sexta-feira, 25 de setembro de 2015

DESAPOSENTAÇÃO E OBTENÇÃO DE APOSENTADORIA MAIS VANTAJOSA. NOVA SENTENÇA.

Por Francisco Alves dos Santos Jr

O Segurado aposentou-se pelo INSS proporcionalmente, ou seja, ainda não tinha completado o tempo total para obter a aposentadoria completa. Mas, por força da Lei vigente, continuou trabalhando e contribuindo par ao INSS. Depois de anos continuar contribuindo, requereu o cancelamento da aposentadoria proporcional e a concessão de aposentadoria mais vantajosa, para a qual contribuiu. Como o INSS vem negando esse pleito na via administrativa, o ora Autor propôs ação na Justiça Federal de Pernambuco. Segue a sentença, na qual se indica o mais recente entendimento da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça a respeito do assunto. Também se discute a problemática da decadência e da prescrição.
Boa leitura.


 
PROCESSO Nº: 0803256-77.2014.4.05.8300 - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO
AUTOR: EDUARDO FERREIRA DA SILVA (e outro)
RÉU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
2ª VARA FEDERAL - JUIZ FEDERAL

 

Sentença registrada eletronicamente

Sentença tipo B

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA PROPORCIONAL POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RENÚNCIA AO BENEFÍCIO ANTERIOR. SIMULTÂNEA SUBSTITUIÇÃO POR APOSENTADORIA MAIS VANTAJOSA. POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DE VALORES RELATIVOS À PRIMEIRA APOSENTADORIA.

-O prazo de decadência, fixado no art. 103 da Lei nº 8.213, de 1991, e também o prazo de prescrição, fixado no Parágrafo Único desse dispositivo, não se aplica ao presente caso.

-O pleito encontra respaldo no direito positivo brasileiro.

-Precedente, recurso especial de efeito repetitivo, da Primeira Seção do E. Superior Tribunal de Justiça.

-Não conhecimento das exceções de decadência e prescrição. Procedência.

 

1. Relatório

EDUARDO FERREIRA DA SILVA, qualificado na petição inicial, assistido pela Defensoria Pública da União, propôs esta ação previdenciária visando à desaposentação com pedido sucessivo de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição integral em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS. Requereu, inicialmente a prioridade de tramitação; os benefícios da justiça gratuita e as prerrogativas da DPU. Argumentou acerca da competência da Justiça Federal Comum para julgar o feito. Aduziu, em síntese: que postula a presente demanda com o único intuito de obter vantagem que lhe garanta aposentadoria de melhor renda mensal; que foi calculado que a RMI da nova aposentadoria será igual a R$ 1.419,65, o que de plano, atesta uma vantagem econômica, haja vista que atualmente recebe atualmente R$ 724,00; que é titular de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 104.210.643-3), com DIB em 04/04/1997, concedida mediante o cômputo de 30 anos, 01 mês e 13 dias de tempo de serviço; que após a concessão do aludido benefício, continuou trabalhando até 14/12/2013, perfazendo 40 anos, 09 meses e 22 dias de tempo de contribuição total; que durante este período pós aposentadoria, foram recolhidas aos cofres da Previdência as respectivas contribuições previdenciárias; que entende que os valores das contribuições feitas após sua aposentadoria, bem como o tempo de contribuição, sejam agora levados em consideração para que possa, desta forma, obter um benefício mais vantajoso, e considerando a nova legislação vigente para o cálculo do benefício e que inexiste necessidade de prévio processo administrativo. Fundamentou seu direito. Argumentou acerca da irrepetibilidade da verba alimentar com relação aos valores já recebidos em razão do benefício anterior (NB 104.210.643-3), considerada a regularidade da concessão da primeira aposentação aliada à natureza alimentar da verba, o que confere à renúncia somente efeitos pro futuro. Requereu, verbis: " 1) A concessão dos benefícios da justiça gratuita, tendo em vista que a parte autora não dispõe de recursos suficientes para arcar com as despesas decorrentes do processo, nos termos da Lei n° 1.060/50; 2) Seja concedida a prioridade na tramitação dos autos, face à idade do autor, que na presente data de propositura da ação encontra-se com 69 (sessenta e nove) anos de idade; 3) O respeito às prerrogativas dos membros da Defensoria Pública da União, em especial intimação pessoal, com vista dos autos e contagem em dobro de todos os prazos processuais, nos termos do art. 44, inciso I da LC 80/94; 4) A citação do INSS, para que integre a presente lide, bem como sua intimação para que possa oferecer contestação; 5) Seja julgado procedente o pedido de desaposentação, a fim de que seja o INSS condenado a conceder à parte autora aposentadoria por tempo de contribuição com proventos integrais mediante o cômputo dos períodos laborados após 04/04/1997 em substituição à aposentadoria atualmente percebida [NB 104.210.643-3], nos termos expostos acima, bem como seja o INSS condenado a abster-se de realizar descontos alusivos à restituição dos valores recebidos pela parte autora referentes à aposentadoria anterior [NB 104.210.643-3]. 6) Pede, subsidiariamente, caso se entenda ser devida a devolução dos valores já recebidos pela aposentadoria oficial, seja o INSS condenado a abster-se de realizar descontos alusivos à restituição do valor recebido pela parte autora em montante superior a 30% do valor da nova aposentadoria e/ou que implique o pagamento de mensalidade inferior à da aposentadoria originária.". Protestou o de estilo. Atribuiu valor à causa.

R. despacho[1] que deferiu a tramitação prioritária do feito, os benefícios da justiça gratuita e determinou a citação do INSS.

O INSS apresentou contestação[2]. Em preliminar, apontou a ocorrência da decadência ao direito de renúncia da aposentadoria. Em prejudicial de mérito arguiu a ocorrência da prescrição quinquenal. No mérito, que a parte Autora encontra-se em gozo de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, NB 104.2010.643-3, e retornou ao trabalho contribuindo regularmente para a Previdência Social desde então, nos termo do art. 12, §4º, da Lei nº 8.212/1991; que a Lei nº 8.213/1991 veda a utilização das contribuições dos trabalhadores em gozo de aposentadoria para a obtenção de nova aposentadoria ou elevação da já auferida; que o contribuinte em gozo de aposentadoria pertence a uma espécie que apenas contribui para o custeio do sistema, não para a obtenção de aposentadoria; que haveria violação ao art. 18, §2º, da Lei nº 8.213/1991, que veda ao aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social - RGPS nova prestação da Previdência Social em decorrência do seu retorno e permanência em atividade sujeita a este Regime. Ao final, requereu que o pedido autoral seja julgado improcedente.

A parte Autora apresentou réplica[3] à contestação do INSS, oportunidade na qual rebateu os argumentos apresentados pelo INSS e reiterou os termos de sua inicial.

R. decisão[4] que determinou a intimação da parte Autora para detalhar o critério utilizado para chegar ao valor atribuído à causa.

A parte Autora esclareceu[5] o método utilizado para determinar o valor atribuído à causa e requereu o julgamento do feito.

Vieram os autos conclusos.

É o relatório. Passo a fundamentar e decidir.

2. Fundamentação

2.1 - Exceção de Decadência

O INSS, na contestação, levantou exceção de decadência, nos seguintes termos:

"O Superior Tribunal de Justiça em decisão recente, publicada no DJE em 27.08.2012, AgRg no RESP 1.298.511/RS pronunciou-se pela aplicação do prazo decadencial quanto ao pedido de renúncia da aposentadoria. Aduz a ilustre relatoria que o prazo decadencial estabelecido no art. 103 da Lei n. 8.213/91 refere-se a todo e qualquer direito para a revisão do ato de concessão, seja uma alteração total ou parcial. Transcrevo o precedente:

"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. DECADÊNCIA. ART. 103 DA LEI 8.213/1991. PEDIDO DE RENÚNCIA A BENEFÍCIO (DESAPOSENTAÇÃO). INCIDÊNCIA.

1. Trata-se de pretensão recursal contra a aplicação do prazo decadencial do art. 103 da Lei 8.213/1991 sobre os pedidos de renúncia de aposentadoria (desaposentação).

2. Segundo o art. 103 em comento "é de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício".

3. O comando legal estipula como suporte fático-jurídico de incidência do prazo decadencial todo e qualquer direito ou ação para a revisão do ato de concessão.

4. O alcance é amplo e não abrange apenas revisão de cálculo do benefício, mas atinge o próprio ato de concessão e, sob a imposição da expressão "qualquer direito", envolve o direito à renúncia do benefício.

5. Agravo Regimental não provido.".

Nesse sentido também a decisão proferida no AgRg no RESP 1305914/SC, Relator Ministro Herman Benjamim, Segunda Turma.

Desta feita, considerando que pedido de renúncia ao benefício, é uma forma de alterar o procedimento concessório, não há como afastar a incidência do prazo decadencial, pois também quanto ao pedido de desaposentação há um pedido de revisão do ato concessório do benefício.

Conforme se observa do documento anexado aos autos, o benefício do autor foi concedido em 04/04/1997 - DIB (data de início do benefício).

Portanto, como a parte autora ajuizou a presente demanda somente em 2014, operou-se a decadência do direito à revisão/renúncia de seu benefício, a implicar na extinção do processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 269, inciso IV, do Código de Processo Civil."

 Os julgados do E. Superior Tribunal de Justiça, invocados na defesa do INSS encontram-se superados, porque a Primeira Seção desse mesmo E. Tribunal, no julgamento de recurso especial com efeito repetitivo, REspecial nº 1.348.301, decidiu:

"2. A desaposentação indica o exercício do direito de renúncia ao benefício em manutenção a fim de desconstituir o ato original e, por conseguinte, obter uma nova aposentadoria, incrementada com as contribuições vertidas pelo segurado após o primeiro jubilamento.

3. A norma extraída do caput do art. 103 da Lei 8.213/91 não se aplica às causas que buscam o reconhecimento do direito de renúncia à aposentadoria, mas estabelece prazo decadencial para o segurado ou seu beneficiário postular a revisão do ato de concessão de benefício, o qual, se modificado, importará em pagamento retroativo, diferente do que se dá na desaposentação."

Nota: BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Primeira Seção. Por maioria, com apenas um voto contra. Recurso Especial com Efeito Repetitivo nº 1.348.301/SC(2012/0215763-4). Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima. Julgado em 27.11.2013. Publicado no Diário de Justiça Eletrônico - DJe de  24/03/2014.

Disponível em http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=RESUMO&livre=%281348301%29+e+REPETITIVOS.NOTA.&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO.
Acesso em 25.09.2015. 

Logo, esta exceção de decadência não merecer, sequer, ser conhecida.

2.2 - Exceção de Prescrição

O INSS também levantou exceção de prescrição e o fez nos seguintes termos:

"III.2 - PREJUDICIAL DE MÉRITO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL:



A presente ação foi ajuizada em 2014, portanto, mais de cinco anos após ao início do benefício em questão. Assim, para o presente caso, caso procedente a ação, resta inevitável a incidência do art. 103, parágrafo único da Lei de Benefícios:

Art. 103.  omissis...

Parágrafo único. Prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil.".

O INSS alega que o direito de pleitear a substituição da aposentadoria proporcional por outra aposentadoria mais vantajosa estaria, à luz do Parágrafo Único do art. 103 da Lei nº 8.213, de 1991, prescrito.

Constato que mencionado dispositivo legal não fixou prazo para essa matéria.
 
Note-se que referido dispositivo legal fixa prazo prescricional para o Segurado pleitear valores previdenciários que não lhe tenham sido pagos a tempo de modo, quando, no presente caso, busca-se o cancelamento da aposentadoria proporcional, sem necessidade de devolução das respectivas parcelas já recebidas, com simultânea concessão de outra aposentadoria mais vantajosa, mediante consideração de contribuições feitas após a obtenção da aposentadoria proporcional. Busca-se então pretensão futura e não passada, e por ser futura não se pode cogitar de prescrição.
 
Assim, esta exceção de prescrição também não merece, sequer, ser conhecida.


2.3 - Do direito à desaposentação

2.3.1 - Constato que o objetivo do Autor é desfazer o ato da aposentadoria proporcional, que obteve perante o INSS,  e vê-la substituída por aposentadoria mais vantajosa, sem que seja obrigado a restituir as parcelas que já recebeu daquela, porque para recebê-las contribuiu, como continuou contribuindo para receber a parcelas mais vantajosas decorrentes da nova pretendida aposentadoria.

2.3.2 - A aposentadoria, direito fundamental garantido no art. 7º, XXIV, da Constituição da República, é prestação previdenciária destinada a garantir renda mensal por incapacidade total e permanente para o trabalho ou pelo decurso predeterminado de tempo de contribuição (caso do Autor) ou de idade. Destes suportes fáticos resultam seus três tipos: por tempo de contribuição, por idade e por invalidez.

Antes de adentrar o tema, introduzo breve análise da evolução legislativa.

A redação originária da Lei nº 8.213/1991 previa a possibilidade de o aposentado continuar trabalhando e contribuindo para o sistema. Estabelecia o direito a tal segurado de se ver ressarcido das contribuições previdenciárias vertidas após a aposentação. Determinava ainda que o aposentado tinha direito à reabilitação profissional, ao auxílio-acidente e aos pecúlios (contribuições pós-aposentadoria), não fazendo jus a outras prestações.

Seguem os dispositivos legais correspondentes:

"Art. 18. (...)

2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social que permanecer em atividade sujeita a este regime, ou a ela retornar, somente tem direito à reabilitação profissional, ao auxílio-acidente e aos pecúlios, não fazendo jus a outras prestações, salvo as decorrentes de sua condição de aposentado, observado o disposto no art. 122 desta lei.

(...).

Art. 81. Serão devidos pecúlios:

(...).

II - ao segurado aposentado por idade ou por tempo de serviço pelo Regime Geral de Previdência Social que voltar a exercer atividade abrangida pelo mesmo, quando dela se afastar;(Revogado pela Lei nº 8.870, de 1994).

(...) .

Art. 82. No caso dos incisos I e II do art. 81, o pecúlio consistirá em pagamento único de valor correspondente à soma das importâncias relativas às contribuições do segurado, remuneradas de acordo com o índice de remuneração básica dos depósitos de poupança com data de aniversário no dia primeiro."
 
As contribuições previdenciárias pós-aposentadoria pertenciam ao segurado que lhes eram restituídas em forma de pecúlio, depois que cessava definitivamente suas atividades profissionais.

Com o advento das Leis nº 9.032/1995 e nº 9.527/1997, o direito ao pecúlio foi extinto e o Segurado, mesmo depois de aposentado, passou a contribuir sem qualquer finalidade pessoal.

Como disse o Ministro do Supremo Tribunal Federal Marco Aurélio, na época em que isso aconteceu, em entrevista para a imprensa: "para obter uma nova aposentadoria no céu, depois de morto.".

O E. Superior Tribunal de Justiça - STJ sedimentou posição no sentido de que os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis:

"AGRAVO INTERNO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DIREITO PATRIMONIAL DISPONÍVEL. ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.

1. Ilegítima a atuação do Ministério Público nos casos de concessão de benefícios previdenciários, por se tratar de direitos patrimoniais disponíveis.

2. Agravo ao qual se nega provimento (AgRg no REsp 1030065PI, Rel. Ministro CELSO LIMONGI, DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP, SEXTA TURMA, DJe 25102010)."

"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL CONTRA DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. AUTORA DEVIDAMENTE REPRESENTADA POR ADVOGADO CONSTITUÍDO NOS AUTOS. AÇÃO QUE VERSA SOBRE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DIREITO INDIVIDUAL DISPONÍVEL. ILEGITIMIDADE DA INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7STJ. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO.

(...)

2.   As Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte firmaram entendimento de que o Ministério Público não possui legitimidade para atuar em ações que versem sobre benefício previdenciário, por se tratar de direito individual disponível, suscetível, portanto, de renúncia pelo respectivo titular.

(...)

(AgRg no Ag 1132889SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, 5ª Turma, DJe 17.05.2010)"
Esse mesmo E. Tribunal firmou o entendimento jurisprudencial, no sentido de que pretensões como as do ora Autor gozam de possibilidade jurídico-legal, verbis:

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA AFETADA AO RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. SOBRESTAMENTO. ART. 543-C DIRIGIDO À SEGUNDA INSTÂNCIA. DESAPOSENTAÇÃO. POSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DAS PRESTAÇÕES PREVIDENCIÁRIAS JÁ PERCEBIDAS. DESNECESSIDADE. PRAZO DECADENCIAL DO ART. 103 DA LEI N.º 8.21391. MATÉRIA NOVA NÃO SUSCEPTÍVEL DE CONHECIMENTO.

1. Os comandos insertos no art. 543-C do CPC, parágrafos 1º e 2º, in fine, dirigem-se aos tribunais de segunda instância, não estando os relatores de recurso especial subordinados às decisões de sobrestamento no âmbito dos recursos especiais repetitivos. Precedentes.

2. É pacífico nesta eg. Corte Superior o entendimento segundo o qual o segurado pode renunciar à aposentadoria que aufere com o objetivo de obter uma outra, mais vantajosa, não estando obrigado, na consecução desse objetivo, a devolver as prestações previdenciárias já percebidas. Precedentes.

3. A questão não suscitada previamente nas razões de recurso especial constitui matéria nova, não susceptível de conhecimento em agravo regimental. Precedentes.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no REsp 1270606RS, Rel. Ministra ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJPE), SEXTA TURMA, DJe 12042013)."

"PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DESAPOSENTAÇÃO. POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA. SOBRESTAMENTO DO FEITO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INAPLICABILIDADE. DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. ANÁLISE. IMPOSSIBILIDADE.

1. O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão no sentido de que o segurado pode renunciar à aposentadoria com o propósito de obter benefício mais vantajoso, no Regime Geral de Previdência Social ou em regime próprio de previdência, mediante a utilização de seu tempo de contribuição.

2. O fato de a questão federal debatida nos autos ser objeto de repercussão geral no Supremo Tribunal Federal não determina o sobrestamento dos julgamentos dos recursos especiais, e sim dos recursos extraordinários eventualmente interpostos em face dos arestos prolatados por esta Corte, que tratem da matéria afetada.

3. Apresenta-se inviável a apreciação de ofensa a dispositivo constitucional, ainda que a título de prequestionamento, pois não cabe ao STJ, em sede de recurso especial, examinar matéria cuja competência é reservada ao STF, nos termos do art. 102, inc. III, da Constituição Federal 4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no REsp 1274328RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, DJe 07032013)."

"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REPERCUSSÃO GERAL. SOBRESTAMENTO. NÃO CABIMENTO. RENÚNCIA DE APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS. DESNECESSIDADE. ANÁLISE DE VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO STF.

1. O reconhecimento pelo STF da repercussão geral não constitui hipótese de sobrestamento de recurso especial.

2. Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, admite-se a renúncia à aposentadoria objetivando o aproveitamento do tempo de contribuição e posterior concessão de novo benefício, independentemente do regime previdenciário em que se encontra o segurado e da devolução dos valores percebidos.

3. A renúncia à aposentadoria, para fins de concessão de novo benefício, seja no mesmo regime ou em regime diverso, não implica a devolução dos valores percebidos.

4. Não cabe ao STJ, mesmo com a finalidade de prequestionamento, analisar suposta violação de dispositivos da Constituição Federal, sob pena de usurpação da competência do STF.

Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 1321325RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 20082012)."

"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. MATÉRIA PENDENTE DE JULGAMENTO NO STF. SOBRESTAMENTO DO FEITO. DESCABIMENTO. RENÚNCIA DE APOSENTADORIA. DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS. DESNECESSIDADE.

1. A pendência de julgamento no STF não enseja o sobrestamento dos recursos que tramitam no STJ. Precedentes.

2. Admite-se a renúncia à aposentadoria objetivando o aproveitamento do tempo de contribuição e posterior concessão de novo benefício, independentemente do regime previdenciário que se encontra o segurado.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1300730PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe 21052012)."

Finalmente, como vimos no subtópico "2.1" supra, que trata da decadência, a Primeira Seção desse E. Superior Tribunal de Justiça findou, por maioria, com apenas um voto contra, no julgamento do Recurso Especial com Efeito Repetitivo nº 1.348.301/SC(2012/0215763-4), sedimentou mencionada entendimento e afastou a alegação de decadência.

E, julgando embargos de declaração opostos a esse d. julgado, a mesma Primeira Seção assim decidiu:

"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 535 DO CPC. DESAPOSENTAÇÃO E REAPOSENTAÇÃO. CÔMPUTO DOS SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO PARA A NOVA APOSENTADORIA. ESCLARECIMENTO NECESSÁRIO.

1. Trata-se de Embargos de Declaração contra decisão proferida em Recurso Especial submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008, que estabeleceu que "os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento".

2. Considerando a possibilidade de interpretação distoante do contexto do acórdão embargado e do próprio objeto do pedido de desaposentação, deve ficar expresso que a nova aposentadoria, a ser concedida a contar do ajuizamento da ação, há de computar os salários de contribuição subsequentes à aposentadoria a que se renunciou.

3. Ademais, não se afiguram as demais omissões e contradições referidas pelo embargante, já que os trechos que servem de base para tais asserções se referem à ressalva do ponto de vista pessoal do Relator, e não à fundamentação da conclusão do acórdão.

4. Embargos de Declaração acolhidos em parte."

Nota: Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Primeira Seção. Embargos de Declaração no Recurso Especial nº 1334488/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin,  julgado em 14/08/2013. Publicado no Diário da Justiça Eletrônico - DJe de 30/09/2013.

Assim, é possível ao Segurado, ora Autor, renunciar à aposentadoria proporcional, sem necessidade de devolver as respectivas parcelas de proventos que percebeu, porque,  para tanto contribuiu, bem como obter, simultaneamente, aposentadoria mais vantajosa, uma vez que,  depois de ter obtido aquela(a aposentadoria proporcional), continuou trabalhando e contribuindo para a Previdência Social(INSS).

3. Dispositivo

3.1 - não conheço das exceções de decadência e de prescrição, levantadas na contestação do INSS;

3.2 - julgo procedentes os pedidos e condeno o INSS a cancelar a aposentadoria proporcional por tempo de contribuição do Autor, sem necessidade de este restituir os respectivos valores já percebidos, e a substituí-la, simultaneamente,  por nova aposentadoria mais vantajosa, desde a data de entrada do requerimento administrativo com tal pretensão ou, se inexistente, desde a data da propositura desta ação, computando-se na apuração do cálculo do valor do novo benefício, decorrente da nova aposentadoria, os salários de contribuição que foram efetuados após a obtenção daquela aposentadoria proporcional, que será cancelada.

Correção monetária e juros com base no manual de orientação de cálculos da justiça federal.

À luz do § 4º do art. 20 do Código de Processo Civil, condeno o Instituto Nacional de Seguro Social - INSS ao pagamento de honorários advocatícios, os quais, diante da simplicidade do caso (em face da existência de outros inúmeros casos idênticos a estes perante esta Justiça Federal), arbitro em R$ 1.500,00 (hum mil e quinhentos reais), atualizados (correção monetária e juros de mora) pelos índices acima indicados, a partir do mês seguinte ao da publicação desta sentença.

Sentença sujeita ao reexame necessário (art. 475, I, do CPC).

P.R.I.

Recife,  25 de setembro de 2015.

 

Francisco Alves dos Santos Jr.

Juiz Federal, 2ª Vara-PE

 

 

(mef)

 



[1] Despacho NUM: 4058300.502622.

[2] Contestação do INSS NUM: 4058300.518244.

[3] Réplica à contestação NUM: 4058300.615310.

[4] Decisão NUM: 4058300.942217.

[5] Petição de cumprimento NUM: 4058300.980303.

 

quinta-feira, 17 de setembro de 2015

TERRENO DE MARINHA. REGIME DE OCUPAÇÃO. DOMÍNIO ÚTIL. DESAPAPROPRIAÇÃO POR MUNICÍPIO. IMPOSSIBILIDADE.


Por Francisco Alves dos Santos Júnior 

A sentença que segue discute a natureza jurídica dos terrenos acrescidos de marinha sob regime de ocupação, a inexistência, nesse regime, da aquisição, pelo Ocupante, da titularidade do domínio útil, e também a necessidade de prévia autorização do Chefe do Executivo Federal para que qualquer Município possa desapropriar imóvel de propriedade da União.  

Referida sentença foi mantida, quanto ao mérito, pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, que apenas reduziu a verba honorária nela fixada.  

Boa leitura. 






PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

Seção Judiciária de Pernambuco

2ª VARA

 

Juiz Federal: FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JR

Processo nº 0017377-51.2011.4.05.8300 - Classe 15 – ação de desapropriação

Autor: MUNICÍPIO DE OLINDA

Advogado: A J L A, OAB/PE

Réus: N I O E OUTRO
 

 

Registro nº ...........................................

Certifico que eu, ..................,  registrei esta Sentença às fls..........

Recife, ...../...../2014
 

Sentença tipo B
 

EMENTA:- ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO DE IMÓVEL DA UNIÃO PELO MUNICÍPIO DE OLINDA-PE. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO DA UNIÃO. TERRENO ACRESCIDO DE MARINHA. REGIME DE OCUPAÇÃO. AUSÊNCIA DE DOMÍNIO ÚTIL PASSÍVEL DE DESAPROPRIAÇÃO. DUPLA IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. ILEGITIMIDADE DE PARTE QUE NÃO FIGURA COMO OCUPANTE DO IMÓVEL.  

-Não tem legitimidade passiva ad causam Pessoa Jurídica que não é ocupante do terreno acrescido de marinha em questão. 

 - Imóvel da União não pode ser desapropriado por Município, exceto se houver expressa autorização daquela, observadas as regras constitucionais e legais pertinentes.  

-Terreno acrescido de marinha, sob regime de ocupação, não tem domínio útil a ser desapropriado, pois o Ocupante não adquire a titularidade desse domínio nesse regime. 

-Impossibilidade jurídica do pedido e Coisa Julgada.  

-Indeferimento da petição inicial e extinção do processo, sem resolução do mérito.  

 

Relatório

O MUNICÍPIO DE OLINDA, qualificado na petição inicial, propôs, na Justiça Estadual, esta ação de desapropriação do domínio útil com pedido de imissão de posse em face de NOVAS INDÚSTRIAS OLINDA. Alegou, em síntese, que: i) por meio do Decreto Municipal nº 104, de 20.05.2005, alterado pelo Decreto nº 228/2005, de 13.09.2005, foi declarado de utilidade pública para fins de desapropriação, o domínio útil e as benfeitorias do imóvel localizado na Av. Olinda, nº 60, 60-A, e 60-B, bairro do Varadouro, Olinda/PE, cujo domínio útil e de benfeitoria possuem uma área total de 158,29m²; ii) o imóvel objeto de desapropriação destina-se a execução de obras de reurbanização do estacionamento do Varadouro (Programa Monumenta/BID) de acordo com o art. 3º di Decreto Expropriatório, e propiciar melhores condições para estacionamento, tanto para moradores locais, quanto para os veículos que transportam turistas; iii) em obediência ao disposto no art. 15, §1º do Decreto-Lei Federal nº 3.365/41 oferece ao expropriado, como indenização, a importância de R$ 53.975,90 (cinquenta e três mil, novecentos e setenta e cinco reais e noventa centavos) pelo domínio útil e benfeitorias, nos termos do laudo de avaliação da Secretaria da Fazenda do Munícipio de nº 067 a 074/2002. Instruiu a inicial com Instrumento de Procuração e documentos.

R. Decisão de d. juíza estadual, deferindo a imissão na posse, determinando a citação da Parte Requerida e nomeando perito para proceder à avaliação do imóvel (fl. 24).

O Município de Olinda requereu a juntada da publicação no Diário Oficial do Município, do Decreto de Declaração de Utilidade Pública, e da guia de recolhimento no valor de R$ 53.975,90, referente a indenização ofertada na inicial, bem como a expedição do mandado de imissão de posse (fls. 26-32).

A Requerida Novas Indústrias Olinda S/A apresentou contestação, ocasião na qual considerou o valor oferecido a título de indenização aquém do valor real e requereu a realização de perícia técnica, bem como, considerando o pedido do Expropriante em imissão imediata na posse, não enxerga óbice, no caso de deferimento do pedido, na liberação de 80% (oitenta por cento) da quantia incontroversa depositada (fls. 37-39).

José Joaquim Dias Fernandes requereu sua inclusão na lide sob o argumento de que seria o ocupante legal do imóvel, nos termos da certidão exarada nos autos do processo de aforamento de nº 10480.000140/89-27, que tramita junto à SPU; apontou, ainda, que a Ré (Novas Indústrias Olinda S/A) não seria parte legítima para figurar na demanda expropriatória em virtude de não comprovar a titularidade do domínio útil; que o imóvel objeto da desapropriação pertence à União, e está registrado no Registro Imobiliário Patrimonial da União sob o nº 24910001321-52. Requereu, ao final, o reconhecimento da ilegitimidade passiva da Ré, bem como a intimação do Suplicante para apresentação de assistente técnico e que seja oficiada a SPU para esclarecer se o terreno constante no Decreto Expropriatório está, ou não, sob regime de ocupação ou de aforamento, e de quem seria o domínio útil do referido terreno de marinha (fls. 45-52).

Auto de Imissão Provisória de Posse, expedido pelo Juízo de Direito da Comarca de Olinda – Vara da Fazenda Pública,  no qual foi efetuada a imissão provisória de posse ao Município de Olinda (fl. 73).

O Município de Olinda requereu o prosseguimento do feito (fls. 76-77).

A d. Juíza estadual, em sua r. decisão à fl. 95, constatando tratar-se de imóvel de propriedade da União,  declinou a competência para processar e julgar o feito para esta Justiça Federal.

Decisão deste juízo federal ratificou todos os atos praticados na Justiça Estadual, e modificou o enquadramento do Sr. José Joaquim Dias Fernandes de Assistente Litisconsorcial para Litisconsorte Passivo Necessário; que diante do depósito efetuado pelo Município-Autor, referente aos honorários periciais, determinou a intimação do Sr. Perito Judicial, indicado à fl. 89, para dar início à perícia e esclarecer se o terreno é realmente de marinha ou acrescido de marinha, quem é que se encontra na situação de foreiro (se estiver sob regime de aforamento) ou ocupante (se estiver sob regime de ocupação) perante o Serviço de Patrimônio da União (fl. 103-103vº).

O Município de Olinda indicou seu assistente técnico e apresentou os quesitos para manifestação do experto (fls. 110-111).

Despacho que determinou ao Município de Olinda que completasse a petição inicial, indicando a União no polo passivo, com a respectiva fundamentação, e que requereresse sua citação, sob as penas da lei (fl. 114).
O Município de Olinda, em cumprimento ao r. despacho, completou a petição inicial, indicando a  UNIÃO para o polo passivo e requerendo a sua citação(fl. 117).

José Joaquim Dias Fernandes requereu a juntada de sua petição e noticiou que a presente ação objetiva a desapropriação de terreno acrescido de marinha, cedido comprovadamente há muito tempo, sob o regime de ocupação pela própria União ao ora peticionante; que seria o legítimo e único possuidor e ocupante do terreno e imóveis situados à Av. Olinda, nº 60, 60-A e 60-B, devidamente inscrito sob o nº RIP 2491 0001321-52; que o Município de Olinda erroneamente intentou ação de desapropriação apontando como suposto possuidor a pessoa jurídica Novas Indústrias Olinda; que no Interdito Proibitório tombado sob o nº 2007.83.00.012035-8, que tramitou junto à 21ª Vara Federal/PE, e foi sentenciada em 08.05.2008, julgou-se o pleito  procedente e determinou-se que o Município de Olinda se abstivesse de praticar qualquer ato tendente a ameaçar a posse exercida pelo demandante, oportunidade na qual juntou cópias da petição inicial do interdito proibitório, sentença, acórdão e certidão de trânsito em julgado. Ao final, requereu a imediata exclusão da pessoa jurídica Novas Indústrias Olinda do polo passivo da demanda (fls. 119-122) e documentos de fls. 123-142.

Despacho que determinou a citação da União (fl. 143).

A União (AGU/PRU) apresentou contestação. Em preliminar apontou a impossibilidade jurídica do pedido no sentido da expropriante obter o domínio útil de terreno de marinha que não haja prévio aforamento. No mérito, discorreu sobre as formas de ocupação e pugnou pela improcedência dos pedidos do Município-Autor e pela condenação em honorários e demais verbas sucumbenciais (fls. 144-147).

A Empresa Novolinda Construtora e Incorporadora S/A, sucessora por incorporação da empresa Novas Indústrias Olinda S/A, requereu a habilitação de novos patronos (fl. 153) e documentos de fls. 154-168.

Devidamente intimado, o Município de Olinda defendeu a possibilidade de expropriação das benfeitorias existentes nos imóveis e reiterou os termos de sua petição inicial (fl. 173).

Vieram os autos conclusos. 

Fundamentação 

Preliminares

1. Ilegitimidade Passiva Ad Causam da Requerida Novas Indústrias Olinda, sucedida por Novolinda Construtora e Incorporadora S/A.

Esta preliminar, levantada na defesa do Ocupante do imóvel e ora Réu José Joaquim Dias Fernandes, merece acolhida, porque, se a ação desapropriatória não fosse inviável, pelas razões consignadas nos tópicos seguintes, referida Empresa não poderia figurar como Ré, porque não é proprietária do imóvel, tampouco Ocupante(trata-se de terreno acrescido de marinha, sob o regime de ocupação).  

2. Coisa Julgada

Merece acolhida esta preliminar, levantada na defesa do Requerido José Joaquim Dias Fernandes, porque esse Requerido comprovou que o Município de Olinda já foi proibido de praticar qualquer ato contra a sua posse do terreno em questão, nos autos da ação de Interdito Proibitório, de cujas peças principais juntou cópias com sua defesa(manifestação).  

3. Impossibilidade Jurídica do Pedido

A UNIÃO levanta, na sua defesa, a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, alegando que se trata de terreno acrescido de marinha, sob regime de ocupação, no qual não se transfere o domínio útil para o Ocupante(no caso, José Joaquim Dias Fernandes), de forma que não teria o que desapropriar, pois o imóvel, sem autorização da  UNIÃO, não pode ser desapropriado pelo Município, que só poderia desapropriar o domínio útil, no caso inexistente, que pertenceria ao referido Particular.

Segundo sedimentado entendimento jurisprudencial, firmado em precedentes invocados pela  UNIÃO, o terreno acrescido de marinha, sob regime de ocupação, realmente não gera domínio útil para o Ocupante. Só existiria domínio útil, se referido terreno estivesse sob regime de aforamento.

Ademais, tanto a Lei como a jurisprudência são claras no sentido de que bem imóvel da  UNIÃO só poderia ser desapropriado por Município se existisse autorização expressa daquela. 

4. Consequências

Diante do acima consignado, merece ser: a) revogada a r. decisão de fl. 24 da d. Magistrada Estadual, na qual foi deferida a imissão de posse provisória e determinou-se a realização de perícia com nomeação de perito,  e b) decretada a nulidade do respectivo auto de imissão de posse provisória, acostado à fl. 73.

Outrossim, merece ser parcialmente revogada a decisão de fls. 103-103 deste juízo, na parte em que determinou a continuidade da perícia deferida pela d. Magistrada Estadual na sua r. decisão de fl. 24. 

4. Verba Honorária 

Diante do até aqui fundamentado, tem-se que o Município de Olinda-PE, ora Autor, há de ser condenado a pagar verba honorária, a ser arbitrada, tendo em vista a complexidade da matéria e o esforço e dedicação dos Patronos de José Joaquim Dias Fernandes e UNIÃO, no percentual legal máximo de 20%(vinte por cento), conforme regras do § 3º do art. 20 do código de processo civil, sobre o valor indicado na conclusão. 

A Requerida Novas Indústrias Olinda, sucedida por Novolinda Construtora e Incorporadora S/A, não faz jus a verba honorária, porque não levantou preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, sendo excluído em face do acolhimento de pedido, nesse sentido, do Réu José Joaquim Dias Fernandes.

Essa verba honorária será deduzida do valor do depósito comprovado à fl. 32 dos autos, cujo restante será restituído ao Município ora Autor, via alvará. Se, por qualquer motivo, essa dedução não se fizer possível, por força do § 3º do art. 3º da Resolução nº 168, de 05.12.2011, do Conselho da Justiça Federal-CJF, o valor dessa verba honorária não será objeto de ofício requisitório ao E. Tribunal Regional Federal da 5ª Região, mas sim requisitada diretamente ao Município de Olinda-PE, que o depositará em conta judicial, vinculada a este processo, na agência 1029 da Caixa Econômica Federal-CEF, no primeiro andar da sede desta Justiça Federal de Pernambuco. 

Conclusão 

Posto isso:

a)           acolho a acima noticiada preliminar de ilegitimidade passiva ad causam da Empresa  Novas Indústrias Olinda, sucedida por Novolinda Construtora e Incorporadora S/A, contra ela indeferindo a petição inicial(art. 295-II do código de processo civil)e a excluindo do polo passivo, para todos os fins de direito e, com relação a ela, dando este processo por extinto, sem resolução do mérito(art. 267,I e VI do código de processo civil);

b)           revogo a r. decisão de fl. 24 e decreto a nulidade do auto de imissão de posse provisória de fl. 73, decorrente da referida r. decisão e revogo a parte da decisão de fls. 103-103vº, na qual se determinou a continuidade da perícia determinada na ora revogada r. decisão de fl. 24;

c)           acolho a preliminar de coisa julgada, que caracteriza a falta de interesse processual de agir do Autor(art. 295-III do código de processo civil), e também acolho a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, que caracteriza a inépcia da petição inicial(inciso III do Parágrafo Único do art. 295 do código de processo civil), razão pela qual indefiro a petição inicial e dou este processo por extinto, sem resolução do mérito(art. 267, I e VI do código de processo civil);

d)           Determino que, no momento processual próprio, restitua-se ao Município de Olinda-PE, ora Autor, via alvará, a quantia que depositou, conforme anunciado na petição inicial, após dedução da verba honorária abaixo fixada.

Finalmente, condeno o Município de Olinda-PE, ora Autor, em verba honorária que, considerando a complexidade do caso e o esforço e dedicação dos Patronos dos Requeridos José Joaquim Dias Fernandes e UNIÃO, arbitro em 20%(vinte por cento)do valor da causa, atualizado a partir do mês seguinte ao da propositura desta ação, pelos índices de correção monetária do Manual de Cálculos do Conselho da Justiça Federal e acrescidos de juros de mora legais, à razão de 0,5%(meio por cento) ao mês, contados estes da data da citação para execução desta Sentença(art. 730 do código de processo civil), mas incidentes sobre o valor já monetariamente corrigido, verba essa a ser rateada em partes iguais entre os Patronos do Requerido José Joaquim Dias Fernandes e UNIÃO, cabendo a sua cobrança mediante dedução do valor que o Município ora Réu depositou, de forma que lhe será restituído, via alvará, apenas o saldo que houver após essa dedução e, caso essa dedução não se concretize, por qualquer motivo, fica dispensada a expedição de ofício requisitórios ao Tribunal, pois a requisição será feita ao próprio Município, que depositará o valor em conta judicial vinculada a este processo, na agência 1029 da Caixa Econômica Federal-CEF, segundo § 2º do art. 3º da Resolução nº 168, de 05.12.2011,do Conselho da Justiça Federal.
 

    De ofício, submeto esta Sentença ao duplo grau de jurisdição.

    P. R. I.
   
    Recife, 08 de maio de 2014. 
 

Francisco Alves dos Santos Júnior

Juiz Federal, 2ª Vara/PE
 

 

IMPORTANTE:

A sentença supra foi quase que integralmente mantida pela Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, que apenas reduziu a verba honorária para 5%(cinco por cento)do valor da causa, conforme Apelação Cível 5793815-PE(0017377-51.2011.4.05.8300, Relator Desembargador Federal Rubens Canuto(convocado), julgado em 26.05.2015, publicado no Diário da Justiça Eleterônico-DJe do TRF5 nº 107.0/2015, de 12.06.2015, com trânsito em julgado em 20.08.2015.