REMÉDIO CONTRA CÂNCER PRODUZIDO POR CIENTISTA DA USP. NÃO APROVAÇÃO PELA ANVISA. NÃO INCLUSÃO NO ROL DE REMÉDIOS DO SUS. NEGAÇÃO DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA.

Por Francisco Alves dos Santos Jr.

O já famoso remédio contra câncer, produzido por um cientista da USP, ainda não aprovado pela ANVISA e, consequentemente, não arrolado nos procedimentos do SUS, pode ser objeto de decisão judicial, obrigando Fazenda Pública a adquiri-lo para fornecê-lo a uma pessoa doente?

A decisão que segue enfrenta esse delicado problema. 

Obs.: referida decisão foi pesquisada e minutada pela assessora Rossana Maria Cavalcanti Reis da Rocha Marques.

Boa leitura!

PROCESSO Nº: 0801129-98.2016.4.05.8300 - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO
AUTOR: V G S
ADVOGADO: D C A S
RÉU: UNIÃO FEDERAL - UNIÃO. (e outros)
2ª VARA FEDERAL - JUIZ FEDERAL

                                                           D E C I S Ã O 

 

1- Relatório

V G S, qualificada na petição inicial, ajuizou esta "AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA INAUDITA ALTERA PARTE" em face da UNIÃO, indicando como litisconsortes o ESTADO DE PERNAMBUCO, a PREFEITURA DO MUNICÍPIO DE RECIFE, a ANVISA e a UNIVERSIDADE ESTADUAL DE SÃO PAULO - USP. Requereu, inicialmente, o benefício da justiça gratuita e a tramitação prioritária do processo, e alegou, em síntese, que a esta ação teria por objetivo compelir as Rés a fornecer à Autora o medicamento experimental representado por comprimidos de "fosfoetanolamina sintética", objetivando o tratamento de sua doença; que o pedido de tutela antecipada, por sua vez, se justificaria no fato de que, caso o Autor não tomasse as doses necessárias do medicamento, haverá o comprometimento de sua frágil saúde e consequentemente, sua própria vida. Transcrevem r. decisão do  Ministro Edson Fachin do Supremo Tribunal Federal proferida em 06/10/2015 que teria deferido a medida cautelar em feito análogo ao que se processa nestes autos, e aduziu que a Autora teria sido diagnosticada em junho de 2014 com câncer de bexiga; que, tendo em vista a situação de sua saúde teria sido contra indicado cirurgia e quimioterapia restando apenas o tratamento através de radioterapia; que, em 31/08/2015, teria sido constatado um carcinoma utotelial de alto grau; que, constatada a reincidência da doença e pelas condições de impossibilidade de cirurgia, de quimioterapia, e que já não mais poderia tratar o câncer com a Radioterapia, teria sido indicado pelo próprio especialista o uso contínuo da FOSAFOETANOLAMINA SINTÉTICA, em conformidade com todos os documentos anexados aos autos que comprovam o alegado; que a parte autora não teria mais condição de enfrentar a doença através de todos os tratamentos convencionais disponibilizados pela medicina. Transcreveu parte do relatório médico com um resumo da situação da parte autora e acrescentou que não existiria mais nenhum tratamento a ser recomendado  pela medicina convencional, pelo que não restaria outra alternativa senão se submeter ao uso experimental da FOSFOETANOLAMINA SINTÉTICA que estaria apresentando diversos resultados aos pacientes portadores desta terrível enfermidade; que já teria realizado todos os tratamentos indicados pelo médico que a acompanha, sem obter resultado satisfatório de cura; que, com o uso da fosfoetanolamina, poderia ter uma sobrevida e melhora na qualidade de vida, haja vista que se encontraria acamada com fortes dores por todo o corpo; que, atualmente, manteria o tratamento oncológico do câncer; que a pesquisa com a fosfoetanolamina sintética contra o câncer estaria sendo desenvolvida pelo Dr. Gilberto Orivaldo Chierice da USP de São Carlos; que o medicamento seria de baixíssimo custo, tanto que os pesquisadores o distribuíram de forma gratuita para todas as pessoas participantes da pesquisa; que, infelizmente, o medicamento experimental não estaria sendo fornecido em razão da suspensão da pesquisa e proibição de sua produção pela portaria IQSC 1389/2014, até que a licença e registro da fosfoetanolamina sintética fossem expedidos pelo órgão competente.Teceu outros comentários, e requereu a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional a fim de que seja determinado aos Réus que "(...) disponibilizem em favor do autor a substância FOSFOETANOLAMINA SINTÉTICA, dentro dos padrões de pesquisa desenvolvida há mais de 20 anos, por prazo indeterminado em quantidade suficiente para garantir o seu tratamento, suspendendo os efeitos da PORTARIAIQSC1389/2014, editada pelo Diretor do Instituto de Química, a fim de cessar os transtornos causados ao paciente, o que fica expressamente requerido."  No mérito, requereu: "TOTAL PROCEDÊNCIA  DA INICIAL, acolhendo integralmente o pedido de obrigação de fazer realizado, tornando-se definitivo os efeitos da tutela antecipada concedida, garantindo a disponibilização da substância fosfoetanolamina sintética em quantidade suficiente que ampare o tratamento da autora, condenando-se as requeridas no pagamento de custas processuais e honorários advocatícios do patrono do requerente." Requereu, ainda, a citação dos Réus. Requereu, ao final: "A declaração do direito da parte AUTORA de receber, sob responsabilidade solidária da UNIÃO, do ESTADO DE SÃO PAULO, do MUNICÍPIO de residência da parte autora e da UNIVERSIDADE DE SÃOPAULO- USP, ou instituição que a venha a substituir, comprimidos de FOSFOESTANOLAMINA na quantidade e durante todo o tratamento em que se fizer necessário, somente podendo ser suspenso o fornecimento ante alta médica do responsável pelo tratamento da parte autora ou contra ordem judicial. A condenação dos RÉUS, em responsabilidade solidária, na obrigação de fornecer à autora a FOSFOETANOLAMINA Sintética, fixando pena de multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) em favor da autora para o caso de descumprimento injustificado. Requer que sejam os RÉUS condenados ao pagamento de custas e despesas processual e honorário advocatícios, nos moldes do artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil, não aviltando desta forma à dignidade profissional, vedando a compensação, nos termos da lei 8906/94. Juntou documentos e instrumento de procuração.

2- Fundamentação

2.1- Da assistência judiciária gratuita e tramitação prioritária do processo

 Merece ser concedido à parte autora o benefício da justiça gratuita, porque presentes os requisitos legais, mas com as ressalvas da legislação criminal pertinente, no sentido de que se, mais tarde, ficar comprovado que declarou falsamente ser pobre, ficará obrigada ao pagamento das custas e responderá criminalmente (art. 5º, LXXXIV da Constituição da República e Lei nº 1.060, de 1950).

Outrossim, o benefício ora concedido não abrange as prerrogativas previstas no § 5º, art. 5º da Lei nº 1.060/50, porque a parte autora não é assistida por Defensor Público.

Do mesmo modo merece ser concedido o benefício da tramitação prioritária do feito, porque a parte autora atende aos requisitos previstos na Lei nº 10.741/2003.

2.1.2 - Questão processual preliminar

No introito da petição inicial consta que esta ação está sendo promovida em face da UNIÃO, do ESTADO DE PERNAMBUCO, da PREFEITURA DO MUNICÍPIO DE RECIFE, da ANVISA e da UNIVERSIDADE ESTADUAL DE SÃO PAULO - USP.

No entanto, no bojo da petição inicial, a parte autora discorreu sobre a ilegitimidade passiva da ANVISA, e finalizou concluindo que "São legítimos passivamente na presente ação a UNIÃO, o ESTADO DO PERNAMBUCO, a UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO- USP e o MUNICÍPIO de residência da parte autora".

Portanto, tenho que figuram no polo passivo da ação: a UNIÃO, o ESTADO DO PERNAMBUCO, a UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO- USP e o MUNICÍPIO DO RECIFE.

Do exposto, a ANVISA deve ser excluída do cadastramento do feito, permanecendo apenas a UNIÃO, o ESTADO DO PERNAMBUCO, a UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO- USP e o MUNICÍPIO DO RECIFE.

2.2- Do Pedido de Tutela Antecipada

2.2.1 - A característica fundamental do provimento satisfativo consiste na entrega antecipada dos efeitos da sentença de procedência a um dos integrantes da relação jurídica processual. O art. 273 do Código de Processo Civil, com a redação trazida pela Lei no 8.952/94, retrata o modelo básico de tutela jurisdicional antecipatória.

À luz do dispositivo legal em comento, in verbis:

"Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ouII - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.[...]§ 2º Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado."

O adiantamento promovido pela medida emergencial repousa, assim, sobre eficácias inerentes ao pedido articulado na petição inicial, ou melhor, imanentes à sentença que provavelmente o julgará procedente, no todo ou em parte.

2.2.2 - O objetivo desta ação é que o Poder Público forneça o medicamento FOSFOETANOLAMINA SINTÉTICA, medicamento este a ser utilizado para combater o câncer.

Em laudo acostado, elaborado por médico da parte autora,  consigna-se que:

"Constando-se a reincidência da DOENÇA, e pelas condições de impossibilidade de Cirurgia, de Quimioterapia e já não poder mais TRATAR o CÂNCER com a Radioterapia (por já ter tomada dosagem máxima) indico como Tratamento Coadjuvante para a PACIENTE, o Uso Contínuo de Fosfoetanolamina Sintética com posologia de 3 (três) cápsulas ao dia." (identificador nº 4058300.1712826)

Pois bem, sem negar a gravidade da doença que acomete a Autora/paciente, tenho que, no presente caso, fortes razões concorrem para o indeferimento do seu pleito.

A mais relevante, reside no fato de que o medicamento pretendido não está registrado na Agência de Vigilância Sanitária - ANVISA, tampouco consta no Sistema Único de Saúde - SUS.

Com efeito, o caput do art. 12 da Lei nº 6.360/1976, estabelece que nenhum medicamento, droga, insumo farmacêutico e correlato, inclusive importado, pode ser industrializado, exposto à venda ou entregue ao consumo antes de registrado no Ministério da Saúde, atribuição atualmente exercida pela Anvisa, força do inciso II do § 1º do art. 2º da Lei nº 9.782/1999.

Eis a redação do referido art. 12 da Lei nº 6.360/76: 

"Art. 12 - Nenhum dos produtos de que trata esta Lei, inclusive os importados, poderá ser industrializado, exposto à venda ou entregue ao consumo antes de registrado no Ministério da Saúde."

Lei nº 9.782/99, inciso II do §1º do art. 2º: 

"Art. 2º  Compete à União no âmbito do Sistema Nacional de Vigilância Sanitária:  § 1º  A competência da União será exercida: II - pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVS, em conformidade com as atribuições que lhe são conferidas por esta Lei;"

Portanto, embora o medicamento tenha sido receitado para fins de tratamento da doença que acomete a Autora, a ausência do respectivo registro na ANVISA, é óbice à determinação de fornecimento pela rede de saúde pública.

Ademais, ressalte-se que o art. 19-T da Lei nº 8.080/90, incluído pela Lei nº 12.401/2011, veda, em todas as esferas de gestão do SUS, a dispensação,  o pagamento, o ressarcimento ou o reembolso de medicamento e produto, nacional ou importado, sem registro na ANVISA, verbis:

"Art. 19-T.  São vedados, em todas as esferas de gestão do SUS: 

I - o pagamento, o ressarcimento ou o reembolso de medicamento, produto e procedimento clínico ou cirúrgico experimental, ou de uso não autorizado pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA; 

II - a dispensação, o pagamento, o ressarcimento ou o reembolso de medicamento e produto, nacional ou importado, sem registro na Anvisa." 

Ademais, se o remédio ou o tratamento médico não faz parte de procedimentos do SUS, o Judiciário não pode obrigar qualquer das Unidades da Federal a providenciá-los com recursos do SUS, porque se assim fosse o Judiciário estaria realizando atos do Poder Executivo.

Diante do exposto, não merece ser deferida a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, diante da ausência da verossimilhança das alegações exigida pelo art. 273 do Código de Processo Civil.

2.2.3- Precedente judicial

A parte autora invoca, na petição inicial, decisão proferida pelo C. Supremo Tribunal Federal, pelo Ministro Edson Fachin, em 06/10/2015, que, em juízo cautelar, teria concedido a medida cautelar para suspender decisão proferida pelo Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em sede de Suspensão de Tutela Antecipada 2194962- 67.2015.8.26.0000, e determinado a entrega da substância fosfoetanolamina a um determinado paciente.

A parte autora não indica o número da mencionada Ação Cautelar que tramitou ou tramita no C. STF.

Todavia, em consulta ao site do C. STF identifiquei a Medida Cautelar na AÇão Cautelar nº 4.081 /São Paulo, Relatada pelo Ministro Edson Fachin, na qual foi proferida r. decisão no dia 14 de janeiro de 2016, na qual consta o seguinte r. despacho pelo Ministro Presidente do C. STF, Ricardo Lewandowski:

"Petição 821/2016-STFEntendo imprescindível o parecer do INCA para análise do pedidoliminar formulado pela Universidade de São Paulo.Isso posto, aguarde-se a sua juntada.Publique-se.Brasília, 14 de janeiro de 2016.Ministro RICARDO LEWANDOWSKIPresidente".

Ademais, não constatei, em consulta ao respectivo acompanhamento processual no site do C. STF, a concessão de medida liminar no referido processo.

Acrescente-se que, na AC 4075 MC, Relatada pelo Min. GILMAR MENDES, julgada em 22/12/2015, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-010 DIVULG 20/01/2016 PUBLIC 01/02/2016, que objetivava "atribuir efeito suspensivo ao recurso extraordinário interposto contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que manteve o indeferimento do pedido de antecipação de tutela para fornecimento do medicamento experimental Fosfoetanolamina Sintética, foi indeferida a própria medida cautelar, verbis:

"Trata-se de ação cautelar com objetivo de atribuir efeito suspensivo ao recurso extraordinário interposto contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que manteve o indeferimento do pedido de antecipação de tutela para fornecimento do medicamento experimental Fosfoetanolamina Sintética, em acórdão assim ementado: "AGRAVO DE INSTRUMENTO - Fornecimento gratuito da substância experimental fosfoetanolamina sintética - Concessão da tutela antecipada - Inadmissibilidade - Fumus boni iuris não demonstrado - Determinação de suspensão da dispensação pelo Órgão Especial - Ausência de prescrição médica - Recurso desprovido". Em sua petição, a requerente afirma ter diagnóstico de neoplasia maligna e estar em fase em que os procedimentos médicos recomendados têm se mostrado ineficazes. Por essa razão, pleiteia o fornecimento da referida substância, a fim de mitigar os sintomas da doença. Ao final requer "[s]eja deferida a medida cautelar, para INAUDITA ALTERA PARS, conceder a tutela antecipatória, no sentido de determinar a atribuição de efeito suspensivo ao recurso extraordinário interposto e obrigar as Rés ao fornecimento" do medicamento, requerendo, ainda, a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita. É o relatório necessário. Defiro à autora os benefícios da assistência judiciária gratuita. Em que pesem as razões apresentadas pela requerente, a petição não comporta conhecimento, diante da inadequação da via eleita. Com efeito, ao ajuizar a presente ação cautelar, pretende a requerente a concessão dos efeitos da antecipação da tutela indeferida pela origem por ausência de prescrição médica. Em que pese o estágio avançado da moléstia que acomete a requerente, situação que me sensibiliza profundamente, aplica-se ao caso os enunciados das Súmulas 634 e 635 do Supremo Tribunal Federal: "Súmula 634 - NÃO COMPETE AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONCEDER MEDIDA CAUTELAR PARA DAR EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE AINDA NÃO FOI OBJETO DE JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE NA ORIGEM". "Súmula 635 - CABE AO PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE ORIGEM DECIDIR O PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO AINDA PENDENTE DO SEU JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE". Ainda que fossem superados os óbices indicados pelos enunciados acima transcritos, a análise do eventual recurso extraordinário interposto ensejaria análise de questões fáticas, visto que o indeferimento da antecipação de tutela decorreu da ausência de prescrição médica, situação que também obstaria o pronunciamento da Suprema Corte nos termos da Súmula 279 do STF. Isso posto, por se tratar de questão urgente requerida no período de recesso (art. 13, VIII, do RISTF), indefiro a medida cautelar. Publique-se. Brasília, 22 de dezembro de 2015. Ministro Ricardo Lewandowski Presidente. (AC 4075 MC, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 22/12/2015, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-010 DIVULG 20/01/2016 PUBLIC 01/02/2016) ".[1]

3 - Conclusão

Posto isso:

3.1 - Preliminarmente, exclua-se a ANVISA do polo passivo, antes da publicação desta decisão, de forma que mencionada Entidade não necessita ser intimada.

3.2 - concedo à parte autora o benefício da justiça gratuita, sob as condições estabelecidas na fundamentação supra, e defiro a tramitação prioritária deste feito;

3.3 -  indefiro o pedido de antecipação da tutela;

3.4 - cite(m)-se o(s) Réus, na forma e para os fins legais.

Cumpra-se e, após, P.I.

Recife, 18.02.2016.

Francisco Alves dos Santos Júnior

     Juiz Federal, 2ª Vara/PE

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[1]Fonte: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28%28fosfoetanolamina%29%29+E+S%2EPRES%2E&base=basePresidencia&url=http://tinyurl.com/j7ec7rv. Consulta em 19/02/2016 às 12h05min.

TEMAS TRIBUTÁRIOS QUE FORAM SUBMETIDOS A REPERCUSSÃO GERAL NO ANO DE 2015, SUB JUDICE.

Por Francisco Alves dos Santos Jr.

Eis os temas tributários que foram submetidos a repercussão geral no ano de 2015 e que ainda estão aguardando julgamento no Supremo Tribunal Federal. 

O RE 855649 trata da incidência do Imposto de Renda sobre depósitos bancários de origem não comprovada. Já a incidência do Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins) sobre créditos fiscais presumidos concedidos pelos estados e Distrito Federal é assunto do RE 835818. 

A disputa sobre a compensação, de ofício, de créditos de contribuintes da Receita Federal com débitos não parcelados ou parcelados sem garantia é tratada no RE 917285. 

A imposição de multa a contribuinte que atrasa a entrega da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais é o tema do RE 606010. 

A incidência do ICMS sobre o valor da assinatura básica mensal de telefonia é tratada no ARE 912888. 

As normas gerais pertinentes à competência para instituir Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos (ITCMD) nas hipóteses em que o doador tiver domicílio ou residência no exterior serão debatidas no RE 851108. 

A constitucionalidade da cobrança do Imposto de Renda sobre juros de mora incidentes sobre verbas salariais e previdenciárias pagas em atraso é abordada no RE 855091. 

A possibilidade de perdão de dívidas tributárias decorrentes de benefícios fiscais implementados no contexto de guerra fiscal declarados inconstitucionais é discutida no RE 851421. 

O RE 816830 trata da constitucionalidade da incidência da contribuição ao Serviço Nacional de Aprendizagem Rural cobrada sobre a receita bruta do produtor rural pessoa física. 

O RE 796376 discute o alcance da imunidade tributária do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis concedida a pessoas jurídicas, na hipótese em que o valor do imóvel é maior do que o capital da empresa. 

O RE 882461 envolve discussão sobre a incidência do ISSQN em operação de industrialização por encomenda, realizada em materiais fornecidos pelo contratante, quando a operação configura etapa intermediária do ciclo produtivo de mercadoria.

Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=308336

Acesso em 17.02.2016.

MANDADO DE SEGURANÇA. NÃO COMPROVAÇÃO DO ATO APONTADO COMO COATOR. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL.

Por Francisco Alves dos Santos Jr.

O mandado de segurança tem que ser instruído com a prova do ato apontado como coator ou informar que foi recusada ao Impetrante, indicando onde o Juiz pode mandar requisitá-lo. A não juntada e a não indicação onde pode ser requisitado pelo Juiz, gera o indeferimento da petição inicial e a negação da segurança, ressalvando-se o direito de o Impetrante esgotar a via ordinária. 

Obs.: sentença pesquisada e minutada pela assessora Rossana Maria Cavalcanti Reis da Rocha Maques. 

PROCESSO Nº: 0800093-22.2015.4.05.8311 - MANDADO DE SEGURANÇA
IMPETRANTE: R V D
ADVOGADO: I L DE S L
IMPETRADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AUTORIDADE COATORA: GERENTE EXECUTIVO DO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
2ª VARA FEDERAL - JUIZ FEDERAL

  Sentença tipo C, registrada eletronicamente.

EMENTA:-  PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DA COMPROVAÇÃO DO ATO COATOR.
-Inexistência da prova da prática de ato abusivo ou ilegal em desfavor do Impetrante.
- Indeferimento da petição inicial e extinção do processo sem resolução do mérito, com a denegação da segurança.

1 - Relatório

R V D, qualificado na petição inicial, ajuizou este  "MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR" em face de ato que teria sido praticado pelo Ilmº Sr. GERENTE EXECUTIVO DO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS. Alegou, em síntese, que: estaria pretendendo obter nova aposentadoria e renunciar à aposentadoria anteriormente concedida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, eis que o novo benefício lhe garantiria benefício pecuniário mais vantajoso; estaria presente o direito líquido e certo, consoante a relação dos salários-de-contribuição  constantes  do  CNIS  -  Cadastro  Nacional de Informações Sociais; tal relação evidenciaria que o segurado teria continuado a contribuir para a Previdência Social após sua  aposentadoria; a via do mandado de segurança seria a mais célere para a solução da presente controvérsia, e seria mais conveniente também para o INSS, eis que não teria efeitos patrimoniais anteriores ao ajuizamento da ação e não haveria condenação em honorários sucumbenciais; por outro lado, o Impetrante teria idade avançada e não poderia aguardar durante 5 ou 6 anos o desfecho de uma Ação Ordinária; teria requerido administrativamente a concessão do novo benefício, todavia, a autoridade impetrada teria entendido que tal direito não lhe assistia, uma vez que o Decreto n. 3.048/99 vedaria o cancelamento do benefício de aposentadoria já   concedido; contudo, a percepção da prestação seria disponível, e o segurado poderia exercitar a qualquer momento o direito que teria se incorporado ao seu patrimônio   jurídico. Transcreveu ementas de decisões judiciais. Teceu outros comentários, e requereu: a concessão da medida liminar para que a autoridade Impetrada fosse obrigada a lhe conceder uma nova aposentadoria, computando-se o tempo de contribuição apurado até a nova DIB - Data de Início do Benefício, por intermédio da renúncia da atual aposentadoria, independentemente da devolução de qualquer prestação previdenciária recebida pelo segurado; a notificação da autoridade impetrada para prestar informações; a concessão da assistência judiciária gratuita; a intimação do INSS - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL;  a tramitação prioritária do processo; a concessão definitiva da segurança "para determinar à autoridade Impetrada que conceda, em favor do segurado, uma nova aposentadoria computando-se o tempo de contribuição apurado (antes e após a primeira aposentadoria) até a nova DIB - Data de Início do Benefício, por intermédio da renúncia da atual aposentadoria independentemente da devolução de qualquer prestação previdenciária recebida pelo segurado (efeito ex nunc do pedido de renúncia), pagando-se as diferenças daí decorrentes retroativamente ao ajuizamento do presente feito, acrescido de correção monetária e juros de mora de 1% ao mês;". Requereu, ainda, a intimação do MPF para ofertar o r. parecer. Inicial instruída com procuração e documentos.

O Juiz Federal GEORGIUS LUÍS ARGENTINI PRINCIPE CREDIDIO, de uma Vara Federal não identificada da cidade de Jaboatão-PE, proferiu r. decisão interlocutória, sob identificador 4058311.1345293, em 16.09.2015, declinando da competência para processar e julgar este feito em favor de uma das Varas da sede da Seção Judiciária do Recife/PE.

O processo foi distribuído para este Juízo da 2ª Vara/PE, na mesma data.

O MM Juiz Federal Substituto, Dr. Isaac Batista de Carvalho Neto, em atuação nesta 2ª Vara/PE, proferiu r. decisão interlocutória, concedendo ao Impetrante a justiça gratuita e a tramitação prioritária do processo, e, ainda, indeferindo o pedido de concessão liminar da segurança.

A parte impetrante comprovou a interposição do recurso de agravo de instrumento em face da r. decisão que indeferiu o pedido de concessão liminar da segurança.

Mencionado d. magistrado manteve sua decisão, que foi agravada, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Certidão atestando o decurso do prazo sem que a Autoridade apontada coatora tivesse apresentado as Informações.

É o Relatório.

Passo a decidir.

2- Fundamentação

2.1- Por ser o mandado de segurança ação de rito especialíssimo, não comporta dilação probatória, devendo toda a prova ser pré-constituída.

O mandado de segurança tem por objeto a correção de ato de autoridade, omissivo ou comissivo, revestido de ilegalidade ou que configure abuso de poder (art. 1º da Lei nº 12.016/2009). Não se admite o mandado de segurança quando não resta demonstrada a existência de ato coator, pressuposto para a impetração do Mandado de Segurança.

 No caso em exame, pretende o Impetrante obter provimento jurisdicional que lhe assegure o direito à concessão de nova aposentadoria, computando-se o tempo de contribuição apurado após a concessão do primeiro benefício, sem que sejam devolvidos quaisquer valores.

Para tanto, afirma, categoricamente, no corpo da Inicial, que formulou pedido administrativo, sendo este indeferido. 

Entretanto, não foi acostada aos autos qualquer prova do ato atribuído à autoridade impetrada, tendo o Impetrante se limitado a apresentar planilha de cálculo para a concessão do novo benefício, dados extraídos do CNIS, cópia da CTPS, carta de concessão, dentre outros.

Finalmente, impende registrar não ser aplicável, na hipótese, o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 631.240/MG[1], não só em razão do procedimento especial do mandado de segurança, mas sobretudo porque, no caso dos autos, consoante se extrai dos fatos narrados na inicial, o Impetrante se insurge concretamente contra o ato que adjetiva de ilegal,  atribuído ao GERENTE EXECUTIVO DO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, de forma que teria que ter juntada do ato coator que impugnou, até mesmo para que este magistrado o examinasse, para verificar se realmente era ilegal e/ou abusivo.

Portanto, considerando que não há nos autos prova do ato coator, não se encontram satisfeitos os requisitos para a propositura da ação mandamental, porque não ficou demonstrada a violação a direito líquido e certo do Impetrante por ato de autoridade, de modo que deve ser reconhecida a carência da ação e extinto o processo, sem resolução do mérito com a denegação da segurança.

Não se faz presente a situação prevista no § 1º do art. 6º da Lei nº 12.016, de 2009, ou seja, recusada, por alguma repartição, a prova do ato ao Impetrante, pelo menos isso não se alegou na petição inicial.

Então, não há prova de que a apontada Autoridade tenha praticado o ato, exigência do § 3º desse dispositivo dessa Lei.

Diante desse quadro, o eminente Juiz Federal auxiliar, autor da primeira decisão, já deveria ter rejeitado de plano esta ação mandamental, na forma prevista no art. 10 da mencionada Lei, que tem a seguinte redação:

"Art. 10.  A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração." (G.N.)

Portanto, pelas razões acima esposadas, deve ser a Inicial indeferida, com a consequente extinção do processo, sem resolução do mérito, ressalvando-se ao Impetrante, no entanto, as vias ordinárias.

2.2- Da condenação ao pagamento das custas processuais ao beneficiário da "Justiça Gratuita".

O Impetrante está em gozo do benefício conhecido por "Justiça Gratuita"'.

O Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento de três embargos de declaração, transformados em agravos regimentais, nos recursos extraordinários nºs 249.003, 249.277 e 284.729, firmou o entendimento de que, não obstante a imunidade veiculada no inciso LXXIV do art. 5º da Constituição da República, a condição suspensiva do art. 12 da Lei nº 1.060, de 1950, fora recepcionado por mencionada Carta,  que obriga o Jurisdicionado em gozo de tal benefício a, no prazo de 5(cinco)anos, recolher as custas, caso saia da situação de miserabilidade jurídica.

Eis o texto da decisão do Pleno da Suprema Corte, no RE 249.277/RS, tendo por Relator o Ministro Edson Fachin:

"Decisão: O Tribunal, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, recebeu os embargos de declaração como agravo regimental e a este, por unanimidade, deu provimento a fim de assentar a recepção do art. 12 da Lei nº 1.060/50, bem como determinar aos juízos de liquidação e de execução que observem o benefício da assistência judiciária gratuita deferido no curso da fase cognitiva, ficando as partes ora agravantes exoneradas de ônus sucumbenciais, nos termos do artigo recepcionado. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 09.12.2015." [2]

No caso específico do Mandado de Segurança, a lei que o rege, Lei nº 12.016, de 07.08.2009, dispensa a condenação ao pagamento de honorários advocatícios[3].

Assim, sob a condição suspensiva e temporal do art. 12 da Lei nº 1.060, de 1950, o Impetrante deve ser condenado nas custas, caso se implemente o evento dessa condição legal, no prazo de cinco anos, contados do trânsito em julgado desta sentença. 

3 - Dispositivo

Posto isso, indefiro a Petição Inicial(art 10 da Lei nº 12.016, de 2009 c/c art. 295, V, CPC), NEGO a segurança pleiteada e extingo o processo sem resolução do mérito(CPC, arts. 267-I e IV) e, à luz dos precedentes supra do Plenário do Supremo Tribunal Federal, condeno o Impetrante ao pagamento das custas processuais, observada a condição supensiva-temporal do art. 12 da Lei nº 1.060, de 1950.

Sem honorários, ex vi art. 25 da Lei nº 12.016, de 07.08.2009 e da Súmula 512 do Supremo Tribunal Federal - STF.

P.R.I.

Recife, 04 de fevereiro de 2016.

Francisco Alves dos Santos Júnior

  Juiz Federal, 2ª Vara-PE.

 (r.m.c.)

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[1] No aludido julgado, dispensa-se o prévio requerimento administrativo quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado, como no caso em análise.

[2]  ATA Nº 37, de 09/12/2015. DJE nº 251, divulgado em 14/12/2015

Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=1761049, acesso em 25.01.2016.

No mesmo sentido, mesmo relator, no julgamento de idênticos embargos de declaração, relativamente ao RE 249.003/RS(disponível em http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=1760105) e no RE 284.729(disponível em http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=1865697).

[3] Art. 25. Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé. (G.N.)

ETIQUETA DE CONSUMO DE ENERGIA EM PRODUTO ELÉTRICO. OBRIGATORIEDADE DO FORNECEDOR.

Por Francisco Alves dos Santos Jr.

A sentença abaixo trata da obrigação que tem todo Fornecedor de produtos elétricos de exibi-los ao público consumidor com a etiqueta relativa ao consumo de energia, exigência essa fixada em Lei como um direito do Consumidor. A falta da etiqueta pode submeter o Fornecedor a várias penalidades, entre as quais a penalidade pecuniária. 

Obs.: sentença com pesquisa e minuta realizadas pela assessora Luciana Simões Correa de Albuquerque. 

PROCESSO Nº: 0803341-29.2015.4.05.8300 - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO
AUTORA: E S C A LTDA
ADVOGADO: A DE S L S
RÉU: INMETRO INSTITUTO NAC DE METROL NORM E QUAL INDUSTRIAL (e outro)
2ª VARA FEDERAL - JUIZ FEDERAL  

Sentença tipo A

Ementa: - DIREITO ADMINISTRATIVO E DIREITO DO CONSUMIDOR.

Produto elétrico, vendido sem a etiqueta relativa ao consumo de energia, causa dano ao consumidor e, por força de Lei, o Fornecedor pode e deve ser punido com pena pecuniária pelos Entes de Fiscalização. 

Improcedência.

Vistos, etc.

1. Breve Relatório

ELETRO SHOPPING CASA AMARELA LTDA propôs esta "Ação Ordinária" em face do INSTITUTO DE PESOS E MEDIDAS DO ESTADO DE PERNAMBUCO-IPEM/PE e INMETRO INSTITUTO NACIONAL DE METROLOGIA, QUALIDADE e TECNOLOGIA, com o fim de anular débito decorrente de autuação feita pelo IPEM, requerendo, em sede de antecipação de tutela, concessão de medida liminar para suspender a cobrança da dívida, com sustação da sua inscrição em dívida ativa, ou caso já tenha sido inscrita, a suspensão da inscrição. Alegou a Autora, em síntese, ter sido autuada por agente fiscalizador do IPEM, Auto de Infração n° 9001130000447,  lavrado em 09/03/2013, em decorrência de fiscalização ocorrida nas dependências da loja ELETRO SHOPPING CASA AMARELA LTDA, por terem sido encontrados produtos elétricos, que estariam sendo comercializados sem ostentar o selo de identificação Etiqueta Nacional de Conservação de Energia - ENSE, selo este que garantiria ao consumidor a aquisição de produto dentro das normas técnicas. Defendeu, ainda, que  tal notificação estaria consubstanciada no processo administrativo de nº 1496/13; que da autuação teria resultado a aplicação de multa no valor de R$ 7.200,00 (sete mil e duzentos reais); os produtos indicados como irregulares, ausentes as mencionadas etiquetas, cuja a responsabilidade seria do fabricante, teriam sido devolvidos aos fornecedores, bem como, comprovada a sua origem através da apresentação da nota fiscal de compra; o ato administrativo seria desmotivado e a multa seria desproporcional. Juntou aos autos cópia do contrato social; do processo administrativo; procuração; guia recolhimento de custas. 

Em 08/06/15, respeitável decisão fixando a competência de tramitação da causa neste Juízo e  indeferindo o pleito antecipatório[1].

O INMETRO apresentou Contestação[2]. Aduziu, em síntese, que: durante o processo de fiscalização realizado pelo IPEM-PE em uma das lojas da autora teriam sido encontrados produtos expostos ao consumidor sem a etiqueta estabelecida na norma regulamenta em vigor, qual seja o selo ENCE (Etiqueta Nacional de Conservação de Energia); diante dessa irregularidade, o Instituto teria notificado e autuado a parte Autora, caracterizando infração ao disposto nos artigos 1° e 5° da Lei n° 9.933/99 e ao disposto na Portaria Inmetro n° 085, de 2009, que teria aprovado o Regulamento de Avaliação da Conformidade para televisores do tipo plasma, LCD e de projeção; qualquer produto exposto ao consumidor seria objeto de avaliação da conformidade compulsória, devendo ostentar o respectivo selo de identificação, que, no caso em tela, seria a ENCE (Etiqueta Nacional de Conservação de Energia), instituída por Decreto Presidencial em 08 de dezembro de 1993, tendo como função informar ao consumidor o consumo de energia elétrica e a eficiência energética dos produtos comercializados no País; os produtos autuados serviriam como modelos para que os compradores que tivessem a oportunidade de previamente apreciar o bem que estariam comprando, como aduz o art. 484 do Código Civil Pátrio; com o objetivo de estimular a circulação de produtos com maior qualidade no mercado brasileiro e garantir o uso racional de energia elétrica que fora instituída a utilização do selo ENCE; art. 18 do CDC seria expresso ao atribuir ao comerciante e ao fabricante a responsabilidade solidária por eventual vício do produto; seria absolutamente irrelevante saber se o fabricante efetivamente teria colocado os selos nos produtos ou se estes teriam sido indevidamente retirados pelo comerciante, pois ambos, comerciante e fabricante, deveriam responder solidariamente por qualquer vício do produto; a irregularidade identificada pelo INMETRO seria fato incontroverso. Teceu outros comentários. Transcreveu julgados. Pugnou, ao final, pela decretação de improcedência dos pedidos.

O INSTITUTO DE PESOS E MEDIDAS DO ESTADO DE PERNAMBUCO - IPEM, apresentou Contestação em 10/08/2015[3]. Alegou, inicialmente, inexistência de provas apresentadas pela parte autora. No mérito, defendeu a legalidade do processo administrativo e da penalidade aplicada, bem como proporcionalidade relativa à multa. Teceu outros comentários. Pugnou, ao final, pela decretação de improcedência dos pedidos.  Juntou documentos.

Réplica apresentada em 02/09/2015[4] , reiterando os argumentos da petição inicial e rebatendo as defesas apresentadas.

É o relatório, no essencial.

2. Fundamentação

Pugna a Autora por provimento jurisdicional que lhe assegure a anulação da penalidade imposta pelos Réus, em decorrência de fiscalização ocorrida nas dependências da loja, autuada em razão de terem sido encontrados produtos elétricos comercializados sem ostentar o selo de identificação Etiqueta Nacional de Conservação de Energia - ENCE.

Inicialmente, tenho  que qualquer produto exposto ao consumidor pode e deve ser objeto de avaliação dos Entes Fiscalizatórios da sua conformidade compulsória com as exigências legais, sendo uma delas a exibição do respectivo selo de identificação, que, no caso em tela, é a ENCE (Etiqueta Nacional de Conservação de Energia), cuja função é informar o consumidor acerca do consumo de energia elétrica e a eficiência energética dos produtos comercializados no País.

Nesse sentido, cabe acrescentar ainda que a informação é direito básico garantido pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC), que dispõe: 

"Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

(...).

III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;"

Cabe também esclarecer que a responsabilidade perante o consumidor é do fornecedor, termo mais abrangente que fabricante ou vendedor, em conformidade com o art. 18 do CDC, verbis:

"Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços."

Sendo assim, não deve ser acolhida a alegação de que a responsabilidade da inexistência da informação devida no produto seria apenas do fabricante.

Para ilustrar tal entendimento, confira-se o precedente abaixo transcrito:

"ADMINISTRATIVO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO. INMETRO. VENDA DE ELETRODOMÉSTICOS. NECESSIDADE DA ETIQUETA NACIONAL DE CONSERVAÇÃO DE ENERGIA - ENCE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO FABRICANTE E COMERCIANTE. MULTA. RAZOABILIDADE.

I. Autuação decorrente de inspeção realizada pelo INMETRO em estabelecimento comercial revendedor dos produtos eletrodomésticos, ante a constatação de que produtos, ali posto para demonstração de vendas, não possuíam a Etiqueta Nacional de Conservação de Energia - ENCE.

II. Qualquer produto exposto ao consumidor é objeto de avaliação da conformidade compulsória, devendo ostentar o respectivo selo de identificação, que, no caso em tela, é a ENCE (Etiqueta Nacional de Conservação de Energia), tendo, como função informar ao consumidor o consumo de energia elétrica e a eficiência energética dos produtos comercializados no País.

III. Estando o modelo apresentado no mostruário, deve a loja garantir que todos os produtos em seu poder estejam em conformidade com aquele apresentado ao cliente. A simples exposição de produtos à venda em desconformidade com a norma respectiva é suficiente fiscalização.

IV. É possível a responsabilização solidária do comerciante e fabricante por ilícitos administrativos, civis e penais de consumo, haja vista a unicidade da relação de consumo, donde a responsabilidade por danos causados ao consumidor pelo produto ou serviço pode ser atribuída a todos os integrantes da cadeia de produção. Precedentes: STJ, REsp 1118302 / SC, rel. Ministro Humberto Martins, DJe 14.10.2009; TRF 5ª Região, AC555295/RN, rel. Desembargador Federal Hélio Sílvio Ourem Campos (Convocado), Dje 23.5.2013.

V. Apelação improvida."

-Brasil. Tribunal Regional Federal da 5º Região. 4ª Turma. Relator Desembargador Federal Convocado Élio Wanderley de Siqueira Filho. Apelação Cível - AC, Processo nº  08002347920124058300. Julgamento em 19/11/2013.

Quanto à alegada falta de motivação, também não se sustenta, eis que, da simples leitura do termo único de fiscalização de produtos, juntado pela própria autora, vê-se, com clareza, a irregularidade pela qual o empreendimento foi autuado, qual seja, comercialização de televisores sem ostentar a etiqueta ENCE[5]. 

Também a suposta desproporcionalidade da multa deve ser afastada. Isso porque, conforme documentação carreada aos autos, o auto de infração foi homologado, com base nos artigos 8º, II e 9º, I, ambos da Lei n. 9933/99, que asseveram verbis:

"Art. 8º Caberá ao Inmetro e às pessoas jurídicas de direito público que detiverem delegação de poder de polícia processar e julgar as infrações, bem assim aplicar aos infratores, isolada ou cumulativamente, as seguintes penalidades:

I - advertência;

II - multa;

III - interdição;

IV - apreensão;

V - inutilização.

Parágrafo único.  Na aplicação das penalidades e no exercício de todas as suas atribuições, o Inmetro gozará dos privilégios e das vantagens da Fazenda Pública.

Art. 9^o A pena de multa, imposta mediante procedimento administrativo, obedecerá os seguintes valores:

I - nas infrações leves, de R$ 100,00 (cem reais) até R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais);".

Constata-se, pois, que o valor constante do auto de infração não só se encontra dentro do parâmetro permitido, como bem mais próximo do limite inferior que do superior.

Merece registro o fato da infração não ter sido irrelevante, uma vez que configurou inobservância ao direito básico da informação do consumidor, fundamento de seu poder de escolha. 

3. Dispositivo

Diante do exposto, julgo improcedentes os pedidos e extingo o processo com resolução do mérito, à luz do que dispõe o art. 269, I do CPC.

Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, que arbitro em R$ 4.000,00( quatro mil reais), montante esse que será rateado, em partes iguais, entre as Partes do polo passivo.

Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Recife, 02 de fevereiro de 2016.

Francisco Alves dos Santos Júnior

Juiz Federal, 2ª Vara/PE

lsc

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[1] Id. 4058300.1105527

[2] Id. 4058300.1140389

[3] Id. 4058300.1259388

[4] Id. 4058300.1314264

[5] Id. 4058300.1099189