PREVIDENCIÁRIO. ADAPTAÇÃO AOS TETOS DAS EC 20 E 41. STF.PLENÁRIO.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

Segue sentença na qual se aplica julgado do Plenário do Supremo Tribunal Federal, dando ganho de causa para Aposentado, relativamente à adaptação do seu benefício aos novos tetos das ECs 20/98 e 41/2003. 

Nela também se enfrenta o problema da decadência para revisão de benefício e da prescrição das parcelas vencidas. 

Boa leitura. 

PROCESSO Nº: 0802691-79.2015.4.05.8300 - PROCEDIMENTO COMUM
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª VARA FEDERAL(TITULAR)
JUIZ FEDERAL TITULAR
AUTOR: C F DA S
ADVOGADO: L A M L De A
RÉU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Sentença tipo B, registrada eletronicamente.

EMENTA: Previdenciário. Benefício de Aposentadoria. Adaptação do Valor do Benefício aos novos tetos das Emendas Constitucionais nºs 20/98 e 41/2003.

O prazo de decadência do art. 103 da Lei nº 8.213, de 1991, diz respeito à revisão do benefício, quando aqui se discute adaptação do valor do benefício ao teto de novas emendas constitucionais.

Se o Autor só pleiteou parcelas passadas e ainda não prescritas, resta prejudicada a exceção de prescrição quinquenal.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal já submeteu a matéria à repercussão geral, RE 564.354/SE, tendo concluído que os benefícios previdenciários, concedidos anteriormente com limitação ao teto da respectiva época, devem ser adaptados aos novos tetos das mencionadas emendas constitucionais.

-Verba honorária, constituída neste ato, submetida ao NCPC.

-Verba honorária sobre o total das parcelas vencidas mais 12(doze)parcelas vincendas, relativas à respectiva majoração(§ 9º do art. 85 do NCPC).

Vistos, etc.

1 -Relatório

C F DA S, qualificado na petição inicial, ajuizou esta ação em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, pretendendo a readequação da renda mensal do seu  benefício previdenciário (aposentadoria por tempo de contribuição), mediante a aplicabilidade do novo teto do RGPS majorado pelas EC 20/98 e EC 41/03 a partir da vigência das citadas emendas constitucionais. Alegou, em síntese, que: seria beneficiário de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 042.318.968-9), com data de início do benefício (DIB) em  07/01/1991; o seu benefício teria sido limitado ao teto máximo do RGPS na DIB; portanto, busca a adequação de sua renda mensal ao novos tetos previstos nas emendas constitucionais, propiciando a manutenção da correlação entre salário-de contribuição e o teto atualmente vigente, nos termos definidos no julgamento pelo STF do REX n. 564.354. Requereu, ainda, o pagamento das parcelas vencidas, corrigidas monetariamente, desde o advento da EC n. 20/98 e EC n. 41/03, respeitada a prescrição quinquenal, e com juros de mora; a condenação do INSS nas verbas de sucumbência; e o benefício da assistência judiciária gratuita (AJG). Juntou procuração e documentos.

Decisão pela qual foi concedido o benefício da AJG; determinada a prioridade de tramitação do feito; e a citação do INSS.

O INSS apresentou Contestação. Alegou que estaria configurada a decadência do direito à revisão do benefício, e A prescrição das parcelas vencidas há mais de 05 anos contados do ajuizamento da presente demanda. No mérito, alegou que os benefícios concedidos antes de 05 de abril de 1991 não teriam direito à revisão das EC´s 20/98 e 41/03, logo, nem todos os segurados teriam sido atingidos pela decisão proferida no RE n.º 564.354/SE, como seria o caso da parte autora, haja vista que os benefícios concedidos antes da CRFB/88 estariam submetidos a outro sistema normativo. Aduziu que não seria o caso de aplicação retroativa do art. 26 da Lei nº 8.870/94, e que, no caso de condenação do INSS, o termo inicial seria o da citação válida. Pugnou, ao final, pelo acolhimento das prejudiciais e pela improcedência dos pedidos.

Réplica pela autora, reiterando as razões postas à inicial.

Remetidos os autos à Contadoria Judicial, o órgão auxiliar do juízo constatou que a RMI foi limitada ao teto.

A parte autora concordou com a conclusão a que chegou a Contadoria; enquanto o INSS manifestou-se no sentido de que "assiste razão ao Autor em suas alegações" (ID nº 4058300.1629172), discordando, tão-somente, dos valores encontrados pela Contadoria Judicial.

É o relatório.

Passo a fundamentar e a decidir.

2. Fundamentação

2.1. Exceções de Decadência e Prescrição quinquenal das parcelas.

O prazo decadencial previsto no art. 103 da Lei nº 8.213/91 refere-se exclusivamente à revisão do ato de concessão de benefício. Entretanto, no presente caso, a parte autora não pretende revisar o ato de concessão de seu benefício, mas, sim de adequação do seu benefício aos novos limites das Emendas Constitucionais nºs 20, de 1998 e 41, de 2003, o que não importará, em caso de procedência do pedido, em modificação do ato de concessão, mas em alteração da renda mensal do benefício, em manutenção. Nesse sentido, transcrevo alguns recentes precedentes do E. TRF-5ª Região, verbis:

"PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. TETO PREVISTO NA EC N. 20/1998. DECADÊNCIA. ARTIGO 103 DA LEI Nº 8.213/91. INAPLICABILIDADE. SÚMULA N. 85 DO STJ. I. (...). II. O art. 103 da Lei n. 8.213/91 institui que é de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício. III. No caso sub judice, não pretende o agravante revisar o ato de concessão ou a RMI de seu benefício previdenciário, mas pleiteia apenas a incidência dos novos tetos estabelecidos pelas Emendas Constitucionais ns. 20/1998 e 41/2003, sendo inaplicável o prazo decenal instituído pelo art. 103 da Lei n. 8.213/91, mas submetendo-se apenas à prescrição quinquenal, nos termos do enunciado da Súmula n. 85 do STJ. Precedentes desta Corte: EDREOAC525379/RN, Quarta Turma, Rel. Des. Edílson Nobre, j. 10/01/2012, DJe 12/01/2012; AC543351/PE, Segunda Turma, Rel. Des. Francisco Wildo, j. 24/07/2012, DJe 02/08/2012). IV. Agravo de instrumento provido, para afastar a decadência do direito do recorrente à adequação de seu benefício ao teto instituído pela EC 20/1998.". 

Brasil. Tribunal Regional Federal da 5ª Região. 4ª Turma. AG 00072863320124050000, Desembargadora Federal Margarida Cantarelli, publicado no Diário da Justiça Eletrônico - DJe de 23/08/2012, p. 583.), (G.N.)

"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. REVISÃO DE BENEFICIO PARA ADEQUAÇÃO AOS NOVOS TETOS DO RGPS INSTITUÍDOS PELAS EC'S NªS 20/98 E 41/2003. REPERCUSSÃO GERAL. POSSIBILIDADE.JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI Nº. 11.960/09. 1. (...). 2. A alegação da prejudicial de prescrição merece prosperar, tendo em vista que em se tratando de prestação de trato sucessivo relativo a beneficio previdenciário, a prescrição alcança as parcelas que antecedem o quinquenio anterior ao ajuizamento da ação, conforme reiteradamente vem decidindo a jurisprudência pátria. 3. Como no caso em tela, o pedido do autor diz respeito a adequação de seu montante aos novos tetos máximos instituidos para os benefícios do RGPS pela Emendas Constitucionais nºs 20 e 41, cumulado com o pagamento das diferenças atrasadas, não se aplica o prazo decadencial de que trata o art. 103, da Lei nº. 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 10.839/2004. 4. Precedente deste Tribunal: Primeira Turma, AC 529683/RN, Relator: Des. Federal José Maria Lucena, julg. 10/05/2012, publ. DJE: 17/05/2012, pág. 90, decisão unânime. 5. (...)." 

Brasil. Tribunal Regional Federal da 5ª Região. 2ª Turma. Apelação Cível nº 00066336020124058300. Relator Desembargador Federal Walter Nunes da Silva Júnior, Publicado no Diário da Justiça Eletrônico - DJe de 16/08/2012, p. 359.(G.N.).

Portanto, não há que se falar em decadência, tampouco em prescrição do fundo do direito, devendo incidir, no caso em análise, tão somente a prescrição quinquenal das parcelas que antecederam ao quinquênio da propositura da presente ação (Súmula 85 do STJ).

Logo, considerando a data da propositura da ação (05.05.2015), encontrar-se-iam prescritas as parcelas que antecederam o quinquênio da propositura da ação, ou seja, anteriores a 05.05.2010. Todavia, conforme se vê na petição inicial, o Autor, já reconhecendo a prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio, só postulou as parcelas não prescritas, de forma que não o há prescrição a ser reconhecida no caso, não cabendo, sequer, o conhecimento da respectiva exceção.

2.2 -  Do mérito

A ação em tela versa sobre a adaptação do benefício de aposentadoria às emendas constitucionais 20, de 1998, e 41, de 2003, a fim de que seja recomposta a parcela do salário-de-benefício que superou o valor do teto do salário-de-contribuição vigente à época da concessão.

O deslinde da controvérsia reside em decidir sobre a possibilidade de aproveitamento da parcela excedente do salário-de-benefício dos segurados nos aumentos do salário-de-contribuição concedidos por mencionadas emendas constitucionais, que elevaram o valor do teto para R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais) e R$ 2.400,00 (dois mil e quatrocentos reais), respectivamente.

A legislação previdenciária impôs tão somente a obrigatoriedade de limitação do benefício ao teto dos salários-de-contribuição, não se impondo idêntica limitação no que tange ao salário-de-benefício. No ponto, alinho-me ao entendimento esposado por Carlos Alberto Pereira Castro e João Batista Lazzari, que enfrentam com profundidade a matéria:

"Entendemos, no entanto, que o disposto no art. 14 da EC n. 20/98 e no art. 5º da EC 41/2003 alcançam também os benefícios concedidos anteriormente à elevação do teto, mas desde que na data de início tenham ficado limitados ao teto que vigorava na época.

A motivação para essa revisão reside no fato de que em muitos casos o cálculo do salário de benefício resultou em valor superior ao teto em vigor na DIB. Entretanto, a renda mensal inicial ficou limitada nesse montante somente para fins de pagamento da prestação previdenciária.

Assim, a elevação do teto-limite dos benefícios permite a recomposição da renda mensal com base no novo valor, desde que demonstrada a limitação e dentro desse patamar.

Essa sistemática não significa a adoção de um reajuste automático a todos os benefícios, mas apenas a recomposição do valor com base no novo limite nos casos em que a fixação dos proventos resultou em montante inferior à média atualizada dos salários de contribuição."

In Manual de Direito Previdenciário, p. 505/506.

Registre-se, por oportuno, que o Pleno do STF, ao julgar o RE 564.354/SE, decidiu pela observância do novo teto constitucional, alterado pelas EC n.º 20/98 e n.º 41/2003, conforme ementa abaixo transcrita:

"EMENTA: DIREITOS CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. ALTERAÇÃO NO TETO DOS BENEFÍCIOS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA. REFLEXOS NOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTES DA ALTERAÇÃO. EMENDAS CONSTITUCIONAIS N. 20/1998 E 41/2003. DIREITO INTERTEMPORAL: ATO JURÍDICO PERFEITO. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DA LEI INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DAS LEIS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Há pelo menos duas situações jurídicas em que a atuação do Supremo Tribunal Federal como guardião da Constituição da República demanda interpretação da legislação infraconstitucional: a primeira respeita ao exercício do controle de constitucionalidade das normas, pois não se declara a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei sem antes entendê-la; a segunda, que se dá na espécie, decorre da garantia constitucional da proteção ao ato jurídico perfeito contra lei superveniente, pois a solução de controvérsia sob essa perspectiva pressupõe sejam interpretadas as leis postas em conflito e determinados os seus alcances para se dizer da existência ou ausência da retroatividade constitucionalmente vedada.

2. Não ofende o ato jurídico perfeito a aplicação imediata do art. 14 da Emenda Constitucional n. 20/1998 e do art. 5º da Emenda Constitucional n. 41/2003 aos benefícios previdenciários limitados a teto do regime geral de previdência estabelecido antes da vigência dessas normas, de modo a que passem a observar o novo teto constitucional.

3. Negado provimento ao recurso extraordinário.". 

Brasil. Supremo Tribunal Federal. Plenário. Recurso Extraordinário nº  56.4354 / SE - SERGIPE Relatora:  Ministra Cármen Lúcia. Julgamento em  08/09/2010. In Diário Judiciário Eletronônico - DJe nº 030, divulgado em 14-02-2011 e publicado em 15-02-2011. Ainda in Ementário, Volume 02464-03, p. 00487.

Observo que o teto foi reajustado em dezembro de 1998 (10,95% - aumento de R$ 1.081,50 para 1.200,00 reais) e dezembro de 2003 (28,39% - aumento de 1.869,34 para R$ 2.400,00 reais), em face das reformas constitucionais da Previdência aprovadas em dezembro de 1998 e 2003. Desse modo, tais aumentos autorizam a incorporação, no valor da renda mensal, da parcela que havia sido suprimida em razão do teto - limitado, logicamente, ao novo teto instituído.

Assim, a base de cálculo do reajuste concedido no primeiro reajuste posterior à concessão deve ser o da integralidade do salário-de-benefício, e não aquele que foi tetado, sob pena de ser duplamente sacrificado o valor da renda do segurado.

Tenho que a fórmula de cálculo acima mencionada está prevista no art. 21, §3º, da Lei nº 8.880/94[1] o que autoriza uma interpretação analógica deste dispositivo a fim de permitir que o comando nele contido se aplique, também, quando a majoração do teto for efetivada por força de emenda constitucional, inclusive para os benefícios concedidos antes dessa data.

Decerto, a finalidade da norma em comento não é outra senão a de preservar o direito do segurado de ter o seu benefício pago em valor equivalente ao dos salários-de-contribuição atualizados monetariamente, tal qual garantido pela Constituição Federal. Assim, se não é possível o pagamento do benefício neste valor integral - visto que o STF já consolidou o entendimento acerca da constitucionalidade do teto dos benefícios - nada mais justo do que admitir a recomposição deste valor sempre que o teto venha a ser majorado.

2.2.1- Verba Sucumbencial

Não obstante o julgado, sob efeito repetitivo, do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 1.111.157 - PB (2009/0016435-0), tenho que, à luz do art. 14 do NCPC, deve-se aplicar as regras deste novo diploma quanto à verba honorária, porque é a partir deste ato judicial que referida verba está a constituir-se.

Tenho que o mencionado precedente do Superior Tribunal de Justiça aplica-se apenas à matéria nele tratada, diferenças do FGTS.

Outrossim, à vista das regras do § 9º do art. 85 do NCPC, resta sem efeito a Súmula 111 do E. STJ, relativa à base de cálculo da verba honorária.

3. Dispositivo

Posto isso:

3.1 = rejeito as exceções de decadência e de prescrição quinquenal arguidas pelo INSS;

3.2 - julgo procedentes os pedidos formulados pelo Autor e condeno o INSS a adaptar o benefício da parte autora, de modo a que passem a observar os novos tetos constitucionais fixados nas referidas emendas constitucionais, observando-se o consignado na fundamentação supra, bem como a pagar as diferenças daí resultantes, respeitada a prescrição quinquenal ressalvada pelo Autor na petição inicial,  e dou o processo por extinto, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do NCPC;

3.3 - as verbas vencidas, tidas como tais aquelas não prescritas e pagas até a competência da implantação do novo valor, serão monetariamente corrigidas a partir dos respectivos vencimentos, com base nos índices do Manual de Orientação de Cálculos da Justiça Federal, e em consonância ao RE nº 870.947/SE e serão acrescidas de juros de mora legais, à razão de 0,5% (meio por cento) ao mês, incidentes a partir da citação (art. 240, NCPC e Súmula 204 do STJ), sobre os valores já monetariamente corrigidos;

3.4 - condeno ainda a parte Ré no pagamento de honorários advocatícios que, como já se trata de matéria por demais conhecida, que não deve ter exigido muito esforço do(a) I. Patrono(a) da parte autora, arbitro no mínimo legal, qual seja, 10% (§3º-I do art. 85 do NCPC) do total das parcelas vencidas e das 12(doze)primeiras parcelas vincendas decorrentes desta sentença(§ 9º do art. 85 do NCPC).

Dispensada a remessa necessária, por estar fundamentada em precedente do Pleno do STF (art. 496, § 4º, II do NCPC) e o valor não corresponderá a 1.000(mil) salários mínimos(art. 496,  3º-I, NCPC).

Registre-se. Intimem-se.

Recife, 17.02.2017.

Francisco Alves dos Santos Júnior.

Juiz Federal, 2ª Vara/PE

(r.m.c.)

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[1] "§ 3º - Na hipótese da média apurada nos termos deste artigo resultar superior ao limite máximo do salário-de-contribuição vigente no mês de início do benefício, a diferença percentual entre esta média e o referido limite será incorporada ao valor do benefício juntamente com o primeiro reajuste do mesmo após a concessão, observado que nenhum benefício assim reajustado poderá superar o limite máximo do salário-de-contribuição vigente na competência em que ocorrer o reajuste."

OS ADVOGADOS X RECEITA FEDERAL DO BRASIL. PRINCÍPIOS DA UNIVERSALIDADE E DA ISONOMIA.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

Os Advogados, como qualquer cidadão brasileiro, têm que ser submetidos às regras de fiscalização da Receita Federal do Brasil, por força dos princípios da universalidade e da isonomia, fixados na vigente Constituição da República Federativa do Brasil. 

Esse assunto é debatido na sentença que segue. 

Boa leitura. 

Observação: Sentença pesquisada e minutada pela Assessora Rossana Maria Cavalcanti Reis da Rocha Marques.

PROCESSO Nº: 0801886-92.2016.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO
ORGÃO JULGADOR: 2ª VARA FEDERAL
JUIZ FEDERAL
IMPETRANTE: ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL SECÇÃO DE PERNAMBUCO - OAB/PE
ADVOGADO: I L De C
IMPETRADO: FAZENDA NACIONAL
AUTORIDADE COATORA: SUPERINTENDENTE DA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RECIFE

Sentença tipo A, registrada eletronicamente.

Ementa: - Direito Constitucional, Administrativo e Tributário. Ato Normativo. Inexistência de Inconstitucionalidade. Princípios da Universalidade e da Isonomia.

-A Instrução Normativa nº RFB nº 1.571/2015 está de acordo com regras da Constituição da República, da Lei Complementar nº 105, de  2001, do Código Tributário Nacional e do Decreto nº  4.489/2002. 

-Os Advogados devem receber tratamento igual ao que é dado a todos os brasileiros, por força do princípio da universalidade e da isonomia. 

-Negação da segurança.

Vistos, etc.

1 - Relatório

A ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, SECCIONAL DE PERNAMBUCO, OAB/PE, qualificada na petição inicial, impetrou este MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO com pedido de liminar, em face de ato supostamente coator prestes a ser praticado pelo Ilmº Sr. SUPERINTENDENTE DA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RECIFE - PERNAMBUCO (4ª Região Fiscal), almejando a concessão liminar da segurança, a fim de ser determinado à Autoridade apontada coatora que suspenda a aplicação da Instrução Normativa RFB nº 1.571/2015 a todos os Advogados e Sociedades de Advogados, registradas na OAB/PE, e que a OAB/PE se abstenha de exigir e receber dados sigilosos bancários dos advogados e das sociedades de advogados, sem a prévia abertura de processo administrativo, até o julgamento final do presente writ. Requereu, ainda: a notificação da Autoridade Impetrada para prestar as informações; a intimação do órgão de representação judicial, para integrar a lide caso seja de seu interesse; a intimação do Ministério Público para se pronunciar no feito; o julgamento definitivo da segurança, com a ratificação da liminar. Sustentou a legitimidade da OAB/PE para impetrar este MS e alegou, em síntese, que: a Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil nº 1.571/2015, determinaria a prestação de informações sigilosas e privativas, relativas a saldos e a operações financeiras, mediante apresentação do sistema denominado "e-Financeira"; a pretensão da referida IN nº 1.571/2015 seria monitorar movimentações financeiras e o saldo existente em bancos e instituições similares, o que violaria o direito líquido e certo dos Advogados e Sociedades de Advogados inscritos na OAB/PE, quanto à privacidade de seus dados bancários; tais informações seriam prestadas quando o montante global movimentado ou o saldo, em cada mês, por tipo de operação financeira, for superior a R$ 2.000,00 (dois mil reais), no caso de pessoas físicas, e R$ 6.000,00 (seis mil reais), no caso de pessoas jurídicas; diante de valores tão modestos, seria evidente o desrespeito à Constituição da República/88, diante da ameaça de invasão da privacidade dos contribuintes, e manifesto ímpeto arrecadatório da Fazenda; a referida IN não respeitaria o art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001, tampouco o art. 1º do Decreto nº 4.489/2002, os quais preveriam, como requisito essencial, a existência prévia de processo ou procedimento administrativo que demonstrassem a indispensabilidade do exame de tais informações pelo Fisco. Também estaria havendo afronta ao principio constitucional da privacidade. Invocou o julgamento pelo STF das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº's 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859) e o Recurso Extraordinário nº 601.314, nos quais o STF teria decidido que, para a transferência de sigilo, seria necessário prévio processo administrativo. Transcreveu ementas de decisões judiciais. Atribuiu valor à causa e instruiu a Inicial com procuração e documentos.

A Impetrante emendou a petição inicial, requerendo a retificação do Impetrado no sistema do PJE, para que constasse no sistema o Superintendente da Secretaria da Receita Federal em Recife-PE (4ª Região Fiscal), na condição de autoridade coatora, em substituição ao Ministério da Fazenda.

Decisão indeferindo a liminar pretendida; determinando que a Autoridade apontada coatora fosse notificada para prestar informações; que o Órgão de representação judicial da União (PFN) fosse cientificado deste MS; e, em seguida, que os autos fossem ao Ministério Público Federal para o r. parecer legal.

A Fazenda Nacional veio aos autos informar que tinha interesse no feito (Id. 4058300.1836626).

Certificada a interposição do recurso de Agravo de Instrumento em face da decisão que indeferiu a liminar.

A Impetrante comunicou a renúncia ao mandato pela advogada Dra. Cássia de Andrade Lima, OAB/PE nº 25.125, e requereu a habilitação da advogada Dra. Isabela Lins de Carvalho, OAB/PE nº 22.213, assim como que todas as intimações fossem efetuadas em nome da advogada habilitada, sob pena de nulidade. Juntou instrumento de procuração.

Certificada a interposição do Agravo de Instrumento perante o E. TRF-5ª Reg., em face da decisão que indeferiu a liminar, e requereu a retratação da decisão agravada (ID nº 4058300.1877208).

Certidão cartorária anexando as Informações da Autoridade apontada coatora. Em suas Informações, a Autoridade apontada coatora alega, preliminarmente, que não teria legitimidade para figurar no polo passivo desta ação, porque não teria poder decisório para impedir, reverter ou desfazer o ato contra o qual se insurgiu a impetrante, razão pela qual pleiteou a extinção do feito sem resolução do mérito. No mérito; alegou, em síntese, que: a Lei Complementar 105/2001 teria sido julgada constitucional pelo STF, sendo ela fundamento de validade da instrução normativa questionada pela impetrante; o Brasil seria signatário de um acordo para melhoria da observância tributária internacional, o que originou a elaboração da norma questionada; a Receita Federal teria disponibilizado em seu sítio na rede mundial de computadores uma nota de esclarecimentos sobre a IN RFB nº 1.571/2015, ressaltando a constitucionalidade da norma;  tal ato normativo ainda está amparado pelo art. 145, parágrafo 1º, e no Código Tributário Nacional, e pela própria Lei Complementar 105/2001; a OAB Seccional de São Paulo teria ajuizado um mandado de segurança coletivo, cuja pretensão teria sido denegada. Transcreveu a íntegra da Sentença proferido no aludido MS, e ao final, pugnou pela extinção do processo,  sem resolução do mérito.

O Ministério Público Federal ofertou r. Parecer, opinando pela denegação da segurança.

A União juntou contrarrazões ao agravo de instrumento da Impetrante (ID´s nºs 4058300.2073739 e 4058300.2073751).

É o relatório.

Passo a fundamentar e a decidir.

2 - Fundamentação

Trata-se de Mandado de Segurança Coletivo em que a Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional de Pernambuco - OAB/PE, objetiva tutela jurisdicional que determine à DD Autoridade apontada coatora que não aplique a Instrução Normativa nº 1.571/2015 aos Advogados e às Sociedades de Advogados registrados na OAB-PE.

2.1- Preliminar - Ilegitimidade passiva ad causam

A Impetrada argui preliminar de ilegitimidade passiva ad causam ao argumento de que não teria poder decisório para impedir, reverter ou desfazer o ato contra o qual se insurgiu a impetrante, razão pela qual pleiteou a extinção do feito sem resolução do mérito.

A Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional de Pernambuco, OAB/PE, impetrou este mandado de segurança coletivo contra ato do Superintendente da Secretaria da Receita Federal do Brasil em Recife - Pernambuco (4ª Região Fiscal), postulando o afastamento da aplicação da Instrução Normativa RFB nº1.571/2015 a todos os Advogados e Sociedades de Advogados registradas na OAB/Pernambuco.

Tratando-se de mandado de segurança coletivo, é pertinente a indicação do Superintendente da Receita Federal do Brasil em Recife/PE, haja vista que, embora não seja a autoridade encarregada da execução da norma no que toca à fiscalização, lançamento e cobrança de tributos, consoante afirmado na Inicial, exerce atividades de supervisão das delegacias da Receita Federal do Brasil situadas no Estado de Pernambuco, o que evidencia sua legitimidade para responder a este mandado de segurança.

2.2 - Mérito

2.2.1 - O Assunto no Direito

 A Lei Complementar nº 105/2001 possibilita o acesso às informações bancárias do contribuinte pela autoridade administrativa, sem necessidade de prévia autorização judicial:

"Art. 5^o O Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos limites de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à administração tributária da União, as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços.     

§ 1^o Consideram-se operações financeiras, para os efeitos deste artigo:

I - depósitos à vista e a prazo, inclusive em conta de poupança;

II - pagamentos efetuados em moeda corrente ou em cheques;

III - emissão de ordens de crédito ou documentos assemelhados;

IV - resgates em contas de depósitos à vista ou a prazo, inclusive de poupança;

V - contratos de mútuo;

VI - descontos de duplicatas, notas promissórias e outros títulos de crédito;

VII - aquisições e vendas de títulos de renda fixa ou variável;

VIII - aplicações em fundos de investimentos;

IX - aquisições de moeda estrangeira;

X - conversões de moeda estrangeira em moeda nacional;

XI - transferências de moeda e outros valores para o exterior;

XII - operações com ouro, ativo financeiro;

XIII - operações com cartão de crédito;

XIV - operações de arrendamento mercantil; e

XV - quaisquer outras operações de natureza semelhante que venham a ser autorizadas pelo Banco Central do Brasil, Comissão de Valores Mobiliários ou outro órgão competente.

§ 2^o As informações transferidas na forma do caput deste artigo restringir-se-ão a informes relacionados com a identificação dos titulares das operações e os montantes globais mensalmente movimentados, vedada a inserção de qualquer elemento que permita identificar a sua origem ou a natureza dos gastos a partir deles efetuados.

§ 3^o Não se incluem entre as informações de que trata este artigo as operações financeiras efetuadas pelas administrações direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

§ 4^o Recebidas as informações de que trata este artigo, se detectados indícios de falhas, incorreções ou omissões, ou de cometimento de ilícito fiscal, a autoridade interessada poderá requisitar as informações e os documentos de que necessitar, bem como realizar fiscalização ou auditoria para a adequada apuração dos fatos.

§ 5^o As informações a que refere este artigo serão conservadas sob sigilo fiscal, na forma da legislação em vigor.".

O Decreto nº 4.489/2002 regulamentou o art. 5º da LC nº 105/2001, no que concerne à prestação de informações à Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda, pelas instituições financeiras e as entidades a elas equiparadas, relativas às operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços.

E a Instrução Normativa RFB nº 1.571, de 02 de julho de 2015, no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), disciplinou o modo como as informações são prestadas pelas instituições financeiras e entidades a elas equiparadas, relativas às operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços, tendo em vista o disposto no art. 5º da LC nº 105/2001, o Decreto nº 4.489/2002, dentre outras disposições normativas.

Ademais, o art. 6º da Lei Complementar 105/2001, assim preceitua:

"Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente."

Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária."

In casu, a Impetrante alega que a Instrução Normativa RFB nº 1.571/2015 não estaria respeitando o art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001, tampouco o art. 1º do Decreto nº 4.489/2002, os quais preveriam, como requisito essencial, a existência prévia de processo ou procedimento administrativo que demonstrassem a indispensabilidade do exame de tais informações pelo Fisco. E, ainda, que a aludida IN afrontaria o principio constitucional da intimidade/privacidade.

De início, cumpre aduzir que o Supremo Tribunal Federal, concluiu o julgamento conjunto das ADI´s nº 2390/DF, 2386/DF, 2397/DF E 2859/DF, que questionavam dispositivos da Lei Complementar nº 105/2001, que permitem à Receita Federal receber dados bancários de contribuintes fornecidos diretamente pelos bancos, sem prévia autorização judicial, prevalecendo o entendimento de que a norma não promove a quebra de sigilo bancário, mas sim a transferência de sigilo da órbita bancária para a fiscal, ambas protegidas contra o acesso de terceiros, pois a transferência de informações é feita dos bancos ao Fisco, que tem o dever de preservar o sigilo dos dados, não havendo ofensa à Constituição Federal (Informativo STF nº 815[1]).

Além disso, no que concerne ao Recurso Extraordinário nº 601314, submetido ao regime de repercussão geral, também invocado pela Impetrante para alicerçar sua tese, foi negado provimento, estando assim ementado:

 "RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO AO SIGILO BANCÁRIO. DEVER DE PAGAR IMPOSTOS. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÃO DA RECEITA FEDERAL ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ART. 6º DA LEI COMPLEMENTAR 105/01. MECANISMOS FISCALIZATÓRIOS. APURAÇÃO DE CRÉDITOS RELATIVOS A TRIBUTOS DISTINTOS DA CPMF. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA NORMA TRIBUTÁRIA. LEI 10.174/01.

1. O litígio constitucional posto se traduz em um confronto entre o direito ao sigilo bancário e o dever de pagar tributos, ambos referidos a um mesmo cidadão e de caráter constituinte no que se refere à comunidade política, à luz da finalidade precípua da tributação de realizar a igualdade em seu duplo compromisso, a autonomia individual e o autogoverno coletivo.

2. Do ponto de vista da autonomia individual, o sigilo bancário é uma das expressões do direito de personalidade que se traduz em ter suas atividades e informações bancárias livres de ingerências ou ofensas, qualificadas como arbitrárias ou ilegais, de quem quer que seja, inclusive do Estado ou da própria instituição financeira.

3. Entende-se que a igualdade é satisfeita no plano do autogoverno coletivo por meio do pagamento de tributos, na medida da capacidade contributiva do contribuinte, por sua vez vinculado a um Estado soberano comprometido com a satisfação das necessidades coletivas de seu Povo.

4. Verifica-se que o Poder Legislativo não desbordou dos parâmetros constitucionais, ao exercer sua relativa liberdade de conformação da ordem jurídica, na medida em que estabeleceu requisitos objetivos para a requisição de informação pela Administração Tributária às instituições financeiras, assim como manteve o sigilo dos dados a respeito das transações financeiras do contribuinte, observando-se um translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal.

5. A alteração na ordem jurídica promovida pela Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, uma vez que aquela se encerra na atribuição de competência administrativa à Secretaria da Receita Federal, o que evidencia o caráter instrumental da norma em questão. Aplica-se, portanto, o artigo 144, §1º, do Código Tributário Nacional.

6. Fixação de tese em relação ao item "a" do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: "O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal".

7. Fixação de tese em relação ao item "b" do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: "A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, §1º, do CTN".

8. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

(RE 601314, Relator(a):  Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-198 DIVULG 15-09-2016 PUBLIC 16-09-2016)

2.2.2- Caso concreto

No caso em análise, ao contrário do que afirma a Impetrante, a Instrução Normativa RFB nº 1.571/2025 não desrespeita a LC nº 105/2001, tampouco o princípio da intimidade/privacidade, que é imposto pela Constituição/88 aos particulares e ao poder público, sobretudo porque não alberga a quebra do sigilo bancário, disciplinando, apenas a "transferência de sigilo" à Receita Federal, de informações financeiras de pessoas jurídicas e físicas, submetidas a processo administrativo fiscal, informações estas que, nos termos do §5º do art. 5º da Lei Complementar nº 105/2001, devem ser recebidas e conservadas sob sigilo. 

Do mesmo modo que a anterior "IN RFB nº 802/2007", que também dispunha sobre a prestação de informações de que trata o art. 5º da LC nº 105/2001, a IN RFB nº 1571/2015, estabelece a periodicidade e o montante global movimentado pelas pessoas jurídicas e pessoas físicas, a ser informado pela instituição financeira à autoridade fazendária.

No que concerne ao prévio desencadeamento de procedimento administrativo ou a existência de procedimento fiscal em curso, tenho que, diferentemente do alegado na Inicial, apenas é necessário nas hipóteses do art. 6º da LC nº 105/2001, não se aplicando aos casos tratados na IN RFB nº 1.571/2015, que disciplina, especificamente, o art. 5º da LC nº 105/2001. Neste sentido é o Parecer do Ministério Público Federal ofertado nestes autos.

Acerca dos valores mensais superiores a R$ 2.000,00 (dois mil reais), no caso de pessoas físicas, e R$ 6.000,00 (seis mil reais), para pessoas jurídicas, reporto-me ao que restou consignado pelo Ministério Público Federal, no parecer de ID nº 4058300.2055649, verbis:

 "(..) foram postos pelo poder-dever fiscalizador do órgão fazendário (como, aliás, deve ser), descabendo, até mesmo ao Judiciário, apoderando-se da discricionariedade administrativa, definir valor que entende mais conveniente ou oportuno.".

Vale dizer, o Poder Judiciário não pode imiscuir-se na esfera administrativa, quando esta encontra-se de acordo com o sistema jurídico vigente e dentro do poder discricionário das Autoridades Administrativas.

Não tem motivo para afastar os Advogados, por mais importância que tenham na vida jurídico-judicial do País, dessas norma de defesa da Sociedade.

Até mesmo porque mencionado ato administrativo, sendo aplicado a todos, observa  os princípios da universalidade(art. 153, § 2I, inciso I, da vigente Constituição da República) e da isonomia(caput do art. 5º e art. 150-II, da mesa Carta Magna).

Do exposto, ausente o fumus boni iuris, é de ser denegada a Segurança, porque não há ato ilegal ou coator atribuível à autoridade apontada coatora.

3 - Conclusão

Posto ISSO:

3.1 - rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam das Informações da DD Autoridade apontada como coatora;

3.2 - julgo improcedente o pedido formulado na petição inicial e denego a segurança.

Remeta-se cópia desta sentença para o agravo de instrumento noticiado nestes autos, aos cuidados do (a) Exmº (a) Sr.(a) Desembargador (a) Federal Relator (a), para os fins legais.

Sem custas e sem honorários (LMS, art. 25[2]).

Recife, 31 de janeiro de 2017.

Francisco Alves dos Santos Júnior

 Juíza Federal Substituta, 2ª Vara/PE

(r.m.c.)

---

[1]http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo815.htm
[2] Art. 25.  Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé.

Processo: 0801886-92.2016.4.05.8300 Assinado eletronicamente por: Francisco Alves dos Santos Júnior - Magistrado Data e hora da assinatura: 31/01/2017 09:42:03 Identificador: 4058300.2768302 Para conferência da autenticidade do documento: https://pje.jfpe.jus.br/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam

17011217293513300000002774361

EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL. FAZENDA MUNICIPAL X FAZENDA NACIONAL. VERBA HONORÁRIA.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

Segue interessante decisão que trata do assunto execução de título judicial,  tendo no polo ativo um Município(Fazenda Pública Municipal) e no polo passivo a UNIÃO(Fazenda Pública Nacional), merecendo destaque o assunto verba honorária, na forma preconizada no novo Código de Processo Civil. 

Boa leitura.

PROCESSO Nº: 0803482-14.2016.4.05.8300 - CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª VARA FEDERAL(TITULAR)
JUIZ FEDERAL TITULAR
AUTOR-Exequente: MUNICIPIO DE TABIRA
ADVOGADO: P G D R (e outros)
RÉ-Executada: FAZENDA NACIONAL
ADVOGADO: Procurador(a) Geral da Fazenda Nacional.

D E C I S Ã O

1. Breve Relatório

1.1 - O Município, inicialmente, apontou como devido o valor de R$1.038.146,76, no período compreendido entre 06/2005 a 12/2008 (Id. 4058300.1968821).

Tal montante, por seu turno, foi objeto de discordância da União, que indicou como efetivamente devido o valor de R$800.003,06, a ser utilizado na via de compensação como requerido pelo Demandante (Id. 4058300.2153046), valor este com o qual o Município findou por concordar (Id. 4058300.2285407).

1.2 - No que se refere ao período  complementar de 01/2009 a 04/2016, a Prefeitura, por iniciativa própria, apurou o montante total devido em R$ 418.101.43, sendo R$289.496,23 devidos ao Município e R$128.605,20 relativo ao Fundo de Participação do Município, ambos atualizados para 31/08/2016 (Id. 4058300.2312037).

A Fazenda Nacional, em petição protocolada em 13/01/2016,  trouxe aos autos informação fiscal prestada pela Delegacia da Receita Federal em Caruaru, na qual se reconheceu como corretos os mesmos valores originais indicados pelo demandante, apenas fez incidir sobre eles a atualização, até outubro de 2016,  pelos índices da tabela SELIC.

Reconheceu-se, assim, para o período de  01/2009 a 04/2016, o valor atualizado de R$ 292.921,74 relativo à Prefeitura Municipal de Tabira e de R$ 130.148,65 de alusivo ao Fundo Municipal de Saúde, registrando-se, ao final, a compensação deveria seguir as determinações constantes da IN RFB 1300/2012.(Id. (Id. 4058300.2454120)

Tais montantes contaram com a concordância do Município-Exequente , que pugnou pela homologação respectiva (Id. 4058300.2502379).

É o que importa relatar.

Passo a fundamentar e a decidir.

2. Fundamentação

 O vigente Código de Processo Civil trata da execução de título judicial contra a Fazenda Pública nos seus arts. 534 e 535, e da verba honorária no seu art. 85 e respectivos parágrafos.

O § 7º do referido art. 85 estabelece que nas execuções contra a Fazenda Pública, se esta não impugnar, não haverá verba honorária.

No presente caso, a UNIÃO resistiu à execução, relativamente aos valores descritos no subitem 1.1 do relatório supra, apontando excesso de execução(art. 534, IV, vigente CPC),  tendo o Município Exequente concordado com a sua impugnação, pelo que sobre a respectiva diferença(no valor de R$ 238.143,70 (Id. 4058300.2153046),  este deverá pagar verba honorária aos Procuradores daquela, que será arbitrada no mínimo legal de 10%, porque foi mínimo o esforço do(a) Procurador(a) da UNIÃO na respectiva impugnação(§§ 2º e 3º do art. 85 do CPC).

E não há que se falar em compensação da verba honorária com débitos a pagar, porque vedada pelo § 14 do art. 85 do vigente CPC, exatamente porque essa verba pertence aos Procuradores da parte que obtém êxito na impugnação(§ 19 do art. 85, CPC)

A multa prevista no § 1º do art. 523 do mencionado diploma processual, não se aplica contra a Fazenda Pública, conforme regra que se encontra no § 2º do art. 534 desse mesmo Diploma. No que se refere ao período complementar de 01/2009 a 04/2016, diante da concordância da União (Id. 4058300.2454120), a qual, com relação aos valores indicados pelo Município Exequente, apenas fez a respectiva atualização pela tabela SELIC, merecem, tais valores, ser homologados, até  out/2016 (valor atualizado de R$ 292.921,74 relativo à Prefeitura Municipal de Tabira e de R$ 130.148,65 de alusivo ao Fundo Municipal de Saúde).

3. Conclusão

Diante de todo o exposto, com relação aos valores do período de 06/2005 a 12/2008, julgo parcialmente procedente a impugnação da UNIÃO, ora Executada, e, para esse período, homologo o valor de R$ 800.003,06 e condeno o Município Exequente em verba honorária sobre o apontado e reconhecido excesso de execução(R$ 238.143,70), verba honorária essa que arbitro em 10% desse excesso de execução, o qual será atualizado pela SELIC, a partir do mês seguinte ao da última atualização. 

Outrossim, no que se refere ao período complementar de 01/2009 a 04/2016, homologo o valor atualizado em 10/2016, no montante de R$ 292.921,74 relativo à Prefeitura Municipal de Tabira e de R$ 130.148,65, alusivo ao Fundo Municipal de Saúde, sem prejuízo da atualização, pela tabela SELIC, a partir de novembro de 2016.

Intimem-se.

Recife, 26.01.2017.

Francisco Alves dos Santos Júnior

Juiz Federal, 2ª Vara/PE.

BUSCA E APREENSÃO DE BENS MÓVEIS. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. NOVA LEGISLAÇÃO.

Por Francisco Alves do Santos Júnior

Houve uma grande modificação no Decreto-lei nº 911, de 1969, que trata da ação de busca e apreensão de bens móveis, financiados pelo contrato de alienação fiduciária. Essa modificação legislativa decorre do novo posicionamento do Supremo Tribunal Federal - STF, pelo qual se impediu, por força da Convenção Americana de Direitos Humanos, da qual o Brasil é signatário, a prisão do depositário infiel, decorrente de inadimplemento nesse tipo de relação contratual. 

Então, como que para compensar essa derrota das Instituições Financeiras perante a nossa Suprema Corte, o Congresso Nacional modificou mencionado Decreto-lei, dando mais força e agilidade na ação de busca e apreensão e na cobrança do respectivo crédito, integral ou remanescente. 

A sentença que segue foi editada à luz dessa nova legislação de força.

Boa leitura.   

PROCESSO Nº: 0802290-51.2013.4.05.8300 - BUSCA E APREENSÃO EM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA
AUTOR: CAIXA ECONOMICA FEDERAL - CEF.

Adv.: Dr. Ricardo Carneiro da Cunha, OAB/PE 23.404-D
RÉ: M J DA S

 Adv.: Defensor(a) da Defensoria Pública da União
2ª VARA FEDERAL - JUIZ FEDERAL

 
Sentença registrada eletronicamente
Sentença tipo A

EMENTA:- DIREITO CIVIL. MEDIDA CAUTELAR. BUSCA E APREENSÃO. CONTRATO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. MOTOCICLETA. DEMONSTRAÇÃO DA MORA DO DEVEDOR. PROVA HÁBIL E IDÔNEA. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO.
-Com a contestação, na qual não se negou a mora, esta ficou comprovada.
-O contrato em questão, no que diz respeito às prestações já pagas, calcado nas regras do art. 2º do Decreto-lei nº 911, de 1969, amolda-se ao art. 53 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor.
-O art. 3º do Decreto-lei nº 911, de 1969, autoriza, com a constituição em mora do Devedor, a busca e apreensão liminar do bem.
-Se o Devedor Fiduciante atrasar o pagamento das prestações do contrato de alienação fiduciária e o bem dado em alienação fiduciária não for encontrado, o Credor Fiduciário pode, entre outros meios, valer-se da ação executiva para cobrar a integralidade ou o restando da dívida, conforme seja o caso
Procedência do pedido. 

Vistos, etc.

1. Relatório

A CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CAIXA, devidamente qualificada e representada, ajuizou a presente ação de busca e apreensão em face de M J DA S, com o objetivo de conseguir a busca e apreensão do veículo MOTOCICLETA/ YAMAHA/YBR, Ano/Modelo: 2011/2011, Chassi:   9C6KE1510B0021640,  Renavam:  355300230, UF/Placa:  PE/ PE/PEO0579,  Cor:  PRETA, objeto de alienação fiduciária, a fim de permitir à Credora/Requerente liquidar ou amortizar o débito de responsabilidade do Devedor/Requerido. Alegou, em síntese, que o Requerido teria firmado Contrato de Abertura de Crédito - Veículos com o Banco Panamericano, sob o nº 000046050553, vinculado a uma Nota Promissória; que a Requerida não estaria honrando as obrigações assumidas, e sua inadimplência estaria caracterizada desde 15/05/2012; que a dívida vencida, posicionada para o dia 27/05/2013, atingiria a cifra de R$ 13.296,45 ( Treze mil, duzentos e noventa e seis reais e quarenta e cinco centavos); que a Devedora teria sido constituído em mora, conforme comprovariam os documentos que instruíram a inicial; que o crédito teria sido cedido à Caixa Econômica Federal e teriam sido observadas as formalidades impostas nos arts. 288 e 290 do Código Civil Brasileiro, nos termos da documentação que instruiu a inicial. Ao final, requereu a liminar para a busca e apreensão do veículo automotor identificado; a citação da Requerida; a procedência da ação, com a condenação da Requerida em custas e honorários advocatícios e a execução forçada, em caso de não ser localizado o bem.  Protestou pela produção de provas e atribuiu valor à causa.  Instruiu inicial com documentos.

Decisão que indeferiu o pedido liminar.[1]

A CEF requereu a conversão da ação de busca e apreensão em execução por título extrajudicial[2], o qual foi indeferido.[3] Requereu, então, conversão em ação de depósito,[4] que também foi indeferido.[5]

A Requerida foi citada e apresentou contestação.[6] Requereu inicialmente o benefício da justiça judiciária gratuita e a observância das prerrogativas estabelecidas no art. 44 da LC 80/94, com redação da LC nº 132/09, que trata da organização da Defensoria Pública da União. Aduziu, em síntese, que a ação deveria ser extinta sem resolução do mérito, por faltar uma das condições da ação para seu prosseguimento, que seria a devolução das quantias pagas antes da apreensão do veículo. No mérito alega excesso de execução e requer seja declarado, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da norma inscrita no art. 5º, caput e parágrafo 1º da MP nº 2.176-36/2001.

Réplica à contestação.[7]

É o relatório. 

Decido.

2. Fundamentação

2.1 - O principal argumento da defesa da Requerida, calcado no art. 53 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor,  é no sentido de que só caberá a busca e apreensão do bem se o Banco Requerente restituir as parcelas que já pagou, decorrentes do noticiado contrato de alienação fiduciária do veículo em questão.

Todavia, esse dispositivo não comporta essa interpretação.

Eis o seu texto:

"Art. 53 - Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis, mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado."

O que esse dispositivo veda é que no contrato de alienação fiduciária, caso destes autos, conste cláusula que imponha ao Consumidor a perda das prestações já pagas no caso de inadimplemento.

Mencionado dispositivo legal tem que ser interpretado em conjunto com as regras da Legislação Específica, estabelecidas para o contrato em debate, no Decreto-lei nº 911, de 1969, com as inúmeras alterações que já sofreu, e também no Código Civil.

O art. 3º desse Decreto-lei autoriza a busca e apreensão, no caso de mora do Devedor, que tem que ser decretada liminarmente pelo Juiz.

A única exigência, pois, é a comprovação da mora do Devedor.

Na decisão sob identificador nº 4058300.167907, foi indeferido o pedido de busca e apreensão, liminarmente, porque não restara comprovada a constituição da Devedora, ora Requerida, em mora.

Todavia, agora essa comprovação está nos autos, porque, citada, a Devedora contestou, mas não negou que realmente se encontra em mora, relativamente a várias prestações do mencionado contrato.

E quanto às prestações já pagas, o Decreto-lei nº 911, de 1999, estabelece no seu art. 2º, verbis:

"Art. 2^o  No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato, devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver, com a devida prestação de contas. (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014)".

Vale dizer, o Banco,  Credor Fiduciário,  leva o bem à alienação, soma o valor da alienação com o valor das prestações já pagas e caso do resultado dessa soma surgir valor superior ao consignado no contrato de alienação fiduciária, o Banco devolve ao Devedor(no caso, a Requerida)a parcela que superar o valor do contrato. Logo, mencionado dispositivo, que se encontra repetido como cláusula do contrato em debate,  veicula regra que busca vedar o enriquecimento ilícito do Devedor e amolda-se ao artigo 53 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, porque não transfere automaticamente para o Credor as parcelas que o Devedor já pagou em decorrência do contrato, pois considera tais parcelas com parte do pagamento do valor acordado e até garante ao Devedor o recebimento de eventual parcela, após a alienação do veículo para Terceiro, que seja maior que o valor do contrato.

Não se pode esquecer que, por força das regras legais do contrato de alienação fiduciária, o Credor continua sendo o detentor do domínio pleno, com posse indireta do bem financiado, cabendo ao Devedor apenas a posse direta(Código Civil, art. 1.368-B c/c art. 1.361 e respectivo § 2º do mesmo Código). Ou seja, a propriedade continua com o Credor e o Devedor só a adquire se quitar todas as prestações do contrato.

2.2 - Na decisão acostada sob identificador nº 4058300.30424, datada de 17.02.2014, neguei à Requerente a conversão da busca e apreensão em ação executiva, porque naquela data não havia base legal para tal pleito. Mas agora isso é possível, por força do art. 101 da Lei nº 13.043, de 13.11.2014, pelo qual os arts. 4º e 5º do Decreto-lei 911, de 1969, passaram a ter a seguinte redação:

"Art. 4^o Se o bem alienado fiduciariamente não for encontrado ou não se achar na posse do devedor, fica facultado ao credor requerer, nos mesmos autos, a conversão do pedido de busca e apreensão em ação executiva, na forma prevista no Capítulo II do Livro II da Lei n^o 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. 

"Art. 5^o Se o credor preferir recorrer à ação executiva, direta ou a convertida na forma do art. 4^o, ou, se for o caso ao executivo fiscal, serão penhorados, a critério do autor da ação, bens do devedor quantos bastem para assegurar a execução."

Logo, se o bem não for encontrado, a Requerente poderá pedir a conversão desta ação de busca e apreensão em ação executiva, por uma das formas consignadas nesses dispositivos legais.

3. Dispositivo

Do exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido (art. 487, I, do Código de Processo Civil), determino, desde já, com base no § 9º do art. 2º do Decreto-lei nº 911, de 1969, que se faça, pelo RENAJUD, a devida restrição no RENAVAM do veículo em questão, restrição essa que deverá ser retirada após a efetiva apreensão, e também a expedição do mandado de busca e apreensão do bem descrito no Contrato de Abertura de Crédito nº 000046050553, devendo a Oficiala de Justiça descrever o estado de conservação do veículo e, em seguida, proceder à entrega do bem à Área Depósito e Transporte de Bens Ltda,  situada no endereço Rua Vinte e Um de Abril, n. 541, Bairro de Afogados, Recife/PE, na pessoa de Edinaldo José do Nascimento, CPF(MF) Nº. 025.994.794-60, portador da cédula de identidade n. 5.148.030 SSP/PE, indicado como depositária pela ora Requerente, ficando a Sra. Oficiala de Justiça, desde já, por medida de segurança pessoal, requisitar ao Departamento de Polícia Federal local agente de polícia desse Departamento para lhe acompanhar nessa diligência. 

Outrossim, caso o veículo em questão seja efetivamente apreendido, por força do § 1º do art. 2º do Decreto-lei nº 911, de 1969, reconheço, cinco dias após a apreensão,  consolidada a respectiva propriedade e a posse plena e exclusiva no patrimônio da Requerente, para todos os fins indicados nesse dispositivo legal.

Finalmente, caso o referido veículo não vier a ser encontrado, fica a ora Requerente autorizada a requerer a transformação desta ação de busca e apreensão em ação executiva, por uma das formas indicadas nos arts. 4º e 5º do Decreto-lei nº 911, de 1969. 

Condeno a Requerida nas custas, despesas processuais em em verba honorária que, considerando o esforço e dedicação do Patrono da Requerente, à luz dos §§ 2º e 3º do art. 85 do vigente Código de Processo Civil, arbitro em 13%(treze)por cento do valor remanescente da dívida contratual, corrigida monetariamente e acrescida de juros de mora, na forma delineada no respectivo contrato ou, na ausência de previsão contratual, pelos índices do manual de cálculos do Conselho da Justiça Federal - CJF, mas submeto a respectiva cobrança às condições suspensiva e temporária do § 3º do art. 98 do mencionado Diploma Processual, por se encontrar a Requerida no gozo do benefício da Justiça Gratuita. 

R. I.   


Recife, 24 de janeiro de 2017.

Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara/PE           

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[1] Decisão inicial. Id. 4058300.167907
[2] Pedido de conversão. Id. 4058300.192550
[3] Decisão indeferindo a conversão. ID. 4058300.304241
[4] Pedido de conversão em depósito. Id. 4058300.370033
[5] Decisão indeferindo a conversão em depósito. Id. 4058300.473311
[6] Contestação. Id. 4058300.986765.
[7] Réplica. Id. 4058300.1432553

[8] Notificação. Id. 4058300.166320

ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. EXECUÇÃO DA ANUIDADE DEVIDA PELOS ADVOGADOS. EXIGÊNCIA DE PRÉVIA APURAÇÃO NA VIA ADMINISTRATIVA, COM OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA.

Por Francisco Alves dos Santos Jr

As Seccionais da Ordem dos Advogados do Brasil vêm executando os Advogados que não pagam o valor das anuidades legais, sem observar a prévia apuração na via administrativa, com observância do devido processo legal, contraditório e ampla defesa para, só após, extrair a certidão de crédito que deve instruir a sua petição inicial na ação executiva. 

Diante desse quadro, antes de autorizar a citação, tenho lançado decisão na forma que segue. 

Boa leitura. 

PROCESSO Nº: ..... - EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL
EXEQUENTE: ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL SECÇÃO DE PERNAMBUCO - OAB/PE
ADVOGADO: G O C T DE M 
EXECUTADO: M N T 
2ª VARA FEDERAL - JUIZ FEDERAL TITULAR

1.     Relatório

            A OAB-PE propôs esta ação executiva contra o Advogado acima nominado, para o pagamento de anuidades da OAB, que estariam em atraso e instruiu a petição inicial com a documentação referida nos respectivos identificadores eletrônicos.

           2. Fundamentação

            2.1 - Reza o art. 46 e respectivo Parágrafo Único da Lei 8.906, de 04.07.1994:

               "Art. 46. Compete à OAB fixar e cobrar, de seus inscritos, contribuições, preços de serviços e multas.

              Parágrafo único. Constitui título executivo extrajudicial a certidão passada pela diretoria do Conselho competente, relativa a crédito previsto neste artigo.".

            Constato que esse dispositivo legal, especialmente o seu Parágrafo Único, não foi observado, pois a OAB-PE juntou uma "certidão de débito", ao invés de juntar uma Certidão de Crédito, como nele previsto.

             O débito do Advogado devedor representa apenas o motivo para a formalização do crédito, mediante rígida apuração do respectivo valor, expedição da respectiva certidão e propositura da execução. Portanto, executa-se crédito, formalmente apurado, e não débito, mera motivação daquele.          

           Mutatis mutandis, essa certidão corresponde à Certidão de Dívida Ativa - CDA que a Fazenda Pública junta nas suas ações executivas de seus créditos fiscais e não fiscais. Dívida Ativa significa crédito não prescrito("vivo" ainda não "morto"), daí formalizado em uma certidão para execução, depois de devidamente apurado na via administrativa, com observância do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. 

            2.2 - Por outro lado, a OAB, ora Exequente, como a Fazenda Pública e as demais Autarquias Corporativas, tem o privilégio legal de apurar os seus créditos e de expedir o seu próprio título de crédito, mas para tanto tem que observar a liturgia das respectivas regras legais e administrativas.

            O art. 9º da Resolução nº 4, de 2003, do Conselho da própria ora Exequente, estabelece que a OAB-PE, antes da propositura da ação executiva judicial,  tem que, previamente, notificar o(a) Advogado(a) devedor para negociação da dívida no prazo de 30(trinta)dias(documento identificador 4058300.1174818) e, apenas na hipótese de não haver um acordo, é que a OAB-PE poderá extrair a referida Certidão de Crédito e propor a ação executiva.

              Essa fase, mutatis mutandis, à qual a própria ora Exequente se impôs, por meio da referida Resolução, corresponde, na área da Fazenda Pública, à fase do prévio lançamento tributário, previsto com rigor no Código Tributário Nacional e na Lei das Execuções Fiscais.

              O Juiz, para deferir o pedido da petição inicial da ação executiva da OAB-PE tem que, antes, no chamado juízo de procedibilidade, verificar se o mencionado devido processo normativo administrativo foi observado, até mesmo porque envolve o direito da ampla defesa e do contraditório na via administrativa.

             Não pode o(a) Advogado(a), acusado de devedor, ser surpreendido com o Oficial de Justiça na sua porta, antes de ter sido chamado por sua Ordem de Classe para a devida negociação e até mesmo para possível defesa administrativa. .

            Não consta, nos autos, nenhuma comprovação de que essas prévias medidas administrativas foram devidamente observadas.

            2.3 - Finalmente, vejo que a Exequente não consignou na sua petição inicial declaração, como exige o art. 319, VII,  do novo CPC, a respeito da sua opção, ou não, pela realização de audiência de conciliação/mediação.

            3 - Conclusão

            Posto isso:

            3.1 -  sob as penas do art. 321 e respectivo Parágrafo Único do NCPC,  concedo à OAB-PE, ora Exequente, o prazo legal de 15(quinze)dias para:

            3.1.1 -  juntar a comprovação da prévia notificação administrativa do ora Executado para a negociação prevista no art. 9º da sua Resolução 4, de 2003, bem como para, tendo em vista o texto do art. 46 e respectivo Parágrafo Único da Lei nº 8.906, de 1994, substituir a "certidão de débito", com a qual instruiu a petição inicial, por Certidão de Crédito, com observância de todas as exigências quanto à identificação do seu crédito, sobretudo quanto à fundamentação legal relativa à dívida e aos índices de atualização(juros e correção monetária), tudo sob pena de aplicação do Parágrafo Único do art. 284 do vigente Código de Processo Civil.

            3.1.2 - emendar a petição inicial declarando, nos termos do art. 319, VII do novo CPC, sua opção, ou não, pela realização de audiência de conciliação/mediação.

            P. I.

            Recife, 10.11.2016

            Francisco Alves dos Santos Jr

             Juiz Federal, 2ª Vara-PE