segunda-feira, 20 de maio de 2013

PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NA FASE EXECUTIVA. CONTAGEM DO PRAZO.


 
Por Francisco Alves dos Santos Júnior
 
             A sentença que segue aborda um assunto de grande interesse para os advogados: a prescrição intercorrente. 
             O atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, na fase de execução de título judicial, quando as informações financeiras estão em poder da Parte Executada, a intimação desta para juntar nos autos tais informações, para que a Parte Exequente elabore a sua memória de cálculos, não interrompe, nem suspende a fluência do prazo de prescrição. Então, quando, por exemplo, a Parte Executada é a Fazenda Pública, se essa demora por prazo superior a cinco anos, mesmo que ela seja a culpada pelo atraso na apresentação dos documentos, ocorre a prescrição quinquenal, contados do dia seguinte ao dia do trânsito em julgado do título exetutivo judicial em execução.
            Portanto, Senhores Advogados cuidado para não serem surpreendidos com essa desagradável prescrição, como foi o caso do advogado da Parte Exequente no processo onde a sentença ora publicada foi lançada.

 

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

Seção Judiciária de Pernambuco

                                                                              2ª VARA

 

 

Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior

Processo nº  0005577-26.2011.4.05.8300   Classe 73   Embargos à Execução

Embargante(s): FUNDAÇÃO INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA - IBGE

Procurador Dr. R da S F P

Embargado(a)(s): SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS NO ESTADO DE PERNAMBUCO

Adv.: Dr. R E, OAB-PE ...

 

 

 

Registro nº

Certifico que eu, ___________________, registrei esta Sentença às fls. ____________.

Recife, ____/____/20___

 

 

Sentença tipo A

 

 

Ementa: - EMBARGOS À EXECUÇÃO. FICHAS FINANCEIRAS. APRESENTAÇÃO. PRAZO. NÃO INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO.

Pacificou-se no E. Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que as intimações da Parte Executada para apresentação de fichas financeiras não interrompem a fluência do prazo de prescrição.

Exceção de prescrição acolhida.

Extinção da execução, com resolução do mérito.

Procedência desta ação de embargos à execução.
 

Vistos, etc.

1- Relatório

Remetidos os autos à Contadoria do Foro com a finalidade de apurar os valores controversos, a Contadoria elaborou os cálculos de fls. 53-190, a respeito dos quais as partes foram intimadas e não concordaram (Embargada à fl. 194 e Embargante às fls. 198-199-vº), o que ensejou o retorno dos autos à Contadoria que os devolveu com a Informação/Parecer de fl. 269, afirmando, em síntese, que, relativamente à discordância da parte embargada, se for utilizada a tabela atual, o total da conta será diminuída, e, quanto à discordância da parte embargante, a matéria é de direito e consiste em saber o termo final da conta, porque a parte embargante pretende que seja em 10/1997, em virtude da reestruturação da carreira, ocorrida em 11/1997 e, ainda, pretende a parte embargante que o termo final da conta para o autor ISNARD HOLANDA VASCONCELOS seja a data do seu óbito, em 01/05/1998 (fl. 269).

2 - Fundamentação


2.1- Prescrição

a) Antes de decidir sobre as indagações da Contadoria de fl. 269, tenho por bem apreciar a exceção de prescrição arguida pela Embargante na petição inicial dos Embargos à Execução (fls. 03-07).

b) O v. Acórdão do E. TRF-5ª Região, em execução, foi proferido no dia 31/10/2000 (v. fl. 141 dos autos principais) e transitou em julgado em 02.02.2001(certidão de fl. 147vº dos autos principais). A Parte Exequente foi intimada, para dar início à execução, pelo DOE de 26.05.2001 e requereu o início da execução em 06/06/2001, quando então requereu a citação da Parte Executada, conforme se observa às fls. 152-153 dos autos da apensa Execução de Sentença, tombada sob o nº  97.00114724-2V N. 51.251,  para o cumprimento da obrigação de fazer e, ainda, a intimação da Parte Executada para apresentar as fichas financeiras indispensáveis à feitura dos cálculos de liquidação (fls. 152-153), pleito esse que foi deferido em 25/07/2001, determinando-se ao IBGE que cumprisse a obrigação de fazer e apresentasse os elementos financeiros ali indicados. O IBGE juntou as respectivas fichas financeiras em 14/05/2002 (fls. 327-353 dos autos principais), e interpôs Embargos à Execução contra a obrigação de fazer, os quais foram julgados improcedentes pela r. Sentença proferida no dia 16/03/2004, cuja cópia encontra-se acostada às fls. 359-361 dos autos principais, havendo a parte autora/exequente, peticionado no dia 18/10/2007, solicitando as fichas financeiras necessárias à liquidação do julgado (fls. 397-398), o que foi deferido no dia 25/02/2008 (fl. 403), e, desta data até a petição que deu início à execução, foram feitos sucessivos pedidos de apresentação das fichas financeiras dos Exequentes/Embargados, pedidos estes que foram deferidos, tendo o IBGE, no dia 03/09/2010, apresentado as fichas financeiras faltantes, o que ensejou a apresentação da Petição Inicial da Execução dos Valores, no dia 10/01/2011 (fl. 824).

c) A Parte Exequente tinha como, desde o trânsito em julgado, ter obtido, via certidão na respectiva repartição, todos os elementos financeiros dos seus Substituídos processuais, para elaboração da memória de cálculo e início da execução.

O direito à obtenção de todo tipo de certidão perante repartições públicas encontra-se assegurado, no Brasil, em regra expressa da alínea b do inciso XXXIII do art. 5º da sua Constituição da República de 1988[1], a toda e qualquer pessoa,  texto constitucional esse implementado pela Lei nº 9.051/95, cujo artigo 1º reza:

“Art. 1º As certidões para a defesa de direitos e esclarecimentos de situações, requeridas aos órgãos da administração centralizada ou autárquica, às empresas públicas, às sociedades de economia mista e às fundações públicas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, deverão ser expedidas no prazo improrrogável de quinze dias, contado do registro do pedido no órgão expedidor.”.

Portanto, a Parte Exequente ao invés de ficar apenas peticionando nos autos pedindo para que a própria Parte Executada trouxesse os documentos financeiros em questão, deveria ter se dirigido diretamente à respectiva Repartição, detentora de tais documentos, e pedido as respectivas informações, via certidão, e poderia tê-las obtido no prazo máximo de 15(quinze)dias. Óbvio que, caso não fosse atendida, aí sim, poderia, via ação judicial própria, pedir ao Juízo para que determinasse à Parte Exequente que lhe fornecesse tais elementos financeiros, dessa vez sob pena de pagamento de multa diária. E, com certeza, as teria obtido.

 A cômoda forma procedimental que o Sindicato Exequente escolheu e adotou não teve o condão de interromper a prescrição dos créditos dos seus Substituídos processuais, porque não há Lei nesse sentido, o que findou por evaporar mencionados créditos o advento da prescrição.

Realmente, como está descrito na alínea “b” supra, o acórdão exeqüendo transitou em julgado em 02.02.2001(certidão de fl. 147vº dos autos principais). O Sindicato Exequente foi intimado, para dar início à execução, pelo DOE de 26.05.2001 e ficou anos a fio discutindo o problema das fichas financeiras e só requereu a execução dos créditos em 10/01/2011 (fl. 824 dos autos principais), quando os créditos dos Substituídos Processuais já tinham sido fulminados pela prescrição quinquenal intercorrente .

É remansosa a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a intimação da Parte Executada para apresentar fichas financeiras não interrompe a prescrição,  verbis:

 
“AgRg no AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 171.990 – PE (2012/0090931-8)

RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN

AGRAVANTE : SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS NO

ESTADO DE PERNAMBUCO - SINDSEP - PE

ADVOGADO : RICARDO ESTÊVÃO DE OLIVEIRA E OUTRO(S)

AGRAVADO : UNIÃO

EMENTA: PROCESSUAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO. NÃO FORNECIMENTO DE FICHAS FINANCEIRAS EM PODER DO DEVEDOR. CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL NÃO OBSTADA. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA.

1. O não fornecimento de elementos de cálculo em poder do devedor não resulta interrupção do prazo prescricional da pretensão executória. Precedentes do STJ.

2. Agravo Regimental não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: "A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator, sem destaque e em bloco." Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Castro Meira e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator.

Não participou, justificadamente, do julgamento o Sr. Ministro Cesar

Asfor Rocha.

Brasília, 06 de setembro de 2012(data do julgamento).

MINISTRO HERMAN BENJAMIN

Relator

 

AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 171.990 - PE

(2012/0090931-8)

RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN

AGRAVANTE : UNIÃO

AGRAVADO : SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS NO

ESTADO DE PERNAMBUCO - SINDSEP - PE

ADVOGADO : RICARDO ESTÊVÃO DE OLIVEIRA E OUTRO(S)

 

DECISÃO

 

Trata-se de Agravo Regimental interposto contra decisão monocrática que negou seguimento ao recurso, ante o óbice da Súmula 7/STJ. A União agrava a decisão alegando que "a discussão a respeito do início ou não do prazo prescricional enquanto o credor promove as diligências para elaborar a memória de cálculo necessária à instrução da ação executiva não demanda o reexame do contexto fático probatório" (fl. 206, e-STJ).

É o relatório.

Decido.

Os autos foram recebidos neste Gabinete em 3.7.2012. Diante da nova argumentação trazida no Regimental e da jurisprudência pacífica desta Corte superior, reconsidero a decisão agravada e passo a nova análise da questão.

O não fornecimento de elementos de cálculo em poder do devedor não resulta em interrupção do prazo prescricional da pretensão executória.

Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. PRESCRIÇÃO. ART. 1º DO DECRETO N. 20.910/32. CINCO ANOS. SÚMULA 150/STF. DESNECESSIDADE DE INCIDENTE DE LIQUIDAÇÃO. AUSÊNCIA DE SUSPENSÃO DA PRESCRIÇÃO. TERMO A QUO DO PRAZO PRESCRICIONAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA.

1. Nos termos da pacífica jurisprudência desta Corte, é de cinco anos, contados a partir do trânsito em julgado da sentença condenatória, o prazo prescricional para a propositura da ação executiva contra a Fazenda Pública, em conformidade com a Súmula 150/STF.

2. O simples atraso no fornecimento de fichas não tem o condão de alterar o termo inicial para a propositura da ação executiva, mesmo porque, tais dados poderiam ser requisitados pelo juiz, nos autos da execução, a requerimento dos próprios credores - nos moldes do art. 475-B, § 1º, do CPC. Precedentes: REsp 1.231.805/PE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 22.2.2011, DJe 4.3.2011 e AgRg no REsp 1.174.367/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, DJe 22.11.2010.

3. As fichas financeiras requisitadas pelo Juízo ao ora agravante não consubstanciam incidente de liquidação; a demora no fornecimento desses documentos não exime os credores de ajuizarem a execução no prazo legal, qual seja, cinco anos.

Agravo regimental improvido.


Documento: 23709370 - Despacho / Decisão - Site certificado - DJe: 16/08/2012 Página 1 de 3


PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. INSTRUMENTALIDADE RECURSAL. INOVAÇÃO DE FUNDAMENTOS. MATÉRIA NÃO FOI ALVO DAS CONTRARRAZÕES AO RECURSO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO. PRETENSÃO EXECUTIVA. SÚMULA 150/STF. DESNECESSIDADE DE INCIDENTE DE LIQUIDAÇÃO. AUSÊNCIA DE SUSPENSÃO DA PRESCRIÇÃO. TERMO A QUO DO PRAZO PRESCRICIONAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA.

1. Quando os embargos declaratórios são utilizados na pretensão de revolver todo o julgado, com nítido caráter modificativo, podem ser conhecidos como agravo regimental, em vista da instrumentalidade e celeridade processual.

2. A apresentação de novos fundamentos para reforçar a tese trazida nas contrarrazões ao recurso especial representa inovação, o que não é permitido no âmbito do agravo regimental.

3. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que o prazo prescricional da ação de execução é o mesmo da ação de conhecimento, a teor da Súmula 150/STF; bem como que o prazo em que a exequente alega estar diligenciando administrativamente para obter as fichas financeiras aptas a instruir a execução não tem o condão de suspender o prazo prescricional.

Embargos declaratórios conhecidos como agravo regimental, mas improvido.

(EDcl no AREsp 278.836/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/03/2013, DJe 02/04/2013)


PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. EXECUÇÃO. PRESCRIÇÃO. SÚMULA 150/STF. NECESSIDADE DE LIQUIDAÇÃO. MEROS CÁLCULOS ARITMÉTICOS.

JUNTADA DAS FICHAS FINANCEIRAS NÃO OBSTA A CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL.

1. A pretensão executiva prescreve no mesmo prazo da pretensão inicial, formulada no processo de conhecimento, nos termos da Súmula 150/STF: "Prescreve a execução no mesmo prazo de prescrição da ação".

2. O início da execução, desde as Leis n. 8.898/94 e n. 8.953/94, pode (=deve) se dar imediatamente pelo credor, nos casos em que o quantum debeatur depender apenas de cálculos aritméticos, ou seja, a pretensão executiva pode ser exercida desde o trânsito em julgado, mas será obstada em caso de omissão durante certo lapso de tempo, em virtude da prescrição.

3. O atraso no fornecimento de contracheques e fichas financeiras não é hábil a interromper ou suspender o curso da prescrição, quando a liquidação da sentença se resume a meros cálculos aritméticos.

Inteligência do artigo 604 do CPC na redação alterada pela Lei n.

8.898/94 (atual 475-B do CPC). Precedentes.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg nos EDcl no REsp 1219052/DF, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/08/2012, DJe 29/08/2012)


ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. FUNGIBILIDADE. EXECUÇÃO DE SENTENÇA GENÉRICA PROFERIDA EM AÇÃO COLETIVA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA CONFIGURADA. AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO APÓS O PRAZO DE CINCO ANOS DO TRÂNSITO EM JULGADO DO PROCESSO DE CONHECIMENTO. ART. 1.º DO DECRETO N.º 20.910/32. SÚMULA N.º 150 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PEDIDO DE ENTREGA DE DOCUMENTOS PARA ELABORAÇÃO DAS CONTAS. HIPÓTESE QUE NÃO CONFIGURA CAUSA INTERRUPTIVA DO PRAZO PRESCRICIONAL. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR DE JUSTIÇA.

1. Evidenciado o manifesto caráter infringente dos embargos, recebo-os como agravo regimental, com fulcro no Princípio da Fungibilidade.

2. É de cinco anos, contados a partir do trânsito em julgado da decisão condenatória, o prazo prescricional para a propositura da ação executiva contra a Fazenda Pública; em conformidade com o entendimento sufragado na Súmula n.º 150 do Supremo Tribunal Federal.

3. A sentença exequenda transitou em julgado em 23/10/2000 e, portanto, ajuizada a execução em 10/11/2005, ou seja após o prazo de 5 (cinco) anos previsto no art. 1.º do Decreto n.º 20.910/32, é de ser reconhecida a ocorrência da prescrição da pretensão executória.

4. Nas hipóteses de liquidação por cálculos prevista no art. 475-B do Código de Processo civil, o pedido feito junto à Administração para apresentação dos documentos necessários à confecção das planilhas não configura causa interruptiva do prazo prescricional, capaz de modificar o termo final para a propositura da ação executiva.

5. O ajuizamento da execução coletiva, posteriormente extinta em face do reconhecimento da ilegitimidade passiva do sindicato para propor a demanda executiva, é causa interruptiva do prazo prescricional.

6. Entretanto, os pedidos formulados ao juízo da execução para que determine à União que junte aos autos as fichas financeiras dos Exequentes não constituem incidente de liquidação e, por via de consequência, a demora ou dificuldade quanto à obtenção desses não ilide a necessidade de que os credores proponham a devida ação executória, dentro do prazo de 05 anos previsto no Decreto n.º 20.910/32, contados a partir do trânsito em julgado da decisão exequenda.

7. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento.

(AgRg no REsp 1135460/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 17/04/2012, DJe 27/04/2012)


AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. RESÍDUO DE 3,17%. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. PRAZO QUINQUENAL (SÚMULA Nº 150/STF). TERMO INICIAL: TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO PELA PROPOSITURA DE EXECUÇÃO COLETIVA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. MEROS CÁLCULOS ARITMÉTICOS. DIFICULDADE DE ACESSO A DADOS FUNCIONAIS.

FATOS QUE NÃO PROVOCAM A SUSPENSÃO DA PRESCRIÇÃO. EXISTÊNCIA DE MEDIDAS JUDICIAIS PARA A OBTENÇÃO DE FICHAS FINANCEIRAS.

1. Não há vício consistente em omissão, contradição ou obscuridade quando o Tribunal de origem decide fundamentadamente todas as questões postas ao seu crivo. O mero inconformismo da parte com o julgamento contrário à sua pretensão não caracteriza falta de prestação jurisdicional.

2. A tese atinente à interrupção do prazo prescricional diante da propositura de execução coletiva pelo sindicato não foi objeto de debate no Tribunal de origem, tampouco fora suscitada nas razões ou contrarrazões de apelação. Ademais, esta Corte Superior não pode apreciar diretamente a alegação, sob pena de proceder ao indevido reexame de fatos e provas em recurso especial. Incidência das Súmulas nºs 282 do STF e 7 do STJ.

3. A prescrição da ação executiva conta-se a partir do trânsito em julgado da sentença condenatória, devendo ser considerado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos em demandas contra a Fazenda Pública. Isso porque, consoante o enunciado da Súmula nº 150 do STF, "prescreve a execução no mesmo prazo de prescrição da ação".

4. A jurisprudência deste Tribunal Superior é no sentido de que a dificuldade de acesso a fichas funcionais para a elaboração das contas de liquidação de sentença não tem o condão de interromper ou suspender o prazo prescricional, já que a liquidação é por meros cálculos aritméticos, sendo dever do exequente utilizar-se dos meios judiciais cabíveis para a constrição judicial e obtenção dos dados necessários.

5. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no REsp 1159215/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 09/10/2012, DJe 17/10/2012)
 

         Conclusão


Posto isso, julgo procedente o pedido desta ação de embargos à execução, acolhendo a exceção de prescrição dos créditos em execução, nela levantada, pelo que reconheço por prescritos todos os eventuais créditos dos Substituídos Processuais do Sindicato ora Embargado, indicados em memória de cálculo apresentada às fls. 825-847 dos autos principais, pronuncio a prescrição desses créditos, para todos os fins de direito, e dou a execução por extinta, com resolução do mérito(art. 269-IV do código de processo civil), condenando o Sindicato ora embargado em verba honorária, que arbitro em R$ 5.000,00(cinco mil reais), valor esse que,  a partir do mês seguinte ao da publicação desta sentença, será atualizado pelos índices de correção monetária do Manual de Cálculos do Conselho da Justiça Federal e acrescidos de juros de mora legais, à razão de 0,5%(meio por cento) ao mês, contados estes da data da intimação da execução desta Sentença, mas incidentes sobre o valor já monetariamente corrigido.

Traslade-se cópia desta sentença para os autos principais, que devem ser arquivados, com baixa, após o respectivo trânsito em julgado.

A verba honorária supra, se a ora Embargante não renunciar, deverá ser executada nestes autos.


P.R.I.


Recife, 16 de maio de 2013.

 

Francisco Alves dos Santos Júnior
              Juiz Federal, 2ª Vara-PE

 

 

. 

 



[1] XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:
a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;
b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;
 
 

segunda-feira, 13 de maio de 2013

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA: NOVA TESE A RESPEITO DA NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E A NÃO INCIDÊNCIA SOBRE O VALOR DO AUXÍLIO TRANSPORTE.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

 
Segue decisão que adota a nova tese do Supremo Tribunal Federal sobre a prescrição tributária de tributos submetidos a lançamento por homologação e também adota a nova tese da não incidência da contribuição previdenciária sobre os valores do décimo terceiro salário, pagos pelas Empresas aos seus Empregados, nova tese essa que não segue a orientação da Súmula 688 do Supremo Tribunal Federal.
Demonstra-se também que o próprio Supremo Tribunal Federal está para reexaminar essa Súmula, uma vez que submeteu à repercussão geral o Recurso Extraordinário nº 593.068, onde esse assunto voltou a ser discutida sob nova visão.
A decisão também aborda a problema da incidência ou da não incidência da contribuição previdenciária sobre o valor do auxílio transporte(vale transporte)pago pelo Empregador aos seus Empregados em dinheiro. Adotou-se a tese da não incidência.  
Boa leitura!

 

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU 5ª  REGIÃO

SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE PERNAMBUCO

2ª VARA

 

Processo nº 0004436-98.2013.4.05.8300

Classe:    126 MANDADO DE SEGURANÇA

IMPETRANTE: C. C. E C, LTDA e OUTRO

IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RECIFE

 

C O N C L U S Ã O

 

Nesta data, faço conclusos os presentes autos a(o) M.M.(a) Juiz(a) da 2a. VARA FEDERAL Sr.(a) Dr.(a) FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JUNIOR

            Recife, 10/05/2013

 
Encarregado(a) do Setor

 
                                                          D E C I S Ã O
 

Relatório.


C. C. E C. LTDA. e I. M. E. LTDA. impetraram, em 08/05/2013, este "MANDADO DE SEGURANÇA, COM PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR INAUDITA ALTERA PARS", contra ato qualificado como coator que teria sido praticado pelo Delegado da Receita Federal do Brasil – DRF – em Recife/PE. Aduziram as Impetrantes, em síntese: que no exercício de suas atividades encontram-se sujeitas a grande quantidade de tributos, dentre os quais a contribuição social previdenciária patronal; que a autoridade Impetrada lhes exige o recolhimento da contribuição em tela sobre valores pagos a título de décimo-terceiro (13º) salário (gratificação natalina), bem como sobre o vale-transporte fornecido em dinheiro; que sem olvidar a súmula 688 do STF, tal exigência é inconstitucional e ilegal; que têm o direito líquido e certo de não mais ser compelidas ao recolhimento da contribuição social previdenciária pretensamente incidente, bem como de efetuar a compensação das respectivas quantias indevidamente pagas; que têm justo e fundado receio de exercer o direito em tela posto que sofrerão violação  por parte da Impetrada; que não lhes restou outra alternativa a não ser buscar o amparo jurisdicional.  Fundamentaram seu pleito na súmula 688 do STF e em alguns precedentes que a embasaram; na súmula 213 do STJ; na CF/88, na Lei 8.213/91; na Lei 8.212/91; na Lei 7.418/85; no Decreto 95.247/87; na Lei 8.383/91; na Lei 9.430/96; na Lei 11.457; na Lei Complementar 118/05; em diversos princípios constitucionais e na Lei 11.941/09, dentre outros.  Teceram outros comentários.  Transcreveram algumas decisões judiciais.  Requereram concessão da medida liminar para suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente às verbas em comento, pois dizem encontrar-se cerceadas de exercer seu direito líquido e certo diante das iminentes penalidades e multas indevidas que acreditam que sofrerão.  Requereram, ainda, a notificação da autoridade coatora para apresentar suas informações; a ciência ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada (União); a intimação do MPF; a concessão definitiva da segurança para assegurar o direito das Impetrantes de não serem compelidas ao recolhimento da contribuição social previdenciária patronal pretensamente incidente sobre as verbas indenizatórias objeto desta ação; o direito de efetuar compensação dos valores recolhidos indevidamente a tais títulos, observando-se os parâmetros de nº “b1”, “b2”, “b3”, “b4” e “b5” de fls. 25-26 e a determinação de abstenção por parte da Impetrada do exercício dos direitos em tela, bem como de promover, por qualquer meio, a cobrança ou exigência dos valores correspondentes à contribuição em debate, afastando-se quaisquer restrições, autuações fiscais, negativas de expedição de Certidão Negativa de Débitos, imposições de multas, penalidades ou inscrições em órgãos de controle.  Requereram, finalmente, a juntada dos documentos que instruem a inicial (instrumento procuratório, substabelecimento, cópia de documentos e comprovante de recolhimento de custas).  Atribuiram valor à causa.

Despacho do Juiz Federal da 22ª Vara Federal de PE, Tarcísio Barros Borges (acumulando as funções de Plantonista e Distribuidor), à fl. 165, indicando existência de outros 3(três) processos que o Sistema Tebas acusou como tendo prevenção com o presente feito, nos quais, no entanto, já houve prolação de sentença e por tal motivo determinando a livre distribuição deste feito.

Certidão de conferência de custas, à fl. 166.

Vieram-me conclusos.


Fundamentação.

 
1. Sobre a prescrição

Examinemos o problema da prescrição, quer porque levantado na petição inicial, quer pelo fato de que este magistrado teria que apreciá-lo, antecipadamente, em face do § 5º do art. 219 do Código de Processo Civil, até mesmo de ofício.

A 2ª Turma do C. Supremo Tribunal Federal, bem antes do advento da Lei Complementar nº 118, de 2005, decidiu que o prazo prescricional de cinco anos, na repetição de indébito de tributo submetido ao lançamento por homologação, contava-se a partir da data do pagamento indevido e não da homologação, expressa ou tácita, do lançamento.[1]

Esse entendimento da nossa C. Corte sempre foi olimpicamente ignorado pela doutrina tributária brasileira, certamente porque liderada por grandes advogados de poderosos conglomerados econômicos. [2]

E estranhamente não conheço nenhum julgado do E. Superior Tribunal de Justiça que se refira a esse v. julgado da nossa Corte Maior. 

Não obstante o referido v. julgado do C. Supremo Tribunal Federal, firmou-se no E. Superior Tribunal de Justiça entendimento de que, quanto aos tributos submetidos a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos para repetição/compensação só começaria após a finalização do prazo para homologação tácita do lançamento, concedendo-se assim aos contribuintes mais 5(cinco) anos para tal providência.

Mas, o Poder Executivo apresentou projeto de Lei Complementar, que se transformou na Lei Complementar nº 118, de 2005, pela qual a prescrição, para essa situação, seria de cinco anos, contados do pagamento indevido(arts. 3º e 4º)Lei essa que entrou em vigor em 09.06.2005, como estabelecido naquele antigo julgado do C.Supremo Tribunal Federal .

A respeito desses dispositivos legais, o E. Superior Tribunal de Justiça findou por firmar  o entendimento de que o art. 3º só poderia ser aplicado a fatos geradores ocorridos a partir da data da entrada em vigor dessa Lei Complementar(nesse sentido, REsp 714397/SP, Rel. Ministro  TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12.04.2005, DJ 02.05.2005 p. 236).

No entanto, esse entendimento não foi seguido pelo Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, que, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 566.621, concluiu que o prazo prescricional para pleitear restituição de tributo indevidamente pago, submetido a lançamento por homologação, passou a ser, depois da referida Lei Complementar, de cinco anos, relativamente a ações judiciais propostas depois da sua entrada em vigor e, para as ações propostas antes da vigência dessa Lei Complementar, na forma então sacramentada pelo E. Superior Tribunal de Justiça(cinco anos + cinco anos).

No presente caso, como esta ação foi proposta no dia 08.05.2013, tem-se que se aplica a prescrição quinquenal, tendo-se, pois, por prescritas todas as parcelas que se pretende compensar, sob alegação de pagamento indevido, anteriores a 08.05.2008.

2. No mérito

A Contribuição Previdenciária, paga pelo Segurado e por seu Empregador, além de ser considerada pelo Supremo Tribunal Federal como um tributo solidário, tem um forte caráter comutativo (art. 201 da Constituição da República), ou seja, ela é paga para receber-se em troca, no futuro e após o pagamento de determinado número de contribuições, um determinado benefício.

Esse característico da Contribuição Previdenciária (que, obviamente, não afasta a solidariedade, nela ínsita, reconhecida pelo C. Supremo Tribunal Federal) é destacado pelo Juiz Federal aposentado, Professor titular da cadeira de direito tributário da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais e considerado um dos maiores juristas da área tributária do Brasil, o d. Sacha Calmon Navarro Coelho, verbis:

“Nas contribuições previdenciárias, a comutatividade da relação jurídica é irrecusável.”[3]

Assim, se determinados períodos e/ou valores são considerados para fins de contagem e/ou cálculo para aposentadoria, haja ou não trabalho ou prestação de serviço efetivo, tem que haver incidência da contribuição previdenciária, porque não pode haver pagamento de benefício sem a respectiva fonte de custeio (§ 5º do art. 195 da Constituição da República c/c § 11 do art. 201 da mesma Carta).

O fato gerador da contribuição independe do elemento ‘trabalho efetivo’, mas sim do vínculo delineado na Lei e do pagamento da respectiva remuneração.


2.2. Sobre o décimo-terceiro (13º) salário (gratificação natalina)

       
Como bem demonstrado na petição inicial, a súmula 688 do C. Supremo Tribunal Federal consolidou sua jurisprudência, no sentido de ser legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o valor do 13º(décimo terceiro)salário.

Mas, também como bem demonstrado em tal peça, nos julgados dessa C. Corte, que deram origem a essa Súmula, os respectivos Senhores Ministros não levaram em consideração o consignado no final do § 11 do art. 201 da Constituição da República, o qual estabelece que “os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei”[4].

Mencionados Senhores Ministros ignoraram por completo a forma pela qual a matéria foi tratada nas Leis próprias, à luz dessa regra constitucional e, data maxima venia,  findaram por ferir esse finalzinho desse dispositivo da Constituição da República .

Outrossim, data maxima venia, ignoraram por completo o caráter comutativo dessa contribuição, comutatividade essa que se encontra ínsita nesse § 11 do art. 201, e claramente estabelecida no § 5º do seu art. 195, que tem a seguinte redação: “§ 5º - Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total”.

Então, se o valor pago ao Empregado não gerará repercussão no valor do futuro benefício previdenciário, não fará parte da base de cálculo da respectiva contribuição, vale dizer, do chamado “salário-de-contribuição”.

Ora, como bem demonstram as Impetrantes, o art. 28 da Lei nº 8.213, de 1991, Lei essa que trata dos benefícios da previdência social, estabelece que “o valor do benefício de prestação continuada, (...), exceto o salário-família e o salário-maternidade, será calculado com base no salário-de-benefício” e o § 3º do seu art. 29 que o valor do décimo terceiro salário não fará parte do salário-de-contribuição, que é a base de cálculo da contribuição em debate.

Tem-se, então, que não encontra respaldo na Constituição da República, que imprime comutatividade a essa contribuição, a regra da primeira parte do § 7º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 1991, que trata das fontes de custeio da previdência social, pela qual o valor do décimo terceiro salário compõe o denominado “salário-de-contribuição” e, logo em seguida, estabelece, “exceto para o cálculo do benefício, ...”.
Ora, ora, não se pode cobrar contribuição previdenciária, relativamente a Empregado que está na ativa, que não seja para custear o futuro benefício, sob pena de transformar essa contribuição em imposto sobre renda, não autorizado na Constituição da República, tampouco no Código Tributário Nacional.

Portanto, visivelmente inconstitucional esse § 7º desse art. 28 dessa Lei nº 8.212, de 1991, na sua primeira parte em que estabelece a incidência da contribuição em debate sobre o valor do décimo terceiro salário

Há, pois, fortes indícios de que o C. Supremo Tribunal Federal, na sua composição plenária, diante do caso que levou à repercussão geral(RE 593.068), irá cancelar essa sua Súmula 688, porque insustentável a tese de que se incide contribuição previdenciária sobre décimo terceiro salário, se o valor deste não compõe o valor do benefício do Empregado, quando este se aposenta.

Diante da fundamentação supra, tenho pela não incidência da contribuição em debate sobre o décimo-terceiro salário (gratificação natalina).
 

2.3. Com relação ao vale-transporte fornecido em dinheiro


A Lei nº 7.418, de 16.12.1985, já com várias alterações, estabeleceu no seu art. 2º:

“Art. 2º - O Vale-Transporte, concedido nas condições e limites definidos, nesta Lei, no que se refere à contribuição do empregador: (Artigo renumerado pela Lei 7.619, de 30.9.1987)

a) não tem natureza salarial, nem se incorpora à remuneração para quaisquer efeitos;

b) não constitui base de incidência de contribuição previdenciária ou de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço;

c) não se configura como rendimento tributável do trabalhador.”


E a Lei nº 8.212, de 1991, estabeleceu na alínea “f” do § 9º do seu art. 28 que não integra o salário-de-contribuição “a parcela recebida a título de vale-transporte, na forma da legislação própria”.

As “condições e limites” dessa Lei não envolvem o fato de poder essa verba só ser paga via ‘vale-transporte’ e não em dinheiro.

Sem sentido, pois, as ilegais regras do respectivo Regulamento, aprovado pelo Decreto nº 95.247, de 1987, especialmente as regras do seu art. 5º e respectivo Parágrafo Único, que veda o pagamento desse auxílio transporte em dinheiro, apenas com algumas exceções.

O que importa saber, para fins previdenciários e à luz da característica da comutatividade, intuída na Constituição da República, é se o respectivo valor integra-se ou não ao futuro benefício previdenciário do Empregado. 

Ora, se não faz parte do salário-de-contribuição, não gerará nenhum efeito no valor do benefício, conforme se deflui dos arts. 28 e 29 da Lei nº 8.213, de 1991.

O C. Supremo Tribunal Federal, pelo menos por uma vez, já apreciou essa questão:
 

EMENTA: RECURSO EXTRORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. VALE-TRANSPORTE. MOEDA. CURSO LEGAL E CURSO FORÇADO. CARÁTER NÃO SALARIAL DO BENEFÍCIO. ARTIGO 150, I, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. CONSTITUIÇÃO COMO TOTALIDADE NORMATIVA. 1. Pago o benefício de que se cuida neste recurso extraordinário em vale-transporte ou em moeda, isso não afeta o caráter não salarial do benefício. 2. A admitirmos não possa esse benefício ser pago em dinheiro sem que seu caráter seja afetado, estaríamos a relativizar o curso legal da moeda nacional. 3. A funcionalidade do conceito de moeda revela-se em sua utilização no plano das relações jurídicas. O instrumento monetário válido é padrão de valor, enquanto instrumento de pagamento sendo dotado de poder liberatório: sua entrega ao credor libera o devedor. Poder liberatório é qualidade, da moeda enquanto instrumento de pagamento, que se manifesta exclusivamente no plano jurídico: somente ela permite essa liberação indiscriminada, a todo sujeito de direito, no que tange a débitos de caráter patrimonial. 4. A aptidão da moeda para o cumprimento dessas funções decorre da circunstância de ser ela tocada pelos atributos do curso legal e do curso forçado. 5. A exclusividade de circulação da moeda está relacionada ao curso legal, que respeita ao instrumento monetário enquanto em circulação; não decorre do curso forçado, dado que este atinge o instrumento monetário enquanto valor e a sua instituição [do curso forçado] importa apenas em que não possa ser exigida do poder emissor sua conversão em outro valor. 6. A cobrança de contribuição previdenciária sobre o valor pago, em dinheiro, a título de vales-transporte, pelo recorrente aos seus empregados afronta a Constituição, sim, em sua totalidade normativa. Recurso Extraordinário a que se dá provimento.(RE 478410/SP – São Paulo, Rel: Min. Eros Grau, julg: 10/03/2010 – Tribunal Pleno, STF).


O E. Superior Tribunal de Justiça seguiu esse entendimento:
 

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VALE-TRANSPORTE. PAGAMENTO EM PECÚNIA. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REVISÃO DA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. 1. Com a decisão tomada pela Excelsa Corte, no RE 478.410SP, Rel. Min. Eros Grau, em que se concluiu ser inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária sobre o vale-transporte pago em pecúnia, houve revisão da jurisprudência deste Tribunal Superior, a fim de se adequar ao precedente citado. Assim, não merece acolhida a pretensão da recorrente, de reconhecimento de que, "se pago em dinheiro o benefício do vale-transporte ao empregado, deve este valor ser incluído na base de cálculo das contribuições previdenciárias". 2. Precedentes da Primeira Seção: EREsp 816.829RJ, Rel. Min. Castro Meira, Primeira Seção, DJe 25.3.2011; e AR 3.394RJ, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 22.9.2010. 3. Recurso especial não provido. RECURSO ESPECIAL Nº 1.257.192 - SC (20110123295-2). SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça. RELATOR MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES. Brasília (DF), 04 de agosto de 2011.”


Então, prima facie, a contribuição em debate não incide sobre o valor do ‘vale-transporte’, pago em dinheiro, ou pago por outra forma.

Conclusão.

Posto isso:

a) de ofício(§ 5º do art. 219 do código de processo civil), reconheço a prescrição quinquenal e pronuncio a prescrição das parcelas anteriores a 08.05.2008, uma vez que este mandamus foi proposto em 08.05.2013, e, com relação a essas parcelas, dou o processo por extinto, com resolução do mérito(art. 269-IV do código de processo civil);

b) incidenter tantum, declaro a inconstitucionalidade do § 7º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 1991, não parte em que estabelece a incidência da contribuição previdenciária sobre o valor do décimo terceiro salário, e a ilegalidade das regras do art. 5º e respectivo Parágrafo Único do Regulamento, aprovado pelo Decreto nº 95.247, de 1987, na parte em que veda o pagamento do auxílio transporte em dinheiro e concedo a medida liminar, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário relativo à contribuição previdenciária sobre as verbas referentes ao 13º(décimo terceiro)salário e ao auxílio(vale) transporte(em dinheiro ou não)pagas aos Empregados pelas ora Impetrantes, determinando à Autoridade Impetrada que se abstenha de praticar qualquer ato tendente a realizar essa exigência, exceto completar o lançamento, para evitar possível decadência, sob as penas do art. 26 da Lei nº 12.016, de 2009;

 c) que seja a Autoridade apontada como coatora notificada dessa decisão, para o seu efetivo cumprimento, bem como para apresentar informações no prazo legal de dez dias e que se dê ciência ao Órgão de Representação judicial da Entidade à qual essa Autoridade se encontra vinculada, para os fins legais.

d) no momento oportuno, ao Ministério Público Federal, para o parecer legal.

P.I.

Recife(PE), 13 de maio de 2013



Francisco Alves dos Santos Júnior
      Juiz Federal, 2ª Vara-PE



[1] AI N. 69.363(AgRg)/SP, 2ª Turma, Rel. Min. CORDEIRO GUERRA, julgado em 19.04.1977, RTJ 81/428-431, conforme anotei na minha Dissertação de Mestrado, aprovada na Faculdade de Direito do Recife(UFPE) em 24.08.2000 e publicada como o título de “Decadência e Prescrição no Direito Tributário do Brasil: análise das principais teorias existentes e proposta para alteração da respectiva legislação”, Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 261-262.
[2] Ressalte-se que o grande jurista e advogado Luciano Amaro da Silva, embora não fazendo referência a esse julgado do C. Supremo Tribunal Federal, sustenta, no seu excelente Curso de Direito Tributário, essa tese.
[3] COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário Brasileiro. Ed. 6ª, Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 405.
[4] Negritei.