sexta-feira, 21 de setembro de 2012

EX-COMBATENTE. PENSÃO PARA VIÚVA E FILHAS. HIPÓTESE DE NÃO CABIMENTO.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior



    Ex-Combatente, falecido em 1968. Viúva pleiteou a respectiva pensão especial, que não foi por ele recebida em vida. A Víúva obteve antecipação da tutela e o Tribunal transformou em agravo retido o agravo de instrumento interposto pela União, relativamente a essa antecipação. Enquanto o processo tramitava, a Viúva faleceu e então suas Filhas propuseram ação, apensa, pedidndo a reversão da referida pensão, calcadas na legislação aplicável ao caso, a vigente no ano de 1968.
   As duas ações, sendo conexas, foram julgadas simultanemanente. Ambas foram julgadas improcedentes e a antecipação da tutela da primeira foi cassada.
   Seguem as duas sentenças.
   Boa Leitura.



PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

Seção Judiciária de Pernambuco

2ª VARA


Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior


Processo nº 0009573-03.2009.4.05.8300  Classe: 29 - AÇÃO ORDINÁRIA

AUTOR: ESPOLIO DE M A DE F B

ADVOGADO: M M DE L M LE OUTRO

RÉU: UNIAO FEDERAL (MINISTERIO DO EXERCITO)


Processo nº 0000615-91.2010.4.05.8300  Classe: 29 - AÇÃO ORDINÁRIA

AUTOR: A W B E OUTRO

ADVOGADO: M M DE L M L E OUTRO

 RÉU: UNIAO FEDERAL (MINISTERIO DO EXERCITO)

       

Registro nº ...........................................

Certifico que eu, ..................,  registrei esta Sentença às fls..........

Recife, ...../...../2012.



Registro nº ...........................................

Certifico que eu, ..................,  registrei esta Sentença às fls..........

Recife, ...../...../2012.


Sentenças tipo A


EMENTA: - ADMINISTRATIVO. EX-COMBATENTE. ACÚMULO DE PENSÃO ESPECIAL DE EX-COMBANTE COM PROVENTOS DE APOSENTADORIA DO INSS. POSSIBILIDADE.  REQUISITOS DAS LEIS DA DATA DO FALECIMENTO DO EX-COMBATENTE. NÃO PREENCHIMENTO DESSES REQUISITOS.

- Benefício previdenciário, pago pelo INSS ou pela Administração direta, pode ser cumulado com a pensão especial instituída pelo art. 53 do ADCT da Constituição da República de 1988, por expressa autorização do inciso II desse dispositivo e por assentado entendimento do C. Supremo Tribunal Federal.

                             -Não aplicação desse dispositivo constitucional ao caso dos autos.

                       -Não preenchimento das exigências legais, aplicáveis ao caso,  por parte da Viúva, nem das Filhas, para gozo da pensão especial de ex-combatente.

- Revogação da antecipação da tutela, concedida nos autos da ação, processo nº 0009573-03.2009.4.05.8300.

- Improcedência dos pedidos das duas ações.


Vistos etc.


Relatório do Processo nº 0009573-03.009.4.05.8300


M A DE F B ajuizou a presente ação ordinária, em face da União Federal (Comando do Exército), com o escopo de obter provimento jurisdicional que lhe assegurasse a percepção de pensão especial de ex-combatente, com a acumulação de aposentadoria por tempo de serviço (INSS). Requereu, preliminarmente, a prioridade de tramitação, conforme a Lei nº 10.741/2003, bem como os benefícios da Justiça Gratuita.  Quanto ao mérito, aduziu, em síntese, que: seria viúva do ex-combatente W X B, falecido em 04/12/1968, o qual esteve incorporado ao Exército Nacional, no período de 17/11/1942 a 02/10/1944, durante a 2ª Guerra Mundial, como integrante do Contingente de Destacamento de Fernando de Noronha, sendo considerado como ex-combatente, na forma do art. 1º, §2º, alínea “a”, inciso II, da Lei nº 5.315/67, conforme certidão expedida pelo Ministério da Guerra, IV Exército, 7ª Região Militar, tendo o mesmo, após o término da 2ª Guerra, retornado, definitivamente, para a vida civil; com a morte do ex-combatente, a Autora tornara-se pensionista do de cujus, por conta do Regime Geral de Previdência Social (INSS); a Autora solicitara administrativamente o benefício, porém o pedido teria sido indeferido, sob a alegação de que o de cujus não poderia acumular a pensão com o benefício previdenciário; o estado de saúde da autora seria bastante delicado em virtude de sua idade avançada; a condição da Autora seria no mínimo vexatória, visto que se encontraria doente, bastante debilitada devido à sua idade avançada (91 anos), com graves dificuldades financeiras; necessitaria reaver seu direito que fora vilipendiado pelo Ministério do Exército, uma vez que jamais conseguira receber a pensão de ex-combatente; o direito da Autora seria inconteste, devendo os atrasados ser calculados desde o quinquênio anterior ao ajuizamento da ação; haveria o direito à percepção da pensão especial de ex-combatente prevista no inciso II, do art. 53 do ADCT, bem como a possibilidade de acumulação da pensão especial com proventos de aposentadoria por tempo de serviço.Teceu outros comentários. Transcreveu jurisprudência. Pugnou, ao final, pela concessão de tutela antecipada, bem como a procedência dos pedidos, no sentido de condenar a União Federal, ao pagamento em definitivo da pensão especial em seu favor, com cumulação do benefício previdenciário do INSS; bem como a pagar todos os benefícios previdenciários, a ser calculados desde o quinquênio anterior ao ajuizamento da ação.  Protestou o de estilo. Inicial instruída com procuração e documentos (fls. 20-31).

Decisão deferindo o benefício da justiça gratuita, bem como intimando a parte contrária para manifestar-se acerca do pleito liminar (vide fls. 32).

A União manifestou-se sobre o pleito liminar, pugnando pela denegação (fl. 36-36-vº).

Deferiu-se o pleito de antecipação de tutela às fls. 38-43.

À fl. 47, petição noticiando a interposição de Agravo de Instrumento.  Juntou-se cópia do referido recurso às fls. 48-70.

Contestação às fls. 71-78. A União suscitou prejudicial de prescrição quinquenal. No mérito, alegou, em apertada síntese, inexistência de comprovação de condição de ex-combatente, pugnando, ao final, pela decretação da improcedência dos pedidos. Juntou documentos às fls. 79-83.

Mantida a decisão agravada (vide fls. 85).

Réplica às fls. 86-97.

Às fls. 99-100, petição da parte autora pugnando pela intimação da parte ré para cumprimento da decisão.

Intimou-se a União para comprovar, no prazo de 05 (cinco) dias, o cumprimento da decisão que deferiu o pleito liminar (fl. 103),

A União pugnou pela juntada de documentos às fls. 106-124.

Às fls. 125, petição da  UNIÃO,  pugnando pela juntada de novos documentos acerca do cumprimento da obrigação de fazer (vide fls. 125-127).

Petição da  UNIÃO,informando da habilitação administrativa da Autora e dizendo que a Autora necessitaria apresentar documentos,para a concretização do seu direito( fls. 129-133).

Cópia da decisão exarada nos autos do AGTR nº 99160/PE, em que se converteu o Agravo de Instrumento em Retido (vide fls. 135-136)

A União juntou novos documentos às fls. 139-148.

Noticiou-se o falecimento da Autora, cujo óbito deu-se em 28/08/2009, conforme atestado de fl. 151.

Decisão determinando o sobrestamento do feito e determinando a intimação da defesa para proceder à habilitação dos sucessores da falecida (vide fl. 152).

Às fls. 156, petição do espólio de M A de F B, representada pela inventariante A W B, bem como requerendo a juntada da certidão expedida pela 2ª Vara de Sucessões e Registros da Capital/PE, processo nº 0022737-97.2010.8.14.0001. Documento juntado à fl. 157.

Instada a se manifestar, a União pugnou, à fl. 159, pela intimação da parte contrária para trazer aos autos o instrumento procuratório, o que foi cumprido às fls. 161-162.

Decisão deferindo a habilitação do espólio de Maria Antonieta de Farias Bezerra; determinando que se comunicasse o falecimento da Autora à repartição militar pagadora da pensão; bem como determinando fosse dada ciência ao órgão onde tramitou a ação de arrolamento. (fl. 163).

Às fls. 176-176-vº, decisão intimando a parte agravada para se manifestar no prazo de 10 (dez) dias, sobre o agravo retido, bem como intimando a União para apresentar cópia original dos assentamentos militares do falecido.

Contrarrazões ao agravo retido às fls. 179-183.

Juntada de documento à fl. 199.

À fl. 201, a União noticiou que teria oficiado à unidade militar, solicitando cópia legível dos assentamentos militares do falecido. Juntou documento à fl. 202.

À fl. 204, deferiu-se o prazo de 30 (trinta) dias, para que se noticiasse o cumprimento às determinações respectivas.

Petição da União (fl. 206,), requerendo a juntada de ofício de fl. 207, em que foram solicitadas providências no sentido de se comprovar a obrigação de fazer.

Juntada de novos documentos às fls. 211-231.

Determinou-se, após a adoção das providências de fls. 232, fossem os autos conclusos para julgamento.

É o relatório, no essencial.


Relatório do Processo nº 000615-91.2010.4.05.8300


A W B e M W B C, qualificadas na Inicial, ajuizaram, em 07.01.2010, a presente “AÇÃO ORDINÁRIA DE PENDÃO ESPECIAL DE EX-COMBATENTE EM FAVOR DAS FILHAS (MAIORES DE 21 ANOS), em face da UNIÃO FEDERAL (COMANDO DO EXÉRCITO). Requereram, preliminarmente, os benefícios da Justiça Gratuita.  No mérito, aduziram que: em face da condição de ex-combatente do genitor das autoras, a viúva M A DE F B, falecida em 28/08/2009, teve o seu  direito assegurado, através da ação ordinária nº 0009573-03.2009.4.05.8300, que tramita na 2ª Vara/PE; as Autoras solicitaram ao Ministério do Exército a transferência (reversão) do benefício da pensão especial, negado, em virtude da Lei nº 8059/90; o falecido genitor das autoras teria falecido em 04/12/68, sob a reagência  da Lei nº 4242/63. Teceram outros comentários, notadamente acerca do  direito à percepção da pensão, nos termos do art. 53, II do ADCT. Pugnaram, ao final, pela concessão da tutela antecipada, bem como fossem julgados procedentes os pedidos, no sentido de condenar a União Federal (Comando do Exército) ao pagamento da cota-parte da pensão especial em favor das Autoras. Inicial instruída com procuração e documentos (fls. 16-27).

Indeferiu-se o pleito de antecipação da tutela ou de concessão de medida liminar às fls. 29-33.

Noticiou-se a interposição de agravo de instrumento às fls. 37. Juntada do referido recurso às fls. 38-60.

Cópia da decisão exarada nos autos do AGTR nº 104357-PE, recebendo o recurso apenas no efeito devolutivo.

Contestação às fls. 64-99. Suscitou a União, prejudicialmente, prescrição. No mérito, fez uma digressão acerca das espécies de pensões de ex-combatente e de sua disciplina legal. Aduziu, ainda, que: as Autoras não teriam comprovado a condição de ex-combatente do falecido pai; não estariam preenchidos os requisitos dos requisitos para a o recebimento da pensão; não  haveria o enquadramento do genitor das Autoras na hipótese prevista no art. 30 da Lei nº 4242/63. Teceram outros comentários. Pugnaram, ao final, pelo acolhimento da prejudicial e pela improcedência dos pedidos.

Réplica às fls. 111-122.

Juntada de documentos às fls. 127-158.

Reconheceu-se, às fls. 167-168, a conexão existente entre a ação que se processa nos presentes autos e a Ação Ordinária nº 2009.83.00.9573-7, bem como se determinou que se aguardasse o cumprimento do determinado às fls. 176-176-vº dos autos da referida ação ordinária.

Cópia do acórdão exarado  nos autos do AGTR nº 104357/PE às fls.173-180. negando provimento.

Determinou-se, às fls. 183-183-vº, fossem intimadas as Autoras para incluir os seus irmãos, também filhos do Falecido apontado Ex-Combatente, na presente relação processual, no prazo de 10 (dez) dias

Ante o teor da petição de fls. 186-187, reconheceu-se, na decisão de fl. 188, a total falta de interesse de agir dos irmãos da Autora, pelo que se reconsiderou a decisão de fls. 183-184, determinando-se a anotação do processo para julgamento.

É o relatório, no essencial.

Passo a decidir.


É o relatório.


2. Fundamentação


2.1. Processo nº 0009573-03.2009.4.05.8300


2.1.1.        Considerações Preambulares


                No curso do processo, noticiou-se o falecimento da Autora (vide fl. 150 do processo nº 0009573-03.2009.4.05.8300), situação esta que ensejou a habilitação do Espólio respectivo, representado pela Arrolante A W B (vide fl. 163).

                O Agravo de Instrumento, interposto pela UNIÃO contra a r. decisão de fls. 38-43, foi convertido em agravo retido, conforme r. decisão do Relator do referido recurso, da lavra do saudoso JOSÉ BAPTISTA DE ALMEIDA FILHO, cuja cópia se encontra às fls. 135-137.

Insta salientar, ainda, que houve ajuizamento de ação por parte das filhas da falecida, Sras. A W B e M W B C, tombada sob o nº 0000615-91.2010.4.05.8300, em que buscam a percepção de pensão, ação conexa à presente e, por isso, será julgada simultaneamente a esta ação.


2.1.2. Exceção de Prescrição


A UNIÃO alega prescrição qüinqüenal.

Nesse aspecto, essa prejudicial merece acolhida no que diz respeito às parcelas do qüinqüênio anterior à data da propositura desta ação, assim, merece ser pronunciada a prescrição das parcelas anteriores a 10.06.2004, uma vez que esta ação foi proposta em 10.06.2009(fls. 03).

2.1.3. Mérito:  Condição de ex-combatente do instituidor

2.1.3.1. A falecida autora pretendia perceber a pensão prevista no art. 53, II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) da Constituição da República/88, cumulada com uma pensão do Regime Geral da Previdência Social, também instituída por seu falecido cônjuge.

Para tanto, informou que seu falecido cônjuge teria participado efetivamente de operações bélicas na Segunda Guerra Mundial.

A UNIÃO contestou amplamente o pedido da Autora, argumentando, em síntese: a) que o de cujus não atenderia às condições para ser considerado ex-combatente; b) que a pensão especial estabelecida no art. 53 do ADCT/88 seria inacumulável com quaisquer rendimentos dos cofres públicos.

2.1.3.2. A definição de Ex-Combatente é fornecida pelo art. 1º da Lei nº  5.315/67 que possui o seguinte teor:

Art . 1º Considera-se ex-combatente, para efeito da aplicação do artigo 178 da Constituição do Brasil, todo aquêle que tenha participado efetivamente de operações bélicas, na Segunda Guerra Mundial, como integrante da Fôrça do Exército, da Fôrça Expedicionária Brasileira, da Fôrça Aérea Brasileira, da Marinha de Guerra e da Marinha Mercante, e que, no caso de militar, haja sido licenciado do serviço ativo e com isso retornado à vida civil definitivamente.

A Lei nº 5.698/71 ampliou o conceito de Ex-Combatente, nos seguintes termos, in verbis:

Art 2º Considera-se ex-combatente, para os efeitos desta Lei, o definido como tal na Lei nº 5.315, de 12 de setembro de 1967, bem como o integrante da Marinha Mercante Nacional que, entre 22 de março de 1941 e 8 de maio de 1945, tenha participado de pelo menos duas viagens em zona de ataques submarinos.

Parágrafo único. Consideram-se ainda, ex-combatentes, para os efeitos desta Lei, os pilôtos civis que, no período referido neste artigo, tenham comprovadamente participado, por licitação de autoridade militar, de patrulhamento, busca, vigilância, localização de navios torpedeados e assistência aos náufragos.

Para ilustrar o entendimento ora adotado, transcrevo precedentes do E. Superior Tribunal de Justiça, onde tal entendimento resta pacificado:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. EX-MILITAR. MISSÕES DE VIGILÂNCIA NO LITORAL. CERTIDÃO EMITIDA POR ÓRGÃO MILITAR. EX-COMBATENTE. CARACTERIZAÇÃO. PENSÃO ESPECIAL.

1. Nos termos  da jurisprudência pacífica desta Corte, a condição de ex-combatente, para fins de recebimento da pensão especial, não se limita a quem tenha efetivamente participado de operações bélicas em território italiano durante a Segunda Guerra Mundial, mas se estende também a outras hipóteses, como àquele que tenha atuado em missões de vigilância e segurança no litoral brasileiro, a teor do art. 1º da Lei n. 5.315/67.

2. A certidão do Ministério de Exército informando o deslocamento do militar para cumprimento de missões de vigilância durante a 2ª Guerra Mundial tem valor probatório suficiente para comprovar a condição de ex-combatente. Precedentes.

Agravo regimental improvido.

(AgRg no Ag 1419037/PE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/02/2012, DJe 13/02/2012)


PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. EX-COMBATENTE. PENSÃO ESPECIAL. MISSÕES DE VIGILÂNCIA NO LITORAL. NÃO CARACTERIZADAS. REVISÃO. SÚMULA 07/STJ.

1. O acórdão recorrido concluiu que os assentamentos do recorrente não provam a condição de ex-combatente, tendo em vista nada existir que demonstre a sua participação em operações militares nos campos de guerra ou missões de patrulhamento e vigilância no litoral brasileiro, requisito necessário para fazer jus à pensão especial.

2. Rever a orientação adotada pelo aresto impugnado, no sentido de acolher-se a pretensão do recorrente de que está comprovada a sua condição de ex-combatente, é tarefa inviável de ser realizada na via do recurso especial, em razão de demandar análise de provas e fatos, tarefa obstada pela Súmula 07/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".

3. Considera-se ex-combatente aquele que participou de operações bélicas na Segunda Guerra Mundial, ou ainda, os que se engajaram em missões de vigilância e patrulhamento do litoral brasileiro.

Conforme a ressalva do § 3º do art. 1º da Lei 5.315/67, "a simples comprovação do serviço militar em Zona de Guerra não autoriza a auferição das vantagens nela previstas". Precedentes.

4. Não se observaram as formalidades indispensáveis à interposição do recurso pela alínea "c" do permissivo constitucional, porquanto não se procedeu ao cotejo analítico no intuito de demonstrar que os arestos confrontados partiram de situações fático-jurídicas idênticas e adotaram conclusões discrepantes.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no Ag 1420796/PE, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/11/2011, DJe 02/12/2011)
Objetivando comprovar a participação do de cujus em missão de
patrulhamento, vigilância e defesa do litoral brasileiro, durante a
Segunda Guerra Mundial, a Autora acostou, à fl. 25 e fl. 199, 
certidão extraída dos arquivos do Exército brasileiro.Consta na 
aludida certidão que o Sr. W X B, falecido 
cônjuge da Autora (vide certidões de casamento e de óbito, fls. 23
e 24, respectivamente) “(...) a dezessete de novembro de mil 
novecentos e quarenta e dois, foi reincluindo nas fileiras do 
Exército no Contingente de Destacamento Misto de Fernando de 
Noronha, sendo excluído em dois de outubro de mil novecentos e
quarenta e quatro, pelo Quartel General da Sétima Região Militar,
ficando considerado reservista de primeira categoria, estando, 
portanto, enquadrado na legislação relativa ao Ex-Combatente”.(GN).
Cabe registrar que a União, quando da Contestação (vide fl. 71-
78), alegou, de forma genérica, que o falecido militar não poderia
enquadrar-se como ex-combatente, uma vez que o procedimento
para o reconhecimento de tal condição exigiria a consulta aos
assentamentos militares, de forma a serem emitidas certidões que
contivessem registros reais. Aduziu, por fim, que as certidões
mencionadas deveriam ser exaradas pelos Ministérios Militares,
através de seus órgãos competentes. 
Ante a ausência de qualquer documentação para comprovar o 
alegado, determinou-se, às fls. 176-176-vº, em decisão datada de
04/08/2011, que a União apresentasse, no prazo de 30 (trinta) dias,
cópia legível dos assentamentos militares do falecido.
Encaminhados os autos à União em 16/09/11 (vide fl. 200-vº), 
esta os devolveu em 10/10/11 (vide fl. 200- vº), momento em que
noticiou que teria oficiado à unidade militar competente solicitando
cópia legível dos assentamentos militares do falecido, juntando 
cópia do Ofício nº 6153/KDLFC/PRU/AGU à fl. 202.
Diante de tal informação, determinou-se, em 18/11/2011, que se
aguardasse por mais 30 (trinta) dias, tendo a União peticionado, 
mais uma vez, em 09/01/2012, informando que teria reiterado o
ofício nº 6153/KDLFC/PRU/AGU.
A União findou por apresentar os documentos de fls. 212-231, os
quais não deixam dúvidas que o falecido esposo da Autora realmente
serviu na época da segunda guerra mundial, tendo prestado 
serviços na Ilha de Fernando de Noronha, conforme consta
expressamente no item X do documento de fl. 217 e também no
documento de fl. 231, item II, letra A, no qual, claramente, se faz
menção de que o esposo da Autora, então militar da ativa, estava
lotado no Q.G.R. do Dest. MX de Fernando de Noronha e foi
transferido para o Q. G. R. do Contingente do QRF Noronha. 
Os demais documentos juntados pela UNIÃO, fls. 220-231, são
manuscritos e de difícil leitura. 
Todavia, nem os documentos de fls. 212-231, nem os de fls. 220-
231, infirmam a certidão acima referida, acostada com a petição
inicial, sendo que os acima indicados documentos de fl. 217 e de
fl.231 findam por confirmar o conteúdo daquela certidão, quando
atesta que o falecido esposo da ora Autora realmente serviu na
Ilha de Fernando de Noronha que, como é do conhecimento geral,
tinha localização de permanente vigilância do continente. 
Além do que, como consignado na decisão de fls. 38-43, as
certidões de fls. 25 e 28 gozam de presunção de veracidade,
encontrando-se, inclusive, em consonância com a  Lei nº 5.315/67,
documentos esses que, como já vimos, não foram infirmados
pela  UNIÃO.
Então, tem-se que o falecido esposo da também falecida Autora foi sem dúvida um Ex-Combatente.
2.1.3.3. Não se aplica a este caso o art. 53, III, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição da República de 1988, porque o Esposo da ora falecida Autora faleceu no ano de 1968, pelo que aplicável a legislação vigente em tal data, conforme assente entendimento do C.Supremo Tribunal Federal, verbis:   

PENSAO - EX-COMBATENTE - REGENCIA. O direito à pensão de ex-combatente é regido pelas normas legais em vigor à data do evento morte. Tratando-se de reversão do benefício à filha mulher, em razão do falecimento da própria mãe que a vinha recebendo, consideram-se não os preceitos em vigor quando do óbito desta última, mas do primeiro, ou seja, do ex-combatente.

BRASIL. C. Supremo Tribunal Federal.  MS nº 21707-3 do Distrito Federal. Laura Maria Mota de Almeida x Tribunal de Contas da União. Relator Min. Carlos Velloso e  relator  para o acórdão Min. Marco Aurélio. Acórdão de 18.05.1995.  DJ de 22.09.95, republicado no DJ de 13.1.1995, p. 34.250.  Fonte: www.stf.gov.br, disponível 27.08.2003. Maioria. Pleno do STF.


Diante desse entendimento, em 04/12/68, data do falecimento do Ex-Combatente, esposo da falecida Autora,  vigoravam a Lei nº 5.315, de 12.09.1967 e a Lei nº 4.242, de 1963, porque eram essas as Leis que tratavam do assunto em questão em tal data.

A Lei nº. 5.315, de 12.09.1967, como vimos no item anterior, tratou apenas de qualificar o que se considerava Ex-combatente para gozo da pensão especial em questão, mas não tratou do benefício propriamente dito, tampouco da extensão desse benefício para dependentes e o que se consideraria dependente para tal.                   

E a Lei de regência da matéria, a referida Lei nº. 4.242, de 1963, tinha no seu art. 30 a seguinte redação:

“Art. 30. É concedida aos ex-combatentes da Segunda Guerra Mundial, da FEB, da FAB e da Marinha, que participaram ativamente das operações de guerra e se encontram incapacitados, sem poder prover os próprios meios de subsistência e não percebam qualquer importância dos cofres públicos, bem como a seus herdeiros, pensão igual à estipulada no art. 26 da Lei nº 3.765, de maio de 1960.

Parágrafo Único. Na concessão da pensão, observar-se-á o disposto nos arts. 30 e 31 da mesma Lei nº 3.765, de 1960.[1]

Note-se que esse dispositivo legal, que foi revogado pela Lei nº 8.059, de 1990, preceituava que só teria direito à pensão especial de ex-combatente aquele que se encontrasse incapacitado, sem poder prover os próprios meios de subsistência e não percebesse qualquer importância dos cofres públicos.

Essa regra era dirigida ao Ex-Combatente, bem como aos seus possíveis herdeiros.

O falecido esposo da também falecida Autora, creio que ciente dessa regra, nunca recebeu mencionada pensão especial de ex-combatente, porque não era incapacitado e sempre teve os meios próprios de subsistência, até mesmo porque, depois que se licenciou do Exército, trabalhou e aposentou-se pelo INSS.

Outrossim, não há prova nos autos de que a Autora, a falecida esposa do Ex-Combatente, estivesse incapacitada e que essa incapacidade a impedisse de prover os próprios meios de subsistência. E, como recebia pensão do INSS, tinha meios de subsistência.

Por outro lado, mesmo que fosse procedente o pleito da ora falecida Autora, o valor da pretendida pensão especial não seria equivalente à deixada por um 2º Tenente das Forças Armadas, como constou da r. decisão de fls. 38-43 e como pleiteado na petição inicial, mas sim à deixada por um 2º Sargento das Forças Armadas, pois para o caso em questão, a referida Lei nº 4.242, de 1963, mandou aplicar os arts. 26, 30 e 31 da Lei nº 3.765, de 1960, e o artigo art. 26 desta Lei reza:

“Art 26. Os veteranos da campanha do Uruguai e Paraguai, bem como suas viúvas e filhas, beneficiados com a pensão especial instituída pelo Decreto-lei nº 1.544, de 25 de agôsto de 1939, e pelo art. 30 da Lei nº 488, de 15 de novembro de 1948, e os veteranos da revolução acreana, beneficiados com a pensão vitalícia e intransferível instituída pela Lei nº 380, de 10 de setembro de 1948, passam a perceber a pensão correspondente a deixada por um 2º sargento, na forma do art. 15 desta lei.[2]”(Aumentei o tipo e negritei).

Portanto, data maxima venia do d. Magistrado que assinou a r. decisão de fls. 38-43, a falecida Autora, como o seu falecido esposo, nunca teve direito de receber a pensão ora sub judice, pelo que merece ser revogada referida r. decisão e negada procedência ao pedido desta ação.

Quanto às parcelas já recebidas, em decorrência da referida r. decisão ora cassada, tenho que não cabe devolução, porque a ora falecida Autora as recebeu de boa-fé, calcada em uma r. decisão judicial que, infelizmente, não foi apreciada pelo TRF/5ª, posto que o respectivo agravo de instrumento foi convertido em agravo retido(v. fl. 135-137).

2.1.4. Da cumulatividade com os benefícios previdenciários


Restou pacificado no C. Supremo Tribunal Federal que a Pensão Especial de Ex-Combatente tem natureza jurídica totalmente diversa da pensão paga pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, decorrente de vínculo empregatício que teve o Segurado quando em vida, de forma que podem ser cumuladas, verbis:


EMENTA: - Ex-combatente. Pensão especial. Cumulação com proventos da aposentadoria de servidor público. - Ambas as Turmas desta Corte, nos RREE 236.902 e 263.911, têm entendido que "revestindo-se a aposentadoria de servidor público da natureza de benefício previdenciário, pode ela ser recebida cumulativamente com a pensão especial prevista no art. 53, inc. II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, devida a ex-combatente". Dessa orientação não divergiu o acórdão recorrido. Recurso extraordinário não conhecido. (RE 293214 / RN - RIO GRANDE DO NORTE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Relator(a): Min. MOREIRA ALVES.
Julgamento:  06/11/2001. Órgão Julgador:  Primeira Turma. Publicação:  DJ DATA-14-12-2001 PP-00088 EMENT VOL-02053-16 PP-03460).


No entanto, esse entendimento é para a pensão regida pelo art. 53-II do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição da República de 1988, regulamentado pela Lei nº 8.059, de 1990.

No caso em questão, como acima demonstrado, esse dipsositivo constitucional, tampouco a Lei nº 8.059, de 1990, a ele não se aplicava, posto que regido pela Legislação vigente em 1968, ano do falecimento do Ex-Combatente,  e esta não permitia que houvesse acúmulo de benefícios previdenciários, de forma que, caso a Autora tivesse direito a receber a pensão especial de ex-combatente(vimos, acima, que ele não tinha), teria que renunciar à pensão recebida do INSS, pois, em decorrência do princípio da legalidade e da restritividade, o Administrador público só pode efetuar pagamento quando a Lei expressamente autorize.


2.2. Processo nº 0000615-91.2010.4.05.8300.


                    2.2.1. Exceção de Prescrição


Não merece acolhida a exceção de prescrição, levantada na defesa da UNIÃO(fl. 65), pois as Autoras pleiteiam direitos posteriores ao óbito da sua Mãe, autora da ação acima referida e conexa a esta, e ali consta que mencionada Senhora faleceu em 28.08.1999, de forma que não se perfez o qüinqüênio prescricional do Decreto nº 20.910, de 1932, porque esta ação foi proposta em 12.01.2010, conforme documento de fl. 02.



2.2.2. Da análise do direito à percepção da pensão por parte das filhas do ex-combatente

       

2.2.1. As Autoras A W B e M W B C pretendem receber a pensão especial por morte de ex-combatente, relativamente ao seu falecido pai, W X B, em decorrência da morte da Mãe, que, por força da decisão de fls. 38-43 do processo 0009573-03.2009.4.05.8300, apensa, estava recebendo referida pensão.

A falecida Mãe das Autoras desta ação, substituída pelo respectivo Espólio e conforme consignado acima, não obteve êxito e referida r. decisão antecipatória está sendo cassada.


2.2.2. Inicialmente, cabe verificar qual (is) diploma(s) legal(is) estava(m) em vigor na data da morte do Ex-combatente, instituidor da pensão especial em questão.

E esse exame interpretativo se faz necessário, porque segundo sedimentado entendimento do C. Supremo Tribunal Federal, aplica-se ao caso a legislação vigente na data da morte do instituidor da pensão estatutária, verbis:

PENSAO - EX-COMBATENTE - REGENCIA. O direito à pensão de ex-combatente é regido pelas normas legais em vigor à data do evento morte. Tratando-se de reversão do benefício à filha mulher, em razão do falecimento da própria mãe que a vinha recebendo, consideram-se não os preceitos em vigor quando do óbito desta última, mas do primeiro, ou seja, do ex-combatente.

BRASIL. C. Supremo Tribunal Federal.  MS nº 21707-3 do Distrito Federal. Laura Maria Mota de Almeida x Tribunal de Contas da União. Relator Min. Carlos Velloso e  relator  para o acórdão Min. Marco Aurélio. Acórdão de 18.05.1995.  DJ de 22.09.95, republicado no DJ de 13.1.1995, p. 34.250.  Fonte: www.stf.gov.br, disponível 27.08.2003. Maioria. Pleno do STF.

De acordo com a documentação acostada aos autos (fl. 22), o instituidor da pensão faleceu em  04/12/68, pelo que há de ser aplicada ao caso a Lei nº 5.315, de 12.09.1967 e a Lei nº 4.242, de 1963, porque eram essas as Leis que tratavam do assunto em questão em tal data.

A Lei nº. 5.315, de 12.09.1967, tratou apenas de qualificar o que se considerava Ex-combatente para gozo da pensão especial em questão, mas não tratou do benefício propriamente dito, tampouco da extensão desse benefício para dependentes e o que se consideraria dependente para tal. 

Eis o texto do seu art. 1º:

“Art . 1º Considera-se ex-combatente, para efeito da aplicação do artigo 178 da Constituição do Brasil, todo aquêle que tenha participado efetivamente de operações bélicas, na Segunda Guerra Mundial, como integrante da Fôrça do Exército, da Fôrça Expedicionária Brasileira, da Fôrça Aérea Brasileira, da Marinha de Guerra e da Marinha Mercante, e que, no caso de militar, haja sido licenciado do serviço ativo e com isso retornado à vida civil definitivamente.”

E a Lei de regência da matéria a referida Lei nº. 4.242, de 1963, cujo art. 30 tinha a seguinte redação:

“Art. 30. É concedida aos ex-combatentes da Segunda Guerra Mundial, da FEB, da FAB e da Marinha, que participaram ativamente das operações de guerra e se encontram incapacitados, sem poder prover os próprios meios de subsistência e não percebam qualquer importância dos cofres públicos, bem como a seus herdeiros, pensão igual à estipulada no art. 26 da Lei nº 3.765, de maio de 1960.

Parágrafo Único. Na concessão da pensão, observar-se-á o disposto nos arts. 30 e 31 da mesma Lei nº 3.765, de 1960.[3]

Note-se que esse dispositivo legal, que foi revogado pela Lei nº 8.059, de 1990, preceituava que só teria direito à pensão especial de ex-combatente aquele que se encontrasse incapacitado, sem poder prover os próprios meios de subsistência e não percebesse qualquer importância dos cofres públicos.

Essa regra era dirigida ao Ex-combatente, bem como aos seus possíveis herdeiros.

O Pai das ora Autoras nunca recebeu referida pensão, certamente porque tinha ciência dessa regra legal, vale dizer, não era incapacitado e tinha meios de subsistência, pois, quando se licenciou das Forças Armadas, passou a trabalhar e aposentou-se pelo INSS.

As Autoras não comprovam que estejam incapacitadas e que essa incapacidade as impeça de prover os próprios meios de subsistência, tampouco que não recebem alguma importância dos cofres públicos.

IMPORTANTE: O Agravo de Instrumento, interposta por estas Autoras contra a decisão de fls. 29-33, na qual foi indeferido o pedido de antecipação da tutela, foi julgado e no respectivo acórdão o mérito da questão foi apreciado e decidido na forma acima consignada conforme se vê na cópia do respectivo acórdão, acostado às fls.

Por outro lado, mesmo que fosse procedente o pleito das ora Autoras, o valor da pretendida pensão especial não seria equivalente à deixada por um 2º Tenente das Forças Armadas, como pleiteado na petição inicial, mas sim à deixada por um 2º Sargento das Forças Armadas, pois para o caso em questão, a referida Lei nº 4.242, de 1963, mandou aplicar os arts. 26, 30 e 31 da Lei nº 3.765, de 1960, e o artigo art. 26 desta Lei reza:

“Art 26. Os veteranos da campanha do Uruguai e Paraguai, bem como suas viúvas e filhas, beneficiados com a pensão especial instituída pelo Decreto-lei nº 1.544, de 25 de agôsto de 1939, e pelo art. 30 da Lei nº 488, de 15 de novembro de 1948, e os veteranos da revolução acreana, beneficiados com a pensão vitalícia e intransferível instituída pela Lei nº 380, de 10 de setembro de 1948, passam a perceber a pensão correspondente a deixada por um 2º sargento, na forma do art. 15 desta lei.[4]”(Aumentei o tipo e negritei).

2.2.3. Ademais, a Lei que concede a pensão especial por morte de ex-combatente há de ser interpretada de acordo com a atual conjuntura social, caracterizada pela crescente emancipação das mulheres e pela igualdade de direitos entre elas e os homens.
Assim, considerando-se que hoje homens e mulheres disputam o mercado de trabalho, concorrendo em igualdade de condições a vagas em universidades e em concursos públicos, conceder o direito à pensão especial às filhas, ainda que não dependentes de seu falecido pai, acabaria por macular o princípio da igualdade erigido pela atual Constituição da República.
Por outro lado, dispensar à mulher um tratamento igual àquele conferido aos inválidos, redundaria por negar suas lutas, subverter as conquistas femininas, diminuí-la e imprimir-lhe a pecha popular e preconceituosa de “sexo frágil” e incapaz.
No presente caso, sendo as Autoras maiores de idade, e, não existindo nos autos provas de que sejam inválidas, interditas, tampouco dependentes do seu falecido pai, que, repita-se, faleceu no longínquo ano de 1968, tampouco de que não recebem alguma importância dos cofres públicos, não há como ser enquadradas como beneficiárias da pensão especial de ex-combatente na legislação vigente à data do óbito de seu genitor.
3. Conclusão:
Diante de todo o exposto:
3. 1. Relativamente ao processo nº 0009573-03.2009.4.05.8300:
3.1. a) acolho a exceção de prescrição quanto às parcelas vencidas antes do qüinqüênio da propositura desta ação, ou seja, das parcelas anteriores a 10.06.2004, uma vez que referida ação foi proposta em 12.06.2009;
3.1. b) revogo a r. decisão de fls. 38-43, julgo improcedentes os pedidos e deixo de condenar o Espólio, ora Autor, a restituir as parcelas recebidas pela Autora, quando em vida, porque as recebeu de boa-fé. Outrossim, deixo de condená-lo nas verbas de sucumbência, porque em gozo do benefício da justiça gratuita, vale dizer, da imunidade constitucional quanto a essas verbas.
3.2. Relativamente ao processo nº 0000615-91.2010.4.05.8300:
3.2. a) rejeito a exceção de prescrição, com base na fundamentação supra;
3.2.1 b)  quanto ao mérito, julgo improcedentes os pedidos desta ação e deixo de condenar as Autoras nas verbas de sucumbência, porque estão em gozo do benefício da justiça gratuita, logo, constitucionalmente imunes quanto a essas verbas.
P.R.I.
Recife, 20 de setembro de 2012.
Francisco Alves dos Santos Júnior
                Juiz Federal da 2ª Vara – PE




[1] Esse artigo encontra-se expressamente revogado pela Lei nº 8.059, de 1990.
[2] Negritei.
[3] Esse artigo encontra-se expressamente revogado pela Lei nº 8.059, de 1990.
[4] Negritei.

quarta-feira, 19 de setembro de 2012

PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE PROCESSUAL DE AGIR


Por Francisco Alves dos Santos Júnior
 
   Enquanto tramita a ação individual, o Autor tem sua pretensão acolhida em ação coletiva. O que acontece com a ação individual?
   Na sentença que segue, esse assunto é enfrentado.
   Boa leitura.
 
 
 
 
 

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

Seção Judiciária de Pernambuco

2ª VARA
 

 

Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior

Processo nº 0013132-60.2012.4.05.8300 - Classe 126 - Mandado de Segurança


Impetrante: M L N E L LTDA

Adv.: T O H – OAB/PE

Impetrado: COORDENADOR DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA DE PORTOS, AEROPORTOS E FRONTEIRAS

 

Registro nº ...........................................

Certifico que eu, ..................,  registrei esta Sentença às fls..........

Recife, ...../...../2012.

  

Sentença tipo C

 

EMENTA:- MANDADO DE SEGURANÇA. PERDA DO OBJETO.

- Expedido o “Certificado de Livre Prática” pela Autoridade Impetrada, em cumprimento à medida liminar deferida em mandado de segurança coletivo, que tramita por outro Juízo, não mais subsiste o interesse de agir processual da Impetrante neste mandamus.

- Extinção, sem resolução do mérito.

 

VISTOS, ETC.

M L N E L LTDA impetrou o presente “Mandado de Segurança (com pedido de urgente liminar)”, contra ato qualificado como omissivo do SENHOR COORDENADOR DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA DE PORTOS, AEROPORTOS E FRONTEIRAS NO ESTADO DE PERNAMBUCO, aduzindo, em síntese, que seria empresa de navegação marítima, dedicando-se ao transporte de mercadorias; que, em 16/07/2012, teria sido deflagrada greve nacional no setor de vigilância sanitária; que as operações de carga e descarga  necessitariam do “Certificado de Livre Prática”, como condição sine qua non para o início de qualquer operação do navio; que o movimento paredista estaria impedindo a Impetrante de efetuar as operações em seus navios; que o navio “MERCOSUL MANAUS” estaria com a chegada prevista ao Porto de SUAPE no dia 25/07/2012; que haveria perecimento das cargas transportadas pela Impetrante. Teceu outros comentários. Transcreveu algumas decisões judiciais. Requereu a concessão de medida liminar, inaudita altera pars, para determinar à Autoridade Impetrada que, em regime de urgência, providencie, caso não exista óbice de outra natureza, a imediata emissão do “Certificado de Livre Prática” ao navio ‘MERCOSUL MANAUS”, ou, na hipótese de assim não proceder, fosse determinado a liberação dos navios, ficando condicionada a apresentação do referido certificado após o término do movimento grevista. Ao final, requereu: a notificação da Autoridade Impetrada; a intimação da União; a ouvida do Ministério Público Federal; a concessão da segurança definitiva. Deu valor à causa. Pediu deferimento. Instruiu a Inicial com cópia de instrumento de procuração, substabelecimento e documentos (fls. 15/80).

Comprovante de recolhimento de custas (fl. 81).

O pedido de concessão de medida liminar foi indeferido às fls. 83/84.

A Impetrante requereu a juntada de cópia de decisões (fls. 86/111).

A Autoridade Impetrada informou que, antes do recebimento da notificação, já teria cumprido a decisão prolatada nos autos do processo coletivo nº 0013105-77.2012.4.05.8300, impetrado pelo Sindicato das Agências de Navegação Marítima do Estado de Pernambuco – SINDANPE, emitindo o Certificado de Livre Prática para as embarcações agenciadas pelas Agências filiadas ao Sindicato, incluindo a embarcação M M (fl. 116). Juntou cópia de documentos (fls. 117/120).

A ANVISA – AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA informou que teria interesse em ingressas no polo passivo da demanda como assistente litisconsorcial (fl. 122).

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ofertou Parecer, às fls. 126/128-vº, opinando pela extinção do feito sem resolução do mérito, por ausência superveniente de interesse processual, considerando que a pretensão da Impetrante teria sido atendida pela Autoridade Impetrada, em cumprimento à decisão liminar prolatada nos autos do mandado de segurança coletivo nº 0013105-77.2012.4.05.8300.

Vieram os autos conclusos para sentença.

É o Relatório. Passo a decidir.

Fundamentação.

1. No caso em apreço, a Impetrante, qualificada na Inicial como empresa de navegação, alegou que, em decorrência de movimento grevista dos servidores do setor de vigilância sanitária, encontrar-se-ia impedida de efetuar as operações em seus navios, ante a necessidade de emissão do “Certificado de Livre Prática”.

A Autoridade Impetrada informou que, em cumprimento à decisão prolatada nos autos do mandado de segurança coletivo nº 0013105-77.2012.4.05.8300, concedera a emissão do referido Certificado à ora Impetrante.

2. Cabe aduzir que o interesse processual surge da necessidade de se obter através do processo a proteção a um interesse substancial. Localiza-se na necessidade do processo como remédio apto à aplicação do direito objetivo no caso concreto, pois a tutela jurisdicional jamais é outorgada sem uma necessidade.

De acordo com a lição de Humberto Theodoro Júnior,


“As condições da ação devem existir no momento em que se julga o mérito da causa e não apenas no ato da instauração do processo. Quer isto dizer que, se existirem na formação da relação processual, mas desaparecerem ao tempo da sentença, o julgamento deve ser de extinção do processo por carência de ação isto é, sem apreciação do mérito.”[1]


Esse é também o entendimento de vários Tribunais, de acordo com os v. Acórdãos que a seguir passo a citar, in verbis:
                  

“FATO NOVO - APLICAÇÃO DO ART. 462 DO CPC - DECLARAÇÃO DE PERDA DO OBJETO DO PROCESSO - O interesse do autor deve existir no momento em que a decisão é proferida. A regra do art. 462 do CPC não se dirige apenas ao juiz de primeiro grau, mas também ao do Tribunal, quando o fato novo é superveniente à sentença. Processo que se julga prejudicado, por perda de objeto e superveniente desaparecimento do interesse de agir do autor. (TRF 1ª R. - AMS 92.01.02738-9 - DF - 1ª T. - Rel. p/ o Ac. Juiz Hércules Quasímodo - DJU 22.10.1992)


O interesse do autor deve existir no momento em que a sentença é proferida. Se desapareceu antes, a ação terá que ser rejeitada  (JTJ 163/9, JTA 106/391), de ofício e a qualquer tempo (STJ - 3ª Turma, REsp 23.563-RJ-AgRg, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 19.08.97, negaram provimento, v.u., DJU 15.09.97, p. 44.372)”
                   

3. A Impetrante ajuizou a presente ação mandamental, objetivando a emissão do “Certificado de Livre Prática” para o navio “Mercosul Manaus”, o que não estaria sendo viabilizado em virtude do movimento paredista dos fiscais da ANVISA.

Aqui, o pedido de concessão de medida liminar foi negado por este Juízo.

Contudo, a autoridade apontada como coatora informou que já procedera à emissão do “Certificado de Livre Prática” pretendida pela Impetrante, cumprindo ordem de outro Juízo, concedida em mandado de segurança coletivo, tudo conforme consta nas Informações de fl. 117 e documentos que a instruem.

Assim, é de se considerar que, como a tutela jurisdicional não pode ser outorgada sem uma necessidade, e como o interesse processual surge da necessidade de obter proteção a interesse substancial, diante do quadro supra, a Impetrante passou a ser, supervenientemente,  carecedora de interesse processual para o presente mandamus(CPC, art. 3º e 267, VI), uma vez que não mais subsiste o pleito formulado na Inicial.

Conclusão:

POSTO ISSO, reconheço a superveniente falta de interesse processual de agir da Impetrante, pelo que indefiro a petição inicial(art. 295-III do Código de Processo Civil) e dou este processo por extinto, sem resolução do mérito (art. 267-I e VI do Código de Processo Civil).

Condeno a Impetrante ao pagamento das custas, cuja parcela inicial já se encontra satisfeita.

Sem honorários, ex vi art. 25 da Lei nº 12.016, de 07.08.2009[2].

P.R.I.


Recife,  19 de setembro de 2012.

 
Francisco Alves dos Santos Júnior
                Juiz Federal, 2ª Vara-PE



[1] THEODORO JÚNIOR, Humberto: Curso de Direito Processual Civil. Vol. I, Rio de Janeiro, Forense, 1996, 18ª edição, p. 312.
[2] Art. 25. Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé. (G.N.)

terça-feira, 18 de setembro de 2012

FILHA, MAIOR E SÃ, NÃO TEM DIREITO À PENSÃO DE EX-COMBATENTE, QUANDO O SEU PAI FALECE DEPOIS DO ADVENTO DA LEI Nº 8.059, DE 1990.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior.
 
   Na sentença que segue, analisa-se um caso em que a filha, maior e sã, de um falecido Ex-Combatente da II Guerra Mundial, não faz jus à reversão da pensão especial de ex-combatente, integral ou em parte, que Ele recebia quando em vida. Saiba o porquê.
Boa leitura.

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

Seção Judiciária de Pernambuco

                                                                              2ª VARA

 

 

Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior

Processo nº 0006482-94.2012.4.05.8300             Classe 29          Ação Ordinária

Autora: M. I. C.DE A.

Adv.: R. B. F., OAB-PE ...

Ré:  UNIÃO

Adv.:K. K. N. D.

 
 

Registro nº

Certifico que eu, ___________________, registrei esta Sentença às fls. ____________.

Recife, ____/____/20___

 

Sentença tipo C

                                

 

Ementa: - ADMINISTRATIVO. PENSÃO. EX-COMBATENTE.

-A reversão da pensão do Ex-combatente, quando este morre, rege-se pela Lei da data do seu falecimento.

-A Lei nº 8.059, de 1990, aplicável ao caso, porque o Ex-combatente faleceu em 1999, não admite pensão para filha maior e sã.

-Como a Autora é maior e não é inválida, estamos diante de um caso de impossibilidade jurídica do pedido e falta de interesse processual de agir.

-Extinção do processo, sem resolução do mérito
 

Vistos, etc.

 
1. Breve Relatório


MARIA INEZ CARVALHO DE ANDRADE propôs a presente ação ordinária, com o escopo de obter provimento jurisdicional que lhe assegure a percepção de pensão de ex-combatente, nos termos da Lei nº 3.765/60, na qualidde de filha natural do Sr. Eurico Antônio de Andrade, ex-combatente do Exército, cuja pensão estaria sendo recebida pela Sra. Maristela de Souto Lima Andrade, viúva e madrasta da Autora; não teria sido declarada como filha do ex-combatente na certidão de óbito, situação esta que estaria obstando a percepção da pensão perante o Exército. Teceu outros comentários. Pugnou, ao final, pela condenação da União Federal a habilitá-la à percepção da pensão especial do seu genitor. Inicial instruída com procuração e documentos (fls. 11-19).

Devidamente citada, a União ofertou Contestação às fls. 21-48.

Réplica às fls. 52-54.

É o relatório. Passo a decidir.


 
2. Fundamentação


2.1 - O C. Supremo Tribunal Federal assentou o entendimento de que se aplica, em matéria de pensão previdenciária, estatutária ou não, a Lei da data do falecimento do aposentado ou daquele que recebia alguma pensão especial, como, por exemplo, a de ex-combatente(STF, MS 21.707/DF, DJ de 22.09.1995).

No mesmo sentido seguiu o E. Superior Tribunal de Justiça, que findou por sumular sua jurisprudência:

“Súmula 340 – A Lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é a aquela vigente na data do óbito do segurado”.


2.2 - No presente caso, o Ex-combatente faleceu em 16 de janeiro de 1999, quando já estava em vigor a Lei nº 8.059, de 1990, que traça a nova regulamentação a respeito da pensão especial de ex-combatente  e da sua possível reversão para os filhos.

Nessa nova Lei ficou estabelecido, com toda clareza, que o filho ou a filha só terá direito à pensão ou à cota-parte dessa pensão de ex-combatente, quando este falece, se for solteiro(a), menor ou inválido(a), verbis:

“Art. 5º. Considera-se dependente do ex-combatente para fins desta Lei:

 III – o filho e a filha de qualquer condição, solteiros, menores de 21(vinte e um)anos ou inválidos.

Ora, resta inconteste que a Autora é maior, posto que nascida em 28 de julho de 1951, conforme documento que juntou à fl. 12 dos autos e não há nenhuma notícia de que seja inválida.

Nessa situação, estamos diante de um caso de impossibilidade jurídica do pedido e de falta de interesse processual de agir da Autora, vale dizer, estamos diante da falta de duas das três condições necessárias para a propositura de uma ação judicial, pelo que o feito deve ser extinto, sem resolução do mérito, à luz do inciso VI do art. 267 do Código de Processo Civil c/c o seu art. 3º.

E diante do quadro supra, resta prejudicada a exceção de prescrição da defesa da  UNIÃO, bem como da preliminar nela levantada para forçar a Autora a promover a citação, como litisconsorte necessária, da viúva do de cujus, que atualmente recebe, como tal, a mencionada pensão(calcada no inciso I do art. 5º da referida Lei nº 8.059, de 1990).

Conclusão

POSTO ISSO, com base no Parágrafo 3º do art. 267 do Código de Processo Civil, reconheço, de ofício, a impossibilidade jurídica do pedido e a falta de interesse processual de agir da Autora, pelo que dou este processo por extinto, sem resolução do mérito e o faço com base no inciso VI do art. 265 do referido diploma processual, considerando, consequentemente, prejudicada a exceção de prescrição e a preliminar de chamamento da referida viúva ao polo passivo desta demanda, levantadas na contestação da UNIÃO.

Sem custas e sem verba honorária, em face do gozo de imunidade por parte da Autora, relativamente a tais verbas.

 
P.R.I.

 
Recife, 18 de setembro de 2012.

 
Francisco Alves dos Santos Júnior
             Juiz Federal, 2ª Vara-PE

quinta-feira, 6 de setembro de 2012

DISTRIBUIÇÃO POR DEPENDÊNCIA: QUANDO NÃO CABE.


0800652-17.2012.4.05.8300S

2ª VARA FEDERAL

05/09/2012

PROCEDIMENTO ORDINÁRIO

AUTOR: D E LTDA e outros

REU: TAMANDARE PREFEITURA(MUNICÍPIO).


Relatório

Trata-se de Ação Ordinária – Procedimento Ordinário c/c pedido de antecipação de tutela proposta por D – E LTDA. em face do Município de Tamandaré e outro com vistas a determinar que a parte ré se abstenha de realizar qualquer intervenção administrativa no imóvel da Autora.

A Autora pediu, na petição inicial, distribuição por dependência ao processo nº. 0800527-49.2012.4.05.8300T, ajuizado por M Q R P e OUTROS em face do Município de Tamandaré e outro, o qual possui pedido semelhante, contra o mesmo ato do Sr. Prefeito do Município ora Réu.

Fundamentação

Data venia, não é caso de distribuição por dependência, porque no processo indicado para justificar a dependência o pedido de antecipação de tutela ou de medida cautelar já foi apreciado, tendo sido concedida medida cautelar, e a Parte contrária já foi citada/intimada para o efetivo cumprimento.

O princípio do juiz natural não permite que o Jurisdicionado escolha o juízo por onde o seu feito há de tramitar, sem passar pela Distbituição, nos lugares em que há mais de um juízo em funciomaneto, especialmente quando o juiz já despachou a petiçaõ inicial. 

O fato de estar sendo impugnado o mesmo ato de uma mesma Autoridade e de já ter determinado magistrado tomado ciência e decidido não o torna prevento, porque se assim fosse, quando o Ministro da Fazenda baixa atos inconstitucionais e contra ele gera milhões de ações por todo o Brasil, em cada jurisdição federal o juiz que recebesse, por sorteio, o primeiro processo ficaria prevento para todos os demais processos, o que, como se sabe,  não acontece, porque isso feriria o princípio acima mencioando, principalente se esse juiz concedesse antecipação de tutela ou medida cautelar liminarmente, como no presente caso.

Nas situações como a descrita, onde houver mais de um juiz, a competência de cada magistrado firma-se por cada fato individualizado e via distribuição, exatamente para que a Parte Autora não posse escolher o juiz, que já sabe de antemão, concede, liminarmente, a antecipação da tutela ou a medida cautelar. 

Eventuais futuras decisões contraditórias de juízes de primeiro grau também não inviabiliza a prestação jurisdicional, porque a unificação do entendimento do Judiciário, a respeito de determinado fato ou ato, dá-se, regra geral, nos Tribunais, principalemente, nos Tribunais Superiores.

Aliás, é até positivo que haja, na primeira instância, decisões com conclusões diversas, porque isso serve como ponto de amadurecimento para os Magistrados de Segundo e Terceiro grau decidirem com maior segurança.

O art. 5º do Provimento nº 08, de 26.03.2002 do Corregedor do TRF/5ªR, que regulamenta a distribuição de feitos na primeira e segunda instâncias desta Seção Judiciária, estabelece que só cabe a distribuição por dependência quando "houver coincidência de pedido e de partes, ...", o que não é o caso dos autos, pois as Partes são distintas.

Ora, se a Autora desta ação não poderia integrar-se no pólo ativo da ação que já tramita por este juízo, exatamente porque feriria o princípio do juízo natural, é óbvio que também não pode,  por ação própria, escolher este juízo para a sua causa.

Outro princípio que seria ferido, caso se admitisse a distribuição por dependência, seria o princípio da isonomia, pois se todos têm que se submeter ao princípio do juízo natural, escolhido no nosso sistema pelo método da distribuição, por que a Autora poderia ficar à margem dessa distribuição?

A propósito, lembro que a nova Lei do Mandado de Segurança, Lei nº 12.016, de 2009, tem regra expressa nesse sentido, exatamente visando a evitar que a Parte possa escolher o juízo para a sua causa, verbis: "Art. 10. (...). § 2º O ingresso de litisconsorte ativo não será admitido após o despacho da petição inicial.".

Repito: se a Autora não poderia ingressar como litisconsorte ativo, após o despacho da petição inicial, significa que também não pode, por ação própria, distribuir sua ação para o mesmo juízo, sob alegada dependência, porque isso corresponderia a uma disfarçada forma de integração no pólo ativo de ação já em andamento. 

Conclusão

Posto isso, indefiro o pedido de distribuição por dependência, determino que se cancele a distribuição para este juízo, e que o feito retorne ao d. Magistrado Distribuidor, para que se faça a distribuição livre.

P. I.

Francisco Alves dos Santos Júnior

  Juiz Federal, 2ª Vara-PE

 

sexta-feira, 31 de agosto de 2012

MUDANÇA DE CRITÉRIO JURÍDICO PELA ADMINISTRAÇÃO. RESPEITO AOS DIREITOS OBTIDOS PELO CRITÉRIO JURÍDICO ANTERIOR.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior
 
 
   Se o Administrado adquire um determinado dirito sob critério jurídico-administrativo então adotado pela Administração Pública, a eventual mudança desse critério não poderá gerar efeitos ex tunc, mas apenas ex nunc. Na decisão que segue, esse assunto é detalhadamente discutido.
 
Boa leitura.


 

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU 5ª  REGIÃO

SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE PERNAMBUCO

2ª VARA

 

Processo nº 0014533-94.2012.4.05.8300

Classe:    126 MANDADO DE SEGURANÇA

IMPETRANTE: E S DA S e outros

IMPETRADO: VICE-REITOR DA UNIVERSIDA DE FEDERAL DE PERNAMBUCO

 

C O N C L U S Ã O

 

Nesta data, faço conclusos os presentes autos a(o) M.M.(a) Juiz(a) da 2a. VARA FEDERAL Sr.(a) Dr.(a) FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JUNIOR

 

Recife, 30/08/2012


Encarregado(a) do Setor

 

D E C I S Ã O

 

APRECIAÇÃO DO PEDIDO DE CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR

Relatório


E S DA S e outros 36(trinta e seis)impetraram, em 13.08.2012, este mandado de segurança, visando assegurar direito que qualificam de líquido e certo, indicando como Autoridade coatora “o Magnífico Vice-Reitor da Universidade Federal de Pernambuco-UFPE, Professor S R DE B M”. Alegam que disputaram uma bolsa de estudo na pós-graduação da referida Universidade, por critério administrativo até então adotado, mas que, atendendo a pleito administrativo do aluno do 2º ano do mestrado do PPG, A Q DE O F, que, não obstante a manifestação contrária do Coordenador do PPG, Prof. A R e dos Representantes dos Alunos do Mestrado e do Doutorado, gozara de Parecer favorável do Procurador E C N, Parecer esse que teria sido aprovado pelo Vice-Reitor da UFPE; que mencionado aluno fora considerado, erroneamente, pelo referido Procurador como “candidato a bolsa”, quando na verdade já seria bolsista, desde quando propôs o referido processo administrativo; que se pretende, no referido processo administrativo, uma modificação do total de bolsas, de forma que haja igualdade entre o total de bolsas destinadas aos que estão se iniciando no curso de pós-gradução e os que já estão na pós-graduação, porque aqueles estariam sendo contemplados com um maior número de bolsas; que referido aluno ganhara a bolsa pelo critério então existente e, sua eventual alteração, como pleiteara na via administrativa, não iria prejudicá-lo, porque ele iria manter a bolsa que ganhara do CNPQ; que referido aluno teria, portanto, agido de má-fé; que referido aluno não seria parte legítima para o noticiado processo administrativo, pois não recebera procuração dos demais alunos; que o seu pleito administrativo teria sido com relação apenas a bolsas do mestrado, mas o referido Procurador opinara no sentido de que as conclusões do seu parecer também fossem estendidas para doutorado, opinião essa que findou por ser acolhida pelo Sr. Vice-Reitor em verdadeira decisão extra petita; que o critério baseado no parecer desse Procurador seria desprovido de “qualquer racionalidade” e feriria “frontalmente a lógica”, porque estabeleceria um paralelo entre a concorrência direta entre alunos de nos diferentes para alocação de bolsas de um mesmo programa de pós-graduação; que por esse critério, alunos com mais pontuação poderiam perder a bolsa para alunos com menor pontuação, “devido ao fato de que um aluno com pontuação baixa, cursando um determinado ano, não concorrerá com um colega de pontuação alta que esteja cursando outro ano.”; que os Impetrantes, atuais bolsistas, teriam sido notificados do direito à bolsa em 14.03.2012 e passaram a receber o respectivo valor a partir de abril de 2012, já tendo recebido até a quinta parcela, referente ao mês de julho de 2012, pelo que teriam DIREITO ADQUIRIDO à manutenção dessas bolsas, direito esse que seria ferido caso o respectivo pagamento seja interrompido, exclusivamente tendo em vista o pleito administrativo de um único aluno, que não sofrerá nenhum prejuízo; que se trataria de verba alimentar, para o período de mestrado e doutorado; e nesse sentido invocam dispositivos constitucionais e legais, a lição do Prof. Caio Mário da Silva Pereira e r. decisões judiciais; que eventual suspensão do pagamento das referidas bolsas poderia ensejar até mesmo indenização por danos materiais e morais, conforme r. julgados que invocam; que a Portaria 76, de 14.04.2010, da Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior(CAPES) deixa a critério do Programa de Pós-Graduação a alocação das bolsas, de forma que não caberia à Reitoria, Vice-Reitoria ou Pró-Reitoria para Assuntos de Pesquisa e Pós-Graduação da UFPE decidir acerca da adequação dos procedimentos que determinaram a alocação de bolsas, concedidas pelos órgãos de fomento em questão, de forma que o noticiado processo administrativo teria sido dirigido a “foro incompetente”, de forma que os atos nele praticados seriam nulos de pleno direito e desprovidos de efeito; que a noticiada “denúncia” do aluno A Q DE O F, antes de qualquer decisão, teria que ser devidamente apurada, via sindicância, coisa que não teria ocorrido. Por isso, pleitearam medida liminar, determinando “a imediata abstenção da prática do ato ora impugnado, mantendo-se os impetrantes no gozo e no recebimento” dos valores das referidas bolsas de estudo, com cominação de astreintes, a favor dos Impetrantes, para a hipótese de desobediência da decisão.

     A petição inicial veio instruída com procuração e documentos(fls. 29-290).

     Comprovante de recolhimento de custas, à fl. 291.

     O d. Magistrado CLÁUDIO KITNER, que preside este feito, na r. decisão de fl. 293, suspendeu o ato em tela, até ulterior decisão judicial, após ouvida da Autoridade apontada como coatora, no prazo de cinco dias.

     O Exmº Sr. VICE-REITOR, Autoridade apontada como coatora,  prestou informações, que foram acostadas às fls. 309-311, argumentando que os Impetrantes estariam se insurgindo “contra a perspectiva de reformulação da listagem de contemplados com bolsas de pesquisa pagas por órgãos de fomento federal(CAPES e CNPq)”; que referidos contemplados seriam indicados pela Instituição à CAPES e ao CNPq “após seleção que deve obedecer a critérios objetivos e meritórios”; que no caso do Programa de Pós-Graduação(PPG)em Psicologia Cognitiva, os critérios adotados neste ano de 2012 teriam sido iguais aos do ano anterior, mas foram contestados por um dos alunos do Programa junto à Pró-Reitoria de Extensão – PROPESQU, o que ensejara consulta à Procuradoria Federal da Instituição, respondida pelo Parecer n. 787/2012/PEPRF5/AGU, opinando que seriam “viciados os critérios adotados”, pelo que teria sugerido a anulação do resultado e a elaboração de nova listagem, tendo acolhido mencionada sugestão;  informa que o problema estaria no fato de que os alunos do primeiro ano e os alunos que já estão no curso concorreriam à mesma bolsa, mas fariam “provas” diferentes, pois os primeiros seriam avaliados exclusivamente pela nota que obtiveram na seleção para ingresso no Programa e os segundos teriam a nota apurada segundo o respectivo desempenho no curso(prazo, rendimento, produção); que “A Administração não poderia tratar de maneira igual os desiguais” e dá um exemplo entre a opção pela compra de um carro e de um livro; que seria irrelevante se o referido aluno teria ou não interesse, se reclamara apenas quanto ao mestrado, porque se o critério adotado estivesse ferindo a legalidade, a Instituição deveria proceder a correção de ofício, “descabendo falar em ilegitimidade e decisão extra petita”; que, no seu entender, não haveria direito adquirido, porque a cada mês se renovaria a situação ilegal; e, finalmente, pugnou pela negação da segurança.

     Fundamentação

     Noto que, embora o Exmº Sr. Vice-Reitor, ora Autoridade apontada como coatora, fale em legalidade, não indica em qual Lei estaria fixado o critério de seleção dos bolsistas ora Impetrantes.

     Há indícios de que não há Lei a respeito do assunto, tendo o referido critério sido criado pela Universidade Federal de Pernambuco-UFPE e tudo indica que o fez com base na Portaria 76, de 14.04.2010, da Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior(CAPES), que deu à Instituição de Ensino esse poder-dever, Portaria essa indicada no final da petição inicial.

     Ora, se os ora Impetrantes submeteram-se a um rigoroso exame de mérito(e note-se que quem afirmou isso foi a própria d. Autoridade Impetrada), sob  regras de um critério jurídico-administrativo, adotado por uma prestigiada Instituição de Ensino Superior Federal, e foram vencedores, obtendo uma disputadíssima bolsa de estudos para pós-graduação, prima facie, têm direito adquirido a essa bolsa até o final do curso, e só poderão perdê-la se infringirem alguma das regras administrativas estabelecidas na época em que foram admitidos no curso.

     Se a Universidade quer modificar o mencionado critério jurídico-administrativo, porque um determinado Procurador opinou que ele não seria bom, até pode fazê-lo, mas apenas para fins futuros, vale dizer, com efeitos ex nunc, vale dizer para pessoas que venham a concorrer a novas bolsas depois do novo critério.

     Mutatis mutandis, ao caso se aplica, por exemplo, regra do art. 146 do Código Tributário Nacional, segundo a qual, novo critério jurídico, decorrente de modificação de ofício do Administrador Tributário ou de decisão administrativa ou judicial, só poderá ser aplicado a fato gerador posterior ao novo critério.

     Ademais, no noticiado processo administrativo, os ora Impetrantes não foram sequer ouvidos, em visível ferimento dos princípios constitucionais do devido processo legal, ampla defesa e do contraditório, que hoje têm assento, respectivamente, nos incisos LIV e LV art. 5º da vigente Carta Magna.

     Ainda prima facie, detecto, na situação em debate, caso de claríssimo direito adquirido, que também, por força da referida Carta, não pode ser contrariado nem mesmo por Lei que lhe seja posterior(art. 5º, XXXVI), imagine então por um simples ato administrativo, decorrente da opinião de um Procurador.

     E o referido direito dos ora Impetrantes toma vulto, quando se constata que envolve verba alimentar, de sobrevivência pessoal: muitos deslocaram-se de distantes rincões, modificaram toda a estrutura de suas vidas para, com a noticiada bolsa, freqüentar a pós-graduação na prestigiada Universidade Federal de Pernambuco-UFPE e agora se vêem ameaçados de perda de todos os sacrifícios pessoais e de todas as vitórias meritórias por um simples ato administrativo, modificador de critério até então tido por justo e correto, adotado pela própria Instituição, apenas porque um Procurador opinou em sentido contrário e teve sua opinião acolhida pelo Exmº Sr. Vice-Reitor da mencionada Universidade, ora Autoridade Impetrada.

     Conclusão

     Posto isso, tenho por presentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, concedo a medida liminar e determino que o Exmº Sr. Vice-Reitor, ora Autoridade apontada como coatora, abstenha-se de aplicar o novo critério jurídico-administrativo aos ora Impetrantes, bem como abstenha-se de deles excluir o direito à noticiada bolsa de estudo, até ulterior decisão judicial, sob as penas do art. 26 da Lei nº 12.016, de 2009.

     Com urgência, notifique-se mencionada d. Autoridade desta decisão, para o seu efetivo cumprimento, sob as mencionadas penas.

     Como as Informações já foram prestadas, após referida nova notificação, para os fins supra, remetam-se os autos do Ministério Público Federal, para o r. parecer legal.


P. I.

Recife, 31 de agosto de 2012.


Francisco Alves dos Santos Júnior
             Juiz Federal, 2ª Vara-PE