IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ENVOLVENDO VERBAS DA EDUCAÇÃO NUM PEQUENO MUNICÍPIO DO ESTADO DE PERNAMBUCO

Por Francisco Alves dosi Santos Jr. 

       Segue a documentação de fatos relativos a improbidade administrativa na administração de um pequeno Município do interior do Estado de Pernambuco, envolvendo verbas federais destinadas à educação. Infelizmente, esse tipo de ilícito vem se repetindo quotidianamente pelo Brasil inteiro. A Polícia, o Ministério Público e o Judiciário têm que combater fortemente essa lamentável e desastrosa prática. 

            Boa leitura. 

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

Seção Judiciária de Pernambuco

2ª VARA

 

Juiz Federal: FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JÚNIOR

Processo nº 0018876-41.2009.4.05.8300 (2009.83.00.018876-4)  Classe: 2 - AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

PROCURADOR: MABEL SEIXAS MENGE

RÉU: M. C DE O E OUTROS

ADVOGADO: R R M E OUTROS

Certifico que eu, ..................,  registrei esta Sentença às fls........................

Recife, ...../...../2013..

SENTENÇA TIPO A

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

Constatada e comprovada a existência da prática de atos de improbidade administrativa por Prefeito Municipal e Empresas Fornecedoras, cabe a aplicação das punições da Lei nº 8.429, de 1992.

Procedência parcial.

       Vistos, etc.   

1             Relatório

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL propôs a presente Ação Civil Pública de Improbidade em face de M C de O, E. de A. C Comércio, M. H. B. de A Comércio A & F Ltda., G. R da S - Mercadinho ME e Distribuidora M V Ltda., todos os Réus, devidamente qualificados na Inicial. Aduziu o Parquet, em síntese, que: fora instaurado, na Procuradoria da República em Pernambuco, o procedimento administrativo n. 1.26.000.002300/2006-65, tendo por objetivo a apuração de irregularidades na aplicação de recursos federais transferidos pelo Ministério da Educação ao Município de Machados/PE, indicados no Relatório de Fiscalização n. 192/2004 da Controladoria-Geral da União - CGU, elaborado a partir do 11º Sorteio Público (fls. 16/59 do PA MPF/PRPE n. 1.26.002.000026/2004-16, apensado ao PA MPF/PRPE n. 1.26.000.002300/2006-65); durante a fiscalização da CGU foram analisadas aplicações de recursos federais nos seguintes programas: Educação de Jovens e Adultos (Ação Garantia de Padrão Mínimo de Qualidade para o Ensino Fundamental de Jovens e Adultos - Recomeço), Brasil Escolarizado (Ação Apoio a Ampliação de Oferta de Vagas do Ensino Fundamental a jovens e Adultos - Fazendo Escola), Toda Criança na Escola (Ação Programa Dinheiro Direto na Escola - PDDE), Apoio a Alimentação Escolar na Educação Básica - PNAE (Ação Apoio a Alimentação Escolar na Educação Básica - PNAE), e Toda Criança na Escola (Ação Programa Nacional de Alimentação Escolar - PNAE); dentre as diversas irregularidades apontadas pela CGU, estariam destacadas as seguintes: 1 - realização de despesas sem processo licitatório na execução dos seguintes programas: 1) Educação de Jovens e Adultos - EJA (Ação Garantia de Padrão Mínimo de Qualidade para o Ensino Fundamental de Jovens e Adultos - Recomeço - item 1.2); II) Brasil Escolarizado (Ação Apoio a Ampliação de Oferta de Vagas do Ensino Fundamental a Jovens e Adultos - Fazendo Escola - item 2.3); III) Toda Criança na Escola (Ação Programa Dinheiro Direto na Escola - PDDE - item 3.2); e IV) Toda Criança na Escola (Ação Programa Nacional de Alimentação Escolar - PNAE - item 5.5); 2 - irregularidades em despesas realizadas com recursos do EJA no exercício de 2002, tais como: 1) aquisição de gêneros alimentícios de empresa cuja atividade econômica seria o Comércio de móveis; II) utilização da expressão "caixa" para discriminar as quantidades das mercadorias adquiridas, inviabilizando, assim, a aferição da quantidade efetivamente adquirida; III) ausência de comprovação de curso de capacitação contratado (item 1.8), entre outras; e 3 - irregularidades- nos convites 005/2003, 001/2004 e 010/2204, realizados para a execução do Programa Toda Criança na Escola (Ação Programa Nacional de Alimentação Escolar - PNAE), com a aquisição de alimentos a preços superiores aos praticados no mercado (item 5.11).; conforme apontado pela CGU nos itens 1.2, 2.3, 3.2, e 5.5, do Relatório de Fiscalização n. 192, o Município de Machados/PE teria realizado despesas na execução dos programas Educação de Jovens e Adultos - EJA (Ação Garantia de Padrão Mínimo de Qualidade para o Ensino Fundamental de - Jovens e Adultos - Recomeço - item 1.2); Brasil Escolarizado (Ação Apoio a Ampliação de Oferta de Vagas do Ensino Fundamental a Jovens e Adultos - Fazendo Escola - item 2.3); Toda Criança na Escola (Ação Programa Dinheiro Direto na Escola -- PDDE - item 3.2); e Toda Criança na Escola (Ação Programa Nacional de Alimentação Escolar-PNAE - item 5.5) sem o necessário processo licitatório; no que diria respeito aos recursos do EJA, a equipe da CGU não teria identificado no Mapa de Licitações do exercício de 2003 do Município de Machados/PE,  processos licitatórios com objetos ou mesmo com os contratados relacionados às fls.05-06 da Inicial, o que evidenciaria a ausência de formalização do processo respectivo (dispensa ou qualquer das modalidades previstas na Lei n. 8.666/93), em desrespeito ao que estabelecem os artigos 26, parágrafo único, 22 e 23, II, todos da Lei n. 8.666/93 (fls. 18/19 do PA MPF/PRPE n. 1.26.002.000026/2004-16, apensado ao PA MPF/PRPE n. 1,26.000.002300/2006-65; fls.54, 51, 57, 75, 78 e 80 do Anexo I, vol. 1, do PA MPF/PRPE n. 1.26.000.002300/2006-65; as despesas referentes às notas de empenho n. 2002-02222-00-7 e 2002-02223-00-3 ultrapassariam o limite permitido para a dispensa de licitação, nos termos do art. 23, II, "a", c/c art. 24, II, ambos da lei n. 8.666/93 (fls. 51 e 57 do Anexo 1, vol. I, do PA MPF/PRPE n. 1.26.000.002300/2006-65), em relação aos recursos do Programa Brasil Escolarizado (Ação Apoio a Ampliação de Oferta de Vagas do Ensino Fundamental a Jovens e Adultos -- Fazendo Escola - item 2.3), a equipe da CGU teria constatado que não havia na Prefeitura Municipal documentação que comprovasse a realização de processo de dispensa de licitação, em desrespeito ao que estabelecem os artigos 26, parágrafo único da Lei n. 8.666/93, em relação à aquisição descrita à fl. 25 do PA anexo (vide fl. 06 da Inicial) , no que tange aos recursos do toda Criança na Escola (Ação Programa Dinheiro Direto na Escola - PDDE - item 3.2), não teriam sido apresentados pela Prefeitura Municipal de Machados/PE documentos comprobatórios da realização de processos licitatórios (dispensa ou qualquer das modalidades previstas na Lei n. 8.666/93) referentes às despesas relacionadas às fls.07 e 08 da Inicial, em desrespeito ao que estabelecem os artigos 26, parágrafo único, 22 e 23, II, todos da Lei n. 8.666/93 (fls. 28/29 do PA MPF/PRPE n. 1.26.002.000026/2004-16, apensado ao PA MPF/PRPE n. 1.26.000.002300/2006-65; fls. 425/426, 531, 528, 534, 537, 540, 543, 553, 554, 557/558, 561, 564, 567, 570, 491, 494, 497, 500, 502, 505, 471, 472, 475, 478, 453/454, 457 e 460 do Anexo I, vol.III do PA); teria verificado a equipe da CGU, ainda, que teriam sido realizadas aquisições de mercadorias com recursos do PNAE (item 5.5) sem formalização dos respectivos processos de dispensa de licitação, em desrespeito ao que estabelecem os artigos 26, parágrafo único da Lei nº 8666/93, consoante fls. 591/671 do Anexo I. vol. IV, do MPF/PRPE  N. 1.26.000.002300/2006-65 e tabela constante à fl. 08 da Inicial; seria de ressaltar que o demandado M C DE O, na qualidade de ex-Prefeito do Município de Machados/PE, apesar de devidamente instado a se manifestar sobre as referidas constatações, teria se quedado inerte na ocasião da fiscalização da CGU (fls. 19, 25, 29, e 48 do PA MPF/PRPE n. 1.26.002.000026/2004-16, apensado ao PA MPF/PRPE n. 1.26.000.002300/2006-65), bem como quando recebeu do Fundo Nacional do Desenvolvimento da Educação FNDE (ofício n. 1773/2006/FNDE/DIFIN/CGCAP/DIPRA - fl. 147 do PA MPF/PRPE 1.26,000.002300/2006-65); ao analisar a aplicação dos recursos do EJA no exercício de 2002, teria constatado a  equipe de fiscalização da CGU irregularidades em relação aos empenhos 2002-02221-00-0, 2002-02222-00-7 e 2002-02223-00-3, referentes às notas fiscais 331 (material didático e de consumo), 1 (merenda) e 56 (capacitação), emitidas pelas empresas E DE A C COMÉRCIO, M. H. B DE A COMÉRCIO, e A & F LTDA, respectivamente (fls. 55, 52 e 58 do Anexo I, vol. I do PA MPF/PRPE n. 1.26.000.002300/2006-65); as despesas referentes às nota de empenho 2002-02221-00-0 (material didático e de consumo) e 2002-02222-00-7 (merenda) teriam sido realizadas junto a empresas que constariam no Cadastro do Estado de Pernambuco como tendo o mesmo telefone comercial e cujos sócios gerentes residiriam no mesmo endereço, a saber: E. DE A C COMÉRCIO, CNPJ, nome de fantasia M M - E PARA PREFEITURAS, e M. H. B. DE A COMÉRCIO, CNPJ, nome de fantasia U - C V DE M E A DE D; as notas fiscais respectivas não registrariam os dados do transportador e teriam sido preenchidas a mão por pessoas de caligrafia semelhante (fls. 54 e 51 do Anexo 1, vol. 1, do PA MPF/PRPE n 1.26.000.002300/2006:65);  no caso do empenho 2002-02222-00-7 (fl. 51), teriam sido  adquiridos gêneros alimentícios destinados à merenda do EJA da U, cuja atividade econômica seria de comércio varejista de móveis, utilizando-se para todos os produtos a unidade "caixa" para discriminar a quantidade das mercadorias, o que inviabilizaria a aferição da efetiva quantidade adquirida; da mesma forma, a nota fiscal da M MAR (referente ao empenho 2002-02221-00-0) utilizaria a expressão "caixa" para discriminar as quantidades de algumas mercadorias adquiridas (fl. 54); de outro lado, não haveria a comprovação da realização do curso de capacitação registrado na nota de empenho 2002-02223-00-3, e na correspondente nota fiscal n. 56 da empresa A & F LTDA, CNPJ , nome de fantasia A ASSESSORIA JURÍDICA E TÉCNICA, e no respectivo recibo, no valor de R$ 15.000,00 (fls. 57/59); os aludidos documentos se refeririam a uma prestação de serviço de capacitação e fornecimento de material aos professores de jovens e adultos, em cumprimento a um contrato firmado, não havendo indicação das parcelas relativas ao custo do serviço contratado e ao material fornecido; por fim, não teria sido apresentada comprovação da retenção e do recolhimento do ISS e INSS relativos aos serviços em tela; teria constatado a equipe da CGU que a referida empresa estaria registrada no CNPJ como exercendo atividade econômica de comércio varejista de livros, bem como que o sócio-gerente daquela firma seria a mesma pessoa que assinava os pareceres jurídicos nas licitações da Prefeitura Municipal de Machados/PE; a fim de apurar a efetiva realização do curso, a equipe da CGU teria solicitado a apresentação do contrato em tela, bem como de evidências que indicassem a qualificação dos instrutores, o local e o período em que o curso contratado ocorreu, assim como a relação dos professores que dele participaram, havendo o então Prefeito do Município de Machados se limitado a informar que os aludidos documentos não se encontrariam nos arquivos da Prefeitura; teria anotado a equipe de fiscalização que durante entrevista realizada com quatro professoras do EJA no Município, teriam elas afirmado não ter recebido qualquer capacitação desde a implantação do programa na municipalidade, e, em razão disso, não sabiam utilizar o material didático disponível (coleção "Viver, Aprender"); ao analisar os convites 005/2003, 001/2004 e 010/2004, a equipe de fiscalização da CGU teria constatado diversas irregularidades que demonstrariam a concertação dos preços entre as empresas licitantes e a aquisição de mercadorias por preços superiores ao de mercado; os instrumentos convocatórios daqueles convites, da forma como  elaborados, não permitiriam formação correta das propostas, tendo em vista que não descrevem os prazos de entrega das mercadorias e de pagamento, conforme determina o art. 40, XIV e XVI, da Lei n. 8.666/93 (fls. 247, 309/310 e 348/349 do Anexo I, vol. II, do PA MPF/PRPE n. 1.26.000.002300/2006-65); não constariam dos processos orçamento preliminar, que permita a indicação dos recursos orçamentários para o seu pagamento, como determina o art. 14 da Lei n. 8.666/93, assim como o correto enquadramento da modalidade de licitação, sendo prontamente publicado como convite, até no mesmo dia da autorização de início dos trabalhos emanada pelo Prefeito; os itens propostos pelo participante apresentariam o mesmo padrão de diferenças de preços, havendo indícios de que tenham sido previamente combinados, consoante tabelas descritas às fls. 11-12 (fls. 52/53 do PA MPF/PRPE n. 1.26.002.000026/200446, apensado ao PA MPF/PRPE n. 1.26.000.002300/2006-65) elaboradas pela CGU; nas três licitações, uma empresa fora vencedora de todos os itens e, em mais de 90% deles, ,a segunda colocada teria apresentado o preço unitário com valor até cinco centavos a maior e a terceira colocada teria apresentado o preço de cinco até dez centavos a maior; não obstante terem sido convidadas as mesmas empresas para os convites 005/2003 e 001/2004, teria havido uma inversão na classificação dos dois processos, quando a distribuidora M V, vencedora de todos os itens no primeiro convite; fora substituída pela G. R S Mercadinho, que venceu todos os itens no segundo processo; teria  constatado a equipe de fiscalização, ainda, que apesar de a documentação de habilitação e de proposta de todas as participantes dos convites 005/2003 e 001/2004, assim como da R B. DA S M - ME, participante do convite 010/2004, ser disponibilizada em folhas com dimensões superiores aos dos respectivos envelopes anexados aos processos de licitação, estas não apresentavam marcas que evidenciassem que tinham sido dobradas; teria sido verificado, também, que os romaneios de entrega da DISTRIBUIDORA M V e da G R S MERCADINHO, vencedoras dos convites 005/2003 e 001/2004, respectivamente, apresentariam exatamente o mesmo texto, assim como o mesmo número de telefone de contato (3471-5950);  apesar de a G R S MERCADINHO ter vencido o convite 001/2004, tendo sido apresentadas notas fiscais por essa empresa, vários romaneios de entrega foram emitidos pela DISTRIBUIDORA M V (fls. 297 do Anexo I, vol. II, do PA MPF/PRPE n. 1.26.000.002300/2006-65 e fls. 713/722 do Anexo I, vol. V, do PA MPF/PRPE n. 1.26.000.002300/2006-65); de outro giro, teria constatado a equipe da CGU, em visita “in loco”, que os endereços fornecidos pela L - L F DE A - ME e da DISTRIBUIDORA M V, participantes dos convites 005/2003 e 001/2004 não configurariam pontos comerciais;  no endereço fornecido pela L - L F DE A - ME existiria uma sala sem nenhuma indicação, nome ou letreiro demonstrando que ali funcionaria um comércio varejista de material de escritório e alimentos, a qual estava fechada em horário comercial; já no endereço da DISTRIBUIDORA M V existiria uma residência, com portas trancadas em horário comercial, sem qualquer indicação de que ali funcionaria um comércio varejista de alimentos, bebidas , materiais e equipamentos de higiene, limpeza, didáticos, informática, papelaria, cozinha e vestuário, incluindo calçados, como descrito em seu contrato social; no que tange à aquisição de mercadorias por preço superior ao de mercado, teria restado evidente que as compras efetuadas por intermédio do convite 001/2004 efetivamente teriam sido dissonantes das demais realizadas no mesmo período, conforme tabela constante à fl. 14 da Inicial; entre os preços analisados, o valor de aquisição de açúcar cristal, vinagre, feijão e chocolate em pó, 105%, 70%, 61% e 58% superiores aos praticados no mercado, respectivamente; no que tange ao convite 005/2003, consoante averiguado pela equipe de fiscalização da CGU, aplicando-se o percentual de variação da tabela 665-IPCA, de março/2003 a fevereiro/2004, na Região Metropolitana do Recife, também teria restado apurado que os preços de aquisição seriam superiores aos de mercado, conforme tabela constante à fl. 14 da Inicial; entre os preços analisados, o valor de aquisição do macarrão, 43% superior aos preços praticados no mercado, feijão, óleo de soja e arroz, 40%, 39% e 38% respectivamente superiores aos preços praticados no mercado; o Réu  M C DE O seria, à época dos fatos, prefeito do Município de Machados/PE, portanto, gestor dos recursos repassados à edilidade pelo FNDE; os demandados E. de A. C Comércio, M. H. B. de A Comércio, A & F Ltda., G. R da S Mercadinho ME, e Distribuidora M V Ltda teriam se beneficiado diretamente da conduta do demandado M C DE O; os réus seriam partes legítimas para figurar no pólo passivo da presente demanda, tendo em vista que o ex-prefeito do Município de Machados/PE seria responsável pela aplicação dos recursos federais repassados pelo FNDE à edilidade, sendo os outros Réus beneficiados diretamente pelas  condutas daquele primeiro demandado.; tendo a presente ação o  objetivo de apurar responsabilidade dos demandados pela prática de atos de improbidade em detrimento do FNDE, demonstrada estaria a legitimidade ativa ad causam do Ministério Público Federal e a competência- da Justiça Federal para processar e julgar a demanda, nos termos do art. 109, I, da Constituição Federal; o demandado M C DE O, ex-prefeito do Município de Machados/PE, teria faltado com a probidade administrativa: I) ao realizar despesas sem o devido processo licitatório; II) ao realizar despesas que não vieram a ser comprovadas; e III) ao permitir a aquisição de alimentos com preços superiores aos praticados no mercado; as condutas praticadas pelo réu M C DE O configurariam espécie de ato de improbidade administrativa, ocasionando lesão ao erário, nos termos do art. 10, caput, e seus incisos I, V, VIII, XI, XII da Lei n. 8.429/92; em razão disso, deveriam ser aplicadas ao demandado M C DE O as sanções previstas no art. 12, II, da Lei de Improbidade administrativa - LIA, levando-se em conta as diversas condutas por ele praticadas, à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade;, os demandados E. DE A. C COMÉRCIO, M. H. B. DE A COMÉRCIO, A & F LTDA, por sua vez, teriam se beneficiado pela conduta de M C DE O de realizar despesas que não teriam sido comprovadas, na execução dos recursos destinados ao EJA no exercício de 2002, motivo pelo qual deveriam igualmente sofrer as sanções contidas no art. 12, II, da LIA, nos termos do art. 39 daquele mesmo diploma legal; as empresas G. R DA S - MERCADINHO ME, e DISTRIBUIDORA M V LTDA teriam se beneficiado da conduta do demandado M C DE O de permitir a aquisição de alimentos com preços superiores aos praticados no mercado, vendendo os seguintes alimentos com preços superfaturados: G. R DA S MERCADINHO ME (Convite 001/2004) - arroz branco tipo 2, fubá de milho, feijão carioca, leite em pó integral, óleo de soja refinado, açúcar- cristal, macarrão comum, farinha de mandioca, charque bovina; chocolate em pó, proteína de soja, sal moído; vinagre de álcool; e DISTRIBUIDORA M V LTDA (Convite 005/2003) - biscoito doce, Maria/rosquinha, arroz branco tipo 2, fubá de milho, feijão carioca, leite em pó integral, óleo de soja refinado, açúcar cristal, e macarrão comum; dessa forma, deveriam ser a eles aplicadas as sanções previstas para aquele ato no art. 12, II, da LIA, nos termos do art. 39 daquele mesmo diploma legal. Teceu outros comentários. Transcreveu legislação. Protestou o de estilo e ao final, fossem julgados procedentes os pedidos para condenar  M C de O, E. de A. Cruz Comércio, M H. B. de A C, A & F Ltda., G. R da S Mercadinho ME, e Distribuidora M V Ltda. pelos atos de improbidade administrativa apontados acima, os quais causaram prejuízo ao erário, nos termos do art. 10, caput, e seus incisos I, V, VIII, XI e XII, da Lei n.2 8.429/92, sendo-lhes aplicadas, no que couber, as penas do art. 12, II, daquela mesma Lei. Deu valor à causa.

Foi deferido o pedido de que o P.A e seus anexos fossem apensos aos presentes autos e determinou-se que os Requeridos fossem intimados para manifestação, nos termos do art.17§7º da Lei nº 8.429/92.

M C DE O apresentou manifestação às fls. 38-52. Aduziu, preliminarmente, nulidade do processo administrativo, uma vez que nunca fora notificado para apresentar justificativas quando da apuração administrativa.  No mérito, aduziu que não detinha conhecimento técnico necessário para averiguar se a documentação apresentada pela Comissão de Licitação e Assessoria era irregular ou possuía algum vício de legalidade, confiando no trabalho desempenhado por aqueles servidores; o Réu não tinha como identificar se aquele processo licitatório ou determinado empenho encontravam-se ilegítimos, irregulares ou viciados, posto que toda a documentação que lhe era apresentada estava acompanhada de atas da CPL ou de parecer do assessor jurídico que afirmava a regularidade; nesses termos, não haveria o necessário nexo de causalidade entre a conduta do Réu e o resultado, posto que os atos praticados em afronta a legislação teriam partido da própria comissão de licitação e de sua assessoria jurídica; não haveria nos autos do PA nº 1.26.000.002300/2006-65, nem no processo administrativo nº 1.26.000.000026/2004-16, cópia dos processos licitatórios realizados nos anos auditados, nem tampouco o mapa de licitações , pelo que, teria requerido junto à Prefeitura Municipal tais documentos a fim de que fosse possível a sua defesa, que até o momento não teria se manifestado; ainda que fosse considerada a ausência de formalização dos processos, não haveria a prática de qualquer ato ímprobo ou imoral, mas tão somente uma falha que sequer ensejou dano ao erário; as despesas tidas como irregulares teriam sido efetuados em perfeita harmonia com o objeto dos programas, não havendo, portanto, desvio de finalidades e desvio de verbas., em relação à despesa consignada na Nota de Empenho nº 2002-02222-00-7, de 30/12/2002, no valor de R$8.348,90, teria sido ultrapassada pequeníssima monta do limite financeiro e tal despesa se enquadraria em outra hipótese legal de dispensa esculpida no art. 24, IV da Lei nº 8.666/93; em janeiro de 2002, fora realizado Convite para a aquisição de gêneros alimentícios no valor total de R$68.315,00, no qual fora vencedora a empresa Distribuidora M V; devido à impossibilidade de prever com exatidão a quantidade de gêneros alimentícios necessária para suprir a demanda e ainda uma falha administrativa de falta de planejamento, teria havido a necessidade imperiosa e urgente de aquisição de gêneros alimentícios;  a manutenção da alimentação dos estudantes que se encontrariam em processo de aprendizagem ; quanto à despesa realizada a título de capacitação de professores, no valor de R$15.000,00, a licitação seria exigível a teor do art. 13, VI c/c art. 25, II da Lei nº 8.666/93; em relação aos recursos do Programa Dinheiro Direto na Escola-PDDE, seriam as verbas destinadas a este programa transferidas diretamente para as Unidades Executoras que geriam e aplicados e aplicavam os recursos sem qualquer intervenção do Município; em relação às irregularidades apontadas quanto às despesas com Recursos do EJA no exercício de 2002, seria de se ressaltar que o Réu não possuía qualquer conhecimento acerca dos fatos narrados; como Prefeito Municipal, ao homologar a autorizar o pagamento, não poderia prever ou supor que tais empresas não possuíam o objeto condizente com os produtos fornecidos; os recursos teriam sido utilizados para os bens a que se destinavam;  quanto ao empenho 2002-022223-00-3, nota fiscal nº 56, referente à Capacitação Professores do EJA, seria de se ressalvar que o Curso fora ministrado regularmente conforme documentação anexa; não teria conhecimento sobre o fato de o assessor jurídico municipal ser sócio da Empresa A & F S/A; quanto às irregularidades apontadas no que tange aos Convites nº 005/2003, 001/2004 e 010/2004, não teria conhecimento Réu do citado acordo entre as Empresas Concorrentes; não teria conhecimento acerca do superfaturamento na aquisição dos gêneros alimentícios; para que fossem comprovada a ocorrência de superfaturamento, necessária seria a indicação de fontes e datadas das aquisições paradigmas , mediante perícia técnica; o Réu não teria participação ativa nos processos licitatórios ora apontados. Teceu outros comentários. Transcreveu jurisprudência.  Pugnou, ao final, pela rejeição da ação.  Juntou procuração e documentos às fls. 54-55.

A & F LTDA. apresentou manifestação prévia às fl. 56-58. Aduziu, em síntese, que: a retenção e recolhimento do ISS e INSS seriam de responsabilidade da prefeitura; a apresentação do contrato e a relação dos professores que participaram da capacitação seria  de responsabilidade da Secretaria de Educação Municipal; se isso não foi feito, a Empresa não teria culpa porque não recebera nenhuma comunicação das pessoas encarregadas da fiscalização. Teceu outros comentários. Pugnou pela improcedência dos pedidos.  Juntou procuração às fls. 59.

O MPF, às fls. 61, pugnou pela juntada de documentos, juntados às fls. 62-259.

Informações acerca de Cartas Precatórias às fls. 261-307.

O Ministério Público Federal, às fls. 309-309-vº, requereu a notificação dos Requeridos nos endereços ali listados.  Juntou documentos às fls. 310-314.

Deferida a notificação dos Requeridos nos endereços indicados pelo MPF (fl. 315).

Distribuidora M V Ltda. apresentou manifestação prévia às fls. 327-324. Suscitou, preliminarmente, nulidade do procedimento administrativo eis que jamais fora intimada para apresentar qualquer justificativa na seara administrativa no decorrer das investigações. No mérito, aduziu que, a responsabilidade quanto à aquisição de mercadorias sem abertura do procedimento licitatório respectivo seria do gestor municipal; a requerida se encontrava devidamente cadastrada naquela Prefeitura como fornecedora de gêneros alimentícios e, nessa condição, era comunicada, por meio de carta-convite, de que a Prefeitura  necessitava adquirir determinados produtos para a merenda escolar, ocasião em que elaborou a proposta de preços; a entrega dos produtos deveria acontecer em cada unidade escolar, ou seja, a requerida tinha a obrigação de entregar os produtos adquiridos pelo município diretamente nas escolas; o valor adotado à época estava superior ao que era praticado no mercado, pois já contemplava o custo inerente da entrega das mercadorias diretamente nas escolas; os instrumentos convocatórios  objeto das licitações em comento teriam sido muito mal elaboradas ; entre as muitas falhas encontradas estaria a ausência de indicação de recursos orçamentários para pagamento, formação correta da proposta, correto seria o enquadramento da modalidade de licitação adotada; várias escolas estariam situadas em zona rural, muitas delas em locais de difícil acesso; no que diz respeito à alegação autoral de que as licitações objeto dos convites nº 005/2003, 001/2004 e 010/2004 continham o mesmo padrão de diferença de preços, seria razoável que as empresas participantes do certame licitatório adotem uma margem de lucro semelhante, sem que isso fosse configurar prévio conluio ou combinação entre as empresas licitantes; em um sistema de livre concorrência empresarial , as empresas possuiriam total autonomia para fixar o valor dos produtos/mercadorias, atribuindo margem de lucro que seja mais conveniente; em se tratando de processos licitatórios, dada a natureza extremamente competitiva, seria natural que as empresas adotassem um política de preços agressiva; sobre a utilização de romaneios das empresa ora requerida estarem sendo manuseados para entrega das mercadorias da empresa G. R S M, justificou que esta última teria terceirizado a entrega das mercadorias , ou seja, teria contratado a Empresa D M V para entrega das mercadorias nas unidades escolares do Município de Machado, tendo em vista que já detinha o know-how nesse tipo de serviço; a requerida possuía uma estrutura logística totalmente adaptada e voltada para entrega de mercadorias em vários municípios daquela região do Estado de Pernambuco; nada mais sensato do ponto de vista operacional e logístico que outras empresas menos estruturadas contratassem os serviços de entrega da Requerida. Teceu outros comentários. Pugnou pelo acolhimento da preliminar e, no mérito, fossem os pedidos julgados improcedentes. Juntou procuração e documentos às fls. 336-339.

Determinada expedição de nova precatória à fl. 349.

Tendo em vista o teor da certidão de fl. 351, determinou-se a remessa dos autos ao MPF (fl. 353).

Edital de notificação às fls. 355.

Certidão atestando o decurso de prazo sem manifestação do Réu G. R DA S MERCADINHO ME. (fl. 357).

Decretada a revelia do Réu G. R DA S MERCADINHO ME, sendo-lhe nomeado como curador um dos Defensores Públicos da União (fl. 359).

O Réu G. R DA S MERCADINHO ME, representado pela Defensoria Pública da União apresentou manifestação prévia às fls. 360-370. Preliminarmente, pugnou pela inadmissibilidade da inicial por ausência de lastro comprobatório mínimo. No mérito, defendeu que os o Réu não teria praticado conduta lícita, eis que teria se sagrado vencedor de acordo com as normas editalícias. Teceu outros comentários. Transcreveu jurisprudência. Pugnou, ao final, pela rejeição da ação.

Certidão de decurso de prazo sem manifestação dos Réus E. de A C COMÉRCIO e M.H.B. de A.

DECISÃO FUNDAMENTADA, às fls. 373-375, recebendo a petição inicial, nos termos do art. 17, §9º, da Lei nº 8.429/92, e mandando citar os Requeridos, na forma e para os fins legais.

Distribuidora M V Ltda., a título de contestação, às fls. 393,   reiterou os termos da manifestação prévia, acima referida.

A Defensoria Pública da União pugnou pela vista dos autos à fl. 394.

A & F LTDA. apresentou Contestação às fl. 397-399. Aduziu, em síntese, que: a fim de apurar a efetiva realização do curso, a equipe da CGU, teria solicitado a apresentação do contrato em tela, bem assim a relação dos professores que dele participaram, havendo o então Prefeito do Município se limitado a dizer que os aludidos documentos não se encontravam nos arquivos da Prefeitura; a equipe de fiscalização, durante entrevista realizada com 4 professores do EJA no município, afirmaram não ter recebido qualquer capacitação desde a implantação do programa na municipalidade, e, em razão disso, não sabiam utilizar o material disponível; o curso de capacitação fora realizado pelo Professor J B, da Escola J de A L cidade de Limoeiro no endereço ali descrito; a Empresa A & F LTDA teria como atividade principal o “Comércio Varejista de Livros”, porém teria como outras atividades econômicas secundárias “seleção e agenciamento de mão-de-obra; locação de mão de obra temporária e demais atividades, conforme cadastro junto à Receita Federal, anexo; não haveria, portanto, nenhuma irregularidade na contratação de um professor para ministrar a capacitação; com relação a não apresentação da retenção e do recolhimento do ISS E INSS relativo aos serviços, a empresa não poderia ser responsabilizada pois isso deveria ficara a cargo do Setor de Contabilização da Prefeitura; a apresentação do contrato e a relação dos professores que participaram da capacitação seria de responsabilidade da Secretaria de Educação do Município; a alegação de que entrevistara 04 (quatro) professores sem entretanto mencionar os nomes dos mesmos, para ser possível saber se eram do Programa de Jovens e Adultos (EJA), já que a maioria das pessoas que trabalhavam com este programa eram professores contratados e não do quadro (sic). Protestou, ao final, pela oitiva da testemunha ali arrolada.

Às fls. 401-403, a E. DE A C COMÉRCIO apresentou Contestação, aduzindo, em síntese, que sempre atuou no mercado com dignidade e confiabilidade;  quando prestada os seus serviços ao Município; através da venda de materiais didáticos, a nota fiscal ali descrita; a nota fiscal foi emitida com a mais nítida transparência;  as entregas das mercadorias teriam sido feitas pessoalmente , não precisando registrar o meio de transporte; a empresa não teria qualquer responsabilidade sobre atos de terceiros; estaria escoado o prazo legal para a administração invalidar o ato (cinco anos, nos termos do Decreto Lei n° 9784/99); eventual ato do prefeito ser considerado ímprobo, poderá ser convalidado, nos termos do art. 55 DA Lei nº 9784/99. Teceu outros comentários. Pugnou, ao final, pela improcedência dos pedidos.  Juntou documentos às fls. 404-411.

Contestação da. E. DE A C COMÉRCIO  reiterada às fls. 412-414. Juntada de documentos às fls. 416-421.

M C de O apresentou Contestação às fls. 450-464. Aduziu, preliminarmente, nulidade do processo administrativo, uma vez que nunca fora notificado para apresentar justificativas quando da apuração administrativa.  No mérito, aduziu que não detinha conhecimento técnico necessário para averiguar se a documentação apresentada pela Comissão de Licitação e Assessoria era irregular ou possuía algum vício de legalidade, confiando no trabalho desempenhado por aqueles servidores; o Réu não tinha como identificar se aquele processo licitatório ou determinado empenho encontravam-se ilegítimos, irregulares ou viciados, posto que toda a documentação que lhe era apresentada estava acompanhada de atas da CPL ou de parecer do assessor jurídico que afirmava a regularidade; nesses termos, não haveria o necessário nexo de causalidade entre a conduta do Réu e o resultado, posto que os atos praticados em afronta a legislação teriam partido da própria comissão de licitação  e de sua assessoria jurídica; não haveria nos autos do PA nº 1.26.000.002300/2006-65, nem no processo administrativo nº 1.26.000.000026/2004-16, cópia dos processos licitatórios realizados nos anos auditados, nem tampouco o mapa de licitações , pelo que, teria requerido junto à Prefeitura Municipal tais documentos a fim de que fosse possível a sua defesa, que até o momento não teria se manifestado; ainda que fosse considerada a ausência de formalização dos processos, não haveria a prática de qualquer ato ímprobo ou imoral, mas tão somente uma falha que sequer ensejou dano ao erário; as despesas tidas como irregulares teriam sido efetuados em perfeita harmonia com o objeto dos programas, não havendo, portanto, desvio de finalidades e desvio de verbas., em relação à despesa consignada na Nota de Empenho nº 2002-02222-00-7, de 30/12/2002, no valor de R$8.348,90, teria sido ultrapassada pequeníssima monta do limite financeiro e tal despesa se enquadraria em outra hipótese legal de dispensa esculpida no art. 24, IV da Lei nº 8.666/93; em janeiro de 2002, fora realizado Convite para a aquisição de gêneros alimentícios no valor total de R$68.315,00, no qual fora vencedora a empresa Distribuidora Monte Verde; devido à impossibilidade de prever com exatidão a quantidade de gêneros alimentícios necessária para suprir a demanda e ainda uma falha administrativa de falta de planejamento, teria havido a necessidade imperiosa e urgente de aquisição de gêneros alimentícios;  a manutenção da alimentação dos estudantes que se encontrariam em processo de aprendizagem seria situação que demandaria urgência; quanto à despesa realizada a título de capacitação de professores, no valor de R$15.000,00, a licitação seria exigível a teor do art. 13, VI c/c art. 25, II da Lei nº 8.666/93;  em relação aos recursos do Programa Dinheiro Direto na Escola-PDDE, seriam as verbas destinadas a este programa transferidas diretamente para as Unidades Executoras que geriam e aplicados e aplicavam os recursos sem qualquer intervenção do Município; em relação às irregularidades apontadas quanto às despesas com Recursos do EJA no exercício de 2002, seria de se ressaltar que o Réu não possuía qualquer conhecimento acerca dos fatos narrados; como Prefeito Municipal, ao homologar a autorizar o pagamento, não poderia prever ou supor que tais empresas não possuíam o objeto condizente com os produtos fornecidos; os recursos teriam sido utilizados para os bens a que se destinavam;dos  quanto ao empenho 2002-022223-00-3, nota fiscal nº 56, referente à Capacitação Professores do EJA, seria de se ressalvar que o Curso fora ministrado regularmente conforme documentação anexa; não teria conhecimento sobre o fato de o assessor jurídico municipal ser sócio da Empresa A & F S/A; quanto às irregularidades apontadas no que tange aos Convites nº 005/2003, 001/2004 e 010/2004, não teria conhecimento Réu do citado acordo entre as Empresas Concorrentes; não teria conhecimento acerca do superfaturamento na aquisição dos gêneros alimentícios; para que fossem comprovada a ocorrência de superfaturamento, necessária seria a indicação de fontes e datadas das aquisições paradigmas , mediante perícia técnica; o Réu não teria participação ativa nos processos licitatórios ora apontados. Teceu outros comentários. Transcreveu jurisprudência.  Pugnou, ao final, pela rejeição da ação.

O Réu G. R DA S MERCADINHO ME, representado pela Defensoria Pública da União apresentou Contestação às fls. 467-476. Preliminarmente, pugnou pela inépcia da petição inicial por ausência de descrição da conduta individualizada da Ré. No mérito, defendeu que os o Réu não teria praticado conduta ilícita, eis que teria se sagrado vencedor de acordo com as normas editalícias. Teceu outros comentários. Transcreveu jurisprudência, Pugnou, ao final, pela rejeição dos pedidos.

O MPF manifestou-se acerca das Contestações (fls. 479-482-vº) , ratificando, ao final, os termos da petição inicial.

As partes foram intimadas a especificar as provas que pretendem produzir (fl. 483).

M C DE O pugnou, às fls. 487-488, pela designação de audiência para oitiva de testemunhas indicadas às fls. 399.

M C DE O requereu fosse reconsiderada ou reformada a decisão agravada para que fossem fixados os pontos controvertidos.

O Réu G. R DA S MERCADINHO ME, representado pela Defensoria Pública da União manifestou-se, às fls. 496, no sentido de não possuir qualquer prova a produzir.

O Ministério Público Federal pugnou pelo depoimento pessoal dos Requeridos (fls. 499). Juntou documentos às fls. 500-501. Requereu, ainda, a expedição de ofício ao FNDE, Coordenaria Geral de Contabilidade e Acompanhamento de Prestação de Contas (fl. 62), a fim de prestar informações detalhadas sobre o andamento das Tomadas de Contas Especiais Instauradas para apurar as irregularidades nas prestações de contas do Município de Machados-PE. Juntou documentos às fls. 500-501

Designada audiência de instrução e determinada a expedição de ofício ao FNDE nos termos requeridos à fl. 499.(fl. 502).

M C DE O pugnou por sua intimação quando fossem apresentadas as informações requeridas ao FNDE.

O MPF pugnou pela juntada de documentos que findaram acostados às fls. 251-533.

Termo de Audiência às fls. 565-567.

Determinada a elaboração de mandados de intimação para as testemunhas arroladas às fls. 398-399, designando-se, naquela oportunidade, a data da audiência.

A & F LTDA pugnou pela desistência da oitiva das testemunhas. (fl. 596), o que foi indeferido às fls. 597.

Termo de Audiência Às fls. 633-634, na qual foi designada uma outra audiência, cujo termo encontra-se acostado às fls. 640-641.

O Ministério Público Federal ofertou Razões -Finais às fls. 643-653.

Razões-Finais de A & F LTDA, às fls. 655-656.

M.H.B DE A COMÉRCIO apresentou Razões-Finais às fls. 658-661, reiterados às fls. 684-686.

M C DE O requereu, às fls. 662, devolução de prazo para apresentação das razões-finais. Juntou extrato de movimentação processual às fls. 663-670.

Certidão de decurso de prazo sem manifestação da Defensoria Pública da União (fl. 671).

Alegações-Finais do Réu G. ROMÃO DA SILVA MERCADINHO ME (fls. 674-679-vº).

E. DE A CRUZ COMÉRCIO apresentou Alegações-Finais às fls. 681-683.

MANUEL CUSTÓDIO DE OLIVEIRA  apresentou razões finais às fls. 688-690 e fls. 693-395.

A Defensoria Pugnou pela vista dos autos (fl. 691).

Certificado o decurso de prazo sem que a Ré- Distribuidora Monte Verde Ltda apresentasse suas razões-finais (fls. 696).

Reservei-me à apreciação do pleito de vista da DPU em preliminar de sentença (fl. 697).

A Distribuidora Monte Verde pugnou pela renovação de prazo para apresentação de alegações finais, o que deferido às fls. 701.

A Distribuidora M V Ltda. apresentou alegações finais às fls. 712-724. Aduziu, preliminarmente, nulidade do procedimento administrativo n. 1.26.002.000026/2004-16, eis que, em nenhum momento, a Distribuidora M V Ltda. fora intimada pela Procuradoria da República em Pernambuco para que se manifestasse acerca das alegações que lhe foram imputadas.  Como prejudicial ao exame do mérito, aduziu prescrição, já que ultrapassados os 5 anos dos atos referidos na ação de improbidade administrativa. No mérito, defendeu a ausência de comprovação de prática de atos de improbidade administrativa. Teceu outros comentários. Transcreveu jurisprudência.  Protestou o de estilo.

É o relatório, no essencial.

Passo a decidir.

2.      Fundamentação

2,1 Matérias Preliminares

            2.1.1 - No que diz respeito à preliminar de nulidade dos processos administrativos nº 1.26.000.002300/2005 e nº 1.26.000.000026/2004-16, levantada na manifestação prévia do Réu M C DE O, acostada às fls. 38-52 e na manifestação prévia da Ré DISTRIBUIDORA M V LTDA, acostada às fls. 327-324, bem como a preliminar de atipicidade dos atos dos Réus, levantadas em todas as manifestações prévias,  já foram analisadas e rejeitadas na r. decisão de recebimento da petição inicial, efetuada nos termos do § 9º do art. 17 da Lei nº 8.429/92, acostada às fl. 373-374, assinada pelo então Juiz Federal Substituto desta Vara, Dr. Cláudio Kitner, a qual já transitou em julgado, pelo que, com referência a tais matérias preliminares, renovadas nas contestações, não devo mais tecer qualquer comentário e/ou lançar qualquer decisão, porque já acobertadas pela coisa julgada.

2.1.2       – Merece ser revogada a decretação da revelia da Ré G. R DA S MERCADINHO ME, concretizada na decisão de fl. 359, porque findou por apresentar sua manifestação prévia, via Defensoria Pública da União, conforme se vê às fls. 360-370.

            Mas, como o seu representante legal não compareceu à audiência de instrução(v. respectivo Termo às fls. 565-566 destes autos judiciais), para a qual foi intimado para prestar depoimento,sob pena de confissão, ser-lhe-á aplicada essa pena. 

            2.1.3 – Ainda preliminarmente cabe esclarecer que o advogado Severino Quirino de Amorim Filho depôs neste feito como representante legal da Ré A & F LTDA, da qual se apresentou como titular e não como Réu, conforme constou no termo de audiência de fls. 565-567, engano esse decorrente do fato de que referido advogado declarou que estaria “advogando em causa própria”,  conforme consta expressamente do início do seu depoimento, à fl. 566 destes autos.

            Assim, nos termos de audiência, constantes destes autos judiciais, onde tiver sido feita a esse Advogado como Réu, leia-se como representante legal da Empresa-ré A & F LTDA, da qual é o único sócio titular e gerente.

            2.2.   Matérias de Mérito

            Aqui, examinaremos, isoladamente, a situação individual de cada Réu, sem perder de vista o conjunto dos fatos e do desenrolar do feito.

2.2.1       – Réu M C DE O

Este Réu era Prefeito do Município de Machado-PE, na época dos fatos indicados na petição inicial desta ação.

É acusado pelo Ministério Público Federal de:

a) realizar despesas sem licitação pública, relativamente aos programas educacionais: Educação de Jovens e Adultos – EJA(Ação Garantia de Padrão Mínimo de Qualidade para o Ensino Fundamental de Jovens e Adultos – Recomeço); Brasil Escolarizado(Ação Apoio e Ampliação de Oferta de Vagas do Ensino Fundamental a Jovens e Adultos – Fazendo Escola); Toda Criança na Escola(Ação Programa Dinheiro Direto na Escola – PDDE); Apoio a Alimentação Escolar na Educação Básica – PNAE; e Toda Criança na Escola(Ação Programa Nacional de Alimentação Escolar – PNAE);

b) irregularidades em despesas realizadas com recursos do EJA no exercício de 2002, tais como: a-1) aquisição de gêneros alimentícios de empresa cuja atividade econômica é o comércio de móveis; a-2) utilização da expressão “caixa” para discriminar as quantidades das mercadorias adquiridas, inviabilizando, assim, a aferiçã da quantidade efetivamente adquirida; III) ausência de comprovação de curso de capacitação contratado, entre outras;

c) irregularidades nos convites 005/2003, 001/2004, 010/2004, realizados para a execução do Programa “Toda Criança na Escola(Ação Programa Nacional de Alimentação Escolar – PNAE), com a aquisição de alimentos a preços superiores aos praticados no mercado.

Mesmo nos casos em que a licitação seria dispensável, em face do valor da aquisição, utilizou-se dessa prática pelo menos em dois casos nos quais o valor exigiria licitação, especificamente nos casos que deram origem aos empenhos 2002-02222-00-7 e 2002-02223-00-3.

No exercício de 2003, sem observância da parte formal dos processos licitatórios, fez as aquisições pelos empenhos relacionados na petição inicial, fls. 05-06 dos autos.

Com relação ao programa Brasil Escolarizado(Ação Apoio a Ampliação de Oferta de Vagas do Ensino Fundamental a Jovens e Adultos – Fazendo Escola), fez aquisições sem licitação e sem o respectivo processo de dispensa de licitação, conforme nota de empenho arrolada na petição inicial(fl. 06).

Além desses casos específicos, o Ministério Público Federal arrolou na petição inicial ainda mais inúmeros outros casos de despesas sem licitação ou sem o respectivo processo de dispensa de licitação, relativamente aos programas governamentais federais acima arrolados(v. fls. 06-09), pagamento de curso de capacitação, cuja comprovação de realização não ocorreu, à Empresa A & F LTDA, cujo sócio-titular e gerente era o Assessor Jurídico do Prefeito, Sr. S Q de A F,  irregularidades em cartas convites, inobservância dos processos orçamentários, aquisições por preços superfaturados, combinação de preços com Empresas Fornecedoras com o mesmo endereço e mesmo telefone, todo tipo de ilicitude que se possa imaginar.

E, instado a manifestar-se na fase administrativa, este Réu simplesmente silenciou.

         Este Réu alegou, na sua defesa, que “não detinha conhecimento técnico necessário para averiguar se a documentação apresentada pela Comissão de Licitação e Assessoria era irregular ou possuía algum vício de legalidade, confiando no trabalho desempenhado por aqueles servidores”, mas, indagado em audiência sobre o seu nível escolar, respondeu com certo orgulho e até mesmo com uma pontinha de arrogância que requentara o curso superior de matemática na antiga FESP, hoje Universidade Estadual de Pernambuco-UPE e que, quando assumiu o cargo de Prefeito tinha noções de administração pública.

            É bom também registrar que os Servidores da comissão de licitação pública e o Assessor Jurídico do então Prefeito, este acima identificado como sócio-titular e gerente de uma das Empresas ora Rés, eram pessoas de sua confiança e foram por ele nomeados e, por isso, são todos solidariamente responsáveis pela coisa pública do mencionado Município.

            De uma forma até mesmo covarde, esse Réu tentou jogar, na sua defesa e no seu depoimento, toda a responsabilidade para mencionados Servidores, seus aliados e por ele escolhidos a dedo.

            Obviamente, esse tipo de comportamento não vinga, em face da referida solidariedade plena, cabendo o maior grau de responsabilidade a esse Réu, porque o responsável pela escolha e nomeação daqueles Servidores.

            Não negou os fatos, declarando apenas que caberia àquelas pessoas a realização dos contratos, e a ele, ora Réu, apenas assinar e autorizar os pagamentos, declaração esse infirmada por seu homem de confiança, único Assessor Jurídico por ele nomeado, Sr. Sr. S Q de A F, verbis:

“que o primeiro réu[1] examinava tudo que a comissão de licitação fazia, bem como os pareceres que a comissão dava...; que, inclusive, algumas vezes o primeiro réu fez indagações ao ora Depoente a respeito das licitações; que, quando algum secretário do município queria realizar alguma compra de material para o Município, enviava uma correspondência ao Sr. Prefeito, no caso o primeiro réu, pedindo a licitação; que então o primeiro réu autorizava a compra e encaminhava o referido processo à comissão de licitação; que nas aquisições para as quais não havia a necessidade de licitação pública, o Sr. Prefeito dava autorização da referida diretamente ao respectivo secretário municipal”. [2]

            Quanto à não entrega da totalidade dos produtos da merenda escolar, declarou em depoimento que teria a respectiva comprovação do recebimento, mas não trouxe essa comprovação para os autos.

              E a Controladoria Geral da União – CGU, conforme alegado na petição inicial e não infirmado por este Réu, também constatou problemas na aplicação dos recursos da EJA, no exercício de 2002, nos empenhos indicados à fl. 09 dos autos, cujos pagamentos foram feitos às empresas E. DE A C COMÉRCIO, M.H.B. DE A COMÉRCIO e A & F LTDA.

            Portanto, o feito procede, como pedido na petição inicial, relativamente a este Réu.

    

2.2.2                                      –Ré A & F LTDA

Esta Empresa, ora Ré, tinha por sócio-titular e gerente o Sr. S Q de A F(qualificado à fl. 557 dos autos), homem de confiança do primeiro Réu, o então Sr. Prefeito, por este nomeado como único Assessor Jurídico do Município de Machado-PE.

Esse Assessor especial do Sr. Prefeito, na qualidade de titular e gerente dessa Empresa ora Ré, iniciou o seu depoimento dizendo que estava “advogando em causa própria”(v. fl. 566), como se Réu fosse, conforme se vê no termo de audiência, especificamente às fls. 566-566vº

Essa Empresa foi contratada, sem licitação pública, para ministrar um curso de capacitação para os Professores do Município, no valor total de R$ 15.000,00(quinze mil reais), contrato tal firmado no ano de 2002.

Esse Assessor especial do Sr. Prefeito, como tal contratou essa Empresa Ré e, na qualidade do seu titular e gerente, assinou por ela o respectivo contrato e, claro, recebeu da Prefeitura do Município de Machado a mencionada quantia de R$ 15.000,00(quinze mil reais).[3]

Note a imoralidade: como Assessor do Prefeito e em nome do Município providenciou a contratação e contratou a sua própria Empresa, da qual era sócio único e gerente e recebeu o respectivo valor contratual, conforme confessou em depoimento na qualidade de representante legal dessa Empresa ora Ré, verbis: “que o ora depoente na qualidade de assessor jurídico do município em questão deu o parecer favorável da contratação da sua própria empresa; (...); que o Município de Machado/PE pagou ao ora depoente por intermédio de cheque do Banco do Brasil, cheque esse que foi sacado na boca do caixa pelo ora depoente”.[4]

E confessou tudo isso de uma forma um tanto imoral em audiência: “que o ora  depoente na qualidade de assessor jurídico do município em questão deu o parecer favorável da contratação da sua própria empresa”.[5]

A respectiva nota de empenho, sob nº 2002-02223-00-3 veiculou valor superior ao permitido para contrato com dispensa de licitação(art. 23, II, “a” c/c art. 24,II, todos da Lei nº 8.666, de 1993), conforme bem registrado na petição inicial.

Esse Assessor especial do Sr. Prefeito, na qualidade de titular e gerente dessa Empresa ora Ré, iniciou o seu depoimento dizendo que estava “advogando em causa própria”(v. fl. 566), como se Réu fosse, conforme se vê no termo de audiência, especificamente às fls. 566-566vº

Embora tenha alegado, no seu depoimento, que referida Empresa fora contratada via licitação pública, pelo sistema de carta convite, nunca apresentou aos Auditores da CGU da União, na fase administrativa, nem nestes autos, na fase judicial, cópia desse processo de licitação. E, no ato do depoimento judicial, sofreu, ao que parece, um processo de amnésia, pois declarou não saber informar se outras empresas teriam ou não participado do alegado processo licitatório(v. final de fls. 566).

E tudo indica que o curso não foi realizado, pois Professores do Município foram ouvidos, na via administrativa, e declararam que nunca participaram do noticiado curso e a então Secretária de Educação do Município, arrolada pela defesa dessa Empresa ora Ré, conforme se vê à fl. 399 dos autos, Dona D DA M S DE A,  ouvida em Juízo, declarou:

“...; que a ora Depoente era Secretária de Educação no mandato do Réu Manoel Custódio; que é do conhecimento da ora Depoente que o Réu S Q[6]nunca promoveu nenhum curso de capacitação[7]na época em que a ora Depoente era secretária de educação;...”.[8]

Na contestação desta Ré, fls. 399 destes autos judiciais, alegou-se que o curso fora ministrado pelo Professor J B, “da Escola Professora Jandira de Andrade Lima da cidade de Limoeiro” e que o endereço dessa Escola seria PE-50, km. 5, Rua Santa Cruz, nº 74, também na cidade de Limoeiro-PE.

Esse Professor, depois de muitas buscas, foi localizado e prestou o seguinte depoimento:

“...que o ora Depoente ficou surpreso quando recebeu a intimação e que se recorda que  falou para a oficiala de justiça que não tinha conhecimento dos fatos e que deve ter sido confundido com outro Professor, chamado J T;que conhece o Prof. J T e este nunca falou com o ora Depoente a respeito dos fatos que deram origem a este processo; ...”.[9]

Então, a pedido da defesa desta Ré, feito no final do Termo de audiência de fls. 633-634, este magistrado designou audiência para ouvida do Prof. J T, que compareceu na audiência cujo Termo está às fls. 640-641, declarando que ministrara o mencionado curso, “não se recordando mais do ano em que isso aconteceu” e que fora “contratado verbalmente pelo Sr. Miguel, então servidor da Faculdade de Ciências e Administração da cidade de Limoeiro; que não sabe qual era a ligação do Sr. Miguel com a cidade de Machados; (...); que o curso consistiu em aulas durante um único dia, numa carga horária de 7(sete)horas; que na época recebeu a quantia de R$ 310,00(trezentos e dez reais); (...); que recebera o pagamento “por intermédio de um cheque, não se recordando se o mencionado cheque era do Município de Machado, tampouco do nome do banco sacado”, tampouco se recordava se declarara o respectivo valor na sua declaração de imposto de renda da época e que a “confirmação do curso foi feita pelo ora Réu S Q de A F” e que nada sabia sobre este Senhor, tampouco se recordava do nome de qualquer um dos 25(vinte e cinco)Professores do Município que teriam freqüentado o curso.

As declarações deste professor não confirmam o alegado na contestação desta Ré sobre esse curso e, note-se, ele não foi contratado pelo Município de Machado, mas sim por um tal de Miguel de uma Faculdade que não funcionava nesse Município. E recebeu o pagamento não se sabe de quem. Então, deve estar se referindo a curso diverso do apurado neste feito.

Resta apenas uma certeza: esta Empresa ora Ré recebeu, por intermédio do seu sócio titular e gerente, a quantia de R$ 15.000,00(quinze mil reais), para realização de um curso, do Município de Machado-PE e até hoje não se sabe que destino essa Empresa Ré e o seu sócio deram a este dinheiro, conclusão essa reforçada pelas declarações da então Secretária de Educação do referido Município, declarações essas que gozam de fé pública, no sentido de que NUNCA foi realizado, na gestão do primeiro réu, então Prefeito, nenhum curso de capacitação de professores naquele Município.

Note-se também que não há qualquer comprovação, documental, de que esse Professor J T tenha realmente ministrado o curso e recebido o pagamento que diz ter recebido.  O conjunto probatório gera indícios de que esse Senhor faltou com a verdade, devendo o Ministério Público Federal examinar e, se for o caso, propor contra ele a pertinente ação penal. 

Nessa situação, tenho que prospera os pedidos desta ação contra esta Ré, que não conseguiu fazer prova em sentido contrário das irregularidades da qual foi acusada nesta ação. 

            2.2.3. Rés E. DE A. C COMÉRCIO e E. H. B. DE A COMÉRCIO.

           

            Estas duas Empresas-rés têm como sócios titulares, respectivamente, o Sr. E de A C e M H B A, qualificados à fl. 557 dos autos, que são, respectivamente, Pai e Filho.

            2.2.3.1  - A respeito das inúmeras acusações da petição inicial contra a Empresa-ré E. DE A. C COMÉRCIO, o seu sócio titular, Sra. Edmar de Almeida Cruz, prestou depoimento às fls. 565vº e 566, tendo declarado que na época em que o Sr. M C DE O, primeiro Réu, era Prefeito do Município de Machado-PE, esta Empresa Ré realizava uma única venda para esse Município, consistente na venda de material didático, cadernos, lápis, borracha, “não se recordando se no rol de mercadorias havia livros”, embora o objetivo social desta Empresa-ré constasse venda de móveis, mas constava também a possibilidade de venda de materiais escolares. Esclareceu ainda que a venda não foi objeto de licitação pública e as entregas das mercadorias foram documentadas com a assinatura dos canhotos das respectivas notas fiscais. Os preços praticados eram compatíveis com o de mercado.

            O documento de fl. 21 dos autos apensos do respectivo processo administrativo atesta que, embora o Município de Machado-PE tivesse apenas 131(cento e trinta e um)alunos, essa Empresa Ré forneceu, sem licitação, no mês de dezembro de 2002, 50(cinquenta)caixas de lápis grafite, 300(trezentas)unidades de tesouras sem ponta, 40(quarenta)caixas de borracha ponteiro, e ainda 40(quarenta)caixas de cadernos de 48(quarenta e oito)folhas, no valor total de R$ 7.800,00(sete mil e oitocentos reais).

            A respeito desses exageros, o representante legal e sócio titular dessa Empresa-ré declarou que não sabia “informar se o total das mercadorias era exagerado com relação ao total de alunos do Município”(fl. 566).

            A nota de empenho, relativa a tais operações, de nº 2002-02221-00-0, no valor de R$ 7.800,00, embora não necessitasse, pela legislação da época, de licitação, não dispensa o respectivo processo administrativo de dispensa de licitação, que não ocorreu.

            Ilícita, pois, a operação.

            2.2.3.2 -  O sócio titular da Ré M. H. B. DE A COMÉRCIO, Sr. M H B A, no depoimento que se encontra à fl. 566. no qual esclareceu que na época dos fato tinha uns 19 ou 20 anos de idade, quando então constituiu essa Empresa-ré e que a maior operação que ela realizou foi a de venda de merendas escolares para o Município de Machado-PE, embora tivesse por objetivo social a venda de móveis. E, depois, como a Empresa-ré passou a dar prejuízo, resolveu encerrar suas atividades.

            O Pai desse Depoente, sócio titular da Empresa-ré E. DE A. C COMÉRCIO, declarou, no final do seu depoimento, à fl. 566 dos autos, que a Empresa-ré M. H. B. DE A COMÉRCIO, de propriedade do seu filho, fora constituída “com a finalidade de venda de alimentos e realizou uma única operação com o município de Machado, tendo sido logo em seguida extinta, porque..”o seu filho não se adaptara com as atividades. 

            A nota de empenho nº 2002.02222-0-7, relativa a essa nova Empresa, indica que, diante do seu valor(R$ 8.348,90),  pela legislação da época, não poderia ser realizada, como foi,  sem licitação pública, conforme bem destacado na petição inicial(v. fl. 06).          Portanto, totalmente ilícita.

            2.2.3.3 – Extrai-se desses depoimentos e das provas carreadas para os autos pelo Ministério Público Federal que, como os negócios da Empresa-ré E. DE A. C COMÉRCIO , embora prenhes de ilicitudes administrativas, estavam gerando um bom lucro, o seu sócio titular resolveu constituir outra Empresa, desta feita no nome do filho, então muito jovem, até mesmo para evitar desconfianças, pois seria estranho sua empresa, vendedora de móveis e de materiais didáticos, também passasse a vender merendas escolares, pelo que surgiu a Empresa-ré M. H. B. DE A COMÉRCIO, que fez, embora constituída para a venda de móveis, uma única operação: a venda de merendas para o referido Município, também de forma totalmente irregular, sem licitação pública ou sem o respectivo processo administrativo de dispensa de licitação.

            Vale dizer, a nova Empresa, do Filho,  passou a operar tal qual a outra Empresa, do Pai, sem as cautelas necessárias que devem ser tomadas por todo aquele que negocia com Ente do poder público, causando prejuízos jurídico-financeiros ao Município de Machado-PE e ao ordenamento jurídico do País, incidindo, assim,  nas infrações da Lei de Improbidade Administrativa, devendo, por isso, receber a respectiva reprimenda.

           

   2.2.4 – Ré G. R DA S – MERCADINHO ME e DISTRIBUIDORA M V LTDA

            Estas Empresa-rés foram acusadas, na petição inicial, de práticas ilícitas em  licitações públicas, “concertação dos preços”[10]promovidas pelo Município de Machado-PE, tais como:

a)      apresentação de propostas fora dos envelopes(consignadas em folhas de papel com dimensões superiores aos dos respectivos envelopes anexados aos processos de licitação, sem nenhum sinal, nas folhas, de que tivessem sido dobradas), quando se sabe que teriam que ser apresentadas em envelopes lacrados;

b)      “mesmo padrão de diferenças de preços, apresentando indícios de que tenham sido previamente combinados, conforme tabelas constantes da petição inicial, às quais me reporto como se aqui estivessem transcritas e que se encontram às fls. 11-12 destes autos judiciais, e nas quais se verifica que houve pequena variação de preços, em centavos, entre as Concorrentes, tendo a ora Ré DISTRIBUIDORA M V sido vencedora detodos os itens no  primeiro Convite, e a ora Ré G.R S MERCADINHO vencedora em todos os itens no segundo Convite.

c)      Romaneios apresentados pelas duas Empresas ora Rés, relativos aos Convites 005/2003 e 001/2004, idênticos no texto e com o mesmo número de telefone(3471.5950) e, “apesar de a G. R S MERCADINHO ter vencido o convite 001/2004,” apresentou notas fiscais, mas os respectivos romaneios de entrega “foram emitidos pela DISTRIBUIDORA M V, tudo conforme documento acostada nos autos do apenso processo administrativo, identificados na petição inicial(v. terceiro parágrafo de fl. 13 destes autos judiciais).

d)      Endereço comercial indicado pela Ré DISTRIBUIDORA M V inverídico, pois os Auditores da CGU,  em visita ao local indicado, constataram que ali existia uma residência(v. final do quarto parágrafo de fls. 13 destes autos judiciais);

e)      Prática de preços superiores ao de mercado: na carta convite 001/2004 - açúcar cristal emn105%, vinagre em 70%; feijão em 61%,  chocolate em 58%; carta convite 005/2003 - , macarrão em 43%, feijão em 40%, óleo de soja em 39% e arroz em 38% (v. fl. 14-15 destes autos judiciais);

A DISTRIBUIDORA M V LTDA foi considerada revel e sofreu a pena de confissão, porque o seu Representante legal, embora regularmente intimados para a audiência de instrução, na qual deveria depor, sob pena de confissão, não compareceu, conforme consta expressamente do Termo da Audiência de 27.02.2013, acostado às fls. 565-566 destes autos judiciais. 

A Empresa-ré G. R S MERCADINHO, embora tenha sido representada em audiência por Denfensora Pública Federal, deve sofrer a mesma pena de confissão, porque o seu Representante legal foi intimado para depor, sob essa pena, e não se fez presente, conforme se vê no referido Termo de Audiência.

            Nessa situação, tem-se como confessado o prejuízo econômico-financeira, acima delienados, que essas duas Empresas-rés causaram à Fazenda Pública do Município de Machado-PE, e por isso devem ressarci-lo na forma da Lei.

            2.2.5 – Do Enquadramento legal

            Diante do acima consignado, temos que a legitimidade passiva dos Réus encontra-se claramente estabelecida na Lei nº 8.429, de 02.06.1992, que trata dos ilícitos legais nela previstos  e considerados ilícitos que geram improbidade administrativa.

            2.2.5-1 - O Réu M C DE O, Prefeito do Município de Machado-PE, na época dos fatos, tem sua legitimidade passiva prevista no art. 2º dessa, dispositivo esse que tem a seguinte redação: “Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.”.

            Esse Réu, como acima demonstrado, na qualidade de Agente Público político e figura maior do mencionado Município, desrespeitou, no exercício do mandato de Prefeito, os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, como exigido pela Constituição da República e pelo art. 4º da Lei ora invocada.

            E, procedendo da forma que procedeu, esse Réu findou por praticar Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário, no que findou por incidir nos tipos delineados no caput do art. 10 e nos respectivos incisos V,  VIII XI e XII da referida Lei, que têm a seguinte redação:   

“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:     

V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;

XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;

XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;”

E aqui, data venia, discordo da Dra. Mabel Seixas Menge, signatária da peça inicial, quando argumenta que também houve concretização do tipo descrito no inciso I desse dispositivo legal, que assim se encontra redigido:

“I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;”

E assim penso, porque não encontro nos fatos descritos na petição inicial e comprovados nos autos a tipificação de nenhuma das ações consignadas nesse dispositivo legal.

Esse Réu também findou por praticar Atos de Improbidade Administrativa que Atentaram Contra os Princípios da Administração Pública, incidindo nos tipos descritos no caput do art. 11 e no respectivo inciso I da Lei acima referida e que têm a seguinte redação:

“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

            2.2.5-2 As Empresas-rés também têm a respectiva legitimidade passiva prevista nessa Lei, no seu art. 3º, verbis:   “Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.”.

            Note-se que esse art. 3º não faz distinção entre pessoa física e pessoa coletiva(jurídica), vale dizer, é legitimado para o pólo passivo de ação de improbidade administrativa, qualquer pessoa que concretize tipo ou tipos que a Lei enquadre como ímprobos, seja pessoa física ou pessoa coletiva(jurídica).

   Aliás, a respeito dessa matéria já existem inúmeros precedentes do E. Superior Tribunal de Justiça, dos quais, pelo didatismo, destaco o que segue:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 535 DO CPC INOCORRENTE. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO. LEGITIMIDADE PASSIVA.

1.(...).

2. Considerando que as pessoas jurídicas podem ser beneficiadas e condenadas por atos ímprobos, é de se concluir que, de forma correlata, podem figurar no polo passivo de uma demanda de improbidade, ainda que desacompanhada de seus sócios.

3. Recurso especial não provido.[11]

            2.2.5-2.1 Verifica-se nos autos, como acima consignado, que a Empresa-ré A & F LTDA, por meio do seu único sócio titular e gerente, não só obteve vantagens indevidas e se beneficiou ilicitamente dos atos de improbidade administrativa do Primeiro Réu, mas também concorreu para a prática desses atos ímprobos, posto que o seu único sócio titular e gerente era o Assessor Jurídico do Primeiro Réu e montou todo o arcabouço jurídico-administrativo, totalmente ilegal, que gerou mencionadas vantagens e benefícios.

            2.2.5-2.2         As demais Empresas-rés também obtiveram vantagens e benefícios ilícitos, porque realizaram operações de vendas para o Município de Machado-PE utilizando-se das práticas ilícitas acima descritas, todas em ferimento dos princípios da legalidade,  moralidade e publicidade.

            2.2.5.-2.3  Tenho, pelo que consta da petição inicial e das provas dos autos, que as Empresas-rés G. R DA S – MERCADINHO ME e DISTRIBUIDORA M V concretizaram a “apropriação”, tipificada no caput do art. 10 da referida Lei, porque praticaram sobrepreços ou superfaturamento, nas vendas realizadas pelo Município de Machado-PE, nos percentuais descritos na petição inicial e nos relatórios dos Auditores da AGU, juntados nos autos do anexo Processo Administrativo, o que findou sendo matéria confessa, em face do não comparecimento dos seus representantes legais à audiência de instrução, para depor, pelo que praticaram atos de improbidade administrativa que causaram prejuízo ao erário público.

            Essas duas Empresas-rés, juntamente com as demais, também violaram os deveres de honestidade(princípio da moralidade)e o princípio da legalidade, tipificados no caput do art. 11 da Lei em questão, no que findaram por praticar atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração.

            2.2.6 – Das Punições Previstas na Lei nº 8.429, de 1992

            2.2.6-1 O Réu M C DE O merece ser punido da seguinte forma, à luz dos dispositivos que serão indicados da Lei nº 8.429, de 1992:: a)  à luz do inciso II do art. 12 dessa Lei: a-1) ressarcir o Município de Machado-PE do valor de R$ 15.000,00(quinze mil reais), relativo a pagamento ilegal que autorizou à Empresa A & F LTDA; a-2) pagar multa civil de R$ 30.000,00(trinta mil reais), relativamente a esse ilícito, que corresponde ao dobro do mencionado dano; a-3) restituir ao Município de Machado-PE os valores, que serão apurados na execução desta sentença, relativos aos sobrepreços praticados pelas Empresas-rés G. R DA S – MERCADINHO ME e DISTRIBUIDORA M V, observados os percentuais indicados na petição inicial, não infirmados e finalmente confessados por estas Rés.

            Embora este Réu tenha concretizado tipos do caput e do inciso I do art. 11 da Lei acima referida, não encontro, no inciso III do respectivo art. 12, fundamento para fixar-lhe outra pena pecuniária, porque já absorvida à luz do inciso II deste dispositivo legal.

            Como esse Réu não é mais Prefeito, não cabe a aplicação da pena de perda da função pública, na qual praticou os noticiados ilícitos.

            Mas cabe-lhe a aplicação da pena de suspensão dos direitos políticos pelo prazo máximo de 8(oito)anos, pena máxima essa decorrente do grande número de ilícitos que praticou, e ainda a pena de proibição de contratar com o Poder Público e de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, diretamente ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo máximo de 5(cinco)anos, sendo que a aplicação dessa pena no seu patamar máximo já se encontra fundamentada.

            E mais uma vez tenho por prejudicada a eventual aplicação das penas do inciso III do art. 12 da Lei em questão, porque, neste particular, serão absorvidas pelas penas aplicadas com base no inciso I desse artigo.

            2.2.6-2  A Empresa-ré A & F LTDA, diante do art. 12 da Lei nº 8.429,de 1992, será punida da forma que segue: a) pagará multa civil, no valor de R$ 30.000,00(trinta mil reais), correspondente ao dobro do valor de R$ 15.000,00(quinze mil reais), que recebeu de forma ilegal e, portanto, indevida do Município de Machado-PE(art. 12, inciso II);  b) ficará proibida, pelo prazo de cinco anos,  de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócia majoritária, ou de pessoa jurídica da qual o seu sócio majoritário também seja sócio majoritário ou de empresa que o cônjuge, pai, mãe e/ou sucessores, descendentes ou ascendentes, até terceiro grau,  do seu sócio majoritário também seja(m) sócio(s) majoritário(s).

            Para não incorrer em bis in idem, não cabe a aplicação das penas do inciso III do art. 12 dessa Lei.

            2.2.6-3 As Empresas-rés E. DE A C C e M H B DE A COMÉRCIO, como não foram acusadas da prática de sobrepreço, serão punidas apenas  com base no inciso III do art. 12 da Lei 8.429, de 1992.

            Assim, deverão ser condenadas a pagar multa civil correspondente ao valor de 10%(dez por cento)do valor das operações que realizaram com o Município de Machado-PE, e ficarão proibidas, pelo prazo de 3(três)anos,  de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócias majoritárias, ou de pessoa jurídica da qual o seu sócio majoritário também seja sócio majoritário ou de empresa que o cônjunge, pai, mãe e/ou sucessores, descendentes ou ascendentes, até terceiro grau, do seu sócio majoritário também seja(m) sócio(s) majoritário(s).

            2.2.6-4 As Empresas-rés G. R DA S – MERCADINHO ME e DISTRIBUIDORA M V LTDA, à luz do inciso II do art. 12 da Lei nº 8.429, de 1992, serão condenadas a pagar multa civil correspondente ao dobro do valor que receberam a título de sobrepreço e ficarão proibidas, pelo prazo de 5(cinco)anos,  de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócias majoritárias, ou de pessoa jurídica da qual o seu sócio majoritário também seja sócio majoritário ou de empresa que o cônjuge, pai, mãe e/ou sucessores, descendentes ou ascendentes, até terceiro grau, do seu sócio majoritário também seja(m) sócio(s) majoritário(s).

            3. Conclusão

3.1)            Preliminarmente:

               3.1.a) revogo a decretação da revelia da ré G. R DA S MERCADINHO ME, pelas razões aduzidas no subtópico 2.1.2 da fundamentação supra, mas lhe aplico a pena de confissão pelos fundamentos supra(v. final do subtópico 2.1.2 e final do subtópico 2.2.4 ;

               3.1.b) aplico a pena de revelia e de confissão à Empresa-ré DISTRIBUIDORA M V LTDA;

3.2)            No mérito, julgo parcialmente procedentes os pedidos desta e condeno:

            3.2.1) o réu M C DE O, à luz do inciso II do art. 12 da Lei nº 8.429, de 1992:  a) a ressarcir o Município de Machado-PE do valor de R$ 15.000,00(quinze mil reais), relativo a pagamento ilegal que autorizou à Empresa A & F LTDA, com correção monetária de juros de mora na forma especificada no final desta conclusão; b) a pagar multa civil de R$ 30.000,00(trinta mil reais), relativamente a esse ilícito, que corresponde ao dobro do mencionado dano, com correção monetária e juros de mora fixados no final desta conclusão desta sentença; c) a restituir ao Município de Machado-PE os valores, que serão apurados na execução desta sentença, relativos aos sobrepreços praticados pelas Empresas-rés G. R DA S – MERCADINHO ME e DISTRIBUIDORA M V, observados os percentuais indicados na petição inicial, não infirmados e finalmente confessados por estas Rés, com correção monetária e juros de mora na forma especificada no final desta conclusão; d) suspendo os direitos políticos deste Réu pelo prazo máximo de 8(oito)anos, pena máxima essa decorrente do grande número de ilícitos que praticou, e ainda determino que fica proibido de contratar com o Poder Público e de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, diretamente ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo máximo de 5(cinco)anos, sendo que a aplicação dessa pena no seu máximo legal decorre do grande número de ilícitos praticados por este Réu, como já explicado.

            3.2.b ) A Empresa-ré A & F LTDA a pagar multa civil, no valor de R$ 30.000,00(trinta mil reais), correspondente ao dobro do valor de R$ 15.000,00(quinze mil reais)que recebeu de forma ilegal e, portanto, indevida do Município de Machado-PE e determino que ficará proibida, pelo prazo de cinco anos,  de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócia majoritária, ou de pessoa jurídica da qual o seu sócio majoritário também seja sócio majoritário ou de empresa que o cônjuge, pai, mãe e/ou sucessores, descendentes ou ascendentes, até terceiro grau,  do seu sócio majoritário também seja(m) sócio(s) majoritário(s).

            3.2.c) As Empresas-rés E. DE A C COMÉRCIO e M H B DE A COMÉRCIO a pagar multa civil correspondente a 10%(dez por cento)do valor das operações que realizaram com o Município de Machado-PE, e determino que ficarão proibidas, pelo prazo de 3(três)anos,  de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócias majoritárias, ou de pessoa jurídica da qual o seu sócio majoritário também seja sócio majoritário ou de empresa que o cônjuge, pai, mãe e/ou sucessores, descendentes ou ascendentes, até terceiro grau, do seu sócio majoritário também seja(m) sócio(s) majoritário(s).

            3.2.d) As Empresas-rés G. R DA S – MERCADINHO ME e DISTRIBUIDORA M V LTDA a pagar multa civil correspondente ao dobro do valor que receberam a título de sobrepreço, a ser apurado na execução desta sentença e determino que ficarão proibidas, pelo prazo de 5(cinco)anos,  de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócias majoritárias, ou de pessoa jurídica da qual o seu sócio majoritário também seja sócio majoritário ou de empresa que o cônjuge, pai, mãe e/ou sucessores, descendentes ou ascendentes, até terceiro grau, do seu sócio majoritário também seja(m) sócio(s) majoritário(s).

    A multa civil acima aplicada a todos os Réus, será, a partir do mês seguinte ao da publicação desta Sentença, monetariamente corrigida pelos índices do manual de cálculos do Conselho da Justiça Federal-CJF e, a partir da intimação para pagar, na forma preconizada no art. 475 do código de processo civil, será acrescida de juros de mora, à razão de 0,5%(meio por cento)sobre o valor já monetariamente atualizado, sem prejuízo da multa de 10%(dez por cento), prevista no mencionado artigo do código de processo civil, caso a hipótese nele prevista se concretize.

   Os valores dos danos que o Primeiro Réu terá que restituir ao Município de Machado-PE serão corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de mora de 0,5%(meio por cento)ao mês, sobre o valor já monetariamente atualizado, ambos(correção monetária e juros de mora), a partir do mês seguinte àquele em que o sobrepreço foi pago, obviamente sem prejuízo da multa do art. 475 do código de processo civil, caso se concretize a situação nele prevista.

 Fica determinado que a Secretaria, após o trânsito em julgado desta sentença, remeterá cópia da petição inicial e desta sentença para a Augusta Direção do E. Tribunal Regional Eleitoral local(TRE-PE), para cadastramento da pena de suspensão dos direitos políticos do Réu M C DE O e para os fins legais,

Outrossim, determino que, após o transcurso dos prazos para as Partes, que se abra vista ao Ministério Público Federal para examinar e apurar se o Prof. J T cometeu crime de falso testemunho ou outro tipo de crime, em decorrência do seu depoimento de fls.540-641, para, se for o caso, que tome as medidas legais pertinentes.

P.R.I.

Recife, 18.03.2014

Francisco Alves dos Santos Júnior

  Juiz Federal, 2ª Vara-PE

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[1] O primeiro Réu é o Sr. M C de O, conforme a petição inicial.

[2] Fl. 566vº destes autos judiciais.

[3] Não sei por qual razão o Ministério Público Federal não colocou, no rol dos Réus, esse Assessor, Sr. S Q de A F, o qual, conforme já vimos acima, apresentou-se para depor como se Réu fosse, “advogando em causa própria”, tanta era a sua ciência de que agira, como pessoa física,  incorretamente.  

[4] Fls. 566-566vº destes autos judiciais.

[5] Fl. 566vº destes autos judiciais.

[6] Na verdade, a Empresa Ré do Sr. S Q. V. explicações dadas no início da fundamentação desta sentença, esclarecendo o motivo pelo qual esse Senhor foi tratado como Réu na audiência na qual essa Testemunha foi ouvida.

[7] Negritei.

[8] Fl. 633 destes autos judiciais. 

[9] Fl. 633vº destes autos judiciais.

[10] V. fl. 10-11 destes autos judiciais.

[11] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial - REsp nº 970.303/CE. Relator Ministro Benedito Gonçalves. Primeira Turma. Julgado em 21.06.2012, DJe de 29.06.2012. Disponível em https://mail.jfpe.jus.br/expressoMail1_2/index.php?msgball[msgnum]=8475&msgball[folder]=INBOX, acesso em 18.03.2014.

O PODER-DEVER DE FISCALIZAÇÃO E AVALIAÇÃO DO MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO RELATIVAMENTE ÀS INSTITUIÇÕES PRIVADAS DE ENSINO SUPERIOR

Por Francisco Alves dos Santos Jr.

            Seguem sentenças e acordão nos quais se discute um assunto de grande importância: o poder-dever de fiscalização e avaliação do Ministério da Educação do Brasil relativamente às Instituições Privadas de Ensino Superior.

            Boa leitura.

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

Seção Judiciária de Pernambuco

2ª VARA

Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior

Processo nº 0019132-13.2011.4.05.8300 - Classe 29 - Ação Ordinária

Autor: C R P DE PERNAMBUCO – CRPP

Adv.: A de S C, OAB/PE

Réu: União Federal

Advogado(a) da União

Registro nº ...........................................

Certifico que registrei esta Sentença às fls..........

Recife, ...../...../2012

Sentença tipo A

EMENTA: - ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. BAIXA QUALIDADE DO ENSINO. FISCALIZAÇÃO E PUNIÇÃO DE ÓRGÃO DO MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO. PREVISÃO LEGAL.

Se a Entidade Mantenedora da Instituição de Ensino Superior não compareceu à reunião para firmar compromisso de metas para melhoria da qualidade do ensino ministrado na referida Instituição, firma-se a higidez do ato administrativo do Órgão do Ministério da Educação que lhe aplicou a punição discutida neste feito.

Improcedência.

Vistos etc.

 O C R P DE PERNAMBUCO – CRPP, qualificado na Petição Inicial, ajuizou em 25/11/2011, a presente ação, rito ordinário, em face da UNIÃO. Alegou, em síntese, que a Escola Superior de R P – ESRP teria sido fundada em 22/12/1967, e credenciada pelo Ministério da Educação em 07/05/1973, pelo Decreto nº 72.174, para que a Autora oferecesse o curso de Relações Públicas; que o reconhecimento teria sido posteriormente alterado pelo Decreto nº 78.373, de 03/09/1976, pelo qual o MEC teria autorizado a ESURP a lecionar a disciplina “Comunicação Social, habilitação em Relações Públicas”; que, de acordo com a Lei nº 9.394/96, a Lei nº 10.861/2004 e Decreto nº 5.773/2006, toda Instituição de Ensino Superior – IES deveria passar por diversas análises a fim de se constatar o cumprimento das exigências previstas para o seu funcionamento, possibilitando a obtenção do reconhecimento de curso de graduação; que, para que fossem renovados periodicamente os “reconhecimentos dos cursos de graduação” oferecidos pelas IES, deveriam passar por tais avaliações, e, caso ocorressem resultados insatisfatórios constatados nessas avaliações, deveria ser firmado protocolo de compromisso com a IES, a fim de se buscar a melhoria nos conceitos obtidos nas avaliações, para fins de renovação do reconhecimento; que, antes da celebração do protocolo de compromisso entre a IES e o Ministério da Educação, seria exigido pela Portaria Normativa MEC nº 40/2007, que os cursos que obtiverem CPC – Conceito Preliminar de Cursos insatisfatórios deveriam requerer a renovação do reconhecimento, acompanhado do pedido de plano de melhorias acadêmicas, prevendo, ainda, avaliações in loco, para fins de efetivação da respectiva renovação; que tal requerimento deveria obedecer ao disposto nos arts. 35-C e SS da mencionada Portaria; que, portanto, após a avaliação in loco, com a emissão de CC ou CI insatisfatório, deveria ser celebrado o protocolo de compromisso com  a IES e somente após esse momento, é que poderia a Administração adotar medidas punitivas, inclusive de natureza cautelar, no intuito de suspender a admissão de novos alunos; que a aplicação de qualquer medida punitiva somente deveria ocorrer depois de ouvida a Câmara de Educação Superior do Conselho Nacional de Educação; que os alunos da ESURP, em 2009, teriam se submetido ao exame da ENADE, e, diante dos resultados insatisfatórios obtidos no referido exame, a Faculdade ESURP teria protocolizado pedido de renovação de reconhecimento do curso de Relações Públicas e de Secretariado, bem como o Plano de Melhorias, junto ao SERES/MEC; que, diante do disposto no art. 35-C da referida Portaria, o pedido de renovação de reconhecimento, por si só, já impediria o MEC de aplicar à IES qualquer penalidade; que, somente depois de julgado o pedido de reavaliação, firmado o protocolo de compromisso,e averiguado se a IES não logrou êxito nas proposições previstas nesse protocolo, é que a IES poderia ser penalizada, contudo, com relação à Autora, assim não teria ocorrido; que, como a Autora teria sido avaliada pelo MEC/SERES, tendo o Curso de Relações Públicas obtido nota 2 no ENADE e CPC 2, ficando como Índice Geral de Cursos – IGC 2 e obtido as mesmas notas com relação ao Curso de Secretariado, teria tomado as medidas previstas na legislação vigente na defesa dos seus interesses; que teria protocolado pedido de recredenciamento do  Curso de Relações Públicas em 10/10/2007, e, no período de 31/08 a 04/09/2010, teria havido a visita in loco da Comissão de Avaliadores do MEC que atribuíram à Autora o conceito 2, o que levou a ESURP a impugnar o relatório da referida Comissão, a qual teria sido julgada, mantendo-se o referido conceito 2; que a ESURP, em 11/07/2007, teria apresentado pedido de renovação do reconhecimento do  Curso de Relações Públicas e, no período de 18 a 21/05/2011, teria havido nova visita in loco da Comissão de Avaliadores do MEC que mantiveram para o referido Curso o conceito 2, o que levou a ESURP a impugnar o novo relatório da referida Comissão, sendo que tal processo estaria pendente de manifestação da Comissão, em “análise”; que a punição aplicada seria ilegal e extemporânea; que a situação do Curso de Secretariado seria mais evidente a conduta ilegal do MEC, pios a IES teria promovido a renovação do reconhecimento do Curso de Secretariado em 21/08/2009, e tal pedido não teria tido qualquer andamento; que, em 21/09/2011, teria sido publicado no Diário Oficial da União o despacho   nº 161, da Secretaria de Regulação e Supervisão da Educação Superior – SERES/MEC, tratando de penalidades cautelares para as IES que obtiveram conceitos insatisfatórios no Conceito Institucional – CI e índice Geral de Cursos – IGC, entre elas o congelamento de vagas; que, de acordo com tal Portaria, a Faculdade  ESURP não poderá realizar exame de vestibular, nem aceitar novos alunos para o curso de Relações Públicas; que teria contado da referida Portaria, que as penalizações aplicadas vigorariam até a deliberação da SERES/MEC sobre o cumprimento das ações de melhoria constantes do Protocolo de Compromisso a ser posteriormente assinado; que tal despacho teria violado princípios jurídicos fundamentais e, por isso, não poderia vigorar; que a IES avaliada e que não melhorasse seus conceitos, deveria ser convidada a firmar protocolo de compromisso, onde seriam definidas tarefas a serem cumpridas no prazo de 12 meses e, no caso de ser constatada a inexecução das tarefas, é que o MEC poderia aplicar as sanções; que, não obstante isso, a SERES/MEC teria aplicado cautelarmente punições à IES ESURP. Teceu outros comentários, e requereu: a antecipação dos efeitos da tutela, para suspender os efeitos do Despacho do Secretário da SERES/MEC nº 161, publicado no Diário Oficial da União nº 182, em 21/09/2011, determinando-se a expedição de ofício ao Secretário de Regulação da Educação Superior, dando-lhe conhecimento da decisão, ordenando a observância da suspensão dos efeitos do referido despacho, garantindo, assim, à Faculdade ESURP, a oferta do número de vagas para o Curso de Relações Públicas e Secretariado; a citação da União; a fixação de multa diária para o caso de descumprimento da decisão; a procedência do pedido, revogando-se o  Despacho da SERES/MEC nº 161, ratificando-se os efeitos da tutela concedida; a condenação da parte demandada nas verbas de sucumbência. Protestou o de estilo. Juntou procuração e cópias de documentos, fls. 26/204. Comprovou o recolhimento das custas processuais, fl. 205.

Proferida decisão interlocutória determinando que a União fosse ouvida sobre o pedido de antecipação dos efeitos da tutela e que, após o transcurso do prazo de 05 dias, os autos retornassem conclusos para apreciação de tal pedido, fl. 207.

Manifestação da União às fls. 211/219, requerendo o indeferimento do pedido de antecipação dos efeitos da tutela e juntando documentos, fls.  220/261.

Proferida decisão interlocutória, indeferindo o pedido de antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, fl. 265/265-vº.

A parte autora comunicou a interposição do recurso de agravo de instrumento perante o E. TRF-5ª Região contra a decisão acima mencionada (fl. 268), e juntou aos autos o respectivo comprovante (fls. 270/293).

A União apresentou Contestação às fls. 295/305. Alegou, em síntese, que os atos autorizativos das IES seguiriam o disposto na Lei nº 9.394/96, bem como as disposições da Lei nº 10.861/2004, que instituiu o Sistema Nacional de Avaliação Superior – SINAES; que seria dever legal das IES oferecer serviços de educação em conformidade com os padrões de qualidade estabelecidos e em conformidade com os princípios e garantias fundamentais estabelecidos em nosso ordenamento jurídico; que, de acordo com o art. 46 da Lei nº 9.394/96, os atos concessivos para o funcionamento das IES seriam concedidos por prazos limitados e renovados periodicamente por meio de avaliações, portanto, o resultado alcançado nas avaliações seriam referencial básico para a regulação da educação superior; que, de acordo com a Lei nº 10.861/2004, deveria ser considerado como tripé de sua sustentação, a avaliação da qualidade da educação superior quanto a avaliação institucional, a avaliação de cursos de graduação e a avaliação dos estudantes por meio do ENADE; que, na avaliação dos cursos de graduação, seriam analisadas as dimensões concernentes ao projeto pedagógico, corpo docente e infraestrutura, gerando o CPC – Conceito Preliminar do Curso, resultado da verificação in loco do curso. Invocou o disposto no art. 7º da Lei nº  9.394/96 e o art. 3º da Lei nº 10.861/2004, e aduziu que, em tal contexto, seria possível o Poder Público exigir a demonstração da capacidade de seguir tais requisitos das entidades; que, portanto, as IES estariam obrigadas a demonstrar a situação de funcionamento plenamente satisfatório à prestação do serviço educacional; que, de acordo com o parágrafo único do art. 2º da Lei nº 10.861/2004, os resultados advindos do ENADE constituiriam referencia básica dos processos de regulação e supervisão da educação superior, neles compreendidos o credenciamento e a renovação de credenciamento das IES, a autorização, o reconhecimento e a renovação de reconhecimento dos cursos de graduação; que o ENADE teria como principal finalidade atender ao princípio da garantia do padrão de qualidade de ensino; que o art. 61 do Decreto-Lei nº 5.773/2006 preveria a possibilidade da adoção de medida cautelar de suspensão preventiva de admissão de novos estudantes na vigência do protocolo de compromisso, com o propósito de evitar prejuízos aos estudantes; que tal medida teria como fundamento o poder geral de cautela previsto no art. 45 da Lei nº 9.784/99; que teria sido instaurado regular processo administrativo de supervisão para verificar a qualidade do ensino ofertado pela parte autora, pelo que não teria havido ofensa ao princípio da ampla defesa e do contraditório. Transcreveu fragmentos de decisões judiciais e aduziu que a medida cautelar adotada pelo MEC seria espécie de ato administrativo dotado de discricionariedade técnica, motivo pelo qual o seu mérito seria insidicável pelo Poder Judiciário. Transcreveu constatações realizadas pela Comissão do MEC em relação à Autora e aduziu que a atribuição de nota à Autora não teria sido aleatória, mas pautada em critérios técnicos; que o MEC teria agido dentro do princípio da legalidade; que, de acordo com informações prestadas pelo MEC, a Autora teria sido notificada do Despacho do Secretário da SERES/MEC nº 161 e, instada a comparecer perante o MEC em duas ocasiões distintas, a Autora teria se quedado inerte. Teceu outros comentários, e requereu: a improcedência dos pedidos e a condenação da parte autora nas verbas de sucumbência. Juntou documentos, fls. 306/369.

A decisão agravada foi mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos, fl. 373.

A União ingressou com petição à fl. 374 requerendo a juntada de documentos (fls. 375/410).

Certificado o decurso do prazo sem que a parte autora houvesse se manifestado acerca do ato ordinatório de fl. 412, em que fora intimada para se manifestar sobre a Contestação e sobre os documentos apresentados pela União às fls. 375/410, fl. 415.

Quanto ao agravo de instrumento da ora Autora, interposto contra a decisão inicial deste juízo, que lhe negou a antecipação da tutela, o Desembargador Relator negou-lhe efeito suspensivo(fl. 419-420) e, no mérito, a terceira turma do E. TRF-5ª Região negou-lhe provimento(fls. 428-430).

Vieram os autos conclusos para sentença.

É o Relatório.

Fundamentação

1-                      A parte autora pretende a revogação do Despacho do Secretário da SERES/MEC nº 161, publicado no Diário Oficial da União nº 182, em 21/09/2011, que possui o seguinte teor:

“N 161 -

INTERESSADOS: Instituições de Educação Superior (IES) que apresentam Conceito Institucional (CI) e Índice Geral de Cursos (IGC) insatisfatórios

O Secretário de Regulação e Supervisão da Educação Superior, adotando como base os fundamentos da Nota Técnica nº 224/2011-CGSUP/SERES/MEC, em atenção aos referenciais substantivos de qualidade expressos na legislação e nos instrumentos de avaliação institucional, e às normas que regulam o processo administrativo na Administração Pública Federal, e com fundamento expresso nos art. 206, VII, 209, II, 211, § 1º, e 214, III da Constituição Federal; 46 da Lei nº 9.394/96; 2º, 3º e 10 da Lei nº 10.861/2004, 45 da Lei n° 9.784/1999; e 11, § 4º, 23, 60 e 61 do Decreto nº 5.773/2006, determina que:

1. Sejam sobrestados todos os processos de regulação em trâmite no e-MEC das Instituições de Educação Superior (IES) relacionadas no Anexo do presente Despacho, durante a vigência das medidas cautelares discriminadas abaixo:

2.Seja aplicada medida cautelar de suspensão integral de ingressos de novos estudantes nos cursos das IES constantes do Anexo, que apresentam Conceito de Curso (CC) inferior a 3 (três), atribuídos em processos de reconhecimento ou renovação de reconhecimento de curso;

3. Seja aplicada medida cautelar limitando a quantidade de novos ingressos de estudantes nos respectivos cursos das IES constantes do Anexo, que apresentam CC igual ou superior a 3 (três) atribuído em processos de reconhecimento ou renovação de reconhecimento de curso ou sem conceito atribuído, durante o período de vigência da medida cautelar, com a manutenção da mesma quantidade de vagas ocupadas nos cursos superiores (graduações e pós-graduações lato sensu) considerando os 12 (doze) meses anteriores à publicação do Despacho, de forma que essas IES só matriculem a quantidade de estudantes correspondente ao número de vagas ocupadas nos cursos nos últimos doze meses, respeitando-se, em qualquer caso, o número total de vagas autorizadas para cada curso, bem como a dinâmica de abertura, periodicidade e distribuição das vagas nos processos seletivos realizados nos últimos doze meses;

4. As medidas cautelares supramencionadas vigorem até a deliberação pela Secretaria de Regulação e Supervisão da Educação Superior (SERES/MEC) sobre o cumprimento, pela IES das ações de melhorias constantes de Protocolo de Compromisso assinado junto à SERES/MEC;

5. As IES constantes do Anexo divulguem a presente decisão ao seu corpo discente, docente e técnico-administrativo, por meio de avisos junto às salas de professores, à Secretaria de Graduação ou órgão equivalente e, se existente, por sistema acadêmico eletrônico, bem como faça constar, pelo prazo que vigirem as medidas cautelares, contado da notificação do Despacho, mensagem clara e ostensiva no sítio eletrônico, inclusive nos links principais relativos a processos seletivos, esclarecendo as determinações do Despacho, ações que deverão ser comprovadas junto à SERES/MEC;

6. As IES constantes do Anexo assinem, junto à SERES/MEC e no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da notificação do presente Despacho, Protocolo de Compromisso com ações que visem à melhoria da condição global de oferta de educação superior pelas IES, nos termos a serem definidos pela SERES/MEC.

7. As IES constantes do Anexo sejam notificadas do teor do Despacho, nos termos do art. 11, § 4º, do Decreto nº 5.773/2006. (fls. 164/165).

 Conforme se observa do “Anexo” ao r. Despacho acima transcrito (fl. 165),  no ano de 2009 foi atribuída à ESURP, Instituição de Ensino Superior que é mantida pela ora Autora, a nota 2 de IGC – Índice Geral de Cursos e, no ano seguinte, em 2010, a nota 2 de CI – Conceito Institucional, o que resultou na aplicação da medida cautelar de suspensão de ingresso de novos estudantes na referida IES – Instituição de Ensino Superior, haja vista o Conceito de Curso ter sido inferior a 3 (três).

Pelo que consta dos autos, foram avaliados os Cursos de Relações Públicas e de Secretariado da ESURP.

Nos termos do r. Despacho em tela, a medida cautelar de suspensão de ingresso de novos estudantes na IES em questão, deveria vigorar até a deliberação pela Secretaria de Regulação e Supervisão da Educação Superior (SERES/MEC) sobre o cumprimento, pela IES, das ações de melhorias constantes de Protocolo de Compromisso que deveria ser assinado junto à SERES/MEC, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da notificação do referido Despacho.

 A avaliação das instituições de ensino superior é regulada pela Lei nº 10.861, de 14 de abril de 2004, que regulamentou o inciso II do art. 209 da Constituição da República, do seguinte teor:

Art. 209. O ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as seguintes condições:

I - cumprimento das normas gerais da educação nacional;

II - autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público.

Encontra-se na mencionada Lei nº 10.861/2004, que instituiu o Sistema Nacional de Avaliação de Educação Superior – SIAES, a previsão de celebração de “Protocolo de Compromisso” pelas IES que apresentem resultados insatisfatórios na avaliação das próprias IES e de seus cursos. Está prevista, ainda, para o caso de descumprimento das ações previstas no Protocolo de Compromisso, a instauração de Processo Administrativo para a aplicação das penalidades fixadas no §2º do seu art. 10, verbis:

Art. 10. Os resultados considerados insatisfatórios ensejarão a celebração de protocolo de compromisso, a ser firmado entre a instituição de educação superior e o Ministério da Educação, que deverá conter:

(...).

§ 2^o O descumprimento do protocolo de compromisso, no todo ou em parte, poderá ensejar a aplicação das seguintes penalidades:

I – suspensão temporária da abertura de processo seletivo de cursos de graduação;

II – cassação da autorização de funcionamento da instituição de educação superior ou do reconhecimento de cursos por ela oferecidos;

III – advertência, suspensão ou perda de mandato do dirigente responsável pela ação não executada, no caso de instituições públicas de ensino superior.

 A Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional, prevê a adoção de providências de cunho reparatório por parte das IES com vistas ao restabelecimento das condições regulares da oferta de serviços educacionais, verbis:

Art. 46. A autorização e o reconhecimento de cursos, bem como o credenciamento de instituições de educação superior, terão prazos limitados, sendo renovados, periodicamente, após processo regular de avaliação.

§ 1º Após um prazo para saneamento de deficiências eventualmente identificadas pela avaliação a que se refere este artigo, haverá reavaliação, que poderá resultar, conforme o caso, em desativação de cursos e habilitações, em intervenção na instituição, em suspensão temporária de prerrogativas da autonomia, ou em descredenciamento.

§ 2º No caso de instituição pública, o Poder Executivo responsável por sua manutenção acompanhará o processo de saneamento e fornecerá recursos adicionais, se necessários, para a superação das deficiências.

E o Decreto nº 5.773, de 09 de maio de 2006, que dispõe sobre o exercício das funções de regulação, supervisão e avaliação das IES, no sistema federal de ensino, a pretexto de regulamentar o acima transcrito art. 46 da Lei nº 9.394/1996, também prevê a celebração de “Protocolo de Compromisso”, a ser firmado pela IES. Prevê, ainda, que na vigência do Protocolo de Compromisso, poderá ser adotada medida cautelar de suspensão preventiva de admissão de novos estudantes (§3º do seu art. 11), com vistas a evitar prejuízos aos estudantes, verbis: 

Art. 60. A obtenção de conceitos insatisfatórios nos processos periódicos de avaliação, nos processos de recredenciamento de instituições, reconhecimento e renovação de reconhecimento de cursos de graduação enseja a celebração de protocolo de compromisso com a instituição de educação superior.

Parágrafo único. Caberá, a critério da instituição, recurso administrativo para revisão de conceito, previamente à celebração de protocolo de compromisso, conforme normas expedidas pelo Ministério da Educação.

Art. 61. O protocolo de compromisso deverá conter:

(...)

§ 2^o Na vigência de protocolo de compromisso, poderá ser aplicada a medida prevista no art. 11, § 3^o, motivadamente, desde que, no caso específico, a medida de cautela se revele necessária para evitar prejuízo aos alunos.

Art. 11. O funcionamento de instituição de educação superior ou a oferta de curso superior sem o devido ato autorizativo configura irregularidade administrativa, nos termos deste Decreto, sem prejuízo dos efeitos da legislação civil e penal.

(...)

§ 3^o O Ministério da Educação determinará, motivadamente, como medida cautelar, a suspensão preventiva da admissão de novos alunos em cursos e instituições irregulares, visando evitar prejuízo a novos alunos.

De acordo com o Ofício Circular nº 06/2011 – CGSUP/SERES/MEC, acostado à fl. 325, os Dirigentes das Instituições que constaram da relação do Anexo do Despacho nº 161/2011 – SERES/MEC, acima transcrito, foram convocados para participar de reunião de trabalho com a finalidade de ser formalizada a notificação das IES dos termos do aludido Despacho nº 161/2011, oportunidade em que seriam apresentados esclarecimentos sobre a referida medida. 

Na mencionada reunião foi formalizada a notificação das IES nos termos do Despacho nº 161/2011, apresentados esclarecimentos sobre a medida adotada pelo Despacho nº 161/2011, forma de elaboração e apresentação da versão final do Protocolo de Compromisso no bojo do processo de recredenciamento que tramita no sistema e-MEC, conforme Termo de Notificação acostado à fl. 326.

Ocorre que, conforme se observa da relação acostada às fls. 327/331, a ESURP não compareceu à aludida reunião, motivo pelo qual é de se concluir que não firmou o mencionado “Protocolo de Compromisso”, optando, pois, por continuar operando de forma irregular, sem compromisso com a boa qualidade do ensino, ficando, assim, ao alcance da noticiada punição do referido Órgão do Ministério da Educação, responsável pela implantação do ensino de boa qualidade em todas as Instituições de Ensino Superior do Brasil. 

Persiste, pois, a higidez do ato do Sr. Secretário de Regulação e Supervisão da Educação Superior, adotando como base os fundamentos da Nota Técnica nº 224/2011-CGSUP/SERES/MEC, ora impugnado, órgão esse que, além de zelar pela boa qualidade de ensino superior em todas as Instituições de Ensino do Brasil, finda por também fazer o papel de defesa dos consumidores desse ensino, os alunos, sobretudo perante as Instituições de Ensino privada, como a ora Autora.

2. No que diz respeito às verbas de sucumbência, em face do baixo valor indicado para a causa, a verba honorária há de ser fixada à luz do § 4º do art. 20 do Código de Processo Civil, pelo que, considerando o esforço e dedicação do Patrono da Requerida, tenho que mencionada verba há de ser fixada na quantia de R$ 5.000,00(cinco mil reais), atualizada na forma abaixo especificada. 

Conclusão:

POSTO ISSO:

Julgo totalmente improcedentes os pedidos desta ação e condeno a Autora nas custas e em verba honorária, que arbitro em R$ 5.000,00(cinco mil reais), a ser atualizada a partir do mês seguinte ao da publicação desta sentença, pelos índices de correção monetária do Manual de Cálculos do Conselho da Justiça Federal e acrescidos de juros de mora legais, à razão de 0,5%(meio por cento) ao mês, contados estes da data da intimação da execução desta Sentença, mas incidentes sobre o valor já monetariamente corrigido.

P.R.I.

Recife, 8 de outubro de 2012.

Francisco Alves dos Santos Júnior

  Juiz Federal, 2ª Vara-PE

            A Autora, valendo-se de regras do art. 535 do código de processo civil do Brasil, interpôs Embargos de Declaração, alegando  contradição.

            A respeito desse recurso, foi lançada a sentença que segue.

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

Seção Judiciária de Pernambuco

                                                                              2ª VARA

Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior

Processo nº  0019132-13.2011.4.05.8300        Classe 29

Autor(a)-Embargante: CE R P DE PERNAMBUCO

Adv.: A de S C, OAB-PE

Ré(u)-Embargada: UNIÃO FEDERAL

Adv.: Adriana Souza de Siqueira, AGU

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

Registro nº

Certifico que eu, ___________________, registrei esta Sentença às fls. ____________.

Recife, ____/____/2013

Ementa: - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

Não existindo a alegada contradição, os embargos merecem acolhida apenas para complementação explicativa da fundamentação, sem qualquer alteração na conclusão do julgado.

Provimento parcial.

              Vistos, etc.

Relatório

O C DE R P DE PERNAMBUCO (CRPP) opôs, em 19/10/2012, Embargos de Declaração de fls. 437/450, em face da Sentença de fls. 437/450, alegando, em síntese que o recurso seria tempestivo; que, na decisão vergastada, haveria contradição na sua respectiva fundamentação; que a medida cautelar de suspensão do ingresso de novos alunos nas instituições de ensino superior, elencadas no anexo ao despacho nº 161 do SERES/MEC, seria consequência de um descumprimento de alguma obrigação anteriormente assumida em “Protocolo de Compromisso”, em razão de apuração de eventual deficiência em processo de avaliação; que diante disso estaria este magistrado cometendo evidente inversão temporal na aplicação da punição cautelar a que se refere o despacho nº 161; que esta inversão teria sido aceita por este juízo como regular, no que resultara em uma sentença contraditória com relação à legislação pertinente; que este juízo não teria percebido que a oportunidade para se utilizar da medida cautelar de ingresso de novos alunos seria posterior à data em que deveria ocorrer a celebração do protocolo de compromisso, que, conforme na Inicial, o procedimento administrativo legal aplicável ao caso dos autos, por força do despacho nº 161/2011, não fora observado. Teceu outros comentários e pugnou ao final pela procedência dos presentes Embargos Declaratórios para sanar a deficiência constante da Sentença de fls. 432/435, conferindo efeitos infringentes ao julgado.

                Em face do pedido de concessão de efeitos infringentes da sentença, foi dada oportunidade à União para falar acerca dos Embargos de Declaração (fl. 451).

                A União Federal apresentou contrarrazões aos Embargos de Declaração (fls.452/453), argumentando, em suma, que seria descabida a utilização dos Embargos de Declaração, uma vez que os presentes embargos não serviriam para corrigir “error in judicando”, mas tão somente se existentes, obscuridade, omissão ou contradição; que não haveria qualquer erro a merecer esclarecimento por parte do julgador; que haveria um equivoco na interpretação da Embargante sobre a inversão temporal ao que trata no Despacho nº 161, uma vez que a aplicação da medida cautelar prevista na sentença teria assento na Lei nº 9.394/2006 e no Decreto nº 5.557/2006; que o Despacho nº 161 teria previsto a assinatura do Protocolo de Compromisso no prazo de 30 dias, para que a IES pudesse sanar as irregularidades verificadas; que a Embargante em nenhum momento teria assinado o Protocolo de Compromisso, apesar de para tanto intimada. Fez outros comentários e pugnou ao fim pelo não conhecimento dos Embargos Declaratórios, e, em hipótese contrária, fossem julgados improcedentes. Pediu deferimento.

É o relatório, no essencial.            

Passo a decidir.

            Fundamentação

                1. Segundo alegado nos Embargos de Declaração de fls. 437-450, haveria, na sentença de fls. 432-435, contradição, porque, de acordo com a tese defendida nesse recurso, “os textos legais aplicáveis ao presente caso sob análise judicial, que foram transcritos na sentença embargada, dão conta de que a medida cautelar se suspensão de ingresso de novos alunos(sic)nas instituições de ensino superior elencadas no anexo ao despacho nº 161 do RERES/MEC é consequência do descumprimento  de alguma obrigação assumida em Protocolo de Compromisso firmado ANTERIORMENTE,  em razão de apuração de eventuais deficiência apurada em processo de avaliação. Diante disso, patente que no caso dos autos o SERES/MEC/UNIÃO cometeu evidente inversão temporal na aplicação da punição cautelar a que se refere o despacho nº 161”.

E, como mencionados procedimentos do SERES/MEC/UNIÃO foram adotados na sentença, haveria contradição nos argumentos da sua fundamentação e na sua conclusão com as determinações dos dispositivos legais nela invocados, que teria findado por fazer uma indevida inversão procedimental/temporal, pois a medida cautelar em questão(suspensão de ingresso de novos alunos)seria posterior à celebração do protocolo de compromisso, que não chegara a ser firmado.  

Argumenta, ainda, a Embargante, que o referido iter procedimental decorreria do texto do próprio despacho administrativo nº 161, que foi transcrito na sentença.

2. A rigor, referidos Embargos de Declaração não deveriam, sequer, ser conhecidos, pois a ora Embargante está apoiando-se em uma ilicitude por ela praticada, qual seja, não firmar o Protocolo de Compromisso, embora, para tanto, tenha sido regularmente notificada. E, como se sabe, ninguém pode alegar a seu favor sua própria torpeza.

Todavia, apenas por amor ao debate, registro que não há a noticiada contradição entre a fundamentação e conclusão da sentença com os textos legais nela invocados e até transcritos.

Se a ora Embargante não firmou o Protocolo de Compromisso, embora fosse obrigada a fazê-lo, e continuou com as irregularidades apuradas pelo Órgão próprio do Ministério da Educação, tem-se que descumpriu, por antecipação, o referido Protocolo de Compromisso.

Tem-se também  que, nessa situação, nada impede a aplicação da noticiada suspensão  e, se assim não fosse, haveria uma desigualdade de tratamento, beneficiando os Estabelecimentos de Ensino que não obedecessem as regras regulamentares do campo educacional(que não atendem às notificações), enquanto os que observam essas regras,  atendendo às notificações e firmando o referido Protocolo de Compromisso, caso descumpram suas condições, podem ser punidos.

E, claro, a medida cautelar antecipatória vigorará até que o Estabelecimento de Ensino faltoso firme o Protocolo de Compromisso e cumpra as condições nele estabelecidas.

Não há, pois, nenhuma contradição entre o que se concluiu na sentença e o que se encontra consignado no sistema educacional consignado na legislação invocada no referido ato judicial, tampouco entre o despacho administrativo nº 161 e referido sistema educacional legal.

O referido Órgão Educacional da União poderia até ter sido mais rigoroso, aplicando pena de suspensão total das atividades e/ou até cassando a licença de ensino da ora Embargante, mas num ato de visível camaradagem vedou apenas a admissão de novos alunos até que firme o Protocolo de Compromisso e cumpra o que nele for estabelecido. Logo, a Embargante deveria ter-se dado por feliz e procurarado, com urgência, firmar o referido compromisso e  melhorar sua qualidade de ensino,  para o bem da sua clientela, os seus sofridos alunos, bem como para o bem do próprio Pais.

Conclusão

Posto isso, dou parcial provimento aos Embargos de Declaração de fls. 437-450, apenas para declarar, como de fato declaro a sentença de fls. 432-435, de modo que na sua fundamentação passe a constar também o consignado na fundamentação supra, mantendo-se, todavia, sua conclusão sem qualquer alteração.

P.R.I.

Recife, 17 de janeiro de 2013.

Francisco Alves dos Santos Júnior

  Juiz Federal, 2ª Vara-PE

Diante dessas sentenças, a Parte Autora interpôs o respectivo recurso de apelação, que contou com contrarrazões da UNIÃO, recurso esse que não foi provido pelo E. Tribunal Regional Federal da 5ª Região., em acórdão assim ementado:

           “AC Nº 558493-PE(0019132-13.2011.4.05.8300)

            APELANTE(S): C.R.P.P.

            ADVOGADO(S): A.S.C.

            APELADO(S): UNIÃO

            ORIGEM: JUÍZO FEDERAL DA 2ª VARA-PE

            RELATOR: DES. FEDERAL LUIZ ALBERTO GURGEL DE FARIAS

EMENTA

1.      A Carta Magna possibilita que o setor privado explore a atividade de ensino, cabendo ao Poder Público o dever de zelar pela sua qualidade, submetendo as instituições de ensino a avaliações periódicas, conforme dicção expressa do art. 209, II.

2.      No caso dos autos, inexiste qualquer ilegalidade na suspensão cautelar do processo seletivo para ingresso de novos alunos, à vista da constatação pelo Ministério da Educação dos resultados insatisfatórios, por dois anos consecutivos, dos Cursos de Relações Públicas e de Secretaria da E.R.S.PE, Instituição de Ensino Superior que é mantida pela promovente, de forma a resguardar a situação de novos estudantes, sendo certo que o ato impugnado encontra respaldo no art. 11, § 3º, do Decreto nº 5.773/06, bem cassim nos arts. 45 da Lei nº 9.784/99 e 10, § 2º, I, da Lei nº 10.861/04.

3.      Apelação desprovida.

ACORDÃO.

            Vistos, relatados e discutidos estes autos em que figuram como partes as acima identificada,

            DECIDE a Terceira Turma do E. Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo, nos termos do Relatório e do Voto do Realtor e das Notas Taquigráficas constantes dos autos, que passam a integrar o presente julgado.

     Recife, 24 de outubro de 2013(data do julgamento).”.

     Conforme certidão de 03.12.2013, constante dos autos(fl. 531), o acórdão acima referido do E. Tribunal Regional Federal da 5ª Região transitou em julgado.

RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRAZO. CASO DE INTEMPESTIVIDADE.

Por Francisco Alves dos Santos Jr.

 

 

   Os prazos são o calcanhar de Aquiles para qualquer Advogado. No presente caso, temos uma situação na qual o Advogado perdeu o prazo, por um dia, para interposição do recurso de embargos de declaração. Por achar o tema importante, principalmente para novos Advogados, é que publico esta sentença aqui.

 

Boa leitura.

 

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

Seção Judiciária de Pernambuco

2ª VARA

 

Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior

Processo nº 008873-90.2010.4.05.8300

Autor: C A DE S

Advogado: M M F – OAB/PE ...

Réu: UNIÃO (AGU/PRU)

Advogado da União

 

 

Registro nº ...........................................

Certifico que eu, ..................,  registrei esta Sentença às fls..........

Recife, ...../...../2014

 

 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

 

 

EMENTA: - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INTEMPESTIVIDADE.

 

O prazo para opor embargos de declaração é de 05(cinco)dias(art. 536 do código de processo civil), contados a partir do primeiro dia útil seguinte à data da intimação(§ 2º do art. 284 do código de processo civil).

 

Embargos de Declaração opostos além do prazo legal são intempestivos.

 

Não conhecimento.

 

C G DE S opôs Embargos de Declaração à sentença de fls.140-143, na qual os pedidos da ação foram julgados improcedentes, com condenação da Autora ao pagamento das custas e verba honorária arbitrada em 10% (dez por cento) do valor da causa. Alega a ora Embargante,  sucintamente, que este Juízo teria se contraditado ao entender que a parte Autora estaria pretendendo produzir prova exclusivamente testemunhal, impedindo, dessa forma a possibilidade de comprovar a veracidade das alegações constantes da petição inicial. Requereu a apreciação deste pedido e o acolhimento dos embargos declaratórios, com efeito infringente da sentença embargada (fls. 145-147).

Devidamente intimada, a União apresentou suas contrarrazões e apontou a intempestividade dos Embargos de Declaração (fls. 149-151).

É o Relatório, passo a decidir.

Fundamentação

O art. 535, inciso I, do CPC, determina que o recurso embargos de declaração podem ser utilizados quando na sentença ou no acórdão houver contradição, omissão ou obscuridade, podendo ser oposto no prazo de 05(cinco)dias(art. 536 do código de processo civil).

Segundo o art. 184 e respectivo § 2º do mesmo diploma legal, na contagem dos prazos exclui-se o dia do começo e inclui-se o dia do vencimento, começando a fluir no primeiro dia útil após a data da intimação.

 

Pois bem.

A sentença ora embargada foi publicada no Diário Oficial do Estado de 19.09.2013(quinta-feira), com circulação no mesmo dia, de forma que o prazo para interposição de embargos de declaração iniciou-se em 20.09.2013(sexta-feira) e venceu-se em 25.09.2013(quarta-feira).

No entanto, constato que a ora Embargante protocolou o seu recurso de embargos de declaração somente no dia 26.09.2013(quinta-feira), conforme se vê à fl. 145 dos autos, quando o prazo legal de 05(cinco)dias, no qual poderia ter sido oposto, já havia se escoado.

Então, a preliminar de intempestividade, levantada na manifestação da União, merece ser acolhida, porque sendo o mencionado recurso de embargos de declaração intempestivo, não pode, sequer, ser conhecido.

Conclusão

Posto isso, acolho a preliminar de intempestividade da manifestação da União e não conheço dos Embargos de Declaração, em face da sua clara intempestividade.

 

P.R.I.

 

Recife, 06 de março de 2014.

 

 

Francisco Alves dos Santos Júnior

  Juiz Federal, 2ª Vara-PE