MAIS UM DRAMA HUMANO NA SUCATEADA SAÚDE PÚBLICA BRASILEIRA: NEGAM A UM CIDADÃO, COM UMA BALA NO TÓRAX E OUTRA NA CABEÇA, UMA VAGA NA UTI. .

PROCESSO Nº: 0801033-15.2018.4.05.8300 - PROCEDIMENTO COMUM
AUTOR: F. A. S. N.
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
REPRESENTANTE(PAIS): MARIA JOSE ALVES
RÉUS: UNIÃO FEDERAL - UNIÃO.E ESTADO DE PERNAMBUCO
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL)

D E C I S Ã O

1. Breve Relatório

FRANCISCO ARAÚJO SILVA NETO e  MARIA JOSÉ ALVES, por intermédio da DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO propuseram esta AÇÃO ORDINÁRIA PARA TRANSFERÊNCIA DE PACIENTE PARA UNIDADE DE TERAPIA INTENSIVA, COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA contra a UNIÃO FEDERAL e o ESTADO DE PERNAMBUCO. Requereram, preliminarmente, os benefícios da Justiça Gratuita  bem como observância às prerrogativas da Defensoria Pública da União . Aduziram, em síntese, que:  o  autor, menor, estaria no Hospital da Restauração há mais de 20 dias, em estado gravíssimo, com uma bala alojada no cérebro; teria sido encaminhado, no dia 06/01/2018, ao referido Hospital, após ser vítima de uma tentativa de homicídio; apesar de já transcorridos mais de vinte dias, a bala permaneceria alojada na cabeça, criando, inclusive, sequelas no olho direito do adolescente; teria adquirido infecção bacteriana em um dos pulmões enquanto encontrava-se hospitalizado; o laudo médico, datado de 24/01/2018, informaria que o paciente segue grave e em uso de antibióticos, em ventilação mecânica e necessita de cuidados intensivos; segundo relato da genitora, a tentativa de homicídio teria sido motivada por questões pessoais; a vítima teria sido alvo de uma tentativa de vingança orquestrada por sua ex-companheira em conluio com mais dois outros suspeitos; já teria havido a prisão  de um dos executores, estando o outro, junto com a ex-companheira, foragidos; em estado gravíssimo, e sem a devida atenção médica, a vítima menor demandaria um intenso e árduo trabalho da equipe médica, a fim de livrar-se de um projétil, em área tão sensível como a região encefálica, cuja desatenção pode acarretar sequelas para o resto da vida; apesar do seu estado ser grave e urgente, não teria sido disponibilizado, sequer, transferência para uma UTI, apesar de já solicitado; haveria chances de viver deficitariamente, com visão mononuclear, ou, pior, vir a óbito.; conforme parecer médico do perito da DPU, Dr. Ronaldo Doering Mota (CRM-PE 23.008 e SIAPE 1.706.281), o enfermo necessitaria  URGENTEMENTE de suporte intensivo em UTI, pois necessitaria  de monitoração intensiva e pode potencialmente necessitar de intervenção imediata; ainda segundo o parecer do perito médico deste órgão defensório, a situação do demandante "trata-se de uma prioridade tipo 1, em uma escala de 1 (maior necessidade) à 4 (menor necessidade), e quadros como o do Assistido são os que mais se beneficiam de estar na UTI, pois se corretamente tratados, o quadro agudo tende a reversão em poucos dias; não teria sido disponibilizado um leito de UTI, seja no próprio Hospital da Restauração, seja em outro hospital da rede pública, ou até mesmo da rede privada, apesar de ter havido solicitação à Central de Leitos (número da senha 344920). Teceram outros comentários, notadamente acerca do direito constitucional à saúde e dignidade humana. Informaram ainda, para fins de cumprimento da tutela de urgência, seriam os seguintes hospitais privados que disporiam de UTI GERAL no Recife(Hospital Esperança, Real Hospital Português, Hospital Memorial São José, Hospital Jayme da Fonte, Hospital Santa Joana). Requereram, ao final, a concessão de tutela de urgência, de forma que se determine ao Estado de Pernambuco que transfira o autor para a UTI do Hospital da Restauração, tendo em vista seu estado gravíssimo, risco de morte, dificuldade de locomoção ou de outro hospital, público ou privado;  e por se tratar de prioridade tipo 1, conforme comprovado nos autos;  Ainda liminarmente, mas subsidiariamente, que fosse concedida a tutela de urgência, de forma que se determinasse ao Estado de Pernambuco que transfira o autor preferencialmente para algum hospital da rede privada, no prazo máximo de 12 (doze horas), custeando os valores da internação, com o consequente repasse financeiro pela União, uma vez que não há vagas na rede pública (se ainda está aguardando uma vaga pelo SUS é porque não há vagas disponíveis). Para tanto, a fim de não apresentar riscos à vida do demandante, a transferência dever se dar em uma UTI móvel e com acompanhamento de neurologista, oftalmologista e ortopedista (segundo informado pelo médico assistente à genitora do autor); ainda liminarmente, mas subsidiariamente, requereu-se que se determine ao Estado de Pernambuco que transfira o autor para uma UTI de algum hospital da rede pública ou particular, no prazo máximo de 12 (doze) horas, com o consequente repasse financeiro pela União. Para tanto, a fim de não apresentar riscos à vida do demandante, a transferência dever se dar em uma UTI móvel e com acompanhamento de neurologista, oftalmologista e ortopedista (segundo informado pelo médico assistente à genitora do autor). Finalmente, registraram que, para cumprimento da liminar, que haja intimação por mandado aos réus, com a máxima urgência, e haja notificação da Central de Leitos do Estado de Pernambuco[12] e da Secretaria de Saúde de Pernambuco[13], bem como realizada inspeção in loco pelo Oficial de Justiça nos principais hospitais privados da região metropolitana do Recife que possuem UTI Geral (Hospital Esperança, Real Hospital Português, Hospital Memorial São José, Hospital Jayme da Fonte, Hospital Santa Joana), até que seja certificada a existência de vagas em algum deles, evitando-se a alegação de ausência de vagas pelos réus como forma de se absterem de custear a internação na rede privada. Protestaram o de estilo. Inicial instruída com procuração e documentos.

É o relatório, no essencial.

Passo a decidir.

2. Fundamentação

1 - Indica a Defensoria Pública, na petição inicial, a opção de que este magistrado obrigue o Estado de Pernambuco ou a UNIÃO a providenciar, sob as expensas do SUS, a internação de FRANCISCO ARAÚJO SILVA NETO, ora Autor, que ainda é adolescente, em UTI de Hospital Privado, caso não exista vaga em UTI do Hospital da Restauração ou em outro Hospital Público.

A concessão da tutela de urgência se dá quando "houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo" (art. 300 do CPC).

Neste caso caímos em um problema crucial: pode o juiz obrigar a Direção Médica de um Hospital Público, às expensas do SUS,  fazer despesas que não estão previstas no seu orçamento, ou seja, que não tem base legal?

A rigor não, pois nenhum Servidor Público pode efetuar gastos à margem da Lei.

No entanto, diante da situação desesperadora do Autor,  e de sua família, por uma questão humanitária e não jurídico-legal, resta-me determinar que o Estado de Pernambuco e a UNIÃO, pelos respectivos Órgãos de saúde pública, no caso a Direção Médica do Hospital da Restauração, tomem imediatas providências para colocar o paciente, ora Autor, numa UTI do Hospital da Restauração ou de outro Hospital Público  e, caso não existam vagas, que seja transferido para a UTI de um Hospital Privado (Hospital Esperança, Real Hospital Português, Hospital Memorial São José, Hospital Jayme da Fonte, Hospital Santa Joana), que dispõem de UTI geral,  conforme mencionado na petição inicial, às expensas do Estado de Pernambuco, que deverá utilizar recursos do SUS, das verbas que já lhe foram repassadas pela UNIÃO e, caso o montante de tais verbas não comporte essa despesa, que se ressarça das verbas SUS que ainda lhe serão repassadas, com urgência urgentíssima.

A probabilidade do direito diante da previsão constitucional do direito à saúde (art. 196 da Constituição da República), bem como do direito à cidadania e à dignidade humana como fundamentos da República(respectivamente, incisos II e III do art. 1º da mencionada Carta Magna), encontra-se concretizada, no particular,  pelo Sistema Único de Saúde regido pela Lei 8.080/90.

Afinal, o estado de saúde do paciente é grave, conforme parecer médico acostado pela DPU  (iD. 4058300.4649004), bem como Ficha de Esclarecimento Médico do próprio Hospital da Restauração(ID 4058300.4643900), o qual se encontra ferido à bala, no tórax e na cabeça, entubado e sob efeito de antibióticos. 

3. Conclusão

Posto isso:

3.1 - concedo ao Autor FRANCISCO ARAÚJO SILVA NETO o benefício da imunidade prevista no inciso LXXIV do art. 5º da Constituição da República, vale dizer, de gozo da Justiça Gratuita. 

3.2 - DEFIRO o pedido de concessão liminar de tutela provisória de urgência de antecipação e determino que o Estado de Pernambuco e a UNIÃO, solidariamente, por intermédio da Direção Médica do Hospital da Restauração, disponibilizem, no prazo de 24 horas, leito em UTI , na rede hospitalar pública ou privada, indicadas acima e na  petição Inicial, optando-se pela rede hospitalar privada apenas se persistir a falta desse tipo de leito no Hospital da Restauração ou em outro Hospital Público, incluindo todos os tratamentos e exames que se fizerem necessários, sob pena de incidência de multa diária no valor de R$ 1.000,00, a ser paga solidariamente pelo Estado de Pernambuco e pela UNIÃO, sem prejuízo da responsabilização pessoal do respectivo Servidor e/ou Dirigente, responsável direto pelo cumprimento desta decisão, no campo administrativo, civil e criminal. . 

3.3 Se houver necessidade de transferência do autor, deve ser adotada toda a cautela necessária para evitar seu desgaste e agravamento de seu estado clínico.

3.4. Citem-se os Requeridos, na forma e para os fins legais, e os intimem, com a urgência que o caso requer, servindo a presente decisão como mandado, para o seu efetivo cumprimento no prazo assinalado, sob a pena já especificada.

3.5. Notifique-se a Central de Leitos do Estado de Pernambuco e da Secretaria de Saúde de Pernambuco.

3.6. Intime-se também o Diretor do Hospital onde o Autor encontra-se internado,  para as providências supra.

3.7.. Também Intimem-se a Parte Autora desta decisão.

Recife, 25 de janeiro de 2018.

Francisco Alves dos Santos Júnior

  Juiz Federal, 2a Vara-PE.

(lsc)

ICMS NÃO ENTRA NA BASE DE CÁLCULO DA COPIS-PASEP. PRECEDENTE DO PLENÁRIO DO STF, SOB REPERCUSSÃO GERAL. A REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DAS PARCELAS JÁ PAGAS SÓ À LUZ DO ART. 166 DO CTN.

Por Francisco Alves dos Santos Jr.

O Plenário do STF, sob repercussão geral, decidiu que o valor do ICMS não entra na base de cálculo da COPIS-PASEP. 

No entanto, as parcelas já pagas não podem ser restituídas ou compensadas, por não comprovar a Autora que não repassou para os seus Clientes mencionada parcela, tampouco que estes lhe tenham autorizado a pedir a restituição ou a compensação. 

Essas matérias são detalhadamente debatidas na sentença que segue. 

Boa leitura. 

PROCESSO Nº: 0806542-58.2017.4.05.8300 - PROCEDIMENTO COMUM
AUTOR: W M G I DO N LTDA.
ADVOGADO: V T Da C R G
RÉU: FAZENDA NACIONAL
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

Sentença tipo B

EMENTA: - TRIBUTÁRIO.  ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DA COPIS-PASEP. REPETIÇÃO/COMPENSAÇÃO. PRECEDENTE DO STF (RE 574.706/PR). PARCIAL PROCEDÊNCIA.

- À luz do entendimento do Plenário do STF, sob repercussão geral, o valor do ICMS não compõe o valor da base de cálculo da COPIS-PASEP.

- Como não está presente nenhuma das situações do art. 166 do CTN, não cabe a pretendida repetição do indevidamente pago ou a respectiva compensação.

- Procedência parcial.

Vistos, etc.

1. Breve Relatório 

W M G I DO N LTDA, qualificada na Inicial, ajuizou esta ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária em face da União (Fazenda Nacional) com pedido de tutela provisória de natureza cautelar antecedente, em face da União Federal. Aduziu, em síntese, que: seria uma empresa dedicada às atividades comercialização de gases medicinais e industriais e, como tal, estaria sujeita à contribuição ao PIS e o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS); o E. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já teria reconhecido a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, quando do julgamento do RE n.º 574.706, submetido ao rito da repercussão geral, não restaria alternativa à Autora que não o ajuizamento da presente ação, com pedido de tutela provisória, para o fim de ver reconhecido seu direito de excluir, das bases de cálculo da Contribuição ao PIS, apuradas a partir da implementação da sistemática não-cumulativa (dezembro de 2002 para a Contribuição ao PIS), o valor correspondente ao ICMS, pelas razões de direito que adiante passa a expor; que inexistiria litispendência com relação aos MS n. 2000.34.00.019386-0 e n.º 0802593-26.2017.4.05.8300, nas quais teria se visado o direito ao reconhecimento do direito à exclusão do ICMS e do ISS da base de cálculo da Contribuição do PIS e da COFINS no período posterior à entrada em vigor da Lei n.º 12.973/2014 (a partir de 1º de janeiro de 2015) que, ao introduzir o §5º no artigo 12 do Decreto n.º 1.598/77, teria pretendido alterar o conceito de receita bruta (base de cálculo do PIS e da COFINS); tributária entre a Autora e a União Federal no que tange à inclusão na base de cálculo da Contribuição ao PIS o valor correspondente ao ICMS no período anterior à entrada em vigor das alterações promovidas pela Lei n.º 12.973/2014, ou seja, anterior a 1º de janeiro de 2015. Teceu outros comentários. Transcreveu precedentes. Pugnou, ao final, fosse deferida a a tutela provisória de urgência cautelar antecedente, suspendendo-se a exigibilidade do crédito tributário em questão, nos termos do artigo 151, IV, do Código Tributário Nacional.  Requereu, ao final, fosse declarada a inexistência de relação jurídico-tributária entre a Autora e a União Federal no que tange à inclusão na base de cálculo da Contribuição ao PIS o valor correspondente ao ICMS, assim fossem reconhecidos os créditos decorrentes dos recolhimentos indevidos efetuados pela Autora, nos últimos cinco anos, especialmente no que tange aos valores referentes aos períodos que antecederam a vigência da Lei n.º 12.973/14, montante este que deverá ser acrescido da SELIC, conforme autoriza a legislação pertinente, para posterior e eventual exercício do direito de compensação perante a Receita Federal do Brasil. Protestou o de estilo. Inicial instruída com procuração e documentos.

Determinada a remessa dos autos à 2ª Vara/PE (Id. 4058300.3297965).

Decisão,  na qual se firmou a competência deste juízo para  o processamento do feito, que fosse retificada a autuação para ação de repetição de indébito tributário, não conhecendo o pedido de tutela provisória de urgência e determinando a citação da União (Fazenda Nacional) (Id. 4058300.3323282).

A União (Fazenda Nacional) apresentou Contestação. Aduziu, em síntese, que: que o valor recebido a título de ICMS integraria o conceito de receita, ao contrário do defendido pela parte impetrante; a) o valor do ICMS como custo que seria na formação do preço da mercadoria ou do serviço deve compor o cálculo da receita bruta, base de cálculo do PIS/COFINS; o fato do ICMS ser recolhido aos cofres públicos estaduais não desnatura a sua condição de custo componente do preço da mercadoria ou do serviço, eis que os demais custos também não são, em regra, destinados ao contribuinte, mas sim a terceiros; não haveria nenhuma relevância jurídica no fato do ICMS ser destinado aos cofres públicos estaduais enquanto grande parte dos demais custos são destinados a pessoas físicas ou jurídicas de direito privado. Teceu outros comentários. Pugnou, ao final, pela decretação de improcedência dos pedidos. (Id. 4058300.3339298).

A autora apresentou Réplica rebatendo os argumentos da defesa e reiterando os termos da Inicial (Id. 4058300.3498613).

É o relatório, no essencial.

Passo a decidir.

2. Fundamentação

2.1. Do mérito propriamente

2.1.1.Importante registrar que aqui não se trata da COPIS-PASEP importação, mas sim das COPIS-PASEP relativa a operações internas.

Como se sabe, quanto à COPIS-PASEP importação, o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu, no julgamento do RE 559.937,  que não se inclui na sua base de cálculo o valor do ICMS, porque não se caracteriza como receita da Empresa importadora, mas sim como receita da Unidade da Federação por onde ocorre a importação.

2.1.2 - Neste feito, não discute a exclusão do valor do ICMS da base de cálculo da COFINS, mas apenas da COPIS-PASEP, incidente sobre operações internas.

A base de cálculo da Contribuição PIS-PASEP é, há muitos anos, a receita bruta total.

Eis a definição legal de receita bruta, consignada no art. 224 e respectivo Parágrafo Único do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto nº 3.000, de 1999 e no art. 31 e respectivo Parágrafo Único da Lei nº 8.981, de 1995:

"Art. 224.  A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia (Lei nº 8.981, de 1995, art. 31).

Parágrafo único.  Na receita bruta não se incluem as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos e os impostos não cumulativos cobrados destacadamente do comprador ou contratante dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário (Lei nº 8.981, de 1995, art. 31, parágrafo único).".

Note-se que só não entra na composição da receita bruta o valor dos impostos não cumulativos, cobrados destacadamente do comprador ou contratante e dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário.

Não é o caso do ICMS, o qual não é cobrado destacadamente na nota Fiscal do Fornecedor, como sói acontecer, por exemplo, com o IPI - Imposto sobre Produtos Industrializados, pois o ICMS faz parte integrante e indissociável do preço, eis que também faz parte da sua base cálculo, conforme a regra que segue da Lei Complementar nº 87, de 1996, que traça as regras gerais sobre o ICMS, verbis:

    " Art. 13 (...).

    § 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput  deste artigo:      (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)

    I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;"

Ou seja, o ICMS é indicado na nota fiscal do Fornecedor para fins de mero controle, mas não é cobrado de forma destacada, porque já incluído na respectiva base de cálculo, no preço da mercadoria, pois é calculado "por dentro",  diferentemente do IPI, que é calculado "por fora" e é cobrado à parte do preço do produto.

Num exemplo simples: imaginemos uma mercadoria submetida a ICMS sob alíquota de 17% e IPI de 10%. Se o preço da mercadoria fosse R$ 100,00, seria indicado como valor do ICMS, num quadro próprio do corpo da nota fiscal, a quantia de R$ 17,00. E a quantia de R$ 10,00, relativa ao IPI, logo abaixo do preço, de forma que o valor total seria de R$ 110,00. Note-se, o ICMS já fazia parte do preço da mercadoria e foi cobrado dentro do próprio preço, já o IPI foi calculado à parte e cobrado "por fora", sendo adicionado ao preço da mercadoria.

Este, o IPI, não faz parte da receita bruta. Aquele, o ICMS, faz parte.

Nesta situação, juridicamente, o pleito da ora Autora não poderia ser acolhido.

2.1.3 - Todavia, em 15.03.2017, o Plenário do STF, no julgamento do RE 574.706/PR, por maioria,  findou por afastar da base de cálculo da COPIS-PASEP e da COFINS o valor do ICMS,  e o fez sob repercussão geral, tendo por Relatora a Ministra Cármen Lúcia, com os votos vencidos dos Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffloli e Gilmar Mendes

E assim ficou decidido porque, segundo o voto da Relatora, o valor do ICMS não pertence à Empresa, mas sim ao Fisco Estadual, para o qual é posteriormente repassado.

Ou seja, adotou-se uma interpretação econômico-financeira e não jurídica do fenômeno.

Nessa situação, ficou superado o acórdão, com efeito repetitivo do REsp 1.144.469/PR do Superior Tribunal de Justiça, que mandava, a nosso ver, data maxima venia da mencionada maioria do Plenário do Supremo Tribunal Federal, com perfeição,  incluir na base de cálculo das COPIS-PASEP/COFINS o valor do ICMS.

Então, por força do referido julgado do STF, essa parte do pleito da Autora merece acolhida.

2.2 - No entanto, tenho que a Autora não possa repetir, em espécie ou via compensação,  as parcelas que já pagou do valor da COPIS-PASEP sobre o valor do ICMS, porque mencionada Contribuição enquadra-se como tributo indireto, submetido lançamento por homologação, pelo que se enquadra no art. 166 do Código Tributário Nacional, de forma que a Autoria só poderia pedir a restituição ou a compensação de tais parcelas se tivesse comprovado que não repassara para os preços dos seus produtos mencionadas parcelas ou que os seus Clientes, que suportaram o respectivo ônus financeiro, tivessem lhe autorizado a fazer esse pleito e, certamente, só o fariam se recebessem da Autora alguma compensação financeira. 

Se esse pleito fosse deferido, haveria um verdadeiro bis in idem, ou seja, a Autora receberia mencionada parcela duplamente.

2.3 - Diante da procedência parcial, no correspondente a 50%(cinquenta por cento) dos pedidos, tenho que cada Parte haverá de ser condenada a pagar verba honorária sobre a metade do valor da causa ao Patrono da outra Parte e, considerando que se trata de matéria já por demais conhecida, supõe-se que mencionados Patronos não necessitaram dispensar grandes esforços na elaboração das suas peças, dessa forma verba será fixada no mínimo legal do § 2º do art. 85 do vigente Código de Processo Civil.

E a UNIÃO deverá restituir à Autora metade das custas processuais que tenha despendido, com atualização pelos índices da tabela SELIC, por se tratar de um tributo federal.

3. Dispositivo

Posto isso, julgo parcialmente procedentes os pedidos desta ação, declaro não haver relação jurídica entre a Autora e a UNIÃO que obrigue aquela a incluir na base de cálculo da COPIS-PASEP o valor do ICMS e autorizo a Autora a, no cálculo da mencionada Contribuição, não incluir o valor desse imposto estadual na respectiva base de cálculo, e determino que a UNIÃO abstenha-se de autuá-la por essa prática, sob as penas da Lei. 

Outrossim, condeno a UNIÃO ao reembolso de metade das custas eventualmente despendidas pela parte Autora, atualizadas pelos índices da tabela SELIC, por se tratar de um tributo federal,  e em honorários advocatícios no percentual mínimo de 10%(dez por cento) sobre a metade do valor da causa, qual seja, sobre R$ 100.000,00(cem mil reais), portanto, no montante de R$ 10.000,00(dez mil reais), atualizados(correção monetária e juros de mora) a partir da data da citação, pelos índices do manual de cálculos do Conselho da Justiça Federal.

Finalmente, condeno a Parte Autora a pagar idêntica verba honorária ao Patrono da UNIÃO, com igual atualização.

Intimem-se.

Recife, 24.01.2019

Francisco Alves dos Santos Jr.

  Juiz Federal, 2a Vara-PE.

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GREVE, UM DIREITO ASSEGURADO NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA A TODO TIPO DE TRABALHADOR.

Por Francisco Alves dos Santos Jr.

O Servidor Público pode fazer greve? 

Esse polêmico assunto encontra-se analisado na decisão que segue. 

Boa leitura. 

PROCESSO Nº: 0801873-25.2018.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA
IMPETRANTE: F A LTDA
ADVOGADO: J A M
IMPETRADO: FAZENDA NACIONAL
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL)

 

DECISÃO

1. Relatório

F A LTDA., qualificada na petição inicial, impetrou este mandado de segurança c/c pedido liminar em face de ato coator praticado pelo ILMO SR. DELEGADO DA ALFÂNDEGA DO RECIFE (RECEITA FEDERAL), autoridade vinculada à UNIÃO - FAZENDA NACIONAL. Alegou, em síntese, que: a) atua no ramo da comercialização de artefatos de plásticos e tecidos (flores e ornamentos artificiais), artigos de decoração e ambientação em geral, contemplando, dentre outros,  plantas e flores artificiais, frutos ornamentais, artigos para presentes, artigos em cerâmica, artigos de plástico em geral, artigos copa, mesa e banho, utilidades domésticas em geral; sendo que referidas mercadorias são alvo de importação do exterior, o que vem ocorrendo desde a sua constituição ocorrida em data de 22.02.1994 (contrato social - ID. 4058300.4739741), portanto, há quase vinte e cinco anos; b) os procedimentos inerentes à importação e desembaraços aduaneiros concernentes à importação propriamente dita, principalmente no que diz respeito ao trâmite de fiscalização das mercadorias no Porto de Suape, sempre é precedido da respectiva fiscalização pelos serventuários da Receita Federal lotados naquele Porto; c) a greve deflagrada pelos Auditores Fiscais da Receita Federal em 01.11.2017 e que seria por tempo indeterminado, conforme é público e notório nos meios de comunicação, se mantém até a data de distribuição do presente writ (09.02.2018), findou por afetar os canais de importação e exportação nos portos do País e, inclusive, no Porto de Suape, no Município do Cabo de Santo Agostinho/PE; d) estaria experimentando amargos prejuízos em decorrência dessa situação de estado de Greve, uma vez que as mercadorias importadas da China sob o nº TJBLU0001038 (ID. 4058300.4739790) aportado no Porto de Suape desde o dia 26.01.2018, cujo registro foi lançado sob o nº DI 18/0174118-4, em data de 29.01.2018, conforme se comprova no EXTRATO DA DECLARAÇÃO DE IMPORTAÇÃO (ID. 4058300.4739814), mas, sem que se tenha qualquer indício e/ou previsão de evolução EFETIVA quanto aos procedimentos de desembaraço aduaneiro para a liberação de aludidas mercadorias; e) o Extrato SISCOMEX (ID. 4058300. 4739818) comprova a SITUAÇÃO nesta data de 09.02.2018 de DESPACHO INTERROMPIDO (parte superior do documento) e no meio do referido documento se constata o Status/Situação da referida DI nº 18/0174118-4; f) a denominação utilizada no Extrato Siscomex quanto à existência de exigência fiscal reporta-se à necessidade de interveniência do fiscal alfandegário no desembaraço do procedimento aduaneiro e não de uma exigência fiscal a ser cumprida pela ora impetrante; g) o despacho aduaneiro restou interrompido em data de 02.02.2018 para que o Fiscal Responsável (Furuguem) procedesse à CONFERÊNCIA ADUANEIRA, ou seja, realizasse a vistoria física das mercadorias constantes da Declaração de Importação em epígrafe, o que, contudo, ficou paralisado em face da greve dos fiscais da Receita Federal; h) o documento que está sendo disponibilizado no Extrato SISCOMEX cuja denominação é MOTIVO PARA INTERRUPÇÃO COM EXIGÊNCIA FISCAL, onde lê-se expressamente qual é a pendência existente desde 02.02.2018: "posicionar carga para conferência física, separando a mercadoria por item."; i) envidou todos os esforços no sentido de obter resultado na esfera administrativa, isso mediante diligências in locu no posto alfandegário por meio de despachante e também prepostos/diretores da empresa, tudo visando obter o incursionamento do procedimento de desembaraço aduaneiro, porém, tudo sem qualquer resultado efetivo; j) o container que aportou no dia 26.01.2018 e que foi registrado em data de 29.01.2018 sob o nº DI 18/0174118-4 retido no Porto de Suape (no Canal Vermelho) e gerando despesas para a IMPETRANTE com custos de armazenagem diária, além dos locativos diários do próprio container, isso não obstante o prazo administrativo para incursionamento efetivo de desembaraço do container ter se exaurido no dia 06.02.2018; k) por entender que o desembaraço aduaneiro é um serviço público essencial e que não pode sofrer solução de continuidade, não se pode ignorar que é responsabilidade da autoridade impetrada adotar todas as medidas necessárias para garantir que não haja paralisação dessa atividade pública, não obstante se reconheça que a greve é um direito constitucional assegurado aos referidos servidores, mas, infelizmente não seria razoável que isso venha a gerar esses nefastos impactos na esfera dos particulares, como é o caso da IMPETRANTE, à qual não resta outra alternativa nesse momento senão acionar a máquina judiciária por intermédio deste remédio processual para conseguir a liberação de suas mercadorias importadas para poder comercializá-las. Protestou o de estilo. Deu valor à causa. Instruiu a inicial com Instrumento de Procuração e documentos. Comprovou o recolhimento das custas.

É o relatório, no essencial.

Passo a fundamentar e a decidir.

2. Fundamentação

2.1. Não se pode descurar que os ora Grevistas, como quase todos os servidores federais, vêm sofrendo, nos últimos anos, grande achatamento no valor dos seus vencimentos e os dirigentes do Governo federal acentuaram esse achatamento, preocupando-se apenas em saldar a dívida pública, que fazem e aumentam sem qualquer controle.

Sabe-se que os Servidores ora Grevistas vêm negociando, há muito tempo, com os Dirigentes fazendários do Brasil, buscando a edição de Leis que prevejam atualização periódica dos seus vencimentos, em patamares razoáveis ou então, pelo menos à luz do índice oficial de inflação.

O Governo federal, todavia,  não vem mais observando, sequer, a periodicidade fixada na Constituição da República, embora já haja precedente do  C. Supremo Tribunal Federal no sentido de que essa periodicidade tem quer ser observada.

O direito de greve do Servidor Público encontra-se assegurado na Constituição da República e como até a presente data não veio à luz a Lei regulamentado esse seu direito o Supremo Tribunal Federal já decidiu que, enquanto essa Lei não vier à luz, o Servidor Público pode realizar a sua greve à luz da Lei de Greve do Trabalhador do setor privado.

Logo, as respectivas consequências, porque constitucionais e legais, têm que ser suportadas por todos os  brasileiros. 

2.2. A Lei de greve dos Trabalhadores do setor privado,  que pode ser utilizada pelo Servidores Públicos, no caso de movimentos paredistas, estabelece que seja mantida pelos menos 30% da força de trabalho em atividade, para garantir casos emergenciais.

Tenho entendido que se enquadra nos casos emergenciais o desembaraço aduaneiro de produtos perecíveis, remédios, instrumentos clínico-hospitalares, etc.

No presente caso, estamos diante de aquisição de diversos vasos de vidro, os quais não se enquadram nos casos de emergência.

Nessa situação, não vejo como determinar que os Servidores ora Grevistas rompam a rotina de trabalho que estabeleceram para angariar suas pretensões vencimentais, pois se trata de um direito constitucional e legal desses Servidores.

3. Conclusão

Diante de todo o exposto, indefiro o pedido de concessão liminar da segurança.

Notifique-se a DD Autoridade apontada como coatora para apresentar as Informações, no prazo legal.

Cientifique-se, ainda, a DD Entidade a qual a autoridade coatora encontra-se vinculada, na forma e para os fins do inciso II do art. 7º da Lei nº 12.016/2009.

No momento oportuno, ao MPF para parecer legal.

Sucessivamente, voltem-me os autos conclusos para julgamento.

Intime-se. Cumpra-se.

Recife, 15.02.2018

Francisco Alves dos Santos Jr.

  Juiz Federal, 2a Vara-PE

ACUMULAÇÃO DE CARGOS. POSSIBILIDADE.

Por Francisco Alves dos Santos Jr. 

Admitiu-se, na sentença que segue, que as Impetrantes acumulassem dois cargos, cujos horários eram compatíveis, embora a soma dos horários superassem as 60(sessenta)horas semanais, por não haver regra constitucional, nem legal que vede essa prática. 

A decisão liminar foi ratificada na sentença e esta foi mantida pela Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, cujo acórdão e respectiva certidão de trânsito em julgado são publicados no final. 

Boa Leitura. 

PROCESSO Nº: 0806070-28.2015.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA
IMPETRANTE: LUCIA DA SILVA FLOR (e outros)
ADVOGADO: MARIA DO SOCORRO BIONE MARINHO
IMPETRADO: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH (e outros)
AUTORIDADE COATORA: CHEFE DA DIVISÃO DE GESTÃO DE PESSOAS DO HOSPITAL DAS CLÍNICAS DA UFPE/EBSEH
2ª VARA FEDERAL - JUIZ FEDERAL TITULAR

Sentença registrada eletronicamente

EMENTA: É possível a acumulação de cargos públicos privativos de profissionais da área de saúde desde que haja compatibilidade de horários.

Inexistência de limitação constitucional ou legal à carga horária máxima.

CONCESSÃO DA SEGURANÇA.

Vistos, etc.

1. Relatório

ROSA MARIA FERREIRA, LÚCIA DA SILVA FLOR, MÔNICA GEÓRGIA MACIEL DE JESUS, JANDILZA MUNIZ DOS SANTOS, POLYANA DUARTE MARTINS CLEMENTE e LEONI LIMA DE SOUZA, qualificados na petição inicial, impetraram o presente "MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE CONCESSÃO DE LIMINAR" em face de ato da CHEFE DA DIVISÃO DE GESTÃO DE PESSOAS DO HOSPITAL DAS CLÍNICAS DA UFPE/EBSEH, adjetivado de abusivo e ilegal. Requereram, inicialmente, o benefício da Justiça Gratuita. Alegaram, em síntese, que: teriam sido aprovados no Concurso Público para o emprego público de técnico em enfermagem, com lotação no Hospital das Clínicas da Universidade Federal de Pernambuco - HC/UFPE, promovido pelo EBSERH/HC/UFPE, conforme Edital nº 03/14, retificado pelo Edital nº 07/14; teriam sido convocados através do Edital nº 85/2015, publicado no DOU de 13/08/2015, sendo considerados aptos para o trabalho após os exames pertinentes; todavia, após análise dos documentos apresentados, os Impetrantes  foram informados que não seria possível o acúmulo dos cargos, haja vista que o Parecer  emitido pela Comissão de Acumulação de Cargos teria concluído que, como os Impetrantes mantêm vínculos de outro cargo  público com jornada de 30 (trinta) horas semanais, apesar de existir a compatibilidade de horários, caso a acumulação ocorresse, resultaria em uma "superjornada" de 66 (sessenta e seis) horas semanais, que supostamente não seria admitida naquela instituição; assim, os Impetrantes teriam requerido administrativamente a reforma do parecer, tendo o pedido sido indeferido, baseado no parecer GQ 145/1998/AGU e no Parecer 009/2015/ASSE/CGU/AGU 009/20, onde se apurou que a acumulação de cargos deveria obedecer ao limite de 60 (sessenta) horas semanais, ou seja, em outras palavras, a referida diretoria administrativa teria criado emenda à Constituição/88; o argumento da superjornada não se encontraria previsto em qualquer legislação apta a limitar o direito constitucional; os Impetrantes acreditam que foram ilegalmente impedidos de participar do programa integração HCPE, e consequentemente de ter o Contrato assinado no dia 02/09/2015; seria nulo o ato empreendido pela Administração, porque não existiria qualquer fundamentação jurídica válida, porque, quando existe a compatibilidade de horários, que seria o único requisito previsto na CR/88, nenhuma norma infraconstitucional poderia ser criada para cercear o direito de acumulação de cargos públicos; pouco importaria o total das horas que os Autores cumprem junto ao Hospital das Clínicas/UFPE, já que esta carga horária  no outro vínculo teria flexibilidade de horário, fato que demonstraria a compatibilidade de horários; ademais, não haveria qualquer prova de que o exercício cumulativo comprometeria o desempenho de um ou outro cargo. Teceram outros comentários. Transcreveram dispositivos constitucionais e legais e ementas de decisões judiciais. Requereram, ao final:  concessão dos benefícios da Justiça Gratuita;  o deferimento da Liminar, inaudita altera pars, com a expedição do competente ofício determinando que a autoridade coatora torne sem efeito o ato que indeferiu a acumulação de cargos públicos dos impetrantes, e, ato contínuo, sejam determinadas as suas respectivas  contratações  nos cargos de Técnicos em Enfermagem, objeto do Edital nº 85/2015; a notificação da autoridade coatora para prestar informações; vista ao MPF; a concessão definitiva da segurança e a confirmação da liminar deferida assegurando-se o direito líquido e certo dos impetrantes. Deram valor à causa. Inicial instruída com instrumentos de procuração e documentos.

Em 02/09/2015, foi exarada decisão concedendo os benefícios da Justiça Gratuita e deferindo a medida liminar pleiteada; determinando-se a notificação da autoridade apontada como coatora para cumprir a decisão, bem como para apresentar suas informações; também foi determinada a ciência ao órgão de representação judicial do Hospital das Clínicas e da Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares - EBSERH; e vista ao MPF (identificador nº 4058300.1314563).

A Autoridade apontada como coatora, CHEFE DA DIVISÃO DE GESTÃO DE PESSOAS DO HC- UFPE/EBSERH, prestou as informações, sustentando, em resumo, que inexistiu qualquer irregularidade na decisão da Comissão de Acumulação de Cargos do Hospital das Clínicas da UFPE, uma vez que teriam sido garantidas e efetivadas as disposições legais e regulamentares concernentes; a controvérsia teria se estabelecido em torno da possibilidade de ingresso na EBSERH de candidatos aprovados em todas as fases do concurso, mas que ainda manteriam vínculo com a Administração Pública Estadual ou Municipal, em contrariedade às regras editalícias do certame; a compatibilidade de horários deveria ser entendida não apenas como a ausência de choque entre as jornadas de trabalho, mas também a sua possibilidade real, considerando: a saúde física do profissional de saúde, a qualidade do serviço prestado, a produtividade, o atendimento eficaz à população, bem como o risco de morte aos pacientes submetidos a profissionais exaustos por jornadas extenuantes; as impetrantes não teriam comprovado a compatibilidade de horários, também não teriam trazido na peça inicial nenhum documento que explique como seria cumprida a jornada de 66 horas semanais. Teceu outros comentários. Transcreveu ementas judiciais. Requereu, a final: a) preliminarmente, o reconhecimento da ausência de prova pré-constituída (comprovação de compatibilidade de horários sem sobreposição de jornada), com a revogação da liminar concedida e o indeferimento da petição inicial, julgando-se extinto o processo sem resolução do mérito; b) no mérito, a improcedência da ação (identificador nº 4058300.1339696).

A UFPE - UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO, preliminarmente, arguiu ilegitimidade passiva para compor a lide. No mérito, alegou, em síntese, que a posse em emprego público do candidato sem o requisito estabelecido no edital fere o princípio da isonomia e o princípio da vinculação ao edital; a controvérsia teria se estabelecido em torno da possibilidade de ingresso na EBSERH de candidatos aprovados em todas as fases do concurso, mas que ainda manteriam vínculo com a Administração Pública Estadual ou Municipal, em contrariedade às regras editalícias do certame. Transcreveu ementas de decisões judiciais.  Requereu, a final: a) que a UFPE deve ser excluída no feito; b) no mérito, seja julgado improcedente a ação (identificador nº 4058300.1342339).

Contra a decisão interlocutória que deferiu o pedido liminar, a Impetrada noticiou a interposição de agravo de instrumento (identificador nº 4058300.1353054).

Decisão proferida em 29/09/2015 manteve a decisão agravada por seus próprios e jurídicos fundamentos (identificador nº 4058300.1361286).

O Ministério Público Federal ofertou seu r. parecer, oficiando pela denegação da segurança (identificador nº 4058300.1384958).

É o relatório, no essencial.

Passo a decidir.

2.  Fundamentação

2.1. Matérias Preliminares

2.2.1  -  Da Ausência de Prova Pré-constituída

A preliminar de ausência de prova pré-constituída (comprovação de compatibilidade de horários sem sobreposição de jornada), suscitada pela Impetrada, não deve ser acolhida, uma vez que a documentação carreada aos autos pelas Impetrantes é suficiente para o convencimento deste Juízo, notadamente em relação à comprovação de já exercerem outros cargos de técnico de enfermagem, com cargas horárias de 30 (trinta) horas semanais, conforme pareceres emitidos pela Divisão de Pessoas do Hospital das Clínicas da UFPE (identificadores nº 4058300.1312928, nº 4058300.1312930, nº 4058300.1312933, nº 4058300.1312935, nº 4058300.1312938 e nº 4058300.1312941).

2.2.2  -  Da Ilegitimidade Passiva da UFPE

Defende a UFPE (UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO)  sua ilegitimidade passiva ad causam.

Com efeito, note-se que o concurso cujo resultado ora é impugnado foi realizado pela Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares - EBSERH, empresa pública criada pela Lei nº 12.550, de 15 de dezembro de 2011, a fim de concorrer ao emprego público de contratação de Técnico em Enfermagem Médica-Ginecologista/Obstétrico do Quadro de Empregados Públicos da EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH, sob o regime celetista, com lotação nas unidades de saúde mantidas pela UFPE.

Verifica-se, pois, que a contratação de pessoal, por meio de concurso público, compete exclusivamente a EBSERH, motivo pelo qual a UFPE é parte ilegítima para figurar no polo passivo da presente lide.

Conforme se depreende, a EBSERH tem personalidade jurídica própria e deverá responder pelos atos por ela praticados, sendo flagrante a ilegitimidade da UFPE para figurar no polo passivo da demanda originária.

Assim, a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam da UFPE merece integral acolhida.

2.3 - Do mérito

Inicialmente, registro que não se desconhece que o Superior Tribunal de Justiça vem considerando válida a restrição de 60h/semanais para efeito de acumulação lícita de cargos públicos por profissionais de saúde pela Administração Pública, conforme recentes precedentes da Primeira Seção da Corte Superior de Justiça, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL.

SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. ENFERMEIRA DO QUADRO DE PESSOAL DO MINISTÉRIO DA SAÚDE. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSÃO. ACUMULAÇÃO ILÍCITA DE CARGOS PÚBLICOS PRIVATIVOS DE PROFISSIONAIS DE SAÚDE. JORNADA SEMANAL SUPERIOR A 60 (SESSENTA HORAS). IMPOSSIBILIDADE. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA.

PRECEDENTES DA 1ª SEÇÃO DO STJ. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

SEGURANÇA DENEGADA.

1. É firme o entendimento no âmbito da 1ª Seção e nas 1ª e 2ª Turmas do STJ no sentido de que o Parecer GQ-145/98 da AGU, que trata da limitação da carga horária semanal nas hipóteses de acumulação de cargos públicos, não esvazia a garantia prevista no art. 37, XVI, da Constituição Federal, porquanto a acumulação de cargos constitui exceção, devendo ser interpretada de forma restritiva, de forma a atender ao princípio constitucional da eficiência, na medida em que o profissional da área de saúde precisa estar em boas condições físicas e mentais para bem exercer as suas atribuições, o que certamente depende de adequado descanso no intervalo entre o final de uma jornada de trabalho e o início da outra, o que é impossível em condições de sobrecarga de trabalho, de modo que, revela-se coerente o limite de 60 (sessenta) horas semanais, fato que certamente não decorre de coincidência, mas da preocupação em se otimizarem os serviços públicos, que dependem de adequado descanso dos servidores públicos, sendo que a limitação em questão atenderia ao princípio da eficiência sem esvaziar o conteúdo do art. 37, XVI, da Constituição Federal. Precedentes.

2. In casu, do exame das provas pré-constituídas acostadas aos autos, observa-se que a impetrante labora em regime de plantão de 12:30 x 60 horas, das 19:00 às 07:30hs junto ao Hospital Universitário Pedro Ernesto, vinculado à Universidade do Estado do Rio de Janeiro, com carga horária semanal de 32:30hs (trinta e duas horas e trinta minutos), além de cumprir jornada semanal de 30 (trinta) horas perante o Hospital dos Servidores do Estado, vinculado ao Ministério da Saúde, onde labora das 07:00 às 13:00hs, de segunda a sexta-feira, de modo que a impetrante perfaz uma jornada semanal de 62:30 hs (sessenta e duas horas e trinta minutos), acima do limite máximo permitido  para efeito de acumulação lícita de cargos públicos por profissionais de saúde, de 60 (sessenta) horas semanais, a impedir o reconhecimento de ilegalidade do ato apontado como coator.

3. Segurança denegada.

(MS 22.002/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2015, DJe 17/12/2015)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. MANDADO DE SEGURANÇA.

ACUMULAÇÃO DE CARGOS PRIVATIVOS DE PROFISSIONAIS DE SAÚDE. JORNADA SEMANAL SUPERIOR A 60 (SESSENTA HORAS). AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA DENEGADA.

1. Trata-se de mandado de segurança atacando ato do Ministro de Estado da Saúde consistente na demissão da impetrante do cargo de enfermeira por acumulação ilícita cargos públicos (com fundamento nos arts. 132, XII, e 133, § 6º, da Lei 8.112/90), em razão de sua jornada semanal de trabalho ultrapassar o limite de 60 horas semanais imposto pelo Parecer GQ-145/98 da AGU e pelo Acórdão 2.242/2007 do TCU.

2. Acertado se mostra o Parecer GQ-145/98 da AGU, eis que a disposição do inciso XVI do art. 37 da Constituição Federal - "é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI" - constitui exceção à regra da não-acumulação; assim, deve ser interpretada de forma restritiva.

3. Ademais, a acumulação remunerada de cargos públicos deve atender ao princípio constitucional da eficiência, na medida em que o profissional da área de saúde precisa estar em boas condições físicas e mentais para bem exercer as suas atribuições, o que certamente depende de adequado descanso no intervalo entre o final de uma jornada de trabalho e o início da outra, o que é impossível em condições de sobrecarga de trabalho.

4. Também merece relevo o entendimento do Tribunal de Contas da União no sentido da coerência do limite de 60 (sessenta) horas semanais - uma vez que cada dia útil comporta onze horas consecutivas de descanso interjornada, dois turnos de seis horas (um para cada cargo), e um intervalo de uma hora entre esses dois turnos (destinado à alimentação e deslocamento) -, fato que certamente não decorre de coincidência, mas da preocupação em se otimizarem os serviços públicos, que dependem de adequado descanso dos servidores públicos. Ora, é limitação que atende ao princípio da eficiência sem esvaziar o conteúdo do inciso XVI do art. 37 da Constituição Federal.

5. No caso dos autos, a jornada semanal de trabalho da impetrante ultrapassa 60 (sessenta) horas semanais, razão pela qual não se afigura o direito líquido e certo afirmado na inicial.

6. Segurança denegada, divergindo da Relatora.

(MS 19.336/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 14/10/2014)

Data maxima venia, como ressaltado na decisão inicial, na qual a medida liminar foi deferida, não há, na Constituição, nem na legislação que trata do assunto, nenhuma regra estabelecendo que a soma das duas jornadas não pode ultrapassar a carga horária semanal de 60(sessenta)horas, desde que uma função não seja exercida no mesmo horário que a outra.

Ademais, o invocado princípio constitucional da eficiência há de ser compatibilizado com a realidade dos profissionais de saúde, que, como se sabe, no exercício do cargo que irá ser ocupado pelos Impetrantes, ou seja, Técnicos de Enfermagem, recebem, infelizmente, baixíssima remuneração, de forma que cabe a cada um deles decidir se deve ou não trabalhar acima de 60(sessenta) horas por semana, desde que haja, obviamente, compatibilidade de horário.

Desse modo, data venia, reporto-me a entendimento anterior daquela colenda Corte Superior, no sentido de que, havendo compatibilidade de horários, não há que se exigir limite máximo de carga horária permitida (MS 15415/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/04/2011, DJe 04/05/2011), bem como a recentes precedentes do Eg. TRF da 5ª Região, abaixo reproduzidos:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGTR. AÇÃO ORDINÁRIA. TUTELA ANTECIPADA. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS PRIVATIVOS DE PROFISSIONAIS DE SAÚDE. POSSIBILIDADE. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. INEXISTÊNCIA DE LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL OU LEGAL À CARGA HORÁRIA MÁXIMA. PRECEDENTES DESTA CORTE REGIONAL E DO STJ. AGTR IMPROVIDO.

1. A decisão agravada, proferida na ação ordinária de origem, deferiu o pedido de tutela antecipada para determinar que a ora agravante, em consonância com a decisão anterior, que havia deferido em parte o pedido de tutela antecipada, realize a contratação da autora, ora agravada, para o cargo de enfermeira assistencial, emprego oferecido pelo Concurso Público 06/2013-EBSERH/HUOL, assegurando, portanto, a assinatura da sua carteira de trabalho, por constatar a compatibilidade de horários entre o exercício do cargo ocupado pela autora na UFRN e o do emprego público que almeja exercer junto à EBSERH.

2. É vedada a acumulação de cargos públicos, ressalvadas as hipóteses expressamente previstas pela Constituição Federal, como no caso do art. 37, inciso XVI, alínea "c", que admite a cumulação de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas, desde que haja compatibilidade de horário.

3.  A agravada pretende cumular funções de enfermeira no Departamento de Odontologia da UFRN, e no HUOL, ambos em Natal/RN, sendo que o primeiro tem carga horária de 30 horas semanais, após a agravada ter requerido e obtido, administrativamente, a redução da jornada de trabalho para que pudesse ser contratada no emprego público no HUOL, no qual teria carga horária, em regime de plantão noturno, de 36 horas semanais.

4. A Constituição Federal, ao exigir a compatibilidade de horário para a cumulação de cargo público, não limita a quantidade de horas trabalhadas, mas tão somente requer que uma função não seja exercida no mesmo horário que a outra, de maneira que, não havendo tal limitação no texto constitucional, nem em qualquer diploma legal, não pode a Administração instituir tal vedação, havendo que se afastar a orientação constante do Parecer AGU GQ-145, de 1998. Precedentes desta Corte Regional: AC 00008733120104058000, Desembargador Federal Marcelo Navarro, TRF5 - Terceira Turma, 18/04/2011; AC 00035967520104058500, Desembargadora Federal Margarida Cantarelli, TRF5 - Quarta Turma, 17/02/2011; e AG 00095872120104050000, Desembargador Federal Rubens de Mendonça Canuto, TRF5 - Segunda Turma, 14/10/2010.

5. Não se desconhece a existência de precedente recente do egrégio STJ, limitando a possibilidade de acumulação de cargos privativos de profissionais de saúde às hipóteses em que a jornada semanal não seja superior a 60 horas (MS 19.336/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 14/10/2014); entretanto, acosta-se ao entendimento anterior daquela colenda Corte Superior, no sentido de que, havendo compatibilidade de horários, não há que se exigir limite máximo de carga horária permitida (AgRg no AREsp 291.919/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/04/2013, DJe 06/05/2013; AGA 200800191252, ARNALDO ESTEVES LIMA, STJ - QUINTA TURMA, 25/08/2008; e MS 15415/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/04/2011, DJe 04/05/2011).

6. AGTR improvido.

(PROCESSO: 08061878720154050000, AG/SE, DESEMBARGADOR FEDERAL FLÁVIO LIMA (CONVOCADO), 1º Turma, JULGAMENTO: 18/12/2015, PUBLICAÇÃO:  )

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGTR. AÇÃO ORDINÁRIA. TUTELA ANTECIPADA. ACUMULAÇÃO DE EMPREGOS PÚBLICOS PRIVATIVOS DE PROFISSIONAIS DE SAÚDE. POSSIBILIDADE. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. INEXISTÊNCIA DE LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL OU LEGAL À CARGA HORÁRIA MÁXIMA. PRECEDENTES DESTA CORTE REGIONAL E DO STJ. AGTR IMPROVIDO.

1. A decisão agravada, proferida na ação ordinária de origem, deferiu o pedido de tutela antecipada, para determinar que a ora agravante proceda à contratação da agravada junto à MEJC, com a carga horária de 36 (trinta e seis) horas semanais prevista no edital do certame, sem prejuízo do vínculo que ela já possui com o HUOL e com o adimplemento da remuneração pelo exercício das funções respectivas, desde que não haja outro impedimento para a contratação além daquele discutido nesta demanda.

2. É vedada a acumulação de cargos públicos, ressalvadas as hipóteses expressamente previstas pela Constituição Federal, como no caso do art. 37, inciso XVI, alínea "c", que admite a cumulação de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas, desde que haja compatibilidade de horário, de modo que não há razão para se proibir a cumulação de dois contratos temporários para os mesmos profissionais, já que, sendo possível a contratação efetiva, não poderia se estabelecer distinção para a situação em que o profissional de saúde fosse contratado temporariamente.

3. In casu, a agravada pretende cumular funções de técnica em enfermagem no HUOL - Hospital Universitário Onofre Lopes e na MEJC - Maternidade Escola Januário Cicco, sendo a carga horária de ambos os empregos de 36 horas semanais, totalizando 72 horas de trabalho por semana.

4. A Constituição Federal, ao exigir a compatibilidade de horário para a cumulação de cargo público, não limita a quantidade de horas trabalhadas, mas tão somente requer que uma função não seja exercida no mesmo horário que a outra, de maneira que, não havendo tal limitação no texto constitucional, nem em qualquer diploma legal, não pode a Administração, através de Parecer, instituir tal vedação, como pretende a agravante, ao trazer como argumento para o deferimento do seu pedido o Parecer AGU GQ-145, de 1998. Precedentes desta Corte Regional: AC 00008733120104058000, Desembargador Federal Marcelo Navarro, TRF5 - Terceira Turma, 18/04/2011; AC 00035967520104058500, Desembargadora Federal Margarida Cantarelli, TRF5 - Quarta Turma, 17/02/2011; e AG 00095872120104050000, Desembargador Federal Rubens de Mendonça Canuto, TRF5 - Segunda Turma, 14/10/2010.

5. Não se desconhece a existência de precedente recente do egrégio STJ, limitando a possibilidade de acumulação de cargos privativos de profissionais de saúde às hipóteses em que a jornada semanal não seja superior a 60 horas (MS 19.336/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 14/10/2014); entretanto, acosta-se ao entendimento anterior daquela colenda Corte Superior, no sentido de que, havendo compatibilidade de horários, não há que se exigir limite máximo de carga horária permitida (AgRg no AREsp 291.919/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/04/2013, DJe 06/05/2013; AGA 200800191252, ARNALDO ESTEVES LIMA, STJ - QUINTA TURMA, 25/08/2008; e MS 15415/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/04/2011, DJe 04/05/2011).

6. A sobreposição de 15 minutos entre uma e outra jornada não é suficiente para afastar a compatibilidade entre os horários de cada um dos empregos exercidos pela agravada, dado que esta pode chegar com antecedência no emprego no turno matutino e sair um pouco mais tarde do emprego do turno vespertino, sem que qualquer prejuízo seja acarretado à Administração ou à população que utiliza os serviços de saúde no HUOL - Hospital Universitário Onofre Lopes e na MEJC - Maternidade Escola Januário Cicco.

7. AGTR improvido.

(PROCESSO: 08015846820154050000, DESEMBARGADOR FEDERAL MANOEL ERHARDT, Primeira Turma, JULGAMENTO: 18/06/2015, PUBLICAÇÃO:  )                 

O Brasil precisa do seu povo trabalhando, na carga horária que a esse povo aprouver, sobretudo quando se sabe que as Impetrantes, mesmo com dois empregos, em face dos seus baixos vencimentos, ainda assim continuarão tendo vida de baixo padrão financeiro-social.

Assim, como não houve alterações das circunstâncias fático-jurídicas desde o deferimento da medida liminar, passo a transcrever a decisão exarada em 02/09/2015 (Id. 4058300.1314563), verbis:

"Os Impetrantes afirmam  que foram impedidos de assinar seus respectivos contratos de trabalho com a Empresa com a qual a Autoridade apontada como coatora tem vínculo, haja vista que os Pareceres  emitidos Divisão de Pessoas do Hospital das Clínicas da UFPE (Docs. Ids. 4058300.1312928, 4058300.1312930, 4058300.1312933, 4058300.1312935, 4058300.1312938, 4058300.1312941) teriam concluído que, como os Autores mantêm  outro vínculo de cargo com jornada de 30 (trinta) horas semanais, apesar de existir a compatibilidade de horários, caso a acumulação ocorresse, resultaria em uma "superjornada" de 66 (sessenta e seis) horas semanais, que supostamente não seria admitida naquela instituição.

Pois bem, a possibilidade de acumulação de cargos privativos de profissional de saúde está previsto expressamente no texto constitucional:

"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

 (...)

 XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:

(...)

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;"

Observo que a possibilidade de acumulação de cargos privativos de profissionais de saúde é prevista constitucionalmente, não havendo qualquer menção quanto à carga horária a ser seguida, mas apenas a ressalva quanto à compatibilidade de horários.

Sobre o mesmo tema, há também a regulamentação da Lei nº 8.112/90:

"Art.118. Ressalvados os casos previstos na Constituição, é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos.

§1^oA proibição de acumular estende-se a cargos, empregos e funções em autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Territórios e dos Municípios.

§2^oA acumulação de cargos, ainda que lícita, fica condicionada à comprovação da compatibilidade de horários."

Não há, na Constituição, nem na legislação que trata do assunto, nenhuma regra estabelecendo que a soma das duas jornadas não pode ultrapassar a carga horária semanal de 60(sessenta)horas.

Como se sabe,  profissionais de saúde, no exercício do cargo que irá ser ocupado pelos Impetrantes, recebem, infelizmente, baixíssima remuneração, de forma que cabe a cada um deles decidir se deve ou não trabalhar acima de 60(sessenta)horas por semana.

Ademais, trabalhar 66(sessenta e seis)horas por semana não é algo descomunal,  tampouco existem provas científicas de que isso seja prejudicial à saúde.

Prejudicial à saúde é, sim, não ter o dinheiro necessário, no final do mês, para pagar as contas.

Nessa situação, tenho que a Autoridade apontada como coatora agiu abusivamente, porque,  sem base em Lei, vedou a admissão dos Impetrantes, sob a mencionada alegação.

No decorrer da relação de trabalho, caso os ora Impetrantes não cumpram corretamente a carga horária no novo emprego, caberá ao Empregador tomar as medidas legais pertinentes.

3 - Conclusão

POSTO ISSO:

a) concedo aos autores o benefício da Justiça Gratuita;

b) defiro a pleiteada medida liminar e determino que a Autoridade apontada como coatora tome todas as providências, no sentido de admitir(ou nomear) os Impetrantes para o cargo/função para o qual foram aprovados em concurso público, sob as penas da Lei.

c) notifique-se a autoridade apontada coatora para CUMPRIR a decisão supra, bem como para prestar, no decênio legal, suas informações;

d) também dê-se ciência ao órgão de representação judicial dos Hospital das Clínicas e da Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares - EBSERH , para os fins do inciso II do art. 7º da Lei n. 12.016, de 2009.

e) findo o prazo supra, com ou sem  informações, dê-se vista ao Ministério Público Federal, para o r. parecer legal."

 Diante de todo o exposto, a concessão da segurança é medida que se impõe.

3. Dispositivo

Posto isso:

3.1 - afasto a preliminar de ausência de prova pré-constituída;

3.2 - acolho a preliminar de ilegitimidade passiva da UFPE e, com relação a esta, indefiro a petição inicial (art. 295, II, CPC) e dou o processo por extinto, sem resolução do mérito, com sua consequente exclusão da lide;

3.3 - julgo procedentes os pedidos desta ação mandamental, ratifico e torno  definitiva a determinação consignada na acima transcrita decisão na qual se concedeu medida liminar, sob as penas da Lei;

3.4 - Sem verba honorária, ex lege(Súmula 512 do STF e art. 25 da Lei nº 12.016, de 2009).

3.5 - Procedam-se às intimações necessárias, observando-se as novas disposições legais (LMS, art. 13).

3.6 - De ofício, submeto esta Sentença ao duplo grau de jurisdição.

3.7 - Com urgência, determino que se remeta cópia desta sentença para os autos do noticiado agravo de instrumento (Processo nº 0805150-25.2015.4.05.0000), aos cuidados do respectivo Desembargador Federal Relator do E. Tribunal Regional Federal 5ª Região.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Recife, 22 de fevereiro de 2016.

FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JUNIOR                                           

JUIZ FEDERAL DA 2ª VARA (PE)

Segue o acórdão que manteve essa sentença. 

PROCESSO Nº:       0806070-28.2015.4.05.8300 
CLASSE:                 APALAÇÃO/REEXAME
APELANTE:             EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH
ADVOGADO:           WESLEY CARDOSO DOS SANTOS
APELADO:               ROSA MARIA FERREIRA
APELADO:               POLYANA DUARTE MARTINS CLEMENTE
APELADO:               MONICA GEORGIA MACIEL DE JESUS
APELADO:               LUCIA DA SILVA FLOR
APELADO:               JANDILZA MUNIZ DOS SANTOS
APELADO:               LEONI LIMA DE SOUZA
ADVOGADO:           MARIA DO SOCORRO BIONE MARINHO
CUSTOS LEGIS:      MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
TERCEIRO INT.:       HOSPITAL DAS CLINICAS/UFPE/MEC
TERCEIRO INT.:       UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO
ORIGEM:                 2ª VARA FEDERAL - PE
JUIZ:                        FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JUNIOR
RELATOR:               DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS REBÊLO JUNIOR

EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS. PROFISSIONAL DE SAÚDE. TÉCNICO EM ENFERMAGEM. COMPROVAÇÃO DA COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. POSSIBILIDADE. APELAÇÃO IMPROVIDA.

1. Insurgência recursal em face de sentença que determinou que a Autoridade apontada como coatora tome todas as providências, no sentido de admitir (ou nomear) os Impetrantes para o cargo/função para o qual foram aprovados para o emprego público de técnico em enfermagem.

2. As hipóteses de cumulação de cargos públicos estão previstas no art. 37, inciso XVI, da Constituição Federal, que somente exige a compatibilidade de horários, nos seguintes casos: a) dois cargos de professor; b) um cargo de professor com outro, técnico ou científico; c) dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas.

3. O STF já decidiu que, havendo compatibilidade de horários, não é cabível norma infraconstitucional limitar a carga horária semanal para impedir o exercício do direito à acumulação, previsto no art. 37, inciso XV, da Constituição Federal. (STF, ARE 743832, Relator(a): Min. Dias Toffoli, publicado em DJe 27/08/2013).

4. O Parecer QG nº 145 da AGU que estabelece somente ser compatível a jornada de trabalho quando o exercício dos cargos ou empregos não ultrapassar a carga horária de 60 (sessenta) horas semanais não possui caráter normativo, nem tampouco pode se sobrepor ao comando constitucional. (TRF5, APELREEX 27062-RN, Relator: Des. Federal Jose Maria Lucena).

5. O Tribunal de Contas da União, cujos julgados deram esteio ao Parecer QG nº 145 da AGU, modificou seu entendimento e, atualmente, considera viável a acumulação acima de 60 (sessenta) horas semanais, desde que comprovada a compatibilidade de horários (Acórdão nº 1.008/2013-TCU-Plenário)

6. A compatibilidade de horários deve ser analisada concretamente, e, caso seja constatada deficiência no desempenho das atribuições funcionais, a Administração possui os instrumentos adequados a sanar eventuais faltas, no exercício do poder disciplinar. Precedente: (TRF5 - Terceira Turma, AC 00045135320124058200, Des. Federal Marcelo Navarro, DJE: 02/12/2013).

7. No caso, onde a cumulação pretendida, de dois cargos de Técnico em Enfermagem  de 30 (trinta) horas e 36 (trinta e seis) horas, totaliza 66 (sessenta e seis) horas semanais, entende-se que não há qualquer impedimento, vez que não há choque de horários ou sobreposição entre as jornadas de trabalho exercidas pela parte recorrente.

8. Em se tratando de cumulação de cargo e emprego públicos na área da saúde, não se descarta a possibilidade de prestação de jornada em regime de plantão, de sorte a compatibilizá-la.

9. Mantida a sentença singular que determinou à autoridade coatora que tome todas as providências, no sentido de admitir (ou nomear) os Impetrantes para o cargo/função para o qual foram aprovados em concurso público, sob as penas da Lei.

10. Apelação improvida.

 

ACÓRDÃO

Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas, decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5^a Região, por unanimidade, negar  provimento à apelação,  na forma do relatório e voto constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Recife/PE, 21 de setembro de 2017.

Desembargador Federal CARLOS REBÊLO JÚNIOR

Relator

Segue também a certidão de trânsito em julgado desse acórdão:

CERTIDÃO  DE  TRÂNSITO  (2º   GRAU)

            Certifico que a decisão/acórdão proferida no processo nº 0806070-28.2015.4.05.8300, distribuído neste Tribunal 18/04/2017, transitou em julgado em 31/10/2017.  Recife, 27 de novembro de 2017.

Processo: 0806070-28.2015.4.05.8300 Assinado eletronicamente por: SIMONE MARIA COELHO LUSTOSA E SILVA - Diretor de Secretaria Data e hora da assinatura: 27/11/2017 08:44:53 Identificador: 4050000.9831462

Hipótese de Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário. Efeitos.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

Na sentença que segue, na qual foi ratificada decisão que concedeu medida liminar, enfrenta-se uma situação na qual foi reconhecido o direito de o Contribuinte obter certidão positiva com efeito de negativa, em face da suspensão da exigibilidade do crédito tributário. 

A Sentença findou por ser mantida pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, cujo acórdão está publicado no final, com a respectiva certidão de trânsito em julgado. 

Boa leitura. 

PROCESSO Nº: 0800037-67.2016.4.05.8306 
IMPETRANTE: P F C DE M
ADVOGADO: Lucas Leonardo Feitosa Batista
IMPETRADO: FAZENDA NACIONAL
AUTORIDADE COATORA: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RECIFE e outro
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

Sentença tipo A, registrada eletronicamente.

EMENTA: - MANDADO DE SEGURANÇA. OPOSIÇÃO DE RECURSO ADMINISTRATIVO. ART. 151, INCISO III, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CONCESSÃO DA SEGURANÇA.

Vistos, etc.

1. Breve Relatório

P F C DE M, qualificado na petição inicial, por meio de advogado regularmente constituído, impetrou, inicialmente no Juízo da 25ª Vara Federal/PE (Goiana), este mandado de segurança com pedido de liminar em face do titular da AGÊNCIA DA RECEITA FEDERAL DE TIMBAÚBA/PE e do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RECIFE/PE, com o fito de obter Certidão Positiva com Efeitos de Negativa de Débitos relativos a Créditos Tributários Federais e à Dívida Ativa da União (CPEN), em seu nome. Alegou, em síntese, que: a) seria produtor rural e estaria impossibilitado de demonstrar a sua regularidade fiscal para obtenção de linhas de crédito para preparação da safra do período atual, em virtude do impedimento à obtenção de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa de Débitos Relativos a Créditos Tributários Federais e à Dívida Ativa da União (CPEND); b) em novembro de 2015 foi lavrado Auto de Infração que originou o Processo nº 13406.720.0023/2015-16, por suposta ausência de recolhimento do Imposto de Renda de Pessoa Física relativo aos anos-calendário de 2010 e 2011; c) com a sua notificação, em 30.11.2015, apresentou, tempestivamente, em 30.12.2015, impugnação administrativa perante a Agência da Receita Federal em Timbaúba; d) na oportunidade da apresentação da Impugnação Administrativa ao Auto de Infração, reconheceu a procedência parcial do débito fiscal - totalizando o importe reconhecido em R$ 93.897,20, relativo ao ano-calendário de 2010 e R$ 712.453,58 relativo ao ano-calendário de 2011, com o respectivo recolhimento, via DARF, das verbas reconhecidas; e) apesar do regular oferecimento da impugnação administrativa quanto à parte remanescente do auto de infração, nos termos do Decreto nº 70.235/1972, o débito fiscal decorrente do Procedimento Fiscal nº 0618500.2014.00106 (processo nº 13406.720.023/2015-16) continuou abusivamente em situação de exigibilidade ativa, conforme Relatório de Situação Fiscal do contribuinte, em violação ao disposto no art. 151, inciso III, do Código Tributário Nacional, segundo o qual as reclamações e os recursos administrativos suspendem a exigibilidade do crédito tributário; f) visando superar a inércia da Agência da Receita Federal em Timbaúba em promover o adequado registro da suspensão da exigibilidade do débito em questão no seu sistema, o Contribuinte/Impetrante, apresentou requerimento administrativo e procurou por diversas vezes as autoridades competentes, nas Agências da Receita Federal em Timbaúba e no Recife, para obter a solução desejada; g) diante da frustração das inúmeras tentativas e dos prejuízos ocasionados pela impossibilidade de obter certidão de regularidade fiscal unicamente em razão dessa circunstância abusiva, não restou alternativa ao contribuinte senão a utilização deste remédio constitucional, com vistas a determinar o adequando registro da suspensão da exigibilidade do débito fiscal em referencia, além de impor a expedição da Certidão Positiva de Débito com Efeito de Negativa (CPEN). Teceu outros comentários. Ao final, requereu a concessão da medida liminar para o fim de determinar ao Impetrado que: "Registre adequada, correta e imediatamente no sistema da Receita Federal do Brasil a suspensão da exigibilidade do suposto débito objeto do Procedimento Fiscal nº. 0618500.2014.00106 (Processo nº 13406-720.023/2015-16), em obediência ao previsto no art. 151, inciso III, do Código Tributário Nacional" e, por conseguinte, "emita Certidão Conjunta Federal Positiva com Efeitos de Negativa ou Negativa de Débitos - CPDEN em favor de PAULO FERNANDO CAVALCANTI DE MORAIS, na hipótese de não existirem outras pendências ativas;". Deu valor à causa. Instruiu a inicial com Instrumento de Procuração e documentos. Comprovou o recolhimento das custas.

R. decisão na qual o Juízo Federal de Goiana/PE reconheceu sua incompetência e determinou a remessa por livre distribuição a uma das vara cíveis federais da Seção Judiciária de Recife/PE (Id. 4058306.1905010).

Decisão, acostada sob identificador nº 4058300.1931344, pela qual se concedeu medida liminar a favor do Impetrante.

O Impetrante opôs Embargos de Declaração (Id. 4058300.1968710), alegando existir omissão na decisão anteriormente exarada, pugnando fosse determinando, expressamente, que as Impetradas  não procedessem  com quaisquer medidas constritivas em face do Impetrante, tampouco com a inserção do nome deste no Cadastro Informativo de Créditos não Quitados do Setor Público Federal (CADIN) ou quaisquer outros cadastros de devedores, em razão do débito constituído por meio do Procedimento Fiscal nº. 0618500.2014.00106 (Processo nº. 13406-720.023/2015-16).

A União (Fazenda Nacional) pugnou pelo seu ingresso no feito (Id. 4058300.1975661).

A Autoridade Coatora apresentou Informações. Aduziu, em síntese, que: teria sido feita a transferência do crédito tributário confessado, dando origem ao Processo n. 10480.724010/2016-16, que teria sido extinto por pagamento, conforme extrato de processo (documento 1); quanto ao processo originário n. 13406.780023/2015-16 com impugnação tempestiva, estaria com exigibilidade suspensa, conforme extrato anexo (Id. 4058300.1979113).

Instada a se manifestar ante a possibilidade de atribuição de efeitos infringentes (Id. 4058300.1979010), a União (Fazenda Nacional) mencionou que a pretensão veiculada nos embargos de declaração opostos pela impetrante seria mera consequência do cumprimento da liminar deferida o que se divisa com as informações prestadas pela Autoridade impetrada e com a Certidão de Regularidade fiscal juntada aos autos. Mencionou, ao final, que não haveria qualquer omissão a ser sanada, impondo-se a rejeição dos embargos opostos (Id. 4058300.2002978).

O Ministério Público Federal não se manifestou sobre o mérito da questão (Id. 4058300.2176287).

Exarada decisão, sob identificador nº 4058300.2454424,  dando provimento aos Embargos de Declaração no sentido de declarar a decisão embargada e, reparando a noticiada omissão, estabelecendo-se que a DD Autoridade Impetrada também se abstivesse de enviar o nome da Impetrante para o rol de inadimplentes do CADIN e de qualquer outro Órgão ou Entidade de proteção ao crédito, em relação ao débito fiscal consubstanciado no Procedimento Fiscal nº 0618500.2014.00106 (Processo nº 13406-720.023/2015-16), tudo sob as pensa da Lei.

É o relatório, no essencial.

Passo a decidir.

2. Fundamentação

Inexistindo qualquer modificação no quadro fático ou jurídico desde o instante do deferimento da liminar, mantenho a decisão exarada em 04/05/2016 (Id. 4058300.1931344), cujos trechos passo a transcrever:

"A concessão da medida liminar em mandado de segurança exige a presença simultânea dos dois pressupostos estabelecidos no inciso III do artigo 7º da Lei nº 12.016/2009, quais sejam, demonstração da relevância do fundamento (fumus boni iuris) e perigo da demora (periculum in mora).

No caso em análise, conforme "Relatório de Situação Fiscal" da PGFN, consulta realizada em 15.04.2016, há indicação de um único Processo Fiscal de nº 13406.720.023/2015-16, com a situação "DEVEDOR".

Nos termos do art. 151, inciso III, do Código Tributário Nacional, a oposição de recurso administrativo suspende a exigibilidade de crédito tributário, verbis:

"Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I -

(...)

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;".

Da análise perfunctória dos autos, é possível observar que o crédito tributário em cobrança no processo administrativo nº 13406.720.023/2015-16 deveria estar com a exigibilidade suspensa,  em virtude do Recurso Administrativo oposto pelo Impetrante, o qual foi devidamente protocolado perante a Agência da Receita Federal de Timbaúba/PE (NUM: 4058300.1902882, pag. 01) com o objetivo de impugnar os valores controversos,  vinculados ao mencionado processo administrativo fiscal.

Ademais, o Impetrante também demonstrou o recolhimento, via DARF, dos créditos tributários incontroversos vinculados ao mesmo processo fiscal, de tal sorte que o retardo no lançamento do sistema da Receita Federal do Brasil do registro de suspensão da exigibilidade do crédito tributário objeto do processo fiscal nº 13406-720.023/2015-16 esta implicando em prejuízo ao Contribuinte, ora Impetrante, que se encontra tolhido do direito de ver expedido a Certidão Positiva com Efeito de Negativa (CPEN), para poder dar andamento as suas atividades negociais.

Desse modo, vislumbra-se a fumaça do bom direito e o periculum in mora, tendo em vista que sem a referida Certidão está o Impetrante impedido de ter acesso a eventuais linhas de créditos para fomentar sua atividade rural.

3. Conclusão

Posto isso:

3.1. defiro o pedido de concessão de medida liminar e determino  às Autoridades apontadas como coatoras o imediato registro nos sistemas da Receita Federal do Brasil da situação de suspensão da exigibilidade do suposto crédito tributário,  objeto do Processo Administrativo Fiscal nº 13406-720.023/2015-16, que se encontra sob impugnação administrativa no Processo Administrativo Fiscal do Procedimento Fiscal nº 0618500.2014.00106, e que se expeça a favor do Impetrante, se outro(s) crédito(s) fiscal(ais)em atraso não existirem e que ainda não tenham sido objeto de impugnação, em caráter de urgência, a pleiteada Certidão Positiva com Efeito de Negativa-CPEN, à luz do art. 206 do vigente Código Tributário Nacional, sob as penas do art. 26 da Lei nº 12.016, de 2016.

3.2. notifiquem-se as Autoridades apontadas coatoras, para, querendo, prestar as informações legais, em 10 (dez) dias (Lei nº 12.016/2009, art. 7º, I);

3.3. outrossim, determino que o órgão de representação judicial da UNIÃO, procuradoria da fazenda nacional, seja cientificado desta decisão, para os fins do inciso II do art. 7º da mencionada Lei.

No momento oportuno, ao MPF para o r. Parecer legal.

P.I. Com urgência.

P.I. Com urgência.
Recife, 04 de maio de 2016.
Francisco Alves dos Santos Jr
  Juiz Federal, 2a Vara-PE".

Registro, como vimos no relatório supra, que mencionada decisão foi objto de embargos de declaração do Impetrante, recebeu os seguintes esclarecimentos, na decisão de 24/01/2017, acostada sob identificador nº 4058300.2454424, que, para maior clareza, transcrevo: 

"2 - Fundamentação

2.1. Nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração podem ser manuseados para "esclarecer obscuridade ou eliminar contradição", "suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento" ou ainda, "corrigir erro material".

Logo, não se prestam à "indevida finalidade de instaurar uma nova discussão sobre a controvérsia jurídica já apreciada" (TRIBUNAL - QUINTA REGIÃO, EEIAC - 378449/02/AL, Pleno, Decisão: 22/08/2007, DJ - Data: 18/09/2007 - Página: 516 - Nº: 180, Des. Federal Manoel Erhardt).

2.2 Constato que na decisão embargada, concedeu-se medida liminar para "imediato registro nos sistemas da Receita Federal do Brasil da situação de suspensão da exigibilidade do suposto crédito tributário, objeto do Processo Administrativo Fiscal nº 13406-720.023/2015-16, que se encontra sob impugnação administrativa no Processo Administrativo Fiscal do Procedimento Fiscal nº 0618500.2014.00106, e que se expeça a favor do Impetrante, se outro(s) crédito(s) fiscal(ais)em atraso não existirem e que ainda não tenham sido objeto de impugnação, em caráter de urgência, a pleiteada Certidão Positiva com Efeito de Negativa-CPEN" (grifei)

Constato, então, que realmente não houve expressa determinação para que o Órgão Fazendário Federal se abstivesse de negativar o nome da ora Embargante no CADIN e em qualquer outro Órgão ou Entidade de proteção ao crédito, em relação ao débito fiscal consubstanciado no Procedimento Fiscal nº 0618500.2014.00106 (Processo nº 13406-720.023/2015-16)

Nesse contexto, tenho que merece provimento o pleito dos embargos de declaração em questão.

3. Conclusão

Diante do exposto, dou provimento ao recurso de Embargos de Declaração de identificador ID. 4058300.1968710, declaro a decisão embargada e, reparando a noticiada omissão, fica ela complementada, estabelecendo-se que a DD Autoridade Impetrada também abstenha-se de enviar o nome da Impetrante para o rol de inadimplentes do CADIN e de qualquer outro Órgão ou Entidade de proteção ao crédito, em relação ao débito fiscal consubstanciado no Procedimento Fiscal nº 0618500.2014.00106 (Processo nº 13406-720.023/2015-16), tudo sob as penas da Lei.

Intimem-se.

Recife, 24 de janeiro de 2017.

Francisco Alves dos Santos Jr.

  Juiz Federal, 2a Vara-PE."

Assim, com tais argumentos, que ficam fazendo parte da fundamentação desta sentença, tenho que a segurança definitiva há de ser concedida.

3. Dispositivo

Diante de todo o exposto:

a)      ratifico a decisão inicial que concedeu medida liminar em 04/05/2016 (Id. 4058300.1931344), aclarada em 24/01/2017 na decisão sob identificador nº 4058300.2454424,  julgo procedentes os pedidos os pedidos formulados nesta ação mandamental, torno definitivas mencionadas decisões e definitiva a concessão da segurança, ficando determinado que:

a.1.) se mantenha suspensa a exigibilidade do suposto crédito tributário,  objeto do Processo Administrativo Fiscal nº 13406-720.023/2015-16, que se encontra sob impugnação administrativa no Processo Administrativo Fiscal do Procedimento Fiscal nº 0618500.2014.00106, até a sua efetiva finalização, e que se expeça, se dela necessitar e requerer o ora Impetrante, se outro(s) crédito(s) fiscal(ais)em atraso não existirem e que ainda não tenham sido objeto de impugnação, Certidão Positiva com Efeito de Negativa-CPEN, à luz do art. 206 do vigente Código Tributário Nacional, sob as penas do art. 26 da Lei nº 12.016, de 2016;

a.2) a DD. Autoridade Impetrada abstenha-se de enviar o nome da Impetrante para o rol de inadimplentes do CADIN e de qualquer outro Órgão ou Entidade de proteção ao crédito, em relação ao débito fiscal consubstanciado no Procedimento Fiscal nº 0618500.2014.00106 (Processo nº 13406-720.023/2015-16)

Sem verba honorária(art. 25 da Lei nº 12.016, de 2009, e Súmula 512 do STF).

De ofício, submeto esta sentença ao duplo grau de jurisdição.

Procedam-se às intimações necessárias, observando-se as novas disposições legais (LMS, art. 13).

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Recife, 10 de abril de 2017.

Francisco Alves dos Santos Jr.

Juiz Federal, 2ª Vara/PE

Observação. 

O Tribunal Regional Federal da 5ª Região manteve essa sentença em acórdão de 30.09.2017, assim ementado:

PROCESSO Nº: 0800037-67.2016.4.05.8306 - REMESSA NECESSÁRIA
PARTE AUTORA: PAULO FERNANDO CAVALCANTI DE MORAIS
ADVOGADO: Lucas Leonardo Feitosa Batista
PARTE RÉ: FAZENDA NACIONAL
RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Francisco Roberto Machado - 1ª Turma
MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Leonardo Resende Martins
JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Francisco Alves Dos Santos Júnior

EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ADMINISTRATIVO PENDENTE. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL E abstenção de inclusão do nome da impetrante nos CADASTROS DE INADIMPLENTES (CADIN E OUTROS). POSSIBILIDADE.

1. As impugnações fiscais (reclamações e recursos), até que sejam definitivamente decididas na esfera administrativa, têm o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário, ex vi do art. 151, III, do CTN, tendo o contribuinte, neste interregno, direito à certidão de regularidade fiscal (art. 206 do CTN) e à não inscrição de seu nome nos cadastros de inadimplentes (CADIN e outros), em relação aos débitos impugnados. (REsp 1187710/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/06/2010, DJe 22/06/2010).

2. In casu, consoante comprovado nos autos e anotado na sentença, o contribuinte/impetrante apresentou impugnação, na via administrativa, aos créditos cobrados no Processo Administrativo Fiscal nº  13406.720.023/2015-16, demonstrando, ainda, o recolhimento, via DARF, dos créditos tributários incontroversos vinculados ao mesmo processo fiscal, o que restou confirmado pela autoridade fazendária, mostrando-se correta a sentença concessiva da segurança impetrada.

3. Remessa oficial improvida.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima mencionadas, ACORDAM os Desembargadores Federais da Primeira Turma do TRF da 5a. Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte do presente julgado.

Recife, 28 de setembro de 2017.

Esse acórdão transitou em julgado, conforme seguinte certidão:

"DIVISÃO DA 1ª TURMA

C E R T I D Ã O  DE  TRÂNSITO  EM  JULGADO  E  REMESSA

Certifico que o  Acórdão proferido pela Primeira Turma, transitou em julgado. Certifico ainda, que em função do trânsito em julgado do Acórdão e em cumprimento ao artigo 65 do Regimento Interno deste Tribunal, faço remessa eletrônica deste processo ao juízo de origem. O referido é verdade e dou fé.

Recife, 22 de Novembro de 2017

Processo: 0800037-67.2016.4.05.8306 Assinado eletronicamente por: JOSE FABIANO SILVA BARBOSA - Diretor de Secretaria Data e hora da assinatura: 22/11/2017 16:32:09 Identificador: 4050000.9791482"