RENÚNCIA FISCAL DA UNIÃO. PROTERRA E PIN X FUNDO DE PARTICIPÇÃO DOS ESTADOS – FPE. A ACO 758/SE.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

  Juiz Federal e Mestre em Direito Público.

1. Introdução

Publiquei, neste blog, no dia 10.12.2016, trabalho sob o título de “Renúncias Fiscais da UNIÃO no campo do IRPJ e IPI. Reflexos no Cálculo do Repasse para o Fundo de Participação dos Municípios – FPM. STF. Repercussão Geral”, onde transcrevi notícia do site da Suprema Corte, relativa ao RE nº 705.423/SE, segundo a qual o seu Plenário, modificando entendimento que imperava nas suas duas Turmas, firmou o entendimento, por maioria, em grau de repercussão geral, sob a Relatoria do Ministro Edson Fachin, que os valores relativos a incentivos fiscais de quaisquer espécies, no campo do Imposto de Renda - IR e do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI,  não necessitariam ser excluídos da base de cálculo do montante a ser repassado para o Fundo de Participação dos Municípios – FPM.

Nota 1 - Vejo no Portal do site do Supremo Tribunal Federal – STF, (http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/pesquisarInteiroTeor.asp#resultado), acessado em 03.03.2017, que essa Corte apenas decidiu enviar o mencionado RE 705.423/SE para repercussão geral. Ainda não consta nesse Portal do site do STF o resultado oficial do julgamento dessa repercussão geral.

Mas, conforme consta da nota de rodapé 6 do trabalho acima  referido, aqui publicado em 10.12.2016, houve o julgamento de tal repercussão geral, por maioria, e de forma favorável à UNIÃO, ou seja, ali se concluiu que esta poderia calcular o valor para repasse ao FPM depois de abater do valor do IRPJ e do IPI arrecadado ou a arrecadar as parcelas relativas ao PROTERRA e ao PIN e a quaisquer outros incentivos fiscais concedidos ao setor privado, na área de tais impostos.

Aqui, vamos analisar outro julgado do mesmo Plenário da mesma Suprema Corte, no qual a solução foi exatamente em sentido contrário e extrair a conclusão que segue.

1.           Fundamentação

No julgamento da Ação Civil Ordinária – ACO nº 758,  proposta pelo Estado de Sergipe, o mesmo Plenário do Supremo Tribunal Federal – STF decidiu, quanto ao PROTERRA e PIN, incentivos tributário-financeiros dados pela UNIÃO, que os valores desses incentivos não podem ser deduzidos do total do IRPJ arrecadado, antes do cálculo do repasse do Fundo de Participação dos Estados – FPE.

Ou seja, os valores de tais incentivos não podem gerar reflexos no cálculo do Fundo de Participação dos Estados – FPE.

A respeito, v. a notícia colhida em Portal do site do STF (http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=332563&caixaBusca=N), acessado em 03.03.2017, dando ganho de causa para mencionado Estado de Sergipe.

Eis a notícia:

“Notícias STF

Segunda-feira, 19 de dezembro de 2016

STF julga procedente ação de Sergipe contra repasse do FPE com deduções

Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou procedente a Ação Civil Originária (ACO) 758, por meio da qual o Estado de Sergipe contestava repasse do FPE (Fundo de Participação dos Estados e do DF) com deduções feitas pela União no valor arrecadado a título de Imposto de Renda. O julgamento, que já contava com seis votos pela procedência, seguindo o relator, ministro Marco Aurélio, foi concluído na sessão desta segunda-feira (19) com os votos dos ministros Gilmar Mendes e Edson Fachin, que acompanharam a  divergência.

O governo sergipano alegou ter sido prejudicado no rateio das verbas do FPE com as deduções feitas pela União no valor arrecadado a título de Imposto de Renda (IR) em virtude de dois programas de incentivo fiscal, o Proterra (Programa de Redistribuição de Terras e de Estímulo à Agroindústria do Norte e Nordeste) e o PIN (Programa de Integração Nacional). A União, por sua vez, alegava que a dedução era feita porque a destinação de recursos aos programas ocorria no momento do pagamento do Imposto de Renda e porque o contribuinte optava pela aplicação de determinada parcela do tributo nos referidos incentivos fiscais.

O repasse de receitas tributárias para o FPE é determinado na Constituição, na alínea “a” do inciso I do artigo 159. O dispositivo prevê que a União deve destinar ao FPE 21,05% do produto da arrecadação do IR e dos impostos sobre produtos industrializados.

No início do julgamento, em abril de 2009, o relator, Ministro Marco Aurélio  votou pela procedência da ação, por entender que a regra da Constituição disciplina de forma clara o cálculo do FPE e, que os programas PIN e PROTERRA, criados por meio de normas infraconstitucionais, teriam afetado a regra constitucional. Em outras palavras, somente por meio de emenda constitucional é que a União poderia alterar o cálculo do FPE. Caso contrário, alertou,  naquela ocasião, referido Ministro, “ficará aberta a porta, aqui, ao sabor de certa política governamental”, podendo a União esvaziar o conteúdo de regras constitucionais que versem sobre a partilha da arrecadação de tributos.

Acompanharam o relator as ministras Cármen Lúcia e Rosa Weber e os ministros Ricardo Lewandowski, Ayres Britto (aposentado) e Teori Zavascki.

Divergência

Abrindo a divergência, o ministro Menezes Direito (falecido) afirmou, na linha do parecer do Ministério Público Federal (MPF), que a receita do PIN e do Proterra seria dedutível da arrecadação do imposto de renda porque o estado optou em participar dos programas de incentivo fiscal. O ministro Eros Grau (aposentado) se juntou à divergência, ao argumento de que a Constituição é clara ao determinar que ao FPE será entregue uma parcela do produto da arrecadação, no caso, do Imposto de Renda e dos impostos sobre produtos industrializados.

Na sessão desta segunda, em voto-vista, o ministro Gilmar Mendes se juntou à divergência, por entender que os estados têm direito apenas ao produto da arrecadação. Mesmo entendendo que estados (e municípios) necessitam de medidas compensatórias, no caso de deduções, o ministro frisou que a Constituição não assegura aos entes federados, automaticamente, nenhuma compensação.

“Do ponto de vista estritamente constitucional, entender que apenas a União deva suportar a repercussão econômica da instituição de benefícios fiscais de tributos de sua competência, ainda que o produto de sua arrecadação seja partilhado, parece tolher sua competência constitucionalmente prevista e inverter o modelo de federalismo de cooperação”. Não é isso que determina a regra constitucional, disse o ministro. Para ele, pertence aos estados apenas o produto da arrecadação, na forma do artigo 159, sendo a União livre para exercer a sua competência tributária, inclusive promovendo medidas de incentivo fiscal, sem prejuízo da adoção de medidas compensatórias.

Ao acompanhar também a divergência, o ministro Edson Fachin lembrou do seu voto no Recurso Extraordinário (RE) 705423, quando ele se manifestou pelo desprovimento do pedido que buscava a exclusão, do repasse das cotas do Fundo de Participação dos Município (FPM), de desonerações em impostos concedidas pelo governo federal. De acordo com o ministro, a matéria em discussão nesse dois  

Visível a divergência entre o entendimento adotado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 705.423/SE, sob repercussão geral, debatido no trabalho que publicamos no dia 10.12.2016 neste blog(v. introdução supra) e o entendimento adotado no julgamento, pelo mesmo Plenário dessa Suprema Corte, da ACO 758/SE, ora sob exame.

Como consta daquele trabalho de 12.10.2016, no RE 705.423/SE, tratou-se do reflexo de todos os incentivos fiscais da UNIÃO na área do IR e do IPI no cálculo da verba a ser repassada para o Fundo de Participação dos Municípios - FPM;  aqui, trata-se dos reflexos dos incentivos fiscais denominados PROTERRA e PIN no cálculo da verba a ser repassada para o Fundo de Participação dos Estados - FPE.

Diante desse quadro, temos que o Plenário do Supremo Tribunal Federal ainda não trouxe à luz uma definição a respeito da matéria, pois  o Fundo de Participação dos Municípios – FPM e o Fundo de Participação dos Estados – FPE têm uma mesma base de cálculo constitucional, qual seja, os valores da arrecadação do IR e do IPI(art. 159, I e II, da Constituição da República).

Naquele trabalho de 10.12.2016, sustentei a tese de que incentivos tributários de cunho financeiro, como o PROTERRA, PIN e Outros semelhantes só podem ser abatidos do valor do IR arrecadado pela UNIÃO depois que esta fizer os cálculos dos valores que serão repassados para os FPM e FPE, ou seja, que não podem gerar reflexos no cálculo dos valores dos repasses para esses FUNDOS, porque esses incentivos fiscais ocorrem após o fato gerador do IR, qual seja, no momento em que os Contribuintes calculam esse IR e decide indicar uma parcela para o PROTERRA e/ou para o PIN e/ou para Outro incentivo fiscal semelhante. O Contribuinte também poderá optar pela não indicação de parcela do IR a recolher para qualquer das finalidades desses incentivos ficais, quando então recolherá para os cofres da UNIÃO a totalidade do IR. Vale dizer, mencionados incentivos ficais têm cunho claramente financeiro e são extraídos do valor do IR devido à UNIÃO, que esta, por mera liberalidade legal(a iniciativa da respectiva Lei partiu, com exclusividade, do ou da Presidente da República, por força do § 2º do art. 165 da Constituição da República), autoriza o Contribuinte a aplicar em um ou em mais de um daqueles incentivos fiscais. Daria no mesmo, se o Contribuinte fosse obrigado a arrecadar o total do IR, finalisticamente pertencente à UNIÃO, e esta, posteriormente, repassasse o valor para o PROTERRA, PIN e Outros semelhantes.   

Ali também sustentei que os incentivos fiscais de natureza eminentemente tributários, como isenções do IR ou do IPI e reduções de base de cálculo, estes sim podem gerar reflexos no cálculo daqueles FUNDOS, ou seja, que a UNIÃO pode considerá-los no valor da arrecadação daqueles tributos para calcular as parcelas desses FUNDOS, pois tais incentivos implicam em redução do valor da arrecadação de tais tributos, redução essa que se concretiza no momento do fato gerador, de forma que quando o Contribuinte calcula o valor a recolher de cada um desses impostos automaticamente levará em consideração a parcela do valor da isenção, total ou parcial, ou da redução da base de cálculo. Então o valor a arrecadar será exatamente esse, sem possibilidade de alteração.

2.     Conclusão

Espera-se, pois, que, quando a Suprema Corte vier a dar uma definição para a matéria, e o princípio da segurança jurídica indica que isso deve ocorrer o mais brevemente possível,  leve em consideração os aspectos discutidos nos últimos dois parágrafos do tópico anterior, estabelecendo que, quanto aos incentivos fiscais da modalidade isenção e/ou redução da base de cálculo daqueles impostos, poderá calcular o valor do repasse para os referidos FUNDOS sobre o valor líquido da arrecadação de tais Impostos, vale dizer, permitir que os valores de tais incentivos fiscais gerem reflexos no cálculo dos valores para aqueles FUNDOS; todavia, quando o incentivo fiscal for da modalidade do PROTERRA, PIN e assemelhados, a UNIÃO terá que calcular o valor dos repasses para tais FUNDOS sobre o valor total do IR e do IPI, antes de abater os valores desses incentivos fiscais, ou seja, não permitir que os valores de tais incentivos fiscais gerem qualquer reflexo na base de cálculo dos valores para repasses dos mencionados FUNDOS.  

Recife, 03.03.2017.

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO PARA MAIOR DE 21 ANOS DE IDADE. UNIVERSITÁRIO. CASO DE IMPROCEDÊNCIA LIMINAR DA PRETENSÃO DO IMPETRANTE. PRECEDENTE, COM EFEITO REPETITIVO, DA PRIMEIRA SEÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

Segue sentença que trata de assunto bastante interessante: filho de falecido Servidor continua com direito de receber pensão até completar os 24(vinte e quatro) anos de idade, quando ainda universitário? 

Na sentença indica-se a legislação que trata do assunto, importantes precedentes de Tribunais Regionais Federais e acórdão da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, com efeito repetitivo que trataram do assunto. 

Boa leitura. 

Observação: sentença pesquisada e minutada pela Assessora Rossana Maria Cavalcanti Reis da Rocha Marques

PROCESSO Nº: 0801686-51.2017.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA
IMPETRANTE: S DA S S F
ADVOGADO: H C Da S
IMPETRADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

Sentença registrada eletronicamente.

Sentença tipo A.

EMENTA - PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR  MORTE.  ESTUDANTE UNIVERSITÁRIO MAIOR DE 21 ANOS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL NA LEI Nº 8.213/91 PARA O RECEBIMENTO DA PENSÃO POR MORTE, APÓS O FILHO DO SEGURADO ATINGIR 21 ANOS DE IDADE, SALVO SE DEFICIENTE OU INVÁLIDO. RECURSO ESPECIAL DE EFEITO REPETITIVO CONTRÁRIO À TESE DO IMPETRANTE (REsp. 1369832/SP). IMPROCEDÊNCIA LIMINAR DO PEDIDO E DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA POR AUSÊNCIA DE AMEAÇA DE LESÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO.1. A Lei nº 8.213/91, art. 16, inciso I, é expressa  ao definir que a pensão por morte do segurado do INSS somente é devida até os 21 (vinte e um) anos  de idade.2- Filho de falecida segurada do INSS, e que percebe o benefício previdenciário de pensão por morte, ao alcançar a idade  de  21  (vinte  e um), anos perde o direito à pensão, salvo se deficiente ou inválido, o que não é o caso do Impetrante.3. A ausência de previsão normativa leva à ausência de direito líquido  e  certo  a  amparar  a  pretensão  do Impetrante, estudante universitário, de estender a concessão do benefício até o término dos seus estudos.4- A existência de recurso especial julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos (REsp. nº 1369832/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/06/2013, DJe 07/08/2013), em sentido contrário à pretensão do Impetrante, conduz à improcedência liminar do pedido  e, por consequência, à denegação da segurança (CPC, arts. 927 e 332, I).

Vistos etc.

1 - Relatório

S da S S F, qualificado na petição inicial, ajuizou este Mandado de Segurança Preventivo em face de ato na iminência de ser praticado pelo Ilmº Diretor Geral Instituto Nacional do Seguro Social. Requereu, inicialmente, o benefício da gratuidade da justiça. Discorreu sobre a impetração preventiva do mandado de segurança, e alegou, em síntese, que: o justo receio que justificaria o ajuizamento desta ação estaria configurado, porque a autoridade apontada coatora já teria se manifestado no sentido do indeferimento da pensão por morte do Impetrante, após ele alcançar 21 anos de idade, o que estaria prestes a acontecer; todavia, o Impetrante seria estudante universitário e necessitaria do benefício previdenciário para manter seus estudos; seria filho da Srª Edilane Carvalho de Melo, falecida em 19 de abril de 2015 e, em decorrência do óbito da segurada, teria se tornado titular do benefício n. 1763377625 por ela instituído, no valor de R$ 937,00 (novecentos e trinta e sete reais); teria prestado vestibular para a Universidade Maurício de Nassau, tendo sido aprovado em 28 de dezembro de 2016; o pagamento do curso superior seria feito com o auxílio do citado benefício, porque o Impetrante não disporia de outros recursos para a própria mantença; todavia, em "afronta ao ordenamento jurídico vigente" (Sic.), o Impetrado cancelará o benefício do Impetrante, sob a alegação de que, em 23/03/2017, o Impetrado completará 21 anos de idade, sendo esta a data limite para extinção do benefício, por limite de idade; que estaria havendo interpretação descabida dos textos legais. Discorreu sobre o direito à educação e acerca da natureza previdenciária da pensão por morte, que possuiria finalidade alimentar, e ressaltou que teria direito à prorrogação do benefício. Transcreveu ementas de decisões judiciais e requereu: em caráter liminar, o restabelecimento do benefício em questão, até decisão final transitada em julgado a qual certamente determinar o pagamento da pensão até que o Impetrante conclua o curso em questão; o benefício da justiça gratuita; a "citação do Requerido"; a procedência do pedido ante a "inconstitucionalidade na forma que restringir o direito do REQUERENTE ao recebimento de pensão por morte somente até 21(vinte e um) anos transformando em definitivo os efeitos da tutela antecipada determinando-se que o REQUERIDO se abstenha de suspender o pagamento ao AUTOR do benefício nº1763377625, até que o REQUERENTE conclua seu curso universitário, quando terá condições de bem se colocar no mercado de trabalho e se manter com os frutos de seu trabalho, garantindo-se assim o caráter alimentar de referido benefício e integral cumprimento ao disposto do inciso V do artigo 201 c/c artigo 205 da Constituição Federal;" a condenação do réu nas verbas de sucumbência. Atribuiu valor à causa e juntou instrumento de procuração e documentos.

2 - Fundamentação

2.1- Do benefício da assistência judiciária gratuita

Merece ser concedido ao Impetrante o benefício da justiça gratuita, porque presentes os requisitos legais, mas com as ressalvas da legislação criminal pertinente, no sentido de que, se mais tarde, ficar comprovado que declarou falsamente ser pobre, ficará obrigada ao pagamento das custas e responderá criminalmente (art. 5º, LXXIV da Constituição da República e art. 98 do CPC).

Outrossim, o benefício ora concedido não abrange as prerrogativas previstas no §5º do art. 5º da Lei nº 1.060/50, pois estas são exclusivas do defensor público ou de que ocupe cargo equivalente.

2.2- Da Quaestio

A pensão por morte é devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, consoante prevê o art. 74 e seguintes da Lei nº 8.213/91.

Acerca dos dependentes dos beneficiários da Previdência Social, assim dispunha o art. 16 da Lei nº 8.213/91, na redação vigente à data do óbito da segurada[1], ocorrido em 19 de abril de 2015, verbis:

"Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho, de qualquer condição, menor de 21 (vinte um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;

II - os pais;

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;

(...)."

O Impetrante, que completará 21 (vinte e um) anos de idade no próximo dia 23/03/2017, sustenta que, por ser estudante universitário, ainda seria dependente da falecida segurada do INSS, e, diante desta condição, faria jus ao restabelecimento do benefício de pensão por morte, assim como ao recebimento do benefício até a conclusão do curso de ensino superior (universitário).

Da análise da legislação previdenciária, tenho que não assiste razão ao Impetrante, porque a Lei nº 8.213/91, que trata do Regime Geral de Previdência Social, não traz qualquer ressalva em tal sentido, sendo expressa quanto ao limite de 21 (vinte e um anos) de idade para a cessação da qualidade de dependente do (a) filho (a) do (a) segurado (a).

Portanto, não é possível, em face da ausência de previsão legal, a prorrogação do recebimento do benefício de pensão por morte para além dos 21 anos de idade e até a conclusão do curso universitário. Até mesmo porque há uma presunção de que, ao atingir 21 anos de idade, a pessoa  é capaz de sustentar a si próprio, salvo impedido por incapacidade ou invalidez.

Neste sentido é o entendimento da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, cristalizado no enunciado nº 37, verbis:

"A pensão por morte, devida ao filho até os 21 anos de idade, não se prorroga pela pendência do curso universitário."

O E. Tribunal Regional Federal da 4ª Região também tem jurisprudência pacífica neste sentido, consoante o enunciado nº 74,  verbis:

"SÚMULA 74 - Extingue-se o direito à pensão previdenciária por morte do dependente que atinge 21 anos, ainda que estudante de curso superior."

Nessa mesma linha, o Superior Tribunal de Justiça analisou a questão, sob a sistemática dos recursos repetitivos (CPC/73, art. 543-C), decidindo de modo desfavorável à pretensão do Impetrante, verbis:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. OMISSÃO DO TRIBUNAL A QUO. NÃO OCORRÊNCIA. PENSÃO POR MORTE. LEI EM VIGOR POR OCASIÃO DO FATO GERADOR. OBSERVÂNCIA. SÚMULA 340/STJ. MANUTENÇÃO A FILHO MAIOR DE 21 ANOS E NÃO INVÁLIDO. VEDAÇÃO LEGAL. RECURSO PROVIDO.

1. Não se verifica negativa de prestação jurisdicional quando o Tribunal de origem examina a questão supostamente omitida "de forma criteriosa e percuciente, não havendo falar em provimento jurisdicional faltoso, senão em provimento jurisdicional que desampara a pretensão da embargante" (REsp 1.124.595/RS, Rel. Min. ELIANA CALMON, Segunda Turma, DJe de 20/11/09).

2. A concessão de benefício previdenciário rege-se pela norma vigente ao tempo em que o beneficiário preenchia as condições exigidas para tanto. Inteligência da Súmula 340/STJ, segundo a qual "A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado".

3. Caso em que o óbito dos instituidores da pensão ocorreu, respectivamente, em 23/12/94 e 5/10/01, durante a vigência do inc. I do art. 16 da Lei 8.213/91, o qual, desde a sua redação original, admite, como dependentes, além do cônjuge ou companheiro (a), os filhos menores de 21 anos, os inválidos ou aqueles que tenham deficiência mental ou intelectual.

4. Não há falar em restabelecimento da pensão por morte ao beneficiário, maior de 21 anos e não inválido, diante da taxatividade da lei previdenciária, porquanto não é dado ao Poder Judiciário legislar positivamente, usurpando função do Poder Legislativo. Precedentes.

5. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543 -C do Código de Processo Civil." (Negritei).

Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Primeira Seção. Recurso Especial - REsp nº 1369832/SP, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, julgado em 12/06/2013, publicado no Diário da Justiça Eletrônico - DJe de 07/08/2013.

Pois bem, considerando que a pretensão do Impetrante é frontalmente contrária à Lei, à jurisprudência e agora ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça, 1ª Seção, manifestado no REsp 1369832/SP, julgado sob a sistemática do art. 543-C do CPC/73, de observância obrigatória pelos juízes e tribunais (CPC/2015, art. 927[2]), é de ser julgado liminarmente improcedente o pedido formulado na Petição Inicial, à luz do art. 332, II[3] do CPC/2015, e denegada a segurança por não observar no ato do Impetrado ameaça de lesão a direito liquido e certo do Impetrante.

3 - Conclusão

Posto isso:

3.1 -    Defiro o pedido de assistência judiciária gratuita, com as ressalvas da legislação pertinente;

3.2 - com fundamento no inciso II do art. 332 do CPC/2015, julgo liminarmente improcedente o pedido do Impetrante, extingo o processo com fundamento no inciso I do art. 487 do CPC, e denego a segurança por ausência de direito líquido e certo do Impetrante.

3.3 -    Oportunamente cumpra a Secretaria o disposto no § 2º do art. 332 do CPC/2015.

3.4 -   Sem custas e sem honorários, ex lege.

Após o trânsito em julgado, dê-se baixa e arquive-se

Recife, 24 de fevereiro de 2017.

Francisco Alves dos Santos Júnior

        Juiz Federal, 2ª Vara/PE

PREVIDENCIÁRIO. ADAPTAÇÃO AOS TETOS DAS EC 20 E 41. STF.PLENÁRIO.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

Segue sentença na qual se aplica julgado do Plenário do Supremo Tribunal Federal, dando ganho de causa para Aposentado, relativamente à adaptação do seu benefício aos novos tetos das ECs 20/98 e 41/2003. 

Nela também se enfrenta o problema da decadência para revisão de benefício e da prescrição das parcelas vencidas. 

Boa leitura. 

PROCESSO Nº: 0802691-79.2015.4.05.8300 - PROCEDIMENTO COMUM
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª VARA FEDERAL(TITULAR)
JUIZ FEDERAL TITULAR
AUTOR: C F DA S
ADVOGADO: L A M L De A
RÉU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Sentença tipo B, registrada eletronicamente.

EMENTA: Previdenciário. Benefício de Aposentadoria. Adaptação do Valor do Benefício aos novos tetos das Emendas Constitucionais nºs 20/98 e 41/2003.

O prazo de decadência do art. 103 da Lei nº 8.213, de 1991, diz respeito à revisão do benefício, quando aqui se discute adaptação do valor do benefício ao teto de novas emendas constitucionais.

Se o Autor só pleiteou parcelas passadas e ainda não prescritas, resta prejudicada a exceção de prescrição quinquenal.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal já submeteu a matéria à repercussão geral, RE 564.354/SE, tendo concluído que os benefícios previdenciários, concedidos anteriormente com limitação ao teto da respectiva época, devem ser adaptados aos novos tetos das mencionadas emendas constitucionais.

-Verba honorária, constituída neste ato, submetida ao NCPC.

-Verba honorária sobre o total das parcelas vencidas mais 12(doze)parcelas vincendas, relativas à respectiva majoração(§ 9º do art. 85 do NCPC).

Vistos, etc.

1 -Relatório

C F DA S, qualificado na petição inicial, ajuizou esta ação em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, pretendendo a readequação da renda mensal do seu  benefício previdenciário (aposentadoria por tempo de contribuição), mediante a aplicabilidade do novo teto do RGPS majorado pelas EC 20/98 e EC 41/03 a partir da vigência das citadas emendas constitucionais. Alegou, em síntese, que: seria beneficiário de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 042.318.968-9), com data de início do benefício (DIB) em  07/01/1991; o seu benefício teria sido limitado ao teto máximo do RGPS na DIB; portanto, busca a adequação de sua renda mensal ao novos tetos previstos nas emendas constitucionais, propiciando a manutenção da correlação entre salário-de contribuição e o teto atualmente vigente, nos termos definidos no julgamento pelo STF do REX n. 564.354. Requereu, ainda, o pagamento das parcelas vencidas, corrigidas monetariamente, desde o advento da EC n. 20/98 e EC n. 41/03, respeitada a prescrição quinquenal, e com juros de mora; a condenação do INSS nas verbas de sucumbência; e o benefício da assistência judiciária gratuita (AJG). Juntou procuração e documentos.

Decisão pela qual foi concedido o benefício da AJG; determinada a prioridade de tramitação do feito; e a citação do INSS.

O INSS apresentou Contestação. Alegou que estaria configurada a decadência do direito à revisão do benefício, e A prescrição das parcelas vencidas há mais de 05 anos contados do ajuizamento da presente demanda. No mérito, alegou que os benefícios concedidos antes de 05 de abril de 1991 não teriam direito à revisão das EC´s 20/98 e 41/03, logo, nem todos os segurados teriam sido atingidos pela decisão proferida no RE n.º 564.354/SE, como seria o caso da parte autora, haja vista que os benefícios concedidos antes da CRFB/88 estariam submetidos a outro sistema normativo. Aduziu que não seria o caso de aplicação retroativa do art. 26 da Lei nº 8.870/94, e que, no caso de condenação do INSS, o termo inicial seria o da citação válida. Pugnou, ao final, pelo acolhimento das prejudiciais e pela improcedência dos pedidos.

Réplica pela autora, reiterando as razões postas à inicial.

Remetidos os autos à Contadoria Judicial, o órgão auxiliar do juízo constatou que a RMI foi limitada ao teto.

A parte autora concordou com a conclusão a que chegou a Contadoria; enquanto o INSS manifestou-se no sentido de que "assiste razão ao Autor em suas alegações" (ID nº 4058300.1629172), discordando, tão-somente, dos valores encontrados pela Contadoria Judicial.

É o relatório.

Passo a fundamentar e a decidir.

2. Fundamentação

2.1. Exceções de Decadência e Prescrição quinquenal das parcelas.

O prazo decadencial previsto no art. 103 da Lei nº 8.213/91 refere-se exclusivamente à revisão do ato de concessão de benefício. Entretanto, no presente caso, a parte autora não pretende revisar o ato de concessão de seu benefício, mas, sim de adequação do seu benefício aos novos limites das Emendas Constitucionais nºs 20, de 1998 e 41, de 2003, o que não importará, em caso de procedência do pedido, em modificação do ato de concessão, mas em alteração da renda mensal do benefício, em manutenção. Nesse sentido, transcrevo alguns recentes precedentes do E. TRF-5ª Região, verbis:

"PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. TETO PREVISTO NA EC N. 20/1998. DECADÊNCIA. ARTIGO 103 DA LEI Nº 8.213/91. INAPLICABILIDADE. SÚMULA N. 85 DO STJ. I. (...). II. O art. 103 da Lei n. 8.213/91 institui que é de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício. III. No caso sub judice, não pretende o agravante revisar o ato de concessão ou a RMI de seu benefício previdenciário, mas pleiteia apenas a incidência dos novos tetos estabelecidos pelas Emendas Constitucionais ns. 20/1998 e 41/2003, sendo inaplicável o prazo decenal instituído pelo art. 103 da Lei n. 8.213/91, mas submetendo-se apenas à prescrição quinquenal, nos termos do enunciado da Súmula n. 85 do STJ. Precedentes desta Corte: EDREOAC525379/RN, Quarta Turma, Rel. Des. Edílson Nobre, j. 10/01/2012, DJe 12/01/2012; AC543351/PE, Segunda Turma, Rel. Des. Francisco Wildo, j. 24/07/2012, DJe 02/08/2012). IV. Agravo de instrumento provido, para afastar a decadência do direito do recorrente à adequação de seu benefício ao teto instituído pela EC 20/1998.". 

Brasil. Tribunal Regional Federal da 5ª Região. 4ª Turma. AG 00072863320124050000, Desembargadora Federal Margarida Cantarelli, publicado no Diário da Justiça Eletrônico - DJe de 23/08/2012, p. 583.), (G.N.)

"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. REVISÃO DE BENEFICIO PARA ADEQUAÇÃO AOS NOVOS TETOS DO RGPS INSTITUÍDOS PELAS EC'S NªS 20/98 E 41/2003. REPERCUSSÃO GERAL. POSSIBILIDADE.JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI Nº. 11.960/09. 1. (...). 2. A alegação da prejudicial de prescrição merece prosperar, tendo em vista que em se tratando de prestação de trato sucessivo relativo a beneficio previdenciário, a prescrição alcança as parcelas que antecedem o quinquenio anterior ao ajuizamento da ação, conforme reiteradamente vem decidindo a jurisprudência pátria. 3. Como no caso em tela, o pedido do autor diz respeito a adequação de seu montante aos novos tetos máximos instituidos para os benefícios do RGPS pela Emendas Constitucionais nºs 20 e 41, cumulado com o pagamento das diferenças atrasadas, não se aplica o prazo decadencial de que trata o art. 103, da Lei nº. 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 10.839/2004. 4. Precedente deste Tribunal: Primeira Turma, AC 529683/RN, Relator: Des. Federal José Maria Lucena, julg. 10/05/2012, publ. DJE: 17/05/2012, pág. 90, decisão unânime. 5. (...)." 

Brasil. Tribunal Regional Federal da 5ª Região. 2ª Turma. Apelação Cível nº 00066336020124058300. Relator Desembargador Federal Walter Nunes da Silva Júnior, Publicado no Diário da Justiça Eletrônico - DJe de 16/08/2012, p. 359.(G.N.).

Portanto, não há que se falar em decadência, tampouco em prescrição do fundo do direito, devendo incidir, no caso em análise, tão somente a prescrição quinquenal das parcelas que antecederam ao quinquênio da propositura da presente ação (Súmula 85 do STJ).

Logo, considerando a data da propositura da ação (05.05.2015), encontrar-se-iam prescritas as parcelas que antecederam o quinquênio da propositura da ação, ou seja, anteriores a 05.05.2010. Todavia, conforme se vê na petição inicial, o Autor, já reconhecendo a prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio, só postulou as parcelas não prescritas, de forma que não o há prescrição a ser reconhecida no caso, não cabendo, sequer, o conhecimento da respectiva exceção.

2.2 -  Do mérito

A ação em tela versa sobre a adaptação do benefício de aposentadoria às emendas constitucionais 20, de 1998, e 41, de 2003, a fim de que seja recomposta a parcela do salário-de-benefício que superou o valor do teto do salário-de-contribuição vigente à época da concessão.

O deslinde da controvérsia reside em decidir sobre a possibilidade de aproveitamento da parcela excedente do salário-de-benefício dos segurados nos aumentos do salário-de-contribuição concedidos por mencionadas emendas constitucionais, que elevaram o valor do teto para R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais) e R$ 2.400,00 (dois mil e quatrocentos reais), respectivamente.

A legislação previdenciária impôs tão somente a obrigatoriedade de limitação do benefício ao teto dos salários-de-contribuição, não se impondo idêntica limitação no que tange ao salário-de-benefício. No ponto, alinho-me ao entendimento esposado por Carlos Alberto Pereira Castro e João Batista Lazzari, que enfrentam com profundidade a matéria:

"Entendemos, no entanto, que o disposto no art. 14 da EC n. 20/98 e no art. 5º da EC 41/2003 alcançam também os benefícios concedidos anteriormente à elevação do teto, mas desde que na data de início tenham ficado limitados ao teto que vigorava na época.

A motivação para essa revisão reside no fato de que em muitos casos o cálculo do salário de benefício resultou em valor superior ao teto em vigor na DIB. Entretanto, a renda mensal inicial ficou limitada nesse montante somente para fins de pagamento da prestação previdenciária.

Assim, a elevação do teto-limite dos benefícios permite a recomposição da renda mensal com base no novo valor, desde que demonstrada a limitação e dentro desse patamar.

Essa sistemática não significa a adoção de um reajuste automático a todos os benefícios, mas apenas a recomposição do valor com base no novo limite nos casos em que a fixação dos proventos resultou em montante inferior à média atualizada dos salários de contribuição."

In Manual de Direito Previdenciário, p. 505/506.

Registre-se, por oportuno, que o Pleno do STF, ao julgar o RE 564.354/SE, decidiu pela observância do novo teto constitucional, alterado pelas EC n.º 20/98 e n.º 41/2003, conforme ementa abaixo transcrita:

"EMENTA: DIREITOS CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. ALTERAÇÃO NO TETO DOS BENEFÍCIOS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA. REFLEXOS NOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTES DA ALTERAÇÃO. EMENDAS CONSTITUCIONAIS N. 20/1998 E 41/2003. DIREITO INTERTEMPORAL: ATO JURÍDICO PERFEITO. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DA LEI INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DAS LEIS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Há pelo menos duas situações jurídicas em que a atuação do Supremo Tribunal Federal como guardião da Constituição da República demanda interpretação da legislação infraconstitucional: a primeira respeita ao exercício do controle de constitucionalidade das normas, pois não se declara a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei sem antes entendê-la; a segunda, que se dá na espécie, decorre da garantia constitucional da proteção ao ato jurídico perfeito contra lei superveniente, pois a solução de controvérsia sob essa perspectiva pressupõe sejam interpretadas as leis postas em conflito e determinados os seus alcances para se dizer da existência ou ausência da retroatividade constitucionalmente vedada.

2. Não ofende o ato jurídico perfeito a aplicação imediata do art. 14 da Emenda Constitucional n. 20/1998 e do art. 5º da Emenda Constitucional n. 41/2003 aos benefícios previdenciários limitados a teto do regime geral de previdência estabelecido antes da vigência dessas normas, de modo a que passem a observar o novo teto constitucional.

3. Negado provimento ao recurso extraordinário.". 

Brasil. Supremo Tribunal Federal. Plenário. Recurso Extraordinário nº  56.4354 / SE - SERGIPE Relatora:  Ministra Cármen Lúcia. Julgamento em  08/09/2010. In Diário Judiciário Eletronônico - DJe nº 030, divulgado em 14-02-2011 e publicado em 15-02-2011. Ainda in Ementário, Volume 02464-03, p. 00487.

Observo que o teto foi reajustado em dezembro de 1998 (10,95% - aumento de R$ 1.081,50 para 1.200,00 reais) e dezembro de 2003 (28,39% - aumento de 1.869,34 para R$ 2.400,00 reais), em face das reformas constitucionais da Previdência aprovadas em dezembro de 1998 e 2003. Desse modo, tais aumentos autorizam a incorporação, no valor da renda mensal, da parcela que havia sido suprimida em razão do teto - limitado, logicamente, ao novo teto instituído.

Assim, a base de cálculo do reajuste concedido no primeiro reajuste posterior à concessão deve ser o da integralidade do salário-de-benefício, e não aquele que foi tetado, sob pena de ser duplamente sacrificado o valor da renda do segurado.

Tenho que a fórmula de cálculo acima mencionada está prevista no art. 21, §3º, da Lei nº 8.880/94[1] o que autoriza uma interpretação analógica deste dispositivo a fim de permitir que o comando nele contido se aplique, também, quando a majoração do teto for efetivada por força de emenda constitucional, inclusive para os benefícios concedidos antes dessa data.

Decerto, a finalidade da norma em comento não é outra senão a de preservar o direito do segurado de ter o seu benefício pago em valor equivalente ao dos salários-de-contribuição atualizados monetariamente, tal qual garantido pela Constituição Federal. Assim, se não é possível o pagamento do benefício neste valor integral - visto que o STF já consolidou o entendimento acerca da constitucionalidade do teto dos benefícios - nada mais justo do que admitir a recomposição deste valor sempre que o teto venha a ser majorado.

2.2.1- Verba Sucumbencial

Não obstante o julgado, sob efeito repetitivo, do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 1.111.157 - PB (2009/0016435-0), tenho que, à luz do art. 14 do NCPC, deve-se aplicar as regras deste novo diploma quanto à verba honorária, porque é a partir deste ato judicial que referida verba está a constituir-se.

Tenho que o mencionado precedente do Superior Tribunal de Justiça aplica-se apenas à matéria nele tratada, diferenças do FGTS.

Outrossim, à vista das regras do § 9º do art. 85 do NCPC, resta sem efeito a Súmula 111 do E. STJ, relativa à base de cálculo da verba honorária.

3. Dispositivo

Posto isso:

3.1 = rejeito as exceções de decadência e de prescrição quinquenal arguidas pelo INSS;

3.2 - julgo procedentes os pedidos formulados pelo Autor e condeno o INSS a adaptar o benefício da parte autora, de modo a que passem a observar os novos tetos constitucionais fixados nas referidas emendas constitucionais, observando-se o consignado na fundamentação supra, bem como a pagar as diferenças daí resultantes, respeitada a prescrição quinquenal ressalvada pelo Autor na petição inicial,  e dou o processo por extinto, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do NCPC;

3.3 - as verbas vencidas, tidas como tais aquelas não prescritas e pagas até a competência da implantação do novo valor, serão monetariamente corrigidas a partir dos respectivos vencimentos, com base nos índices do Manual de Orientação de Cálculos da Justiça Federal, e em consonância ao RE nº 870.947/SE e serão acrescidas de juros de mora legais, à razão de 0,5% (meio por cento) ao mês, incidentes a partir da citação (art. 240, NCPC e Súmula 204 do STJ), sobre os valores já monetariamente corrigidos;

3.4 - condeno ainda a parte Ré no pagamento de honorários advocatícios que, como já se trata de matéria por demais conhecida, que não deve ter exigido muito esforço do(a) I. Patrono(a) da parte autora, arbitro no mínimo legal, qual seja, 10% (§3º-I do art. 85 do NCPC) do total das parcelas vencidas e das 12(doze)primeiras parcelas vincendas decorrentes desta sentença(§ 9º do art. 85 do NCPC).

Dispensada a remessa necessária, por estar fundamentada em precedente do Pleno do STF (art. 496, § 4º, II do NCPC) e o valor não corresponderá a 1.000(mil) salários mínimos(art. 496,  3º-I, NCPC).

Registre-se. Intimem-se.

Recife, 17.02.2017.

Francisco Alves dos Santos Júnior.

Juiz Federal, 2ª Vara/PE

(r.m.c.)

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[1] "§ 3º - Na hipótese da média apurada nos termos deste artigo resultar superior ao limite máximo do salário-de-contribuição vigente no mês de início do benefício, a diferença percentual entre esta média e o referido limite será incorporada ao valor do benefício juntamente com o primeiro reajuste do mesmo após a concessão, observado que nenhum benefício assim reajustado poderá superar o limite máximo do salário-de-contribuição vigente na competência em que ocorrer o reajuste."