IR E O RESGATE DE PARCELA DE FUNDO PREVIDENCIÁRIO.

Por Franciasco Alves dos Santos Júnior


    O resgate que o Trabalhador faz do Fundo Previdenciário de parte da parcela que lhe cabe nesse Fundo sofre incidência do IR? Caracateriza-se como renda ou como retorno de parcela do seu patrimônio a este.
    Na sentença que segue esse assunto foi debatido.
    Chamo atenção para o fato de que ESTA SENTENÇA NÃO FOI MANTIDA PELO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA QUINTA REGIÃO, QUE A REFORMOU QUASE INTEGRALMENTE, EM ACÓRDÃO DE Nº 87768/PE(2002.83.00.013201-6), DATADO DE  09.03.2006, PUBLICADO NO DIÁRIO DA JUSTIÇA DA UNIÃO, DJU, SEÇÃO 2, DE 07.04.2006.

     NESSE ACÓRDÃO, QUE RECEBEU O Nº 87768/PE(2002.83.00.013201-6), DATA MAXIMA VENIA, ESSE E. TRIBUNAL NÃO DISCUTIU A MATÉRIA COMO POSTA PELA PARTE IMPETRANTE E COMO ENFRENTADA NA SENTENÇA: SE O IMPOSTO DE RENDA INCIDE OU NÃO SOBRE O PATRIMÔNIO, TAMPOUCO SE A PARCELA A SER RESGATADA DO FUNDO, PELO IMPETRANTE, JÁ SERIA OU NÃO PARTE DO SEU PATRIMÔNIO OU NELE ACRESCENTARARIA ALGUM VALOR. NESSE ACÓRDÃO FORAM INVOCADOS JULGADOS DO E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NOS QUAIS ESSA MATÉRIA TAMBÉM NÃO FOI ENFRENTADA.

      HOUVE INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, MAS MENCIONADO E. TRIBUNAL MANTEVE O ACÓRDÃO, SEM QUALQUER ALTERAÇÃO.

      AS PARTES INTERPUSERAM RECURSO PARA O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E PARA O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, OS QUAIS AINDA NÃO FORAM JULGADOS. 

      LOGO, A MATÉRIA AINDA ESTÁ SUBJUDICE.

 

 

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

Seção Judiciária de Pernambuco

2ª VARA

 

Juiz Federal : FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JÚNIOR

Processo nº 2002.83.00.013201-6 - Classe 2000 - MANDADO DE SEGURANÇA

Impetrante : F. A. E S.

Adv. : F. A. e S. – OAB/PE nº 2565-CE

Impetrado : DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM RECIFE

 

 

 

Sentença nº....................

 

Fls.............

 

 

 

    EMENTA: - TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. RESGATE DE FUNDO PREVIDENCIÁRIO PRIVADO.

 

     -Não ocorre o fato gerador do imposto de renda no resgate de cota-parte de fundo de previdência privada, porque referida cota parte já faz parte do patrimônio do Resgatante, de forma que não há acréscimo nesse patrimônio(inciso II do art. 43 do CTN).

    

     -É inconstitucional o art. 33 da Lei nº 9.250, de 1995, porque afronta a alínea “a” do inciso III do art. 146 da vigente Constituição da República.

 

     -Concessão da segurança

 

 

VISTOS, ETC.

 

F. A.O E S., qualificado na Inicial, impetrou, em 29.08.2002, o presente Mandado de Segurança Preventivo, com pedido de liminar, contra ato denominado ilegal na iminência de ser praticado pelo Ilmº Sr. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM RECIFE. Alegou, em síntese, que teria sido empregado da NESTLÉ BRASIL LTDA. no período de 05.11.1970 a 19.08.2002 e sócio fundador da Fundação Nestlé de Previdência Privada, Entidade Fechada de Previdência Privada, a partir de 30.04.1985, a qual teria como patrocinadoras a NESTLÉ BRASIL LTDA. e sociedades do mesmo grupo econômico; que a partir do ano de 1999, além das contribuições de sua ex-empregadora, o Impetrante teria passado a contribuir mensalmente para com a Fundação; que com o advento de sua aposentadoria teria passado a receber da aludida Fundação uma renda mensal vitalícia; que, no caso do Impetrante, teria uma reserva matemática no valor de R$938.146,66(novecentos e trinta e oito mil, cento e quarenta e seis reais e sessenta e seis centavos), que poderia ser destinada à parcial e/ou integral suplementação de sua aposentadoria, a seu critério; que o Impetrante poderia requerer o resgate de até 25%(vinte e cinco por cento) dessa reserva matemática; que mencionada reserva matemática constituiria patrimônio do Impetrante e não geraria acréscimo patrimonial que acarretasse sujeição à incidência do Imposto de Renda na Fonte; que a Fundação estaria obrigada, na qualidade de contribuinte substituto, a deduzir de tal montante a importância de R$64.497,58(sessenta e quatro mil, quatrocentos e noventa e sete reais e cinqüenta e oito reais), a título de Imposto de Renda na Fonte; que tendo em vista reiteradas decisões do C. STF, bem como as disposições contidas na Medida Provisória nº 2.222/2001 e na Lei nº 10.431/2002, os recursos administrados por entidades fechadas de previdência privada teriam passado a sofrer a incidência de tributação, logo, a incidência de IR sobre o resgate de parte da reserva matemática mantida em nome dos participantes de tais entidades caracterizaria bis in idem. Invocou o disposto no inciso III do art. 150 da Constituição/88 e aduziu que as verbas destinadas aos aderentes da Aposentadoria Privada possuiriam caráter de reembolso por uma obrigação contratual assumida e não um auferimento de renda; que o Impetrante não poderia depositar o montante do crédito tributário exigido por se tratar de imposto retido na fonte. Teceu outros comentários. Transcreveu alguns excertos doutrinários e requereu, ao final: a concessão de medida liminar para que o Impetrante não fique sujeito à tributação do Imposto de Renda Retido na Fonte parte da reserva que lhe está sendo disponibilizada, como consta do documento “Cálculos da Renda Mensal Vitalícia e de Reserva Matemática”, desobrigando a Fundação, na qualidade de responsável tributário, efetuar o seu recolhimento aos cofres públicos; a notificação da Autoridade Impetrada; a intimação do Ministério Público Federal; que seja expedido ofício à Fundação Nestlé de Previdência Privada, para que se abstenha de recolher aos cofres públicos o respectivo comprovante de Imposto de Renda, e que em substituição ao recolhimento, na qualidade de fonte pagadora, efetue em nome do Impetrante o depósito judicial do valor do imposto, perante a Caixa Econômica Federal, à disposição deste Juízo, a fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário, devendo a Autoridade Impetrada ser notificada para que se abstenha de autuar o Impetrante, bem assim a Fundação Nestlé de Previdência Privada, ou ainda, de impor-lhes quaisquer outras sanções ou exigências. No mérito, a concessão definitiva da segurança. Deu valor à causa e instruiu a Inicial com cópias de documentos, fls. 27/35.

Comprovado o recolhimento das custas às fls. 36.

A liminar foi concedida, na Decisão fundamentada de fls. 37.

Às fls. 44, considerando informação prestada pela Caixa Econômica Federal (fls. 44), restou parcialmente modificada a Decisão que concedeu a liminar.

Notificada, a Autoridade Impetrada apresentou o Oficio nº 813/02-GAB/DRF/REC, encaminhando as Informações de fls. 54/62, alegando, em suma, que a importância a ser resgatada pelo Impetrante (25% da reserva atuarial perante a Fundação Nestlé de Previdência Privada), não teria sido constituída de contribuições vertidas apenas pelo Impetrante; que deveria ser tributada a parcela que corresponde à contribuição do empregador, porque, com o efetivo recebimento, ocorreria a aquisição patrimonial do empregado; que a Lei nº 9.250/95 teria determinado que a contribuição feita pelo empregado deixaria de ser tributada no ato, e passaria a ser apenas quando do resgate; que durante a vigência da Lei nº 7.713/88 as contribuições seriam tributadas e o resgate seria isento, e, atualmente, as contribuições seriam isentas e o resgate tributado; que, em relação à exclusão de incidência do IRRF ao resgate de parcelas de contribuição feitas entre 1989 e 1995, as quais até então seriam tributadas, não haveria interesse de agir com relação a tal pedido; que com o intuito de evitar esta dupla tributação, a Medida Provisória 1.459, de 21.06.96, atualmente Medida Provisória nº 2.159-7-, de 24.08.2001, teria excluído expressamente a incidência sobre o valor correspondente a contribuições efetuadas entre 01.01.89 e 31.12.95; que o E. STJ teriam manifestado entendimento pela incidência do IR sobre o resgate de plano de previdência privado, excluindo-se apenas as contribuições efetuadas de 1989 a 1995 (Resp. 226.623/PE) e o E. TRF-1ª Região teria idêntico entendimento, consoante excerto do Acórdão que transcreveu. Requereu, ao final, a denegação da segurança.

        Às fls. 64, a UNIÃO FEDERAL informou haver interposto recurso de Agravo de Instrumento contra a Decisão que concedeu a liminar e juntou aos autos o respectivo comprovante (fls. 65/71).

A Decisão agravada foi mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos, fls. 73.

         O Representante do Ministério Público Federal obteve vista dos autos em 18.12.02, e os devolveu em 08.01.2003, com o r. Parecer de fls. 76/78, alegando, em síntese, que não estaria caracterizado, nestes autos, o interesse público que justificasse a intervenção do Ministério Público, na qualidade de custos legis, retornando os autos sem pronunciamento acerca do conflito de interesses que constitui o objeto deste feito.

    Vieram os autos conclusos para julgamento, fls. 80.

 

É O RELATÓRIO.

DECIDO.

 

Preliminar

    Com relação ao resgate de parcelas das contribuições do ora Impetrante, a Autoridade Impetrada levanta, nas Informações, preliminar de carência de ação(falta de interesse processual de agir), relativamente aos períodos de 01.01.1989 a dezembro de 1995, porque, quando da impetração deste mandado de segurança, já existiria norma legal estabelecendo que o resgate dessas parcelas gozaria de isenção do imposto de renda(Medida Provisória nº 1.4259, de 1996 e Medida Provisória nº 2.159-70, de 2001,em vigor por força da Emenda Constitucional 32, e ainda inciso XXXVIII do art. 39 do Regulamento do Imposto de Renda, Decreto nº 3.000, de 1999).

 

     Data venia, sem sentido esta preliminar, porque está dito na Inicial que até o ano de 1999 o ora Impetrante não contribuiu para o fundo previdenciário em questão, porque sua Ex-empregadora patrocinava a integralidade das contribuições, para todos os empregados.

 

Mérito

        O valor a ser resgatado pelo ora Impetrante corresponde a 25%(vinte e cinco por cento) do valor total recolhido à Fundação Nestlé. Nesse valor total, há parcelas de contribuição do Empregador e do ora Impetrante(as parcelas deste após o ano de 2000, pois até o ano de 1999 a Ex-empregadora patrocinava a integralidade das contribuições), bem como parcelas de ganhos de capital, decorrentes de aplicação do capital pela Fundação Nestlé.

 

Aspectos Legais do Problema

 

Apenas em termos de legislação ordinária, o assunto teve e tem o tratamento que segue.

Os ganhos de capital dos valores depositados na Fundação Nestlé, valores esses decorrentes das contribuições da ex-empregadora, das contribuições do Impetrante e das aplicações feitas por essa Fundação, submetem-se ao imposto de renda pago por referida Fundação, conforme entendimento do Plenário do C. STF(RE 202.700, Rel. Min. Maurício Correa), atualmente regrado pela Lei nº 10.431, de 24.04.2002.

          

Com relação às parcelas das contribuições do ora Impetrante, porque feitas após o ano de 2000, aplicam-se as regras da Lei nº 9.250, de 1995: gozaram de isenção.

           

         As parcelas de contribuições do Empregador, que no presente caso foi integral de abril de 1985 até 1999 e parcial a partir de 2000 até a data da aposentadoria do ora Impetrante(agosto d4e 2002), gozavam e ainda gozam de isenção do IR desde o advento da Lei nº 7.713, de 1988(art. 6º, VIII).

 

         Quanto ao resgate dos valores decorrentes das parcelas de contribuições do Empregador, a partir da Lei nº 7.713, de 1988, e até o advento da Lei nº 9.250, de 1995: b) o respectivo resgate, feito pelo Empregado(no caso, o ora Impetrante), na hipótese de invalidez, gozava de isenção(art. 6º, VII, “b”); c) também gozava de isenção quando o Empregado falecia e o valor era recebido pelos dependentes/herdeiros(mesmo dispositivo legal); em outras situações, o resgate era tributado(não havia regra expressa concedendo a isenção).

 

        O recebimento por parte do ora Impetrante, após o advento da Lei nº 9.250, de 1995, via benefício ou via resgate, devem ser tributadas pelo IR(art. 33), dispositivo esse que não faz ressalva quanto aos resgates decorrentes do montante do fundo formado pelos ganhos de capital, já tributados, em face da noticiada v. Decisão do C. Supremo Tribunal Federal-STF.

 Aspectos Jurídico-Constitucionais

A tese defendida na Inicial é no sentido de que a cota-parte do Impetrante no noticiado fundo previdenciário, faz parte do seu patrimônio, de forma que o resgate de 25% dessa cota-parte não implica em acréscimo do seu patrimônio, pois a ele já pertence, de forma que não haveria o fato gerador do imposto de renda.

 

A Constituição da República, no seu art. 146-III, “a”, estabelece que cabe à Lei Complementar definir o fato gerador, a base de cálculo e o contribuinte de cada imposto.

 

Essa Lei Complementar, quanto ao imposto de renda, é o Código Tributário Nacional-CTN, cujo art. 43 estabelece que esse imposto tem por fato gerador a aquisição da disponbilidade econômica ou jurídica de

 

         I- renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;

       II- de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.

       O valor do resgate de fundo de previdenciário em discussão, por óbvio, não se enquadra como renda decorrente do trabalho, do capital ou da combinação de ambos.

 

Enquadra-se, sim, como proventos de qualquer natureza.

 

Todavia, o acima referido inciso II do art. 43 do Código Tributário Nacional-CTN exige, para que os proventos de qualquer natureza sejam tributados pelo IR, que haja acréscimo no patrimônio do beneficiário.

 

Ora, quando há resgate de cota-parte de fundo previdenciário o patrimônio do resgatante não goza de nenhum acréscimo, pois referida cota-parte já faz parte do seu patrimônio.

Trata-se apenas de parte do patrimônio que estava sendo administrado por terceiro(no caso, a Fundação respectiva) e agora está retornando para a administração direta do seu titular.

A mera isenção do imposto de renda sobre o valor das contribuições do empregador e do empregado não pode implicar em tributação da operação posterior, o resgate, uma vez que este não se enquadra na hipótese de incidência estabelecida na Lei própria, que é a Lei Complementar(Código Tributário Nacional-CTN).

A Lei nº 9.250, de 1995, por ser ordinária, não pode dispor de forma diversa da consignada na mencionada Lei Complementar, porque, constitucionalmente, cabe a esta definir o fato gerador do imposto de renda.

Nesse particular, é inconstitucional o art. 33 da Lei nº 9.250, de 1995, porque afronta a alínea “a” do inciso III do art. 146 da vigente Constituição da República, posto que elege como fato gerador do imposto de renda fato não abrangido pela Lei Complementar, constitucionalmente indicada como figura normativa para tratar de tal assunto.

 

Ademais, os ganhos gerados por essa parte do patrimônio do ora Impetrante, que podem ser tributados, porque se enquadram no inciso II do art. 43 do Código Tributário Nacional-CTN(ganhos de capital), já foram tributados pelo Imposto de Renda quando sob administração da Fundação Nestlê, tributação essa decorrente da acima noticiada v. Decisão do C. Supremo Tribunal Federal-STF, de forma que tributá-los novamente seria incidir em bis in idem.

 

Nesse sentido, antes da Lei nº 9.250, de 1995, decidiu o Primeiro Conselho de Contribuintes,por sua 6ª Câmara

 

“Processo nº 13706.000824/96-91

Recurso nº 012.829

Recorrente: Luiz Martins da Rocha

Recorrida: DJR no Rio de Janeiro, RJ

Sessão de 25 de fevereiro de 1999

Acórdão n. 106-10.683

 

1º Conselho de Contribuintes, 6ª Câmara, Rel. Sueli Efigênia Mendes de Brito.

 

“APOSENTADORIA/PENSÃO – COMPLMENTAÇÃO - ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA

 

Comprovado que os rendimentos e ganhos de capital produzidos pelo patrimônio da entidade de previdência privada foram tributados na fonte, os rendimentos pagos, pela referida entidade, a título de complementação de aposentadoria/pensão passam a ser isentos do imposto de renda pessoa física.

Recurso provido.

Por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso”

Fonte: Diário Oficial da União nº 164-E, Quinta feita, 26 de agosto de 1999, ISSN 1415-1537.”

 

        Nessa decisão administrativa se fala em isenção, porque essa era a linguagem da Lei da época. Mas na verdade se trata, à luz do art. 43 do Código Tributário Nacional-CTN, de situação de não incidência.

Trata-se de fenômeno semelhante aos dividendos, distribuídos aos sócios da pessoa jurídica e sobre os quais não incide o imposto de renda, porque os rendimentos da pessoa jurídica já foram tributados(art. 39, XXIX do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto nº 3.000, de 26.03.1999).

 

Por isso, quanto aos 25% do resgate, acima descrito e discutido neste feito, não se pode aplicar a regra do art. 33 da Lei nº 9.250, de 1995.

 

E nesse sentido era sábia a Lei nº 7.713, de 1988, que a isentava(art. 6º, VII, “b”), nesta parte revogada pela Lei nº 9.250, de 1995, revogação essa sem efeito, por conta do referido fenômeno do bis in idem.

 

Caso haja tributação sobre os mencionados 25% da cota-parte em resgate, estar-se-á tributando pelo imposto de renda parte do patrimônio do ora Impetrante e não dos ganhos deste e, como demonstrado, o Código Tributário Nacional-CTN não prevê hipótese de incidência do imposto de renda sobre o patrimônio.

 

Aliás, em nenhum lugar do mundo o imposto de renda incide sobre o patrimônio, sob pena de deixar de ser um tributo sobre rendimentos(ganhos) do trabalho ou do capital.

 

David M. Hudsn e Stephen A. Lind demonstram que, desde 1920, a Suprema Corte dos EUA já solucinou esse problema, limitando a incidência do imposto de renda apenas sobre ganhos derivados da propriedade ou do trabalho, deixando a salvo o valor do patrimônio.[2][1]

 

Conclusão 

POSTO ISSO, incidenter tantum, declaro inconstitucional o art. 33 da Lei nº 9.250, de 1995, rejeito a preliminar das informações, convalido a decisão liminar de fls. 37, com a alteração da decisão de fls. 44, julgo procedente o pedido desta ação mandamental e concedo a segurança, reconhecendo o direito de o ora Impetrante não pagar imposto de renda sobre o resgate de 25%(vinte e cinco por cento) do fundo previdenciário complementar noticiado nos autos e determinando à DD. Autoridade Impetrada que não exija do ora Impetrante mencionada parcela de imposto de renda, sob as penas da Lei, devendo permanecer a situação delineada na decisão liminar até o trânsito em julgado desta Sentença.

 

Outrossim, condeno a União Federal a ressarcir o Impetrante das custas judiciais despendidas, devidamente atualizadas desde a data do efetivo desembolso e acrescidas de juros de mora legais, na forma delineada no art. 406 do novo Código Civil, incidentes a partir da data da citação da execução desta Sentença, sobre os valores já monetariamente corrigidos.

 

     Sem verba honorária(Súmula 512 do C. STF).

 

  De ofício, submeto esta Sentença ao duplo grau de jurisdição.

 

  P.R.I.

 Recife, 15 de abril de 2003.

 

 FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JÚNIOR

                         Juiz Federal - 2ª Vara – PE

 

 

---

---

[2][1] Verbis: “Instead, early in the history of the income tax in this country, the Supreme Court confined the concept of income to “gain derive from” property or labor”.[Eisner v. Macomber, 252, U.S. 189, 40 S. Ct. 189(1920).]”. HUDSON, David M. e LIND, Stepnhen A.. Federal Income Taxation. Seven Edition, St. Paul, Minn.(EUA): West Group, 1998, p. 33(Black Letter Series).

O SERVIÇO DE COMPOSIÇÃO GRÁFICA E O SISTEMA TRIBUTÁRIO BRASILEIRO. MEDIDA CAUTELAR.

PODER JUDICIÁRIO SEÇÃO JUDICIÁRIA JUSTIÇA FEDERAL DE PERNAMBUCO 2ª VARA FEDERAL DE PERNAMBUCO   Processo   Eletrônico nº 0800605-09.2013.4.05.8300S Data de Autuação : 15/03/2013 Data de Distribuição : 15/03/2013 Classe: PROCEDIMENTO ORDINÁRIO
Autora: G. U. LTDA
Adv.: J. A, S. R.s

Ré: UNIÃO

 

D E C I S Ã O

 

 1 - Relatório

GRÁFICA ÚNICA, qualificada na Petição Inicial, ajuizou a presente "AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL, COM URGENTE PEDIDO DE TUTELA JURISDICIONAL" contra a UNIÃO. Alegou, em síntese, que seria pessoa jurídica de direito privado e exerceria a atividade de prestação de serviços gráficos sob encomenda; que, no desenvolvimento da sua atividade teria cumprido com todas as suas obrigações fiscais, e recolhido regularmente todos os tributos federais e municipais; que, todavia, ao receber fiscalização da Secretaria da Receita Federal, apesar da completa demonstração da sua regularidade fiscal, teria sido surpreendida pela lavratura de Auto de Infração que ora se pretende anular; que tal Auto de Infração teria se restringido a cobrar o IPI - Imposto sobre Produtos Industrializados dos seguintes serviços gráficos por encomenda feitos pela ora Autora: envelopes impressos, pastas impressas e papéis impressos; que, conforme teria sido demonstrado no processo administrativo em tela, seria equivocada a autuação, pois a Autora não produziria envelopes, pastas e papéis, apenas realizaria os serviços sob encomenda de impressão da logomarca e endereço do encomendante nos citados papéis, pastas e impressos, operações estas que seriam exclusivamente tributadas pelo ISSQN - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza; que, no referido processo administrativo, teria sido demonstrado que a Constituição da República/88 não permitiria a bitributação que lhe estaria sendo imposta; que o aludido Auto de Infração contrariaria a Súmula nº 156 do E. STJ; que a Autora teria demonstrado a incorreção do Auto de Infração, todavia, não obstante isso, o Julgador Administrativo o teria mantido; que os serviços gráficos sob encomenda jamais poderiam ser considerados como fato gerador do IPI porque, em tal atividade, não ocorreria a necessária operação de industrialização, mas apenas se verificaria uma prestação de serviços, a qual imporia exclusivamente a cobrança do ISSQN; que, ademais, não seria possível a cobrança de ISS cumulado com o ICMS e o IPI; que os materiais fornecidos com a composição gráfica não seriam comercializados, mas consumidos pelos próprios encomendantes dos serviços. Fez a seguinte diferenciação: se a produção gráfica resultar em produto a ser posteriormente comercializado, seria considerada uma operação industrial, sujeita ao IPI, todavia, se a composição gráfica for realizada sob encomenda, a fim de atender às necessidades do consumidor final, seria considerado como prestação de serviço, sujeito, exclusivamente, ao ISS; que, no presente caso, não restaria dúvida, até mesmo porque o fiscal autuante não negara que, no presente caso, estaríamos diante da segunda hipótese, vale dizer, a composição gráfica sob encomenda para atender necessidade do consumidor final pelo que seria fato gerador exclusivo do ISS; que teria anexado à sua defesa administrativa, cópias de Notas Fiscais que teriam servido de base para o levantamento do fiscal autuante, o qual seria equivocado; que a única duvida que poderia persistir residiria na caracterização ou não dos serviços feitos pela autora como "serviços de encomenda", todavia, as Notas Fiscais seriam claras em discriminar os serviços como envelopes, pastas e papéis impressos; que as notas que estaria anexando aos autos comprovariam que os serviços teriam sido contratados de forma específica, pessoal e realizados de forma personalizada, o que corroboraria a tese aqui defendida, e a insubsistência do auto de infração combatido; que a Autora teria feito expresso pedido para realização de perícia, e tal pedido não teria sido acatado pelos julgadores administrativos, o que demonstraria apenas a sanha arrecadatória que estaria perscrutada no presente caso; que, se fosse realizada perícia, ficaria evidente que se estaria tratando de serviços por encomenda e não de produtos sem marca como estaria pretendendo caracterizar a autoridade fiscal. Teceu outros comentários, e requereu a antecipação dos efeitos da tutela para que fosse determinada a suspensão da exigibilidade do débito proveniente da autuação fiscal resultante do Processo Administrativo nº 19647.006788/2006-94, impedindo que a Autora sofra os graves prejuízos resultantes da sua inscrição na dívida ativa estadual, CADIN ou qualquer outro órgão congênere de restrição de crédito, e, posteriormente, venha a ter seus bens restringidos mediante uma provável execução fiscal e, ainda, determinar a impossibilidade de a Fazenda Nacional/Receita Federal do Brasil promover qualquer forma de retaliação à autora, especialmente no que tange a expedição de Certidões de Regularidade Fiscal. Protestou o de estilo. Atribuiu valor à causa e anexou instrumento de procuração, cópias de documentos e comprovante de recolhimento das custas processuais.  

 2 - Fundamentação

 2.1-  Reza o art. 4º do atual Regulamento do IPI, Decreto nº 7.212, de 15 de junho de 2010.

"Art. 4^o Caracteriza industrialização qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo, tal como (Lei nº 5.172, de 1966, art. 46, parágrafo único, e Lei nº 4.502, de 1964, art. 3º, parágrafo único):

I - a que, exercida sobre matérias-primas ou produtos intermediários, importe na obtenção de espécie nova (transformação);

II - a que importe em modificar, aperfeiçoar ou, de qualquer forma, alterar o funcionamento, a utilização, o acabamento ou a aparência do produto (beneficiamento);

III - a que consista na reunião de produtos, peças ou partes e de que resulte um novo produto ou unidade autônoma, ainda que sob a mesma classificação fiscal (montagem);

IV - a que importe em alterar a apresentação do produto, pela colocação da embalagem, ainda que em substituição da original, salvo quando a embalagem colocada se destine apenas ao transporte da mercadoria (acondicionamento ou reacondicionamento); ou

V - a que, exercida sobre produto usado ou parte remanescente de produto deteriorado ou inutilizado, renove ou restaure o produto para utilização (renovação ou recondicionamento).

Parágrafo único. São irrelevantes, para caracterizar a operação como industrialização, o processo utilizado para obtenção do produto e a localização e condições das instalações ou equipamentos empregados.".

Então, mediante análise literal desse dispositivo da legislação do IPI, conclui-se que a operação descrita pela Autora na sua petição inicial seria enquadrável no inciso I do acima transcrito art. 4º do RIPI, vale dizer, seria uma operação de transformação, a mais típica operação caracterizadora da industrialização. 

E esse raciocínio é ratificado no art. 5º do mesmo Regulamento,que tem a seguinte redação:

"Art. 5^o Não se considera industrialização:

I - o preparo de produtos alimentares, não acondicionados em embalagem de apresentação:

a) na residência do preparador ou em restaurantes, bares, sorveterias, confeitarias, padarias, quitandas e semelhantes, desde que os produtos se destinem a venda direta a consumidor; ou

b) em cozinhas industriais, quando destinados a venda direta a pessoas jurídicas e a outras entidades, para consumo de seus funcionários, empregados ou dirigentes;

II - o preparo de refrigerantes, à base de extrato concentrado, por meio de máquinas, automáticas ou não, em restaurantes, bares e estabelecimentos similares, para venda direta a consumidor (Decreto-Lei n^o 1.686, de 26 de junho de 1979, art. 5^o, § 2^o);

III - a confecção ou preparo de produto de artesanato, definido no art. 7^o;

IV - a confecção de vestuário, por encomenda direta do consumidor ou usuário, em oficina ou na residência do confeccionador;

V - o preparo de produto, por encomenda direta do consumidor ou usuário, na residência do preparador ou em oficina, desde que, em qualquer caso, seja preponderante o trabalho profissional;

VI - a manipulação em farmácia, para venda direta a consumidor, de medicamentos oficinais e magistrais, mediante receita médica (Lei nº 4.502, de 1964, art. 3º, parágrafo único, inciso III, e Decreto-Lei n^o 1.199, de 27 de dezembro de 1971, art. 5^o, alteração 2^a);

VII - a moagem de café torrado, realizada por estabelecimento comercial varejista como atividade acessória (Decreto-Lei n^o 400, de 30 de dezembro de 1968, art. 8^o);

VIII - a operação efetuada fora do estabelecimento industrial, consistente na reunião de produtos, peças ou partes e de que resulte:

a) edificação (casas, edifícios, pontes, hangares, galpões e semelhantes, e suas coberturas);

b) instalação de oleodutos, usinas hidrelétricas, torres de refrigeração, estações e centrais telefônicas ou outros sistemas de telecomunicação e telefonia, estações, usinas e redes de distribuição de energia elétrica e semelhantes; ou

c) fixação de unidades ou complexos industriais ao solo;

IX - a montagem de óculos, mediante receita médica (Lei nº 4.502, de 1964, art. 3º, parágrafo único, inciso III, e Decreto-Lei nº 1.199, de 1971, art. 5º, alteração 2^a);

X - o acondicionamento de produtos classificados nos Capítulos 16 a 22 da TIPI, adquiridos de terceiros, em embalagens confeccionadas sob a forma de cestas de natal e semelhantes (Decreto-Lei nº 400, de 1968, art. 9º);

XI - o conserto, a restauração e o recondicionamento de produtos usados, nos casos em que se destinem ao uso da própria empresa executora ou quando essas operações sejam executadas por encomenda de terceiros não estabelecidos com o comércio de tais produtos, bem como o preparo, pelo consertador, restaurador ou recondicionador, de partes ou peças empregadas exclusiva e especificamente naquelas operações (Lei nº 4.502, de 1964, art. 3º, parágrafo único, inciso I);

XII - o reparo de produtos com defeito de fabricação, inclusive mediante substituição de partes e peças, quando a operação for executada gratuitamente, ainda que por concessionários ou representantes, em virtude de garantia dada pelo fabricante (Lei nº 4.502, de 1964, art. 3º, parágrafo único, inciso I);

XIII - a restauração de sacos usados, executada por processo rudimentar, ainda que com emprego de máquinas de costura;

XIV - a mistura de tintas entre si, ou com concentrados de pigmentos, sob encomenda do consumidor ou usuário, realizada em estabelecimento comercial varejista, efetuada por máquina automática ou manual, desde que fabricante e varejista não sejam empresas interdependentes, controladora, controlada ou coligadas (Lei nº 4.502, de 1964, art. 3º, parágrafo único, inciso IV, e Lei n^o 9.493, de 10 de setembro de 1997, art. 18); e

XV - a operação de que resultem os produtos relacionados na Subposição 2401.20 da TIPI, quando exercida por produtor rural pessoa física (Lei n^o 11.051, de 29 de dezembro de 2004, art. 12, e Lei n^o 11.452, de 27 de fevereiro de 2007, art. 10).

Parágrafo único. O disposto no inciso VIII não exclui a incidência do imposto sobre os produtos, partes ou peças utilizados nas operações nele referidas.".

Essas regras regulamentares, decorrentes das Leis Ordinárias que tratam do IPI, amoldam-se ao Parágrafo Único do art. 46 do Código Tributário Nacional("Parágrafo Único - Para os efeitos deste imposto, considera-se industrialização o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo"), que é a primeira Lei Complementar que traçou as normas gerais sobre todos os tributos, com detalhamentos quanto aos impostos, detalhamentos esses hoje exigidos expressamente pela Constituição da República em vigor(art. 146, III, a).

Com relação aos produtos industrializados no Brasil, o fato gerador do IPI é saída do produto do estabelecimento que o fabrica ou do estabelecimento equiparado àquele(art. 46-II do Código Tributário Nacional).

Então, numa análise isolada, apenas à luz das Leis que tratam do IPI, realmente a ora Autora teria praticado o fato gerador desse imposto, por transformar os produtos gráficos, que sairam do seu estabelecimento para o respectivo cliente Encomendante e consumidor.

No entanto, essa matéria não pode ser analisada apenas dentro da legislação do IPI, mas sim à luz do conjunto das Leis Complementares que traçam normas gerais sobre o sistema tributário brasileiro, hoje consignadas não só no Código Tributário Nacional, mas também em outras Leis Complementares,  tais como a Lei Complementar nº 87, de 1996, que traça as normas gerais do atual ICMS e a Lei Complementar nº 116, de 2003, que traça normas gerais sobre ISSQN.

A Lei Complementar nº 87, de 1996, estabelece no inciso V seu art. 3º que o ICMS não incide

"Art. 3º O imposto não incide sobre

V - operações relativas a mercadorias que tenham sido ou que se destinem a ser utilizadas na prestação, pelo próprio autor da saída, de serviço de qualquer natureza definido em lei complementar como sujeito ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, ressalvadas as hipóteses previstas na mesma lei complementar;".

O § 2º do art. 1º da Lei Complementar nº 116, de 2003, reza:

"§ 2^o Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.".

Extrai-se do sistema  que o  Prestador  de Serviço que aplica material no serviço pagará sobre o todo apenas ISS, exceto se na própria Lista de Serviços, anexa à Lei Complementar 116, de 2003, ficar estabelecido que sobre o material aplicado incidirá o ICMS.

Por exemplo, eis o texto do subtópico "14.03" da referida Lista de Serviços:

"14.03 - Recondicionamento de motores (exceto peças e partes empregadas, que ficam sujeitas ao ICMS.".

Nessa operação, se o Estabelecimento prestador do Serviço aplicar peças e partes, pagará ISS sobre o valor do serviço e sobre o valor das peças e partes pagará ICMS.

Também, se for o fabricante e/ou importado das peças e partes sobre o preço delas também pagará IPI.

Se tiver adquirido as peças e partes no mercado nacional e, com relação a esses produtos, não for Equiparado a Industrial, sobre essas partes e peças não pagará IPI, apenas o ICMS.

Um outro exemplo, alguns serviços do subtópico "14.05" da referida Lista de Serviços:

"14.05 - Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos quaisquer.".

Note-se que alguns desses serviços, como restauração, recondicionaento, acondicionamento, beneficiamento encontram-se nas regras acima transcritas do Código Tributário Nacional e do art. 4º do Regulamento do IPI como operações que se caracterizam como operação de industrialização. 

Todavia, só haverá o fato gerador do IPI, na saída dos produtos a ela submetidos, que o destinatário for dar destinação comercial ou industrial do produto, mas sim for um mero usuário final, o Estabelecimento que realizar aquelas operações como mera prestação de serviços, pagará sobre o respectivo valor o ISSQN, imposto municipal sobre serviços de qualquer natureza.

E assim será mesmo que aplica material, partes e/ou peças na realização dessas operações, porque na Lista de Serviços não há nenhuma exceção, como a que consta no acima transcrito subtópico "14.03".

Se o Prestador do Serviço tiver aplicado material, partes e peças da sua fabricação ou da sua importação própria, apenas estornará os créditos do IPI que fez quando da entrada dos insumos para fabricação desses produtos ou quando da entrada na época da importação, se for o caso.

Mas sobre o preço que cobrar da prestação do serviço, no qual incluirá o valor desse material, dessas partes e peças, incidirá apenas e tão somente o ISSQN, porque assim consta das Leis Complementares acima referidas.

É que a União não pode cobrar impostos sobre atividades que estejam submetidas ao campo de tributação das demais Unidades da Federação.

A União só poderá "invadir" o campo de tributação das demais Unidades da Federação na excepcional situação prevista no inciso II do art. 154 da atual Constituição da República, qual seja, quando o País estiver em guerra com outro País ou na iminência de entrar nesse tipo de guerra e assim mesmo temporariamente, isto é, enquanto perdurar essa situação.

 

2.2 - A questão dos autos é a seguinte, segundo trecho que segue da petição inicial:

"A autora é pessoa jurídica de direito privado que exerce a atividade de prestação de serviços gráficos sob encomenda.

No desenvolvimento da sua atividade empresarial sempre cumpriu com as suas obrigações fiscais, recolhendo regularmente todos os tributos federais e municipais devidos.

Ocorre que, ao receber fiscalização da Secretaria da Receita Federal, apesar da completa demonstração da regularidade fiscal da empresa, foi surpreendida pela lavratura de Auto de Infração que ora se pretende anular.

Tal Auto de Infração, como pode ser visto, restringiu-se a cobrar o IPI - Imposto sobre Produtos Industrializados dos seguintes serviços gráficos por encomenda feitos pela ora impugnante: envelopes impressos, pastas impressas e papéis impressos.

Acontece que, consoante foi sobejamente demonstrado no processo administrativo colacionado aos autos, é completamente equivocada a autuação lavrada pela Ré, pois, a autora não produz envelopes, pastas e papéis.

O que, unicamente, a autora realiza são os serviços sob encomenda de impressão da logomarca e endereço do encomendante nos citados papéis, pastas e impressos - OPERAÇÃO EXCLUSIVAMENTE TRIBUTADA PELO ISSQN - IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA.

No referido processo administrativo, tanto na defesa quanto em seu recurso, foi demonstrado que a Constituição Federal não permite a bitributação que tenta se impor a autora e, mais ainda, que o Auto de Infração lavrado contraria Súmula do STJ sobre a matéria (nº 156).

Não obstante a cabal demonstração da incorreção do Auto de Infração lavrado contra a empresa, o Julgador Administrativo entendeu por manter o Auto de Infração em todos os seus termos.

Dessa forma, completamente irresignada com a presente cobrança ilegal, vem a autora interpor a presente Ação Ordinária Anulatória de Débito Fiscal, com pedido de tutela antecipada, visando à completa anulação do Auto de Infração indevidamente lavrado contra a empresa, posto que, consoante já afirmado, a autora cumpriu com todas as suas obrigações tributárias, não devendo persistir a cobrança do IPI sobre as operações acima descritas. Senão vejamos:

3. DAS RAZÕES DE MÉRITO

I - DA IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO IPI SOBRE A ATIVIDADE DE COMPOSIÇÃO GRÁFICA POR ENCOMENDA - INCIDÊNCIA EXCLUSIVA DO ISS - SÚMULA DO STJ - PRECEDENTES DO ANTIGO CONSELHO DE CONTRIBUINTES

Consoante será cabalmente demonstrado na presente peça, os serviços gráficos sob encomenda JAMAIS podem ser considerados como fato gerador do IPI.

Isso porque, de forma evidente, que, em tal atividade (serviços gráficos sob encomenda), não ocorre a necessária (para concretização do fato gerador do IPI) operação de industrialização, ao contrário, o que se verifica é apenas e tão-somente uma prestação de serviços, a qual impõe exclusivamente a cobrança do ISSQN.

Importante destacar que a primeira premissa que deve ser fixada neste tema, que foi totalmente contrariada pelo Julgador Administrativo, é que não é possível a cobrança de ISS cumulada com ICMS e IPI, uma vez que a Constituição Federal, na repartição das competências tributárias sobre os fatos econômicos exclui tal possibilidade.

Ressalte-se, desde já, que a atividade tida pelo Auditor Fiscal como passível de ser tributada pelo IPI foi a prestação de serviços gráficos para a composição dos seguintes itens: a) envelopes impressos; b) pastas impressas; e, c) papéis impressos.

Como o próprio auditor fiscal faz questão de informar, tais itens referem-se, exclusivamente a atividade de prestação de serviços de composição gráfica. Repare, Exa., que não estamos tratando de produtos gráficos não-personalizados. Se assim o fosse poderia haver a incidência do IPI. Estamos falando de serviços sob encomenda.

Tais serviços são expressamente previstos no Anexo à Lei Complementar 116/2006 (Lei do ISS), no item 13.05 que está assim redigido:

"13.05 - Composição gráfica, fotocomposição, clicheria, zincografia, litografia, fotolitografia." 

Se a Autora realmente faz apenas o serviço de composição gráfica, deverá pagar apenas o ISSQN, quer por força do sistema tributário resumido no subitem "2.1" acima, quer pelo entendimento jurisprudencial sedimentado na invocada Súmula 156 do E. Superior Tribunal de Justiça, que tem a seguinte redação:

"Súmula 156 - A prestação de serviços de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, esta sujeira apenas ao ISS".

No  entanto, com base apenas na documentação apresentada pela Autora não dá para concluir, de plano, que isso seja verdade, tampouco se a Autora fabrica mencionados produtos e os vende para Clientes, ainda que personalizados, como parece ter concluído o Auditor da Fazenda Nacional.

A questão será resolvida com a realização de perícia técnica.

Dessa forma, não cabe a pretendida antecipação de tutela e sim a concessão de medida cautelar, que assegure a eficácia de eventual sentença procedente.

O fumus boni iuris encontra-se presente nos fortes indícios de que a Autora realmente não fabrica, para venda, envelopes, pastas e etc, fazendo apenas composição gráfica sobre esses produtos, para clientes que são consumidores finais, situação essa que, se for finalisticamente comprovada, a deixará à margem da tributação do IPI.

E o periculum in mora também se faz presente, pois caso a exigibilidade do IPI não seja suspensa, a Autora poderá sofrer prejuízos jurídico-financeiros de difícil reparação, consistente no pagamento de um  tributo federal que, talvez, não seja devido.

Conclusão

Posto isso, com base no § 7º do art. 273 do Código de Processo Civil, considerando presentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, concedo, inaudita altera pars, medida cautelar, suspendendo a exigibilidade do IPI, lançado no noticiado auto de infração, até ulterior decisão judicial, e determino que a União seja citada, na forma e para os fins legais, bem como intimada da decisão supra, para o seu efetivo cumprimento, sob as penas da Lei.

P. I.

Recife, 21 de março de 2013

 

Francisco Alves dos Santos Jr.

  Juiz Federal, 2ª Vara-PE