invocados pela Parte Autora,
verbis:
"PROCESSO
CIVIL E ADMINISTRATIVO - COBRANÇA DE MULTA PELO ESTADO - PRESCRIÇÃO - RELAÇÃO
DE DIREITO PÚBLICO - CRÉDITO DE NATUREZA ADNINISTRATIVA - INAPLICABILIDADE DO
CC E DO CTN - DECRETO Nº 20.910/32 - PRINCÍPIO DA SIMETRIA.
1.
Se a relação que deu origem ao crédito em cobrança tem assento no Direito
Público, não tem aplicação a prescrição constante do Código Civil.
2.
Uma vez que a exigência dos valores cobrados a título de multa tem nascedouro
num vínculo de natureza administrativa, não representando, por isso, a
exigência de crédito tributário, afasta-se o tratamento da matéria a disciplina
jurídica do CTN.
3.
Incidência, na espécie, do Decreto nº 20.910/32, porque à Administração
Pública, na cobrança de seus créditos, deve-se impor a mesma restrição aplicada
ao administrado no que se refere às dívidas passivas daquela. Aplicação do
princípio da igualdade, corolário do princípio da simetria.
4.
Recurso especial improvido". (REsp nº 623.023, Relatora Ministra Eliana
Calmon, 2ª. Turma, DJ 14/11/2005.)
"ADMINISTRATIVO.
RECURSO ESPECIAL. MULTA APLICADA PELO MUNICÍPIO. PRESCRIÇÃO. EXISTÊNCIA DE
NATUREZA NÃOP-TRIBUTÁRIA. LAPSO DE PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. OBSERVÂNCIA DO ART.
1º. DO DECRETO Nº 20.910/32. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.
(.....)
2.
Todavia, em se tratando da prescrição do direito de a Fazenda Pública executar
valor de multa referente a crédito não-tributário, ante a inexistência de regra
própria e específica, deve-se aplicar o prazo quinquenal estabelecido no art.
1º. do Decreto nº 20.910/32.
3.
De fato, embora destituídas de natureza tributária, as multas impostas,
inegavelmente, estão revestidas de natureza pública, e não privada, uma vez que
previstas, aplicadas e exigidas pela Administração Pública, que se conduz no
regular exercício de sua função estatal, afigurando-se inteiramente legal,
razoável e isonômico que o mesmo prazo de prescrição - quinquenal - seja
empregado quando a Fazenda Pública seja autora (caso dos autos) ou quando seja
ré em ação de cobrança (hipótese estrita prevista no Decreto 20.910/32).
Precedentes: Resp 860.691/PE, DJ de 20/10/2006. Rel. Min. Humberto Martins;
Resp 840.368/MG, DJ 28/09/2006, Rel. Ministro Francisco Falcão; Resp
539.187/SC, DJ 03/04;2006, Rel. Ministra Denise Arruda.
4.
Recurso especial conhecido e provido para o fim de que, observado o lapso
quinquenal previsto no Decreto nº 20.910/32, sejam consideradas prescritas as
multas administrativas cominadas em 1991 e 1994, nos termos em que pleiteado
pelo recorrente."
(STJ,
Resp nº 905.932, Rel. Min. José Delgado, 1ª. Turma, DJ de 28/06/2007).
Mas,
depois do advento da Lei 9.874, de 1999 e de Leis específicas, como veremos
abaixo, afasta-se a aplicação desse Decreto para datas posteriores a essa Lei
ou às Leis específicas.
Mas referido
Decreto nº 20.910, de 1932, continua sendo aplicado para fatos ocorridos antes
de tais Leis.
2.4.5 – A CFEM é regida pelas Leis nºs 7.990, de
1989, e Lei nº 8.001, de 1990.
Embora
de 2017, mencionada regra, introduzida pela Lei nº 13.540, de 2007, tem caráter
claramente interpretativo, logo retroativo à data da Lei nº 9.636, de
15.05.1998, porque, como se sabe, a Lei interpretativa retroage à data da Lei
que interpreta.
Eis a
atual redação do art. 47 dessa Lei nº 9.636, de 1998:
§ 1o O
prazo de decadência de que trata o caput conta-se do instante
em que o respectivo crédito poderia ser constituído, a partir do conhecimento
por iniciativa da União ou por solicitação do interessado das circunstâncias e
fatos que caracterizam a hipótese de incidência da receita patrimonial, ficando
limitada a cinco anos a cobrança de créditos relativos a período anterior ao
conhecimento. (Vide
Medida Provisória nº 1.787, de 1998) (Redação dada
pela Lei nº 9.821, de 1999)
E o
início do prazo para lançamento será, segundo o § 6º do art. 7º da Lei 9.636,
de 1989, com redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007:
“Art. 7º -
(...).
§ 6o Os créditos
originados em receitas patrimoniais decorrentes da ocupação de imóvel da União
serão lançados após concluído o processo administrativo correspondente,
observadas a decadência e a inexigibilidade previstas no art. 47 desta
Lei. (Incluído pela Lei nº
11.481, de 2007)”.
Esse §
6º do art. 7º é perfeitamente dispensável, porque, instaurado o processo
administrativo tendente ao lançamento, cessa de fluir o prazo decadência e o de
prescrição só se inicia depois de findo mencionado processo [].
De qualquer forma, não se aplica aos lançamentos dos créditos em debate, porque
tais lançamentos foram realizados em data anterior a 2007, ano da Lei que
introduziu essa esdrúxula regra legal,
E o §
6º do art. 47 foi incluído pela Lei nº 11.481, de 2007(art.7º).
Depois o caput do art.
47 e seus incisos I e II passaram a ter nova redação, dada pela Lei nº 10.852,
de 29.03.2004.
Art. 47. O crédito originado de receita
patrimonial será submetido aos seguintes prazos:
I - decadencial de dez anos para sua constituição,
mediante lançamento; e
II - prescricional de cinco anos para sua
exigência, contados do lançamento."
2.4.6 –
Como a CFEM é tida por receita patrimonial, os prazos de decadência e de
prescrição indicados nas Leis referidas no subitem anterior, a ela se aplicam.
E, como
já vimos, antes dessas Leis, aplicava-se à CFEM, os
prazos do Decreto nº 20.910, de 1932.
Alega a
Autora que foi notificada das NFLDs em setembro de 2013 e que os créditos em
debate tiveram fatos geradores “de janeiro de 1994 a
dezembro de 2003 e janeiro de 2004 a dezembro de 2009,”.
O DNPM
perdeu o prazo para contestar, mas apresentou a petição, acostada sob id nº 4058300.3062,
com o título de impugnação, na qual não
impugnou a data em que a ora Autora diz que foi notificada das NFLDs, arroladas na petição inicial, qual seja, setembro de 2013.
Mas, na
documentação que o DNPM juntou, sob id 4058300.497941,
constatei que a ora Autora foi notificada pelo DOU de 30.06.2004 e até apresentou defesa administrativa, relativamente
aos créditos CFEM dos períodos de 1994 a 2003 que lhe estariam sendo cobrados (cópia
acostada no mesmo id).
Então, com
relação aos créditos CFEM do período de 1994 a 2003, considerarei como data da
notificação do início do lançamento 30.06.2004,
porque comprovada nos autos com a cópia da página do exemplar do respectivo
Diário Oficial da União e ter como datas dos fatos geradores as indicadas na
petição inicial, quais sejam “de janeiro de 1994 a
dezembro de 2003 e janeiro de 2004 a dezembro de 2009”, porque não contestadas e a respeito delas não
encontrei nos autos documentação.
Com
referência aos créditos CFEM dos períodos de janeiro de 2004 a dezembro de
2009, é razoável ter-se por data da notificação da finalização do lançamento o
alegado, pela Autora, setembro de 2013,
pois os documentos acostados sob id 4058300.206731 atestam que o respectivo
processo administrativo de lançamento findou em 11.05.2012, despacho não
recebendo o recurso da ora Autora, cuja petição defesa administrativa encontra-se
datada de 17.02.2011.
Os créditos CFEM do período de 1994 a 15.05.1998,
data do advento da Lei nº 9.636, encontravam-se, em 30.06.2004, decaídos, por não terem sido lançados, e prescritos,
por não terem sido cobrados, em decorrência do prazo único, para os dois
fenômenos (lançamento e cobrança), de 5(cinco) anos do art. 1º do Decreto nº
20.910, de 1932, aplicável por simetria, isonomia ou reciprocidade, posto que
deles foi a Autora notificada apenas em 30.06.2004.
Os créditos CFEM de períodos posteriores a
15.05.1998(data da Lei nº 9.636) até 23.08.1999, data do advento da Lei nº
9.821, a qual, como vimos acima, criou prazo de 5(cinco) anos de decadência
para lançar e manteve o prazo de 5(cinco) anos para prescrição.
Bem,
essa Lei, a de nº 9.821, de 23.08.1999, trouxe regra sobre o início da contagem
do prazo de decadência, a saber:
“Art. 47 – (...)
§ 1o O
prazo de decadência de que trata o caput conta-se do instante
em que o respectivo crédito poderia ser constituído, a partir do conhecimento
por iniciativa da União ou por solicitação do interessado das circunstâncias e
fatos que caracterizam a hipótese de incidência da receita patrimonial, ficando
limitada a cinco anos a cobrança de créditos relativos a período anterior ao
conhecimento.
Os
créditos então poderiam ter sido lançados a partir do dia seguinte à data dos
respectivos fatos geradores.
Então,
como a notificação deu-se em 30.06.2004,
como já vimos acima, os créditos
CFEM relativos a fatos geradores ocorridos até 30.06.1999 estavam fulminados
pela decadência/prescrição qüinqüenal do art. 1º do Decreto nº 20910, de 1932 e
no caput da redação originária do
referido art. 47 da Lei nº 9.636, de 1998, não tendo, a alteração veiculada
pela Lei nº 9.821, de 23.08.1999, gerado quanto reflexo em tais fenômenos, com
relação a tais créditos.
Restam
ser analisados, pois, os créditos CFEM de 29.06.1999 até dezembro de 2003 e janeiro de 2004 a dezembro de
2009.
Quanto aos créditos CFEM de 29.06.199 até janeiro
de 2004, não houve decadência/prescrição,
porque, como vimos, deles houve a acima referida
notificação em 30.06.2004.
Então, merece acolhida em parte a exceção de decadência/prescrição
dos créditos CFEM dos períodos de janeiro de 1994 a 29.06.1999, com a conseqüente
extinção do processo, relativamente a tais parcelas, com resolução do
mérito(legislação acima invocada e art. 487, II, do vigente Código de Processo
Civil).
2.5 – Fato
Gerador
Com relação aos créditos CFEM ainda não atingidos
pela decadência ou pela prescrição, devo analisar primeiramente a alegação da
Autora de que não ocorrera o fato gerador.
A Fazenda Pública só pode exigir qualquer prestação
pecuniária, tributária ou não tributária, quando for instituída por Lei,
conforme se extrai do inciso II do art. 5º, do caput do art. 37, e do
inciso I do art. 150, todos da vigente Constituição da República. Nesse mesmo
sentido, havia regras nas Constituições anteriores.
Então, afasta-se de logo qualquer hipótese de
incidência instituída pelo Decreto nº
01, de 1999.
A Fazenda Pública também tem que observar os prazos
e procedimentos legais, conforme vimos no tópico anterior e nos seus
respectivos subtópicos, na respectiva cobrança, sob pena de caducidade/prescrição.
A respeito dos fatos geradores, eis os principais
argumentos da Autora, consignados no relatório supra e extraídos da sua petição
inicial:
“possível constatar que o legislador fez gravar com a incidência da CFEM
dois fatos econômicos: a venda do minério bruto ou a venda do minério beneficiado,
tomando-se por base o valor do faturamento líquido.”; que o alargamento da
hipótese de incidência, plasmada no Decreto nº 01, de 11.01.1999[],
não poderia prevalecer, porque feriria o princípio constitucional da
legalidade; que esse Decreto criou outra hipótese de incidência, “o consumo do
minério em processo industrial”, o que não seria possível, em face do invocado
princípio da legalidade; que a Autora extrairia nos estabelecimentos autuados o
Calcário e a Argila e, a partir deles, produziria cimento; (...), destina a extração dos referidos mineiros ao
processo industrial de fabricação de cimento, não estaria, a rigor,
obrigada a recolher CFEM, tanto mais considerando como base de cálculo o
valor da venda de cimento, como pretende o DNPM; que a Lei não preveria
incidência da CFEM “sobre a venda de cimento, sendo por isto mesmo incogitável
a possibilidade de cobrança de supostas "diferenças" referidas nos
autos de infração em questão.”; que, como já alegado, esse Decreto fere o
princípio da legalidade e também o princípio da tipicidade cerrada, princípios
estes que, embora típicos de tributos, também se aplicam a outras
obrigações econômico-financeiras impostas aos Administrados, conforme regras do
art. 37, 'caput', da vigente Constituição da República e de várias regras da
Lei nº 9.784/98;”
E pediu a anulação das:
“NFLDP(s) e declarar inexigível o pretendido débito de CFEM ou(...)”.
Vejamos.
Como já dito acima, Decreto não
pode criar hipótese de incidência de obrigação tributária ou não tributária, em
face das regras constitucionais ali
invocadas.
O fato
gerador da CFEM, na data dos fatos, encontrava-se assim plasmado na Lei nº
7.990, de 1989:
“Art. 1º O aproveitamento de recursos
hídricos, para fins de geração de energia elétrica e dos recursos minerais, por
quaisquer dos regimes previstos em lei, ensejará compensação financeira aos
Estados, Distrito Federal e Municípios, a ser calculada, distribuída e aplicada
na forma estabelecida nesta Lei.”.
Complementado pelo seu art. 6º,
que tinha a seguinte redação:
Art.
6º A compensação financeira pela exploração de recursos minerais, para fins de
aproveitamento econômico, será de até 3% (três por cento) sobre o valor do
faturamento líquido resultante da venda do produto mineral, obtido após a
última etapa do processo de beneficiamento adotado e antes de sua transformação
industrial.
Então, o fato gerador era a
junção exploração do produto mineral e o respectivo aproveitamento econômico,
por meio do faturamento.
Somente em 2017 foi que o Legislador,
pela Lei nº 13.507 de 2017, acrescentou vários parágrafos ao art. 2º da
Lei nº 7.990, de 1989, e nos novos §§ 7º e 8º também elegeu como fato gerador a transferência (remessa do produto mineral
para outra Empresa do mesmo Grupo Econômico), verbis:
“§ 7o Na hipótese
de bem mineral remetido a outro estabelecimento do mesmo titular, para
comercialização posterior, ainda que sujeito a processo de beneficiamento, a
base de cálculo para aplicação do percentual na forma do caput deste
artigo será o preço praticado na venda final, observadas as exclusões previstas
nos incisos I ou III do caput deste artigo, conforme o caso.
(Incluído
pela Lei nº 13 540, de 2017)
§ 8o Nas
operações de transferência, no território nacional, entre estabelecimentos da
mesma empresa ou entre empresas coligadas ou do mesmo grupo econômico,
caracterizadas como venda, a base de cálculo da CFEM será, no mínimo, o preço
corrente no mercado local, regional ou nacional e, no caso de essas operações
não serem caracterizadas como venda, a CFEM incidirá no consumo ou na
comercialização efetiva do bem mineral, sendo a CFEM, em ambos os casos, devida
e distribuída aos Estados e aos Municípios onde ocorrer a produção, nos termos,
respectivamente, dos incisos V e VI do § 2o deste
artigo.
(Incluído
pela Lei nº 13 540, de 2017) “ .
E no mesmo ano de 2017, pela Medida Provisória 789, é que se preocupou o
Legislador em estabelecer o consumo como mais uma situação que concretiza o
fato gerador da CFEM, verbis:
(...);
Mencionada Medida Provisória foi transformada na Lei nº 13.540, de 2017,
que manteve essa nova hipótese de incidência:
Todavia, os fatos, transferência e
consumo no respectivo processo de industrialização, em razão dos quais a Autora
foi autuada, como vimos acima ocorreram bem antes de 2017, logo as respectivas
autuações não podem prevalecer, porque mencionados fatos não eram eleitos como
geradores da CFEM nos períodos indicados nas NFLDs e acima analisados.
Como vimos, pelo princípio
constitucional da legalidade, não poderia a Fazenda Pública exigir a CFEM pelos
fatos praticados pela Autora, porque tais fatos, repito, não eram descritos
como geradores de Compensação Financeira.
Então, cabe a decretação da nulidade
das NFLDs em questão, porque os fatos que se lhe deram origem não eram
geradores da CFEM nas datas em que ocorreram.
2.6 – No que diz respeito às verbas de sucumbência, tenho que se deva tomar
por base o valor atualizado da causa(inciso
III do § 4º do art. 85 do CPC), aplicando-se o percentual mínimo
acrescido de + 1, dos percentuais indicados nos incisos do § 3º do mesmo artigo, uma vez eu não se pode aplicar
o percentual, em face do grande esforço
desenvolvido pelo(s) Patrono(s) da Autora. E deve-se sempre considerar o
salário mínimo da data da apuração desse valor, na fase executiva, que
será feita por simples cálculo do
Contador.
3.Conclusão
Posto
isso:
3.1
– pronuncio a decadência/prescrição dos créditos
CFEM dos períodos anteriores a 30.06.1999, quais sejam, dos períodos de janeiro
de 1994 a 29.06.1999, e, com relação a
tais créditos, dou este processo por extinto, com resolução do mérito(art. 487,
II, CPC);
3.2 - quanto aos créditos CFEM que ainda não estariam
prescritos, decreto a nulidade das respectivas autuações, plasmadas nas
referidas NFLDs, porque na época os fatos que foram levados em consideração em
tais NFLDs não eram enquadrados pelo Legislador como geradores da obrigação de
pagar a CFEM;
3.3 - condeno o DEPARTAMENTO NACIONAL DE
PRODUCAO MINERAL em verba honorária advocatícia, que arbitro na
forma indica no subitem 2.6 da fundamentação supra, bem como a ressarcir a
Autora das despesas que adiantou com honorários periciais e custeio de viagens
do Sr. Perito, com atualização na forma prevista na fase da execução.
3.4
– submeto
esta sentença ao duplo grau de jurisdição.
Registrada. Intimem-se.
Recife, 14.01.2019
111Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE.
