ANP. PODER-DEVER DE FISCALIZAÇÃO CONSISTE EM CONSTRUIR,OPERAR E, SÓ NO ÚLTIMO CASO, PUNIR.

Por Francisco Alves dos Santos Jr

O caso ora publicado diz respeito à missão das agências reguladoras no direito brasileiro, especialmente da Agência Nacional de Petróleo.

Boa leitura.

 

 

PROCESSO Nº: 0801533-23.2014.4.05.8300 - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO
AUTOR: R R DA SILVA (e outro)
RÉU: AGENCIA NACIONAL DO PETROLEO, GAS NATURAL E BIOCOMBUSTIVEIS
2ª VARA FEDERAL - JUIZ FEDERAL

 

Sentença registrada eletronicamente

Sentença tipo A

EMENTA:- DIREITO ADMINISTRATIVO. MISSÃO DA ANP.

A principal missão da ANP é que os produtos sob sua fiscalização sejam ofertados aos consumidores com pureza e segurança.

O seu poder de fiscalização abrange também o poder-dever de construir e operar.

A ANP só pode punir com pena pecuniária quando tiver orientado o Comerciante sobre como deve construir e operar o seu estabelecimento.

Caso em que isso não ocorreu.

Procedência.

 

Vistos, etc.

Relatório

RICARDO RODRIGUES DA SILVA, qualificado na petição inicial, assistido pela Defensoria Pública da União, propôs esta ação anulatória em face da AGÊNCIA NACIONAL DE PETRÓLEO, GÁS E BIOCOMBUSTÍVEIS - ANP. Requereu, inicialmente, os benefícios da assistência judiciária gratuita e as prerrogativas da Defensoria Pública da União. Alegou, em síntese, que: a) possui um pequeno comércio onde vende gás de cozinha, no bairro de Santo Amaro, em Recife; b) foi autuado, em 02.09.2011, por agente da Agência Nacional de Petróleo, Gás e Biocombustíveis - ANP porque o seu estabelecimento comercial estava com o piso danificado, o que comprometeria a segurança do armazenamento dos botijões de gás, segundo a ANP; c) o dano ao piso havia sido causado pela movimentação dos botijões e que não havia perigo efetivo no armazenamento dos mesmos, uma vez que não havia buracos no estabelecimento, mas apenas uma discreta rachadura no piso; d) ao ser cientificado da irregularidade, imediatamente procedeu ao conserto do piso, o qual foi restaurado e pavimentado, conforme atestado por agente da ANP; e) apesar disso foi multado em R$ 20.000,00 (vinte mil reais) em virtude do ocorrido, mesmo após apresentar defesa administrativa informando o reparo do piso; f) sem possibilidade de desconstituir a multa no âmbito administrativo e sem condições financeiras de arcar com a multa que lhe foi imposta, o demandante ajuíza a presente demanda, a fim de anular a multa que lhe foi imposta. Teceu outros comentários. Transcreveu precedentes jurisprudenciais. Instruiu a inicial com documentos.

Despacho[1] que deferiu os benefícios da assistência judiciária gratuita, as prerrogativas da Defensoria Pública da União e determinou a citação da Requerida.

A ANP - Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis apresentou contestação[2]. No mérito, que o Autor foi autuado pela constatação da seguinte infração[3]: armazenamento de 10 botijões P-13 cheios (Minasgás) e 12 botijões P-13 vazios (OM) sobre piso de terra, não plano e não nivelado; que o ato administrativo praticado pela ANP pautou-se na estrita legalidade e em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, tendo em vista que o autor deixou de atender normas de segurança e estocagem; que as condições de segurança para armazenar e comercializar combustíveis estão previstas em normas regulamentares, em perfeita sintonia com o prescrito no art. 3º, VIII da Lei nº 9.847/99, e sua inobservância constitui ato infracional sujeito à aplicação de multa; que a alegação de regularização do pavimento na presença do fiscal é verdadeira, porém apenas reforça o caráter ilícito do fato; que existindo previsão legal específica para aplicação de sanção por descumprimento de normas de segurança e estocagem do GLP, qual seja o art. 3º, VIII da Lei n. 9.847/99, deve ser mantida a sanção, que foi aplicada, inclusive, no mínimo legal. Ao final, pugnou pela improcedência do pedido formulado na petição inicial.

A parte Autora apresentou réplica[4].

Vieram os autos conclusos.

É o relatório. Decido

Fundamentação

1. Inicialmente, cumpre frisar que o presente processo comporta julgamento antecipado da lide nos termos do art. 330, inciso I, do Código de Processo Civil.

2. Pretende a parte Autora a anulação do auto de infração nº 175.709.2011.26.363226, lavrado pela Agência Nacional de Petróleo. São as seguintes as razões da referida autuação:

"Fica a empresa ora qualificada autuada por armazenar 10 (dez) botijões P-13 cheios (Minasgás) e 12 (doze) botijões P-13 vazios (OM) sobre piso não plano e não nivelado, sendo que os recipientes transportáveis de GLP devem ser armazenados sobre piso plano e nivelado, concretado ou pavimentado, de modo a permitir uma superfície que suporte carga e descarga, em local ventilado, ao ar livre, podendo ou não a área de armazenamento ser encoberta, o que constitui infração ao item 4.5 da Norma ABNT NBR 15.514:2007, estabelecida pelo Art. 1º da Resolução ANP nº 5/2008."

3. No caso em tela, a multa originada pelo auto de infração foi motivada pelo não cumprimento das condições mínimas de segurança, em especial a norma ABNT 15.514:2007, item 4.5, in verbis:

"4.5 Os recipientes transportáveis de GLP devem ser armazenados sobre piso plano e nivelado, concretado ou pavimentado, de modo a permitir uma superfície que suporte carga e descarga, em local ventilado, ao ar livre, podendo ou não a(s) área(s) de armazenamento ser encoberta(s)."

A tese defendida pela parte Autora é a de que tinha conhecimento de que os botijões de gás deveriam ser armazenados em local seguro, mas não conhecia os detalhes específicos da forma do respectivo acondicionamento, tampouco da manutenção de um piso reto, sem o mínimo desnível. E que seria totalmente desarrazoado supor que o postulante tivesse ciência desta norma, que nem em lei está prevista, mas em uma resolução da ABNT, bem como não seria acessível a um pequeno comerciante de um bairro pobre do Recife/PE. Esclareceu, ainda, que restaurou o pavimento danificado na presença do fiscal.

Realmente, resta induvidoso que a ANP, por seus Agentes,  nunca ministrou instruções básicas ao ora Autor, sobre as questões de segurança, principalmente sobre como deveria ser o piso da sua loja, quando lhe autorizou a funcionar como vendedor do produto em questão.

Antes de autuar, com aplicação de multa de valor exageradamente alto, R$ 20.000,00(vinte mil reais), para um micro comerciante como o Autor, embora sendo legalmente o valor mínimo, a ANP deveria tê-lo orientado quanto à construção e operacionalização do seu micro estabelecimento.

Aliás, a Lei nº 9.847, de 26.10.1999, na qual se encontrada fundamentado o noticiado auto de infração, é expressa no sentido de que fiscalizar não é apenas punir, mas também construir, operar, conforme consta expressamente do § 2º do seu art. 1º, verbis:

"§ 2^o  A fiscalização abrange, também, a construção e operação de instalações e equipamentos relativos ao exercício das atividades referidas no parágrafo anterior".

No máximo, diante da mencionada situação, o Autor deveria ter recebido um auto de advertência e orientação para adaptar o seu micro estabelecimento comercial às exigências consignadas na Lei e nos atos administrativos da ANP, com explicações técnicas por parte de Agente da ANP de como fazer tais adaptações. Só numa segunda visita, caso ele não tivesse atendido essas exigências, é que poderia sofrer punição pecuniária.

Assim, como a ANP não seguiu a orientação da mencionada Lei, tenho que o referido auto de infração e multa devam ser cancelados, por absoluta nulidade.

Dispositivo

Posto isso, julgo procedentes os pedidos desta ação, decreto a nulidade do noticiado auto de infração, cancelo a respectiva multa e condeno a ANP a pagar ao advogado do Autor verba honorária que, à luz do § 4º do art. 20 do CPC, arbitro em R$ 1.000,00(hum mil reais), atualizados(correção monetária e juros de mora)a partir do mês seguinte ao da publicação desta sentença, na forma e índices do manual de cálculos do CJF.

Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatória, por ser o valor inferior a sessenta salário mínimos (§ 2º do art. 475 do CPC).

Registre-se. Intimem-se.

Recife, 06 de maio de 2015.

 

Francisco Alves dos Santos Jr.

  Juiz Federal, 2a Vara-PE

DESISTÊNCIA DE AÇÃO PROPOSTA CONTRA A UNIÃO. DIREITO DISPONÍVEL DA PARTE AUTORA. EXIGÊNCIA DE RENÚNCIA AO DIREITO SOBRE O QUAL SE FUNDA A AÇÃO. LEGITIMIDADE, PORQUE PREVISTA EM LEI.

 Por Francisco Alves dos Santos Jr

 

 

 A desistência de ação, envolvendo direito disponível, proposta por particular contra a Fazenda Pública, só poderá contar com a aquiescência dos Procuradores desta quando a Parte Autora também renunciar ao direito sobre que se funda a ação, o que implicará em extinção do processo, com resolução do mérito, não possibilitando mais a sua reabertura. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso especial com efeito repetitivo, firmou o entendimento de que o dispositivo legal que faz essa exigência é legítimo, sendo pois legítima a exigência, neste caso, tal exigência feita pela Procuradoria da União.

 

EMENTA: - PROCESSUAL CIVIL. DESISTÊNCIA. AÇÃO PROPOSTA CONTRA A UNIÃO.

 

A homologação da desistência de ação, fundada em direito disponível, proposta contra a União, por força de dispositivo legal e do entendimento da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça-STJ, em recurso de efeito repetitivo, só pode ser homologada, se a Parte Autora também renunciar ao direito sobre o qual se funda a ação.

 

Relatório 

            A Autora, à fl. 443, requereu a desistência do feito, aduzindo que as tentativas de regularizar o pólo passivo da demanda não foram exitosas. Acrescentou que o imóvel objeto do processo é terreno acrescido de marinha, em regime de ocupação, o que impediria a usucapião pretendida.

            Intimada para se manifestar, a União discordou, à fl. 445, do pedido de desistência formulado, alegando que os seus Procuradores, por força do art. 3º da Lei nº 9.469, de 1997, só poderiam concordar com desistência de ação, se a Autora renunciasse expressamente ao direito objeto da pretensão.

            A Autora reiterou seus pedidos na petição atravessada à fl. 448.           

É o relatório. Passo a decidir. 

Fundamentação  

1.     Inicialmente, noto que foi negado à Autora, na via estadual, o benefício da Justiça Gratuita[1], tendo sido declinada a competência para esta Justiça Federal[2] e que o feito, após a distribuição nesta Justiça Federal, ainda não foi preparado.[3] Então, a Autora tem que recolher as custas, para que o feito tenha regular andamento., sob pena de indeferimento de plano, com extinção do processo, sem resolução do mérito e sua condenação em verba honorária.   

2.     A Autora desistiu desta Ação (fls. 443 e 448).

Entretanto, a União condicionou sua anuência à renúncia da parte autora ao direito em discussão, porque assim exige o art. 3º da Lei nº 9.469, de 1997 (fl. 445).       

2.1    – Examinemos a questão:

Realmente, reza mencionado dispositivo legal:

Art. 3º As autoridades indicadas no caput do art. 1º poderão concorda com pedido de desistência da ação, nas causas de quaisquer valores desde que o autor renuncie expressamente ao direito sobre que se funda a ação (art. 269, inciso V, do Código de Processo Civil).[4]

            A melhor doutrina ensina que isso só é possível quando se tratar de direito disponível.[5]  Estamos diante de uma questão que, com relação à Autora, particular, envolve direito disponível.

            A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça-STJ findou por considerar legítima essa exigência legal, em Recurso Especial de efeito repetitivo, assim ementado:     

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C

DO CPC. DESISTÊNCIA DA AÇÃO. NÃO CONSENTIMENTO DO RÉU. ART. 3º DA

LEI 9.469/97. LEGITIMIDADE.

1. Segundo a dicção do art. 267, § 4º, do CPC, após o oferecimento da resposta, é defeso ao autor desistir da ação sem o consentimento do réu. Essa regra impositiva decorre da bilateralidade formada no processo, assistindo igualmente ao réu o direito de solucionar o conflito.  Entretanto, a discordância da parte ré quanto à desistência postulada deverá ser fundamentada,  visto que a mera oposição sem qualquer justificativa plausível importa inaceitável abuso de direito.

2. No caso em exame, o ente público recorrente condicionou  sua anuência ao pedido de desistência à renúncia expressa do autor sobre o direito em que se funda a ação, com base no art. 3º da Lei 9.469/97.

3. A existência dessa imposição legal, por si só, é justificativa suficiente para o posicionamento do recorrente de concordância condicional com o pedido de desistência da parte adversária, obstando a sua homologação.

4. A orientação das Turmas que integram a Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, após o oferecimento da contestação, não pode o autor desistir da ação, sem o consentimento do réu (art. 267, § 4º, do CPC), sendo que é legítima a oposição à desistência com fundamento no art. 3º da Lei 9.469/97, razão pela qual, nesse caso, a desistência é condicionada à renúncia expressa ao direito sobre o qual se funda a ação.

5. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n. 8/08.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos esses autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas, o seguinte resultado de julgamento:

"A Seção, por unanimidade, deu provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator."

Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Cesar Asfor Rocha, Teori Albino Zavascki, Arnaldo Esteves Lima, Humberto Martins, Herman Benjamin e Napoleão Nunes Maia Filho votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falcão.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Castro Meira.[6]  

     Então, considerando-se que, com relação à Autora,  não se trata de direito indisponível, tem-se por legítimo o motivo alegado pela UNIÃO, qual seja, por força de Lei, só poderá concordar com a desistência se a Autora também renunciar ao direito sobre que se funda a ação.

E nessa hipótese, a ação será extinta, com resolução do mérito(art. 269, V, CPC).

          Deve, pois, a Autora, ser intimada para dizer se, além de desistir desta ação, também renuncia, expressamente,  ao direito sobre o qual se funda esta ação, sob pena de dar-se prosseguimento ao feito.

 

2.2  –  A Autora também deve, de plano, conforme já dito acima, recolher as custas judiciais, aí sim sob pena de extinção do processo, sem resolução do mérito, uma vez que até o presente momento tais custas não foram recolhidas nesta Justiça Federal, não se lhe aproveitando as custas já recolhidas na Justiça Estadual, porque aqui há outro fato gerador desse tipo de tributo.

2.3   -                      E, em qualquer das situações, uma vez que os Réus foram citados, a Autora haverá de arcar com honorários advocatícios (art. 26, CPC).

Nesse sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça-STJ:

      Assim já decidiu o STJ, in verbis:

Ementa: PROCESSUAL CIVIL - HONORARIOS E CUSTAS DE SUCUMBENCIA - DESISTENCIA OCORRIDA DEPOIS DA CITAÇÃO.

I - IMPÕE-SE OS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA A QUEM DEU CAUSA, COM CITAÇÃO APARELHADA, A INSTAURAÇÃO DE RELAÇÃO PROCESSUAL.

II - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.[7]

Decisão: POR UNANIMIDADE, CONHECER DO RECURSO ESPECIAL E LHE DAR PROVIMENTO.

                  

    

Conclusão

    

POSTO ISSO:

a)     concedo à Autora o prazo de 10(dez)dias para recolher as custas judiciais e juntar nos autos os respectivos comprovantes, sob pena de extinção do processo, sem resolução do mérito;

b)    e, no mesmo prazo, para dizer se concorda, ou não, com a renúncia ao direito sobre o qual se funda esta ação, ficando alertada que, caso não concorde com essa renúncia, o feito terá regular andamento, exceto se não recolher as custas, quando então ocorrerá o consignado na alínea anterior.

  

            P. I.

 

            Recife, 04.05.2015

 

            Francisco Alves dos Santos Jr

                Juiz Federal, 2ª Vara-PE

 

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[1] V. r. decisão de fl. 37, que foi ratificada nesta Justiça Federal(v. decisão de fl. 80).

[2] V. r. decisão de fl. 75, idem.

[3] V fl. 78 e seguintes.

[4] Disponível em http://www.planalto.gov.br/CCiVil_03/Leis/L9469.htm Acesso em 04.05.2015.

[5] Nesse sentido, NERY JÚNIOR, Nelson et NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo civil Comentado e Legislação Extravagante. 13ª Edição, revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 625-626.[Verbete: V:14. Renúncia ao direito sobre que se funda a ação]

[6] BRASIL, Superior Tribunal de Justiça-STJ, Órgão Julgador: Primeira Seção, REsp 1.267.995/PB(2011/0173074-4), Relator Ministro Mauro Campbell Marques, data do julgamento 27/06/2012, publicado no Diário da Justiça Eletrônico – DJe de 03/08/2012, e na  DECTRAB vol. 217 p. 35. [efeito repetitivo].  

Disponível em http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=1267995&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=2  e Acesso em 04.05.2015.

[7] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça-STJ. Órgão Julgador: Terceira Turma. Recurso Especial nº 80391/MG. Relator Ministro Waldemar Zveiter. Data da Decisão: 24-09-1996

 

"ABATE-TETO". SERVIDORES QUE ACUMULAM DOIS CARGOS NO SERVIÇO PÚBLICO. COMO DEVE SER FEITO.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

 

Na sentença que segue, discute-se a questão do "abate-teto" relativamente aos Servidores que podem acumular duas atividades no serviço público. Nela traz-se à lume o entendimento do Supremo Tribunal e do Superior Tribunal de Justiça a respeito desse importante assunto, bem como do Tribunal Regional Federal da 5ª Região.

Boa leitura.

 

 

PROCESSO Nº: 0802684-58.2013.4.05.8300 - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO
AUTOR: L A DA S FILHO
ADVOGADA: A ALVES DA S  (e outro)
RÉU: UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO (e outro) 2ª VARA FEDERAL - JUIZ FEDERAL TITULAR

SENTENÇA TIPO A, REGISTRADA ELETRONICAMENTE

Ementa: - DIREITO CONSTITUCIONAL. PROFESSOR. ACÚMULO DE DOIS CARGOS DE PROFESSOR EM INSTITUIÇÕES DE ENSINO DIVERSAS. "ABATE TETO".

-Prejudicada a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam da UFPE, bem como de inépcia da petição inicial. 

-Pacificou-se em Turmas do Egrégio Superior Tribunal de Justiça e no E. Tribunal Regional Federal da 5ª Região o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que, quando a Constituição admite acúmulo de dois cargos públicos, quer na ativa, quer na aposentadoria, o "abate teto", para fazer observar a remuneração máxima do setor, aplica-se, respectivamente, de forma isolada  a cada remuneração(ativos), a cada proventos de aposentadoria(inativos).

-Procedência.

1. Relatório

L A DA S FILHO, qualificado na petição inicial, propôs a presente ação ordinária com pedido de "tutela antecipatória" em face da UNIÃO. Alegou, em síntese, que: a) como servidor público, foi aposentado na SUDENE, em 1991, no cargo Técnico de Planejamento P. 1501.S NS 25, posicionado na Classe III, Ref. P da Tabela de Pessoal da SUDENE, cuja Portaria nº 1312, datada de 06/09/1991, foi publicada no DOU de 16/09/1991; b) também foi aposentado no Cargo de Professor Adjunto da Universidade Federal de Pernambuco, Nível 4, com Graduação, em regime de vinte horas semanais, SIAPE- Grupo 061, Código 001, pela Portaria nº 1822, datada de 10/11/1995, publicada no DOU de 17/11/1995, folha 8904, na forma do inciso XVI do art. 37 da Constituição Federal, cargo Técnico com o de Professor; c) por decisão do Governo Federal todos os técnicos de planejamento do País foram lotados no Ministério de Planejamento Orçamento e Gestão; d) foi encaminhado para o Ministério do Planejamento, passando a integrar o quadro do Ministério do Planejamento, no mesmo cargo da sua aposentadoria na SUDENE; e) o Ministério do Planejamento realizou uma revisão na aposentadoria do requerente, cuja Portaria de nº 387, datada de 23/09/1996, publicada no DOU de 24/09/1996, folha 7017; f) vem sofrendo grande prejuízo na percepção de seus proventos, um de natureza técnica e o outro de professor, não se enquadrando assim no Teto Máximo alegado pela Ré. Teceu outros comentários, transcreveu precedentes e requereu a concessão da antecipação dos efeitos da tutela para que a União procedesse a imediata suspensão do desconto nos contra-cheques do autor sob a rubrica "ABATE TETO (CF art. 37)". Inicial instruída com procuração e documentos. Custas satisfeitas.

Na decisão inicial foi deferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, para declarar o direito de o Autor não ter, entre os lançamentos existentes em sua ficha financeira, o da rubrica "ABATE TETO (CF ART 37)" e determinada a citação e intimação da União para, respectivamente,  contestar e cumprir a decisão (AGU/PRF).

Petição da União (AGU/PRF) noticiando a interposição de agravo de instrumento perante o TRF 5ª Região bem como a solicitação do cumprimento de decisão judicial junto ao órgão pertinente.

Juntada de ofício da Coordenadora Geral de Gestão de Pessoas com informações acerca do cumprimento da liminar (Id. 4058300.207896).

Contestação da União (AGU/PRF), levantando exceção de prescrição quinquenal das dívidas (Id. 4058300.207895).

Petição do Autor (Id. 4058300.244040), com o seguinte teor, in verbis: " ... Ré quedou-se inerte no sentido de dar cumprimento a ordem judicial se abstendo de realizar os descontos referentes  ao ABATE TETO no contra cheque do autor.  Desta Feita, requer que seja intimada a Ré para dar o efetivo cumprimento, sob pena de Prisão do Chefe de Departamento De Pessoal, por descumprimento de Decisão Judicial.  Oportunamente vem Requerer desse Douto Juízo que INTIME ou por outra Chame a Lide a UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO, tendo em vista que a mesma vem também realizando o desconto indevido do Abate Teto, descumprindo orientação Desse Douto Juízo.".

Despacho mantendo a decisão agravada; determinando à parte Autora para manifestar-se sobre o ofício anexado pela UNIÃO e para apresentação de réplica; determinando também a citação da UFPE.

Réplica à contestação da UNIÃO(Id. 4058300.272733).

Petição da UFPE (Id. 4058300.286073) com o seguinte teor: "Assim, à míngua de inconformismo da parte autora contra a decisão que tão-somente determinou a citação da UFPE, bem como ausente, na inicial, pleito desferido contra a Instituição de Ensino (art. 460, CPC), requer seja o feito chamado à ordem, para que se exclua, do ato ordinatório de fls. , a sugestão equivocada de que teriam sido estendidos para a Universidade os efeitos da tutela antecipada concedida em desfavor da União.".

Contestação da UFPE (Id. 4058300.312226) alegando, em sede de preliminar: a prescrição quinquenal; a inépcia da inicial haja vista a mesma não conter pedido relativo à UFPE, mas tão somente formula pedido em relação à União para cumprimento da Obrigação de Fazer (suspensão imediata do desconto nos contra cheques do autor); a impossibilidade legal de concessão de antecipação da tutela com fulcro no artigo 7º, §§ 2º e 5º, da Lei nº 12.016/2009, no artigo 1º da Lei nº 8.437/92, no artigo 2º-B da Lei nº 9.494/97, acrescido pela Medida Provisória nº 2.180-35, de 2001 e na ADC nº 04 (DJE de 15.10.2008).

No documento nº Id. 4058300.312227 que instrui a contestação, pode-se ler, in verbis: "rubricas a título de abate são lançadas automaticamente pelo sistema SIAPE, através dos vínculos exercidos pelo CPF, ou seja, o SIAPE verifica quantos vínculos possui um CPF, soma os contracheques e se atingir o limite legal, lança o desconto de abate teto, assim sendo, esta Universidade não tem mecanismos para atender a solicitação".

Ato ordinatório intimando a parte Autora para oferecimento de réplica com relação à contestação da UFPE(AGU/PRF) (Id. 4058300.314274).

Réplica à contestação da UFPE (Id. 4058300.326055).

Petição da parte Autora (Id. 4058300.326082) pela permanência da UFPE no polo passivo do feito.

Petição da parte Autora (Id. 4058300.346917), pugnando pela intimação da UFPE para cumprir imediatamente a Tutela Concedida, sob pena de multa diária e da aplicação do Art. 330 do C.P.

Petição da parte Autora (Id. 4058300.347258) requerendo a JUNTADA DO CONTRACHEQUE como prova do descumprimento da decisão judicial.

Petição da UFPE, informando que não pode ser considerada descumpridora da decisão, uma vez que não existia decisão judicial em seu desfavor.

Acolhidas as razões da UFPE.

Noticiado o acolhimento parcial em sede de Agravo de Instrumento, reformando o decisório agravado, apenas para determinar que o abate-teto incida de forma individualizada nos proventos e vencimentos do Autor/Agravado.

Posteriormente, a Parte Autora requereu formalmente a extensão dos efeitos da decisão em face da UFPE.

Intimada, a UFPE manifestou-se contrariamente ao pleito antecipatório autoral, alegando a não existência dos requisitos autorizadores da antecipação de tutela.

Em 30/06/2014, r. decisão deferindo o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, para declarar o direito do Autor de não ter, entre os lançamentos existentes em suas fichas financeiras, o da rubrica "abate-teto", também em relação à UFPE.

A União noticiou a interposição de agravo e juntou cópia do referido recurso em 03/07/2014.

A UFPE pugnou pela juntada de documentos relativos ao cumprimento de tutela.

Mantida a decisão agravada, restou determinada a intimação da UFPE para cumprimento da obrigação de fazer, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas.

Foi dado parcial provimento ao Agravo de Instrumento noticiado pela Universidade Federal de Pernambuco.

É o relatório no essencial. Passo a decidir.

2. Fundamentação

2.1. Das Preliminares

A UFPE, quando da Contestação (Id. 4058300.312226), levantou preliminar de inépcia, eis que a petição inicial não conteria  pedido contra si, mas tão somente contra a União Federal, apontada como ré na peça inaugural, de forma que a petição seria inepta e ela seria parte ilegítima.

Esta matéria preliminar está prejudicada, porque a r. decisão(doc. ident. 4058300.489217)do d. magistrado Felipe Mota, que estendeu os efeitos da decisão que antecipou a tutela para a UFPE foi, finalisticamente, mantida pelo TRF/5ªR no acórdão cuja cópia está nos autos(doc. ident.  4050000.1503081), bem como da respectiva certidão de trânsito em julgado(doc. ident. 4050000.1718884), no qual se negou provimento a agravo de instrumento interposto pela UFPE contra mencionada r. decisão de primeira instância.

2.2. Exceção de prescrição

À luz da Súmula n. 85 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em caso de procedência dos pedidos, caberá o recebimento dos proventos de aposentadoria calculados de forma individualmente, para fins de incidência do "abate-teto", e à restituição dos valores indevidamente descontados ainda não fulminados pela prescrição quinquenal(Decreto nº 20.910, de 06.01.1932, art. 1º ). Assim, como esta ação foi proposta em 23/08/2013, deve-se pronunciar a prescrição das parcelas anteriores a 23.08.2008.

2.3. Do mérito propriamente dito.

2.3.1 - O Autor trouxe, com a petição inicial, cópia de r. decisão administrativa do Colendo Supremo Tribunal Federal(documento identificador nº 4058300.188126), do qual destaco os seguintes trechos:

"Admitida pela Lei Maior a acumulação, surge i n c o n s t i t u c i o n a l emenda que a i n v i a b i l i z e , e a tanto equivale r e s t r i n g i r os valores remuneratórios dela r e s u l t a n t e s . A previsão limitadora - "percebidos cumulativamente ou não" - além de d i s t a n c i a r - s e da razoável noção de teto, no que conduz a cotejo i n d i v i d u a l i z a d o,
fonte a fonte, c o n f l i t  com a rigidez constitucional decorrente do artigo 60, §4°, inciso IV, da Carta. Simplesmente o Estado não pode dar com uma das mãos e t i r ar com a outra; não pode assentar como admissível a acumulação e, na contramão desta, afastar a contrapartida que lhe é natural , quer no todo - quando, então, se passaria a ter prestação de serviço g r a t u i t o -, quer em parte, mitigando-se o que devido.".(Trecho do Voto do Ministro Marco Aurélio).

E na conclusão desse julgado administrativo, constou:

"Sua Excelência consignou, também, que considera i n c o n s t i t u c i o n a l a expressão "percebidos cumulativamente ou não" c o n t i d a no  artigo 1ª da Emenda C o n s t i t u c i o n a l 41/03, no que deu nova redação ao i n c i s o XI do a r t i g o 37 da Constituição Federal, assim como o a r t i g o 9o da r e f e r i da Emenda. O T r i b u n a l f i x o u ainda, por unanimidade, nos termos do voto do M i n i s t r o M a u r i c i o Corrêa,...".

Nesse importante julgado administrativo, a nossa Suprema Corte deu o norte interpretativo para o problema ora em debate: não se poderia considerar cumulativamente, para observação do valor máximo da remuneração, a soma de vencimentos, para os casos em que a própria Constituição da República admite acumulação de dois cargos(professores, médicos, Ministros do Supremo e do TSE, etc.), porque se assim fosse poder-se-ia estar obrigando os Profissionais que podem acumular a trabalhar de forma gratuita em um dos cargos, nas hipóteses, não improváveis, em que cada cargo atingisse a remuneração dos Ministros da mencionada Suprema Corte.

Hoje, essa questão encontra-se pacificada nos Tribunais, conforme se extrai do v. acórdão do E. TRF/5aR, cuja cópia encontra-se nos autos deste processo judicial eletrônico(documento identificador 4050000.1503081), cujo acórdão tem a seguinte redação:

"PROCESSO Nº: 0802602-61.2014.4.05.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AGRAVANTE: UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO
AGRAVADO: LEONIDES ALVES DA SILVA FILHO
ADVOGADO: ADILMA ALVES DA SILVA (e outro)
RELATOR(A): DESEMBARGADOR(A) FEDERAL FRANCISCO GERALDO APOLIANO DIAS
- 3ª TURMA

EMENTA

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS. CARGO TÉCNICO E PROFESSOR. POSSIBILIDADE. ABATE-TETO DE FORMA INDIVIDUALIZADA NOS PROVENTOS/VENCIMENTOS DO AGRAVADO.
1. Agravo de Instrumento manejado em face da decisão que deferiu pedido de antecipação dos efeitos da tutela, para declarar o direito do Autor/Agravado de não ter, entre os lançamentos existentes em sua ficha financeira, o da rubrica "ABATE TETO (CF ART 37).
2. O teto instituído pela EC nº 20/98, art. 37, inc. XI, ao se harmonizar com a permissão constitucional para acumulação de dois cargos de professores, inc. XVI, deve incidir individualmente nos proventos e na remuneração do autor/Agravado - professor universitário aposentado e também da ativa -, dentro da ótica da proporcionalidade e da razoabilidade. (PJE 0800943-51.2013.4.05.0000/RN, julgado em 22/10/2013, de relatoria do Desembargador Federal Vladimir Souza Carvalho).
3. Agravo de Instrumento provido, em parte, para determinar que o abate-teto incida de forma individualizada nos proventos e vencimentos do Autor/Agravado.

ACÓRDÃO
Assinado eletronicamente. A Certificação Digital pertence a: FRANCISCO GERALDO APOLIANO DIAS Num. 1450382 - Pág. 3.
https://pje.trf5.jus.br/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?nd=14102315060911200000001446697
Número do documento: 14102315060911200000001446697
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes as acima identificadas.
Decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, dar provimento, nos termos do relatório, voto do Desembargador em parte, ao Agravo de Instrumento Relator e notas taquigráficas constantes nos autos, que passam a integrar o presente julgado.
Recife (PE), 23 de outubro de 2014.
Desembargador Federal Geraldo Apoliano, Relator".

No respectivo voto condutor, o mencionado d. Desembargador Relator transcreveu as ementas de dois importantes precedentes do E. Superior Tribunal de Justiça, que, para maior clareza, também transcrevo a seguir:

1º Precedente:

"Recurso ordinário em mandado de segurança. Constitucional e Administrativo. Servidor público aposentado. Acumulação de proventos. Cargo técnico e professor. Teto remuneratório. Recurso provido. Ordem concedida.
- A acumulação de proventos de servidor aposentado em decorrência do exercício cumulado de dois cargos, de técnico e de professor, não se submete ao teto constitucional, devendo os cargos serem considerados isoladamente para esse fim.
[RMS 33.170-DF, min. Cesar Asfor Recurso ordinário provido para conceder a ordem Rocha, julgado em 15 de maio de 2012]."

2º  Precedente:

"Administrativo e Constitucional. Recurso ordinário em mandado de segurança. Servidor público aposentado. Cumulação de cargos permitida constitucionalmente. Médico. Art. 17, § 2º, do ADCT. Teto Remuneratório. Inaplicabilidade
1. Cuida-se, originariamente, de Mandado de Segurança impetrado por Márcia Silva com objetivo de assegurar o pagamento integral da remuneração a que tem direito, relativamente a cada um dos vínculos que mantém com a Admnistração (dois cargos de médico exercidos na Secretaria de Estado da Saúde do Espírito Santo).
2. A partir da vigência da Emenda Constitucional 41/2003, todos os vencimentos percebidos por servidores públicos, inclusive os proventos e pensões, estão sujeitos aos limites estatuídos no art. 37, XI, da Constituição.
3. Por outro lado, a EC 41/2003 restabeleceu a vigência do art. 17 do ADCT que, embora em seu o caput afaste a invocação do direito adquirido ao recebimento de verbas remuneratórias contrárias à Constituição, os respectivos §§ 1º e 2º trazem exceção ao assegurar expressamente o exercício cumulativo de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde.
4. Assim, a acumulação de proventos de servidor aposentado em decorrência do exercício cumulado de dois cargos de médico, legalmente exercidos, nos termos autorizados pela Constituição, não se submete
Assinado eletronicamente. A Certificação Digital pertence a: FRANCISCO GERALDO APOLIANO DIAS Num. 1450382 - Pág. 2
https://pje.trf5.jus.br/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?nd=14102315060911200000001446697
Número do documento: 14102315060911200000001446697 ao teto constitucional, devendo os cargos ser considerados isoladamente para esse fim.
[RMS 38.682-ES, min. Herman Benjamin, julgado 5. Recurso Ordinário provido em 18 de outubro de
2012].".

Aliás, já na decisão inicial(doc. ident. 189.232), invocamos um r. precedente da  Segunda Turma do E. Superior Tribunal de Justiça, deveras esclarecedor, verbis:

"EMEN: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS. CARGO TÉCNICO E PROFESSOR. TETO REMUNERATÓRIO. RECURSO PROVIDO. ORDEM CONCEDIDA. - A acumulação de proventos de servidor aposentado em decorrência do exercício cumulado de dois cargos, de técnico e de professor, não se submete ao teto constitucional, devendo os cargos serem considerados isoladamente para esse fim. Recurso ordinário provido para conceder a ordem. ..EMEN: (ROMS 201002069456, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:07/08/2012 ..DTPB:.).".

Tem-se, então, que o Autor, sem dúvida alguma, tem direito de receber os proventos das duas aposentadorias, sendo que o "abate teto" será aplicado isoladamente sobre o valor de cada benefício. Evidentemente, se cada benefício, isoladamente, não ultrapassar a remuneração dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, não há que se falar na aplicação de "abate teto".

3. Conclusão

DIANTE DO EXPOSTO:

a)      tenho por prejudicada a preliminar de inépcia da petição inicial, levantada na defesa da UFPE.

b) acolho em parte a exceção de prescrição, pronuncio a prescrição das verbas do quinquênio anterior ao da propositura desta ação, quais sejam, as verbas do período anterior a 23.08.2008, uma vez que esta ação foi autuada em 23/08/2013 e, com relação a tais verbas, dou este processo por extinto, sem resolução do mérito(art. 269, IV, CPC).

b)      julgo procedentes os pedidos e condeno as Requeridas: a) para fins de aplicação do denominado "abate-teto", considerar isoladamente cada um dos proventos de aposentadoria do Autor; b) condenar as Requeridas a restituir ao Autor eventuais parcelas que tenham abatido dos seus proventos, a título de "abate-teto", devidamente atualizadas(correção monetária e juros de mora), observando-se, quanto ao cálculo, os índices e a forma estabelecidos no manual de cálculos do Conselho da Justiça Federal, sem prejuízo da aplicação dos últimos julgados do Supremo Tribunal Federal a respeito da utilização, quanto à correção monetária,  do IPCA-E no lugar da TR, no período determinado por essa Suprema Corte, e também com a limitação da  prescrição acima reconhecida.

d)      condeno as Partes Rés  ao pagamento dos honorários advocatícios, que, em face da fragilidade da petição inicial,  arbitro no mínimo legal(§ 3º do art. 20 do CPC), qual seja, 10% (dez por cento) do valor total das parcelas que cada Ré terá que restituir, conforme seja apurado na execução, por cálculos do Contador ou por outra forma que venha a ser definida quando da execução. 

Sem custas, ex lege.

De ofício, submeto esta sentença ao duplo grau de jurisdição, com efeito apenas devolutivo quanto à antecipação da tutela.

Publique-se.  Registre-se.  Intimem-se.

Recife, 28 de abril de 2015.

Francisco Alves dos Santos Jr

  Juiz Federal, 2a Vara-PE